rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 98/09
KIO/UZP 98/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
3 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Energetyczny S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Lwowska 23 protestu /protestów
z dnia 29 grudnia 2008 r.
przy udziale Netii S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu /w dniach
3 lutego 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Energetyczny S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Lwowska 23 protestu /protestów
z dnia 29 grudnia 2008 r.
przy udziale Netii S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez ATM S.A. Warszawie, ul.
Grochowska 21A na rzecz Południowy Koncern Energetyczny S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Lwowska 23, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dzierżawęłącz telekomunikacyjnych sieci WAN wszczął Zamawiający Południowy Koncern
Energetyczny S.A. z siedzibąw Katowicach, ul. Lwowska 23 ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2008r. za numerem 2008/S 166 – 223796.
W dniu 19 grudnia 2008r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty Netii S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Poleczki 13 – dalej wykonawca wybrany.
Zamawiający wskazał,że oferta ta uzyskała w jedynym kryterium ceny maksymalną
punktację, oraz,że w postępowaniu wpłynęła jeszcze jedna oferta tj. oferta ATM S.A.
Warszawie, ul. Grochowska 21A – dalej odwołujący. W dniu 29 grudnia 2008r. na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
protest wniósł odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655
ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia zamówienia wykonawcy wybranemu z
naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 j. t.) w związku z art. 3 tejże ustawy poprzez
nieodrzucenie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie realizacji usługi
poniżej kosztów jejświadczenia w celu eliminacji innych wykonawców oraz rzeczowo
nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu poszczególnych klientów przez wykonawcę
wybranego, co narusza interes odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo tego,że oferta ta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, dokonanie wyboru oferty
odwołującego. Interes prawny odwołującego, jego zdaniem, przejawia sięw tym,że znajduje
sięon na drugiej pozycji w rankingu ofert i gdyby zamawiający prawidłowo odrzucił
wykonawcęwybranego, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego pozbawia odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że zamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę4 020 000zł., wykonawca wybrany
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę444 505zł., co stanowi około
11,06% budżetu zamawiającego, a oferta odwołującego oferowała wykonanie za kwotę
2 035 480zł., co stanowi 50,63% budżetu zamawiającego. Cena oferty wykonawcy
wybranego jest o niemal 89% niższa aniżeli wartośćszacunkowa zamówienia. Zamawiający
prawidłowo, w ocenie odwołującego, wezwał wykonawcęwybranego do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, ale wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęwybranego, w piśmie z dnia
12 listopada 2008r., sąwedług odwołującego, ogólne, wybiórcze i niekompletne. Wykonawca
wybrany powołał sięna posiadanie własnej kanalizacji teletechnicznej dla części relacji
objętych przedmiotem zamówienia, ale w formularzu cenowym nie odzwierciedlił tego w
cenie. Ponadto, według odwołującego, ceny podane przez wykonawcęwybranego odbiegają
od minimalnych cen za dzierżawęłącza E1 wynikających z odgórnych regulacji Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, gdyżwykonawca wybrany bez względu na długośćłącza
zaproponował jednolita stawkęw wysokości 143zł./1zł., podczas, gdy UKE te wielkości
różnicuje o przewiduje stawki dla łącza E1 – 5 km w wysokości 669,50zł., łącza E1- 10 km –
785,80zł., łącza E1 – 20 km – 1019,40zł., łącza E1 – 30 km – 1237,78zł., co wynika z
załącznika nr 1 do decyzji Prezesa UKE nr DHRT-WOT-6062-8/07 będącego ramowąofertą
określającąwarunki zawierania przez TelekomunikacjęPolskąS.A. z innymi operatorami
umów dzierżawy łączy telekomunikacyjnych. Sąto ceny hurtowe dla operatorów, w więc
niższe niżdla klientów detalicznych, a ponadto odniesienie siędo cen UKE jest obiektywne,
bo ceny te zostały ustalone na podstawie minimalnej wysokości opłat, przy którychświadczenie danej usługi jest jeszcze opłacalne. Cena zaproponowana przez wykonawcę
wybranego nawet przy najkrótszym łączu jest ok. 5 krotnie niższa od ceny określonej przez
UKE. Ceny rynkowe, zgodnie z wiedząodwołującego, oscylująw granicach 1500 – 3000zł.
miesięcznie, co rażąco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawcęwybranego.
Wycena łącz E1 opartych o radiolinie, według odwołującego, przedstawia sięw oparciu o
parytet: radiolinia do 16 Mbps – 5090 euro, zasilacz – 700zł., projekty i instalacja –
5000zł.,jednorazowe opłaty UKE – 1900zł., roczne opłaty UKE do 4 Mbs – 500zł. Z
powyższego wynika,że same opłaty na rzecz UKE wyniosąw okresie 48 miesięcy 3 900zł.,
czyli około 81,25zł. miesięcznie, a więc połowęwartości łącza E1 oferowanego przez
wykonawcęwybranego. Według odwołującego koszt usługi dzierżawy łącza E1 powinien
wynieść1232zł. miesięcznie. Odwołujący wskazał, ze podstawąodniesienia ceny jest
przedmiot zamówienia i jego wartośćoraz wynikający z orzecznictwa nakaz odnoszenia
ceny do toczącego siępostępowania. Wykonawca wybrany powołał sięna postępowanie
organizowane przez Górnośląskiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego sp. z o.o.,
jednakże to postępowanie dotyczyło łącza o niższych przepustowościach. Odwołujący
wskazał także,że ceny jednostkowe dzierżawy łącz E1 maja wpływ na cenęcałej oferty
złożonej przez wykonawcęwybranego. Podniósł,że określenie cen na poziomie 143zł. i 1zł.
można traktowaćjako obejście prawa, a w szczególności odpłatnego charakteru umowy o
zamówienie publiczne. Odwołujący powołał sięna Słownik jeżyka polskiego PWN i wskazał,że „rażący” oznacza dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.
Podkreślając swoje stanowisko wskazał, na liczne poglądy doktryny i orzecznictwa
dotyczące problematyki rażąco niskiej ceny. Ponadto uznał, ze złożenie oferty z rażąco niską
cenąjest także czynem nieuczciwej konkurencji, co znajduje oparcie w opinii Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stwierdził,że „utrudnianie dostępu do rynku ma
miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania uniemożliwiające innemu
przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie czego
swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli te działania nie wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia
w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji”. Odwołujący
uznał ponadto,że podane przez wykonawcęwybranego okoliczności takie jak „wszyscy
wchodzący w skład zasobów Spółki odpowiedzialni będąza zapewnienie również
oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu jakościświadczonej usługi”, „realizacja
stosunkowo nieskomplikowanej pod względem technicznym usługi transmisji danych nie
wymaga, oprócz sygnalizowanych wcześniej,żadnych dodatkowych nakładów takich jak np.
kosztowne routery, zaawansowane oprogramowanie”, czy „wykonawca jest spółkąakcyjną
notowanąna Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie” nie mająznaczenia dla oceny
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, gdyżnie maja charakteru indywidualizującego. Protest
został podpisanym przez Dyrektora Macieja Kuleszędziałającego w oparciu o
pełnomocnictwo z dnia 10 kwietnia 2007r. obejmujące uprawnienie do wnoszenia protestów–
str. 63 oferty, podpisane przez dwóch członków zarządu zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do oferty.
W dniu 30 grudnia 2008r. zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 31 grudnia 2008r. wykonawca wybrany zgłosił swój udział w postępowaniu
protestacyjnym wnosząc o oddalenie protestu odwołującego jako bezzasadnego. Wskazał,że ma interes prawny w przystąpieniu, gdyżmusi bronićrozstrzygnięcia postępowania, w
którym jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Podtrzymał swoje stanowisko, co do
kalkulacji ceny zawarte w piśmie z dnia 12 listopada 2008r. Przystąpienie zostało podpisane
przez Piotra Skowronka działającego w oparciu o pkt 5 tiret 1 pełnomocnictwa z dnia 6
października 2008r. (str. 33 oferty) udzielonego przez dwóch członków zarządu wykonawcy
wybranego zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
W dniu 7 stycznia 2009r. zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości. W
uzasadnieniu wskazał,że zgodnie z art. 42 ust. 1 i art. 43 ust 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004r.
Prawo telekomunikacyjne na Telekomunikacji Polskiej S.A. ciąży obowiązek zawierania
umów o odstępie telekomunikacyjnym oraz umów dzierżawy łącz na warunkach nie gorszych
dla pozostałych stron umowy, niżzatwierdzone w umowach ramowych. Opłaty zawarte w
dokumencie, na który powołuje sięodwołujący sąopłatami maksymalnymi. TP S.A. nie może
obciążaćodbiorcy hurtowego wyższymi opłatami, ale może pobraćopłatęniższą.
Zamawiający podniósł, ze dokonywał szacunku wartości zamówienia na podstawie zawartej
umowy z odwołującym z dnia 31 grudnia 2001r. nr 03/01/KAT, biorąc pod uwagęostatnie 12
miesięcyświadczenia usługi i dokonując wyliczeńna podstawie art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy,
jednak taki szacunek nie uwzględniał obecnego rozwoju konkurencji na rynku
telekomunikacyjnym tj. zwiększenia liczby konkurujących firm i stałego obniżania cenświadczonych usług. Wskazał,że w postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty i to obie o cenie
poniżej wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający dokonał aktu należytej staranności i
wezwał wykonawcęwybranego do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny pismem z dnia 23 października 2008r. wykonawca
wybrany złożył wyjaśnienia, z których zamawiający uwzględnił następujące argumenty :
1. szczególnie dogodne dla wykonawcy warunkiświadczenia usługi, wybrane rozwiązanie
techniczne i oszczędnąmetodęwykonania :
a) posiadanie w 5 lokalizacjach własnej kanalizacji telekomunikacyjnej,
b) zastosowanie radiolinii w pozostałych 4 lokalizacjach,
c) zaangażowanie własnych zasobów ludzkich i sprzętowych do zestawienia łączy, usług
utrzymania i zestawiania radiolinii,
d) posiadanie Działu Obsługi Klientów zapewniającego obsługęzamawiającego zgodnie z
siwz,
2. nie korzystnie z usług innych operatorów (koszty własne Netia),
3. zapewnienie sobie własności łącz,
4. cena instalacji i utrzymania poszczególnego łącza nie jest cenąpodanąw tabelach
cenowych, te ceny stanowiąjedynie rozbicie ceny globalnej w czasie jako formy płatności,
5. istnienia cen rynkowych na poziomie wskazanym przez wykonawcęwybranego
wykazanych na podstawie cen zaoferowanych w przetargu prowadzonym przez Górnośląską
SpółkęGazownicząnr GOSD/ZP/10/CEIK/2008.
Według zamawiającego cena zaoferowana przez wykonawcęwybranego jest cenąrynkową,
realistycznąi umożliwiająca wykonanie zamówienia oraz nie nosi znamion rażąco niskiej
ceny i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W dniu 19 stycznia 2009r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty podniesione w
proteście oraz argumenty dotyczące posiadania interesu prawnego. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
wybranego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący podtrzymał także swoje twierdzenia
zawarte w proteście wskazując dodatkowo,że fakt możliwości oferowania cen niższych niż
urzędowo określone nie podważa tezy odwołującego,że ceny zatwierdzone przez Prezesa
UKE stanowiąobiektywny wyznacznikśrednich wysokości opłat za łącza telekomunikacyjne,
gdyżustalając je UKE bazowało naśrednich opłatach obowiązujących na szeroko
rozumianym rynku telekomunikacyjnym oraz kosztach ponoszonych przez TP S.A. W tej
sytuacji odwołanie sięprzez zamawiającego do przepisów Prawa telekomunikacyjnego nie
jest istotne dla oceny, czy oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niskącenę.
Podkreślił,że sam jest także spółkąnotowanąna Giełdzie Papierów Wartościowych w
Warszawie, a więc argument wykonawcy wybranego w tym zakresie nie ma znaczenia dla
oceny ceny. Odwołanie podpisał członek zarządu wraz z prokurentem, zgodnie z
reprezentacjąujawnionąw KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w tym samym dniu.
W dniu 20 stycznia 2009r. zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu odwołania.
W dniu 2 lutego 2009r. wykonawca wybrany przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał na swój interes prawny i
podtrzymał stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Podkreślił,że wartośćszacunkowa zamówienia została przez zamawiającego określona na
podstawie wartości dotychczasowych Zamówień, czyli na podstawie cen zaoferowanych
przez odwołującego sprzed kliku lat. Podkreślił,że ceny za dzierżawęłącz powołane przez
odwołującego sącenami minimalnymi, a ponadto wykonawca wybrany nie będzie ich
ponosił, gdyżnie będzie korzystał z dzierżawy łącz od innych operatorów, a więc dane
przedstawione przez odwołującego nie majążadnego znaczenia dla oceny zaoferowanej
ceny. Ponadto nawet gdyby przyjąćza prawidłowe koszty podane przez odwołującego przy
instalacji radiolinii to dla 9 lokalizacji całkowity koszt radiolinii wyniesie 283 383zł., a więc
także poniżej ceny zaoferowanej przez wykonawcęwybranego i pozwoli na uzyskanie
dochodu w wysokości 161 122zł. czyli 36% wartości oferty. W tej sytuacji, zdaniem
wykonawcy wybranego, oferta odwołującego stanowi ofertęz rażąco wygórowanąceną.
Ponadto sam odwołujący zastosował w swojej ofercie symboliczne ceny jednostkowe na
poziomie 1zł.
W dniu 2 lutego 2009r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie i wniósł o dopuszczenie
dowodu z wyciągu z decyzji nr DHRT-WOR – 6062-8/07 str. 21-23, wyciągu z raportu o
stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2006 str. 138, wyciągu z raportu o stanie rynku
telekomunikacyjnego za rok 2007 str. 82-85 na okolicznośćzmian cen rynkowychświadczenie usługi dzierżawy łącz telekomunikacyjnych w czasie oraz na okoliczność,że
wykonawcy, poza operatorem posiadającym znaczącąpozycjęna rynku tj. TP S.A.,świadcząusługi na warunkach komercyjnych i sami ustalająceny za łącza dzierżawione.
Podniósł,że ceny usług dzierżawy łączy o przepustowości 2 Mbs obniżyły sięw stosunku do
lat ubiegłych o ponad 20% w roku 2006 i o 42% w roku 2007. Wskazał na rozbieżności
cenowe na rynku europejskim sięgające nawet 770%. Podniósł,że ceny wskazane przez
UKE nie mogąmiećzastosowania do wykonawcy wybranego, gdyżwykorzystywaćbędzie
on własne łącza i nie będzie korzystał z usług dzierżawy łącz od innego operatora
telekomunikacyjnego. Ponownie podkreślił jakie elementy wyjaśnieńwykonawcy wybranego
uznał za przekonujące.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia na kwotę4 020 000zł. Podczas
otwarcia ofert podał,że zamierza wydatkowaćna sfinansowanie zamówienia kwotę
4 020 000zł. brutto. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotębrutto
2 483 285,60zł. – str. 7 oferty.
Wykonawca wybrany zaoferował cenę542 296,10zł. brutto za realizacjęprzedmiotu
zamówienia.
W dniu 23 października 2008r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
wykonawcęwybranego do pisemnego udzielenia wyjaśnieńwraz z niezbędnymi dowodami
w zakresie elementów mających wpływ na wysokośćoferowanej ceny w odniesieniu do
wymagańzamawiającego przedstawionych w siwz w części c, w szczególności § 2 i § 3
wzoru umowy. Wskazał,że zaoferowana cena znacznie odbiega od wartości szacunkowej
oraz od wartości ofert brutto złożonych przez pozostałych wykonawców. Wskazał jakie
elementy będzie brał pod uwagęprzy ocenie wyjaśnieńoraz zakreślił termin 14 listopada
2008r. jako ostateczny do złożenia wyjaśnień.
W dniu 12 listopada 2008r. wykonawca wybrany złożył wyjaśnienia. Oświadczył,że w
lokalizacjach : PKE Katowice, EC Katowice, El. Jaworzno, El. Łaziska i ZEC Bielsko-Biała
posiada własnąkanalizacjęteletechniczną, a więc wykona tam jedynie położenieświatłowodu i zainstalowanie urządzeń. Natomiast w pozostałych lokalizacjach El. Łagisza,
El. Siersza, El. Halemba i El. Blachownia zainstaluje radiolinięoraz urządzenia. Nie będzie
zatem korzystał z sieci innych operatorów, a więc nie poniesie opłat dzierżawnych, rozliczeń
międzyoperatorskich, co oznacza,że ma wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
przedmiotu zamówienia. Zestawienie łączy, utrzymanie usług, instalacjęradiolinii oraz
urządzeńwykona własnymi zasobami ludzkimi, co zapewni poziom jakościświadczonej
usługi zgodnie z siwz cześćc, a w szczególności § 2 i 3 wzoru umowy. Dodatkowo realizacja
tej usługi nie wiąże sięz zakupem kosztownych routerów czy zaawansowanego
oprogramowania, dlatego koszt całej usługi jest relatywnie niski. Wskazał,że w przetargu
zorganizowanym przez GórnośląskąSpółkęGazownictwa sp. z o.o. w Zabrzu, ul. Szczęść
Boże 11 naświadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN w zakresie
transmisji danych, głosu i video przez wirtualnąprywatnąsiećszkieletowąVPN realizowaną
w technologii MPLS, gdzie wpłynęły dwie oferty TP S.A. z ceną5 027 546, 42zł. oraz Netii
S.A. z ceną6 558 720zł. dla 51 lokalizacji przez czas 48 miesięcy, co oznacza,że cena
542 296,10zł. oferowana przez wykonawcęwybranego w przedmiotowym postępowaniu dla
9 lokalizacji nie jest rażąco niska i odpowiada stawkom rynkowym, gdyżkoszt miesięcznej
dzierżawy łączy dla jednej lokalizacji wynosi 1255,32zł. brutto miesięcznie. Wykonawca
wybrany jest spółkąnotowanąna giełdzie, a więc musi działaćw celu osiągnięcia zysku.
Wskazał,że do oceny ceny rażąco niskiej należy braćcałkowita cenębrutto, a nie
poszczególne pozycje kalkulowanej ceny. Zaproponowanie wysokiej opłaty instalacyjnej w
przedmiotowym postępowaniu i niskich opłat abonamentowych wynikało z § 3 ust. 10 i § 11
ust. 3 wzoru umowy. W oparciu o te postanowienia wykonawca wybrany uznał,że oferta
musi mu sięzwrócićpo 6 miesiącachświadczenia usługi, a dodanie kolejnych łączy nażądanie zamawiającego po 24 i 36 miesiącach jest hipotetyczne i nie było podstaw do
zwiększania opłat miesięcznych. Wykonawca wybrany oświadczył także,że nie korzysta z
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, która miałaby wpływ na
wysokośćzaproponowanej ceny.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
oferty wykonawcy wybranego i odwołującego, pisma zamawiającego z dnia 23 października
2008r. i wyjaśnieńwykonawcy wybranego z dnia 12 listopada 2008r., decyzji nr DHRT-WOR
– 6062-8/07 str. 21-23, wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2006
str. 138, wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2007 str. 82-85.
Izba rozważyła stanowiska stron podniesione na rozprawie oraz przedstawione w pismach.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 187 ust. 4 ustawy.
Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżjego
oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu rankingu ofert i nie podlegała odrzuceniu.
Zatem w przypadku uznania,że Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, a więc
zgodnie zżądaniem Odwołującego, Odwołujący miałby szansęna uzyskanie zamówienia
publicznego. Tym samym Izba uznała,że została spełniona przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 j. t.) w związku z art. 3 tejże ustawy poprzez
nieodrzucenie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie realizacji usługi
poniżej kosztów jejświadczenia w celu eliminacji innych wykonawców oraz rzeczowo
nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu poszczególnych klientów przez wykonawcę
wybranego, co narusza interes odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo tego,że oferta ta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazaćnależy,że odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący kwestionował sposób obliczenia ceny przez wykonawcęwybranego w
poszczególnych pozycjach kalkulacji cenowej, a w szczególności odnoszących siędo stawek
za dzierżawęłącz E1 bez uwzględnienia długości łącza. Odwołujący nie kwestionował w
proteście, ani odwołaniu,że wyjaśnienia wykonawcy wybranego nie zostały złożone lub,że
zamawiający błędnie dokonał oceny wyjaśnieńwykonawcy wybranego, czyli nie podniósł
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał natomiast na ceny
opłat za dzierżawęłącz stosowane przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej – jakim jest
TP S.A. stosowane w umowach o korzystanie z łącz TP S.A. przez innych operatorów dla
celów usług hurtowych. Odwołujący podniósł,że uwzględniając wysokośćtych opłat, cena
zaproponowana przez wykonawcęwybranego jest cenąponiżej kosztówświadczenia usługi.
Jednakże odwołujący nie odniósł sięw tym zakresie do informacji podanej przez wykonawcę
wybranego w piśmie z dnia 12 listopada 2008r., tj. powołania sięna fakt posiadania własnej
infrastruktury w 5 z 9 lokalizacji wymaganych przez zamawiającego orazświadczenia usług
drogąradiowąw pozostałych 4 lokalizacjach. Odwołujący nie udowodnił,że pomimo tych
warunkówświadczenia usługi, poniesienie opłat za dzierżawęłączy na rzecz TP S.A. w
wysokościach określonych w umowie ramowej wydanej na podstawie decyzji UKE z dnia 31
października 2007r. nr DHRT-WOR -6062-8/07 (35) jest obligatoryjne dla wykonawcy
wybranego i bez uwzględnienia tego kosztu w kosztachświadczonej usługi cena jest
zaniżona. Ponadto odwołujący wskazał,że cenyświadczenia usług za dzierżawępołączeń
oscylująw granicach 1500-3000zł, jednakże nie wykazał dowodami,że ceny te odnosząsię
zarówno do hurtowych operatorów posiadających własnąinfrastrukturętechniczną, jak i do
operatorów, których dla realizacji danej usługi dla odbiorcy indywidualnego będądzierżawićłą
cza od TP S.A. Brak przeprowadzenia dowodu w tym zakresie uniemożliwił Izbie
weryfikacjętwierdzeńodwołującego i ustalenia rzeczywistych przeciętnych kosztówświadczenia usługi dzierżawy łącz w sytuacji posiadania własnej infrastruktury technicznej.
Odwołujący nie udowodnił także,że w innych pozycjach kalkulacji cenowej wykonawcy
wybranego ceny zaproponowane mieszcząsięw dolnych granicach usługi rynkowej, co w
ocenie Izby mogłoby miećwpływ na ocenę, czy zaniżenie poszczególnego składnika
cenowego, o ile wystąpiło, mogło miećwpływ na całośćceny brutto, czyniąc jącenąrażąco
niską. Odwołujący wskazał także,że ceny podawane przez UKE za dzierżawęłącz sąoparte
o ceny rynkowe i stanowiądowód na okolicznośćfaktu,że cena poniżej 1500zł. jest ceną
rażąco niską. Izba nie uznała tego dowodu za mający istotne znaczenie dla przedmiotowej
sprawy. Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że do analizy przeprowadzonej przez UKE
wykorzystano dostępne cenniki za usługi hurtowej dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
obowiązujące w państwach obecnych w UE przed 1 maja 2004r., do analizy wzięto także
dane zawarte w Zaleceniu Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2005r. w sprawie
udostępniania łączy dzierżawionych w Unii Europejskiej w sytuacji, gdy w danym państwie
członkowskim usługi nie były regulowane, lub brak było odpowiedzi na zapytanie wysłane do
operatora. Przy czym UKE nie identyfikuje sytuacji, w których skorzystała z Zaleceń, a w
których oparła sięo aktualne cenniki. Nadto sama decyzja UKE pochodzi z 31 października
2007r., a więc sprzed 2 lat. Jużwówczas UKE stwierdził, iżnajniższy współczynnik obniżki
opłaty miesięcznej wynosi 25%.śadna ze stron nie kwestionowała faktu,że w tym okresie
czasu następował dalszy spadek cen stosowanych w opłatach za dzierżawy łącz przez
operatorów hurtowych, co potwierdzająraporty UKE z 2006 i 2007 roku. Z tego względu
podane dane statystyczne, czy cenowe w opracowaniu mającym stanowićpodstawęstawek
maksymalnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej wobec innych
operatorów nie może byćuznane za odzwierciedlające rzeczywiste, aktualne dane
dotyczące cen usług telekomunikacyjnych, a co za tym idzie nie mogąbyćpodstawądo
stwierdzenia, ze dana cena jest cenądumpingową. Mając powyższe na uwadze Izba uznała,
ze odwołujący nie udowodnił,że zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Z tych względów Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
kwotę3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886) z ograniczeniem do kwoty
3600zł. jako maksymalnego wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574.zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez ATM S.A. Warszawie, ul.
Grochowska 21A na rzecz Południowy Koncern Energetyczny S.A. z siedzibą
w Katowicach, ul. Lwowska 23, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3) dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ATM S.A. Warszawie, ul. Grochowska 21A
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na
dzierżawęłącz telekomunikacyjnych sieci WAN wszczął Zamawiający Południowy Koncern
Energetyczny S.A. z siedzibąw Katowicach, ul. Lwowska 23 ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2008r. za numerem 2008/S 166 – 223796.
W dniu 19 grudnia 2008r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty Netii S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Poleczki 13 – dalej wykonawca wybrany.
Zamawiający wskazał,że oferta ta uzyskała w jedynym kryterium ceny maksymalną
punktację, oraz,że w postępowaniu wpłynęła jeszcze jedna oferta tj. oferta ATM S.A.
Warszawie, ul. Grochowska 21A – dalej odwołujący. W dniu 29 grudnia 2008r. na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
protest wniósł odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655
ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy) poprzez przeprowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez udzielenie zamówienia zamówienia wykonawcy wybranemu z
naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 j. t.) w związku z art. 3 tejże ustawy poprzez
nieodrzucenie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie realizacji usługi
poniżej kosztów jejświadczenia w celu eliminacji innych wykonawców oraz rzeczowo
nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu poszczególnych klientów przez wykonawcę
wybranego, co narusza interes odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo tego,że oferta ta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, dokonanie wyboru oferty
odwołującego. Interes prawny odwołującego, jego zdaniem, przejawia sięw tym,że znajduje
sięon na drugiej pozycji w rankingu ofert i gdyby zamawiający prawidłowo odrzucił
wykonawcęwybranego, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy wybranego pozbawia odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że zamawiający zamierzał
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia kwotę4 020 000zł., wykonawca wybrany
zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę444 505zł., co stanowi około
11,06% budżetu zamawiającego, a oferta odwołującego oferowała wykonanie za kwotę
2 035 480zł., co stanowi 50,63% budżetu zamawiającego. Cena oferty wykonawcy
wybranego jest o niemal 89% niższa aniżeli wartośćszacunkowa zamówienia. Zamawiający
prawidłowo, w ocenie odwołującego, wezwał wykonawcęwybranego do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny, ale wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęwybranego, w piśmie z dnia
12 listopada 2008r., sąwedług odwołującego, ogólne, wybiórcze i niekompletne. Wykonawca
wybrany powołał sięna posiadanie własnej kanalizacji teletechnicznej dla części relacji
objętych przedmiotem zamówienia, ale w formularzu cenowym nie odzwierciedlił tego w
cenie. Ponadto, według odwołującego, ceny podane przez wykonawcęwybranego odbiegają
od minimalnych cen za dzierżawęłącza E1 wynikających z odgórnych regulacji Urzędu
Komunikacji Elektronicznej, gdyżwykonawca wybrany bez względu na długośćłącza
zaproponował jednolita stawkęw wysokości 143zł./1zł., podczas, gdy UKE te wielkości
różnicuje o przewiduje stawki dla łącza E1 – 5 km w wysokości 669,50zł., łącza E1- 10 km –
785,80zł., łącza E1 – 20 km – 1019,40zł., łącza E1 – 30 km – 1237,78zł., co wynika z
załącznika nr 1 do decyzji Prezesa UKE nr DHRT-WOT-6062-8/07 będącego ramowąofertą
określającąwarunki zawierania przez TelekomunikacjęPolskąS.A. z innymi operatorami
umów dzierżawy łączy telekomunikacyjnych. Sąto ceny hurtowe dla operatorów, w więc
niższe niżdla klientów detalicznych, a ponadto odniesienie siędo cen UKE jest obiektywne,
bo ceny te zostały ustalone na podstawie minimalnej wysokości opłat, przy którychświadczenie danej usługi jest jeszcze opłacalne. Cena zaproponowana przez wykonawcę
wybranego nawet przy najkrótszym łączu jest ok. 5 krotnie niższa od ceny określonej przez
UKE. Ceny rynkowe, zgodnie z wiedząodwołującego, oscylująw granicach 1500 – 3000zł.
miesięcznie, co rażąco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawcęwybranego.
Wycena łącz E1 opartych o radiolinie, według odwołującego, przedstawia sięw oparciu o
parytet: radiolinia do 16 Mbps – 5090 euro, zasilacz – 700zł., projekty i instalacja –
5000zł.,jednorazowe opłaty UKE – 1900zł., roczne opłaty UKE do 4 Mbs – 500zł. Z
powyższego wynika,że same opłaty na rzecz UKE wyniosąw okresie 48 miesięcy 3 900zł.,
czyli około 81,25zł. miesięcznie, a więc połowęwartości łącza E1 oferowanego przez
wykonawcęwybranego. Według odwołującego koszt usługi dzierżawy łącza E1 powinien
wynieść1232zł. miesięcznie. Odwołujący wskazał, ze podstawąodniesienia ceny jest
przedmiot zamówienia i jego wartośćoraz wynikający z orzecznictwa nakaz odnoszenia
ceny do toczącego siępostępowania. Wykonawca wybrany powołał sięna postępowanie
organizowane przez Górnośląskiego Operatora Systemu Dystrybucyjnego sp. z o.o.,
jednakże to postępowanie dotyczyło łącza o niższych przepustowościach. Odwołujący
wskazał także,że ceny jednostkowe dzierżawy łącz E1 maja wpływ na cenęcałej oferty
złożonej przez wykonawcęwybranego. Podniósł,że określenie cen na poziomie 143zł. i 1zł.
można traktowaćjako obejście prawa, a w szczególności odpłatnego charakteru umowy o
zamówienie publiczne. Odwołujący powołał sięna Słownik jeżyka polskiego PWN i wskazał,że „rażący” oznacza dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny.
Podkreślając swoje stanowisko wskazał, na liczne poglądy doktryny i orzecznictwa
dotyczące problematyki rażąco niskiej ceny. Ponadto uznał, ze złożenie oferty z rażąco niską
cenąjest także czynem nieuczciwej konkurencji, co znajduje oparcie w opinii Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który stwierdził,że „utrudnianie dostępu do rynku ma
miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania uniemożliwiające innemu
przedsiębiorcy rynkowąkonfrontacjęprodukowanych przez niego towarów, w efekcie czego
swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli swoboda wejścia na rynek,
oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z danego rynku, ulega
ograniczeniu. Jeżeli te działania nie wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w
celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia
w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji”. Odwołujący
uznał ponadto,że podane przez wykonawcęwybranego okoliczności takie jak „wszyscy
wchodzący w skład zasobów Spółki odpowiedzialni będąza zapewnienie również
oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu jakościświadczonej usługi”, „realizacja
stosunkowo nieskomplikowanej pod względem technicznym usługi transmisji danych nie
wymaga, oprócz sygnalizowanych wcześniej,żadnych dodatkowych nakładów takich jak np.
kosztowne routery, zaawansowane oprogramowanie”, czy „wykonawca jest spółkąakcyjną
notowanąna Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie” nie mająznaczenia dla oceny
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, gdyżnie maja charakteru indywidualizującego. Protest
został podpisanym przez Dyrektora Macieja Kuleszędziałającego w oparciu o
pełnomocnictwo z dnia 10 kwietnia 2007r. obejmujące uprawnienie do wnoszenia protestów–
str. 63 oferty, podpisane przez dwóch członków zarządu zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do oferty.
W dniu 30 grudnia 2008r. zamawiający powiadomił wykonawców o wpłynięciu protestu i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 31 grudnia 2008r. wykonawca wybrany zgłosił swój udział w postępowaniu
protestacyjnym wnosząc o oddalenie protestu odwołującego jako bezzasadnego. Wskazał,że ma interes prawny w przystąpieniu, gdyżmusi bronićrozstrzygnięcia postępowania, w
którym jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Podtrzymał swoje stanowisko, co do
kalkulacji ceny zawarte w piśmie z dnia 12 listopada 2008r. Przystąpienie zostało podpisane
przez Piotra Skowronka działającego w oparciu o pkt 5 tiret 1 pełnomocnictwa z dnia 6
października 2008r. (str. 33 oferty) udzielonego przez dwóch członków zarządu wykonawcy
wybranego zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty.
W dniu 7 stycznia 2009r. zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości. W
uzasadnieniu wskazał,że zgodnie z art. 42 ust. 1 i art. 43 ust 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004r.
Prawo telekomunikacyjne na Telekomunikacji Polskiej S.A. ciąży obowiązek zawierania
umów o odstępie telekomunikacyjnym oraz umów dzierżawy łącz na warunkach nie gorszych
dla pozostałych stron umowy, niżzatwierdzone w umowach ramowych. Opłaty zawarte w
dokumencie, na który powołuje sięodwołujący sąopłatami maksymalnymi. TP S.A. nie może
obciążaćodbiorcy hurtowego wyższymi opłatami, ale może pobraćopłatęniższą.
Zamawiający podniósł, ze dokonywał szacunku wartości zamówienia na podstawie zawartej
umowy z odwołującym z dnia 31 grudnia 2001r. nr 03/01/KAT, biorąc pod uwagęostatnie 12
miesięcyświadczenia usługi i dokonując wyliczeńna podstawie art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy,
jednak taki szacunek nie uwzględniał obecnego rozwoju konkurencji na rynku
telekomunikacyjnym tj. zwiększenia liczby konkurujących firm i stałego obniżania cenświadczonych usług. Wskazał,że w postępowaniu wpłynęły tylko dwie oferty i to obie o cenie
poniżej wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający dokonał aktu należytej staranności i
wezwał wykonawcęwybranego do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny pismem z dnia 23 października 2008r. wykonawca
wybrany złożył wyjaśnienia, z których zamawiający uwzględnił następujące argumenty :
1. szczególnie dogodne dla wykonawcy warunkiświadczenia usługi, wybrane rozwiązanie
techniczne i oszczędnąmetodęwykonania :
a) posiadanie w 5 lokalizacjach własnej kanalizacji telekomunikacyjnej,
b) zastosowanie radiolinii w pozostałych 4 lokalizacjach,
c) zaangażowanie własnych zasobów ludzkich i sprzętowych do zestawienia łączy, usług
utrzymania i zestawiania radiolinii,
d) posiadanie Działu Obsługi Klientów zapewniającego obsługęzamawiającego zgodnie z
siwz,
2. nie korzystnie z usług innych operatorów (koszty własne Netia),
3. zapewnienie sobie własności łącz,
4. cena instalacji i utrzymania poszczególnego łącza nie jest cenąpodanąw tabelach
cenowych, te ceny stanowiąjedynie rozbicie ceny globalnej w czasie jako formy płatności,
5. istnienia cen rynkowych na poziomie wskazanym przez wykonawcęwybranego
wykazanych na podstawie cen zaoferowanych w przetargu prowadzonym przez Górnośląską
SpółkęGazownicząnr GOSD/ZP/10/CEIK/2008.
Według zamawiającego cena zaoferowana przez wykonawcęwybranego jest cenąrynkową,
realistycznąi umożliwiająca wykonanie zamówienia oraz nie nosi znamion rażąco niskiej
ceny i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W dniu 19 stycznia 2009r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty podniesione w
proteście oraz argumenty dotyczące posiadania interesu prawnego. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
wykonawcy
wybranego,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy wybranego,
dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący podtrzymał także swoje twierdzenia
zawarte w proteście wskazując dodatkowo,że fakt możliwości oferowania cen niższych niż
urzędowo określone nie podważa tezy odwołującego,że ceny zatwierdzone przez Prezesa
UKE stanowiąobiektywny wyznacznikśrednich wysokości opłat za łącza telekomunikacyjne,
gdyżustalając je UKE bazowało naśrednich opłatach obowiązujących na szeroko
rozumianym rynku telekomunikacyjnym oraz kosztach ponoszonych przez TP S.A. W tej
sytuacji odwołanie sięprzez zamawiającego do przepisów Prawa telekomunikacyjnego nie
jest istotne dla oceny, czy oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niskącenę.
Podkreślił,że sam jest także spółkąnotowanąna Giełdzie Papierów Wartościowych w
Warszawie, a więc argument wykonawcy wybranego w tym zakresie nie ma znaczenia dla
oceny ceny. Odwołanie podpisał członek zarządu wraz z prokurentem, zgodnie z
reprezentacjąujawnionąw KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w tym samym dniu.
W dniu 20 stycznia 2009r. zamawiający poinformował wykonawców o wpłynięciu odwołania.
W dniu 2 lutego 2009r. wykonawca wybrany przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał na swój interes prawny i
podtrzymał stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Podkreślił,że wartośćszacunkowa zamówienia została przez zamawiającego określona na
podstawie wartości dotychczasowych Zamówień, czyli na podstawie cen zaoferowanych
przez odwołującego sprzed kliku lat. Podkreślił,że ceny za dzierżawęłącz powołane przez
odwołującego sącenami minimalnymi, a ponadto wykonawca wybrany nie będzie ich
ponosił, gdyżnie będzie korzystał z dzierżawy łącz od innych operatorów, a więc dane
przedstawione przez odwołującego nie majążadnego znaczenia dla oceny zaoferowanej
ceny. Ponadto nawet gdyby przyjąćza prawidłowe koszty podane przez odwołującego przy
instalacji radiolinii to dla 9 lokalizacji całkowity koszt radiolinii wyniesie 283 383zł., a więc
także poniżej ceny zaoferowanej przez wykonawcęwybranego i pozwoli na uzyskanie
dochodu w wysokości 161 122zł. czyli 36% wartości oferty. W tej sytuacji, zdaniem
wykonawcy wybranego, oferta odwołującego stanowi ofertęz rażąco wygórowanąceną.
Ponadto sam odwołujący zastosował w swojej ofercie symboliczne ceny jednostkowe na
poziomie 1zł.
W dniu 2 lutego 2009r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie i wniósł o dopuszczenie
dowodu z wyciągu z decyzji nr DHRT-WOR – 6062-8/07 str. 21-23, wyciągu z raportu o
stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2006 str. 138, wyciągu z raportu o stanie rynku
telekomunikacyjnego za rok 2007 str. 82-85 na okolicznośćzmian cen rynkowychświadczenie usługi dzierżawy łącz telekomunikacyjnych w czasie oraz na okoliczność,że
wykonawcy, poza operatorem posiadającym znaczącąpozycjęna rynku tj. TP S.A.,świadcząusługi na warunkach komercyjnych i sami ustalająceny za łącza dzierżawione.
Podniósł,że ceny usług dzierżawy łączy o przepustowości 2 Mbs obniżyły sięw stosunku do
lat ubiegłych o ponad 20% w roku 2006 i o 42% w roku 2007. Wskazał na rozbieżności
cenowe na rynku europejskim sięgające nawet 770%. Podniósł,że ceny wskazane przez
UKE nie mogąmiećzastosowania do wykonawcy wybranego, gdyżwykorzystywaćbędzie
on własne łącza i nie będzie korzystał z usług dzierżawy łącz od innego operatora
telekomunikacyjnego. Ponownie podkreślił jakie elementy wyjaśnieńwykonawcy wybranego
uznał za przekonujące.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił wartośćszacunkowązamówienia na kwotę4 020 000zł. Podczas
otwarcia ofert podał,że zamierza wydatkowaćna sfinansowanie zamówienia kwotę
4 020 000zł. brutto. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotębrutto
2 483 285,60zł. – str. 7 oferty.
Wykonawca wybrany zaoferował cenę542 296,10zł. brutto za realizacjęprzedmiotu
zamówienia.
W dniu 23 października 2008r. zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
wykonawcęwybranego do pisemnego udzielenia wyjaśnieńwraz z niezbędnymi dowodami
w zakresie elementów mających wpływ na wysokośćoferowanej ceny w odniesieniu do
wymagańzamawiającego przedstawionych w siwz w części c, w szczególności § 2 i § 3
wzoru umowy. Wskazał,że zaoferowana cena znacznie odbiega od wartości szacunkowej
oraz od wartości ofert brutto złożonych przez pozostałych wykonawców. Wskazał jakie
elementy będzie brał pod uwagęprzy ocenie wyjaśnieńoraz zakreślił termin 14 listopada
2008r. jako ostateczny do złożenia wyjaśnień.
W dniu 12 listopada 2008r. wykonawca wybrany złożył wyjaśnienia. Oświadczył,że w
lokalizacjach : PKE Katowice, EC Katowice, El. Jaworzno, El. Łaziska i ZEC Bielsko-Biała
posiada własnąkanalizacjęteletechniczną, a więc wykona tam jedynie położenieświatłowodu i zainstalowanie urządzeń. Natomiast w pozostałych lokalizacjach El. Łagisza,
El. Siersza, El. Halemba i El. Blachownia zainstaluje radiolinięoraz urządzenia. Nie będzie
zatem korzystał z sieci innych operatorów, a więc nie poniesie opłat dzierżawnych, rozliczeń
międzyoperatorskich, co oznacza,że ma wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
przedmiotu zamówienia. Zestawienie łączy, utrzymanie usług, instalacjęradiolinii oraz
urządzeńwykona własnymi zasobami ludzkimi, co zapewni poziom jakościświadczonej
usługi zgodnie z siwz cześćc, a w szczególności § 2 i 3 wzoru umowy. Dodatkowo realizacja
tej usługi nie wiąże sięz zakupem kosztownych routerów czy zaawansowanego
oprogramowania, dlatego koszt całej usługi jest relatywnie niski. Wskazał,że w przetargu
zorganizowanym przez GórnośląskąSpółkęGazownictwa sp. z o.o. w Zabrzu, ul. Szczęść
Boże 11 naświadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN w zakresie
transmisji danych, głosu i video przez wirtualnąprywatnąsiećszkieletowąVPN realizowaną
w technologii MPLS, gdzie wpłynęły dwie oferty TP S.A. z ceną5 027 546, 42zł. oraz Netii
S.A. z ceną6 558 720zł. dla 51 lokalizacji przez czas 48 miesięcy, co oznacza,że cena
542 296,10zł. oferowana przez wykonawcęwybranego w przedmiotowym postępowaniu dla
9 lokalizacji nie jest rażąco niska i odpowiada stawkom rynkowym, gdyżkoszt miesięcznej
dzierżawy łączy dla jednej lokalizacji wynosi 1255,32zł. brutto miesięcznie. Wykonawca
wybrany jest spółkąnotowanąna giełdzie, a więc musi działaćw celu osiągnięcia zysku.
Wskazał,że do oceny ceny rażąco niskiej należy braćcałkowita cenębrutto, a nie
poszczególne pozycje kalkulowanej ceny. Zaproponowanie wysokiej opłaty instalacyjnej w
przedmiotowym postępowaniu i niskich opłat abonamentowych wynikało z § 3 ust. 10 i § 11
ust. 3 wzoru umowy. W oparciu o te postanowienia wykonawca wybrany uznał,że oferta
musi mu sięzwrócićpo 6 miesiącachświadczenia usługi, a dodanie kolejnych łączy nażądanie zamawiającego po 24 i 36 miesiącach jest hipotetyczne i nie było podstaw do
zwiększania opłat miesięcznych. Wykonawca wybrany oświadczył także,że nie korzysta z
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, która miałaby wpływ na
wysokośćzaproponowanej ceny.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
oferty wykonawcy wybranego i odwołującego, pisma zamawiającego z dnia 23 października
2008r. i wyjaśnieńwykonawcy wybranego z dnia 12 listopada 2008r., decyzji nr DHRT-WOR
– 6062-8/07 str. 21-23, wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2006
str. 138, wyciągu z raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2007 str. 82-85.
Izba rozważyła stanowiska stron podniesione na rozprawie oraz przedstawione w pismach.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 187 ust. 4 ustawy.
Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżjego
oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu rankingu ofert i nie podlegała odrzuceniu.
Zatem w przypadku uznania,że Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, a więc
zgodnie zżądaniem Odwołującego, Odwołujący miałby szansęna uzyskanie zamówienia
publicznego. Tym samym Izba uznała,że została spełniona przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w
związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503 j. t.) w związku z art. 3 tejże ustawy poprzez
nieodrzucenie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy wybranego
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaproponowanie realizacji usługi
poniżej kosztów jejświadczenia w celu eliminacji innych wykonawców oraz rzeczowo
nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu poszczególnych klientów przez wykonawcę
wybranego, co narusza interes odwołującego, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo tego,że oferta ta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazaćnależy,że odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Odwołujący kwestionował sposób obliczenia ceny przez wykonawcęwybranego w
poszczególnych pozycjach kalkulacji cenowej, a w szczególności odnoszących siędo stawek
za dzierżawęłącz E1 bez uwzględnienia długości łącza. Odwołujący nie kwestionował w
proteście, ani odwołaniu,że wyjaśnienia wykonawcy wybranego nie zostały złożone lub,że
zamawiający błędnie dokonał oceny wyjaśnieńwykonawcy wybranego, czyli nie podniósł
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy. Wskazał natomiast na ceny
opłat za dzierżawęłącz stosowane przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej – jakim jest
TP S.A. stosowane w umowach o korzystanie z łącz TP S.A. przez innych operatorów dla
celów usług hurtowych. Odwołujący podniósł,że uwzględniając wysokośćtych opłat, cena
zaproponowana przez wykonawcęwybranego jest cenąponiżej kosztówświadczenia usługi.
Jednakże odwołujący nie odniósł sięw tym zakresie do informacji podanej przez wykonawcę
wybranego w piśmie z dnia 12 listopada 2008r., tj. powołania sięna fakt posiadania własnej
infrastruktury w 5 z 9 lokalizacji wymaganych przez zamawiającego orazświadczenia usług
drogąradiowąw pozostałych 4 lokalizacjach. Odwołujący nie udowodnił,że pomimo tych
warunkówświadczenia usługi, poniesienie opłat za dzierżawęłączy na rzecz TP S.A. w
wysokościach określonych w umowie ramowej wydanej na podstawie decyzji UKE z dnia 31
października 2007r. nr DHRT-WOR -6062-8/07 (35) jest obligatoryjne dla wykonawcy
wybranego i bez uwzględnienia tego kosztu w kosztachświadczonej usługi cena jest
zaniżona. Ponadto odwołujący wskazał,że cenyświadczenia usług za dzierżawępołączeń
oscylująw granicach 1500-3000zł, jednakże nie wykazał dowodami,że ceny te odnosząsię
zarówno do hurtowych operatorów posiadających własnąinfrastrukturętechniczną, jak i do
operatorów, których dla realizacji danej usługi dla odbiorcy indywidualnego będądzierżawićłą
cza od TP S.A. Brak przeprowadzenia dowodu w tym zakresie uniemożliwił Izbie
weryfikacjętwierdzeńodwołującego i ustalenia rzeczywistych przeciętnych kosztówświadczenia usługi dzierżawy łącz w sytuacji posiadania własnej infrastruktury technicznej.
Odwołujący nie udowodnił także,że w innych pozycjach kalkulacji cenowej wykonawcy
wybranego ceny zaproponowane mieszcząsięw dolnych granicach usługi rynkowej, co w
ocenie Izby mogłoby miećwpływ na ocenę, czy zaniżenie poszczególnego składnika
cenowego, o ile wystąpiło, mogło miećwpływ na całośćceny brutto, czyniąc jącenąrażąco
niską. Odwołujący wskazał także,że ceny podawane przez UKE za dzierżawęłącz sąoparte
o ceny rynkowe i stanowiądowód na okolicznośćfaktu,że cena poniżej 1500zł. jest ceną
rażąco niską. Izba nie uznała tego dowodu za mający istotne znaczenie dla przedmiotowej
sprawy. Przede wszystkim należy zwrócićuwagę,że do analizy przeprowadzonej przez UKE
wykorzystano dostępne cenniki za usługi hurtowej dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
obowiązujące w państwach obecnych w UE przed 1 maja 2004r., do analizy wzięto także
dane zawarte w Zaleceniu Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2005r. w sprawie
udostępniania łączy dzierżawionych w Unii Europejskiej w sytuacji, gdy w danym państwie
członkowskim usługi nie były regulowane, lub brak było odpowiedzi na zapytanie wysłane do
operatora. Przy czym UKE nie identyfikuje sytuacji, w których skorzystała z Zaleceń, a w
których oparła sięo aktualne cenniki. Nadto sama decyzja UKE pochodzi z 31 października
2007r., a więc sprzed 2 lat. Jużwówczas UKE stwierdził, iżnajniższy współczynnik obniżki
opłaty miesięcznej wynosi 25%.śadna ze stron nie kwestionowała faktu,że w tym okresie
czasu następował dalszy spadek cen stosowanych w opłatach za dzierżawy łącz przez
operatorów hurtowych, co potwierdzająraporty UKE z 2006 i 2007 roku. Z tego względu
podane dane statystyczne, czy cenowe w opracowaniu mającym stanowićpodstawęstawek
maksymalnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji rynkowej wobec innych
operatorów nie może byćuznane za odzwierciedlające rzeczywiste, aktualne dane
dotyczące cen usług telekomunikacyjnych, a co za tym idzie nie mogąbyćpodstawądo
stwierdzenia, ze dana cena jest cenądumpingową. Mając powyższe na uwadze Izba uznała,
ze odwołujący nie udowodnił,że zamawiający dopuścił sięnaruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Z tych względów Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
kwotę3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886) z ograniczeniem do kwoty
3600zł. jako maksymalnego wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
