59/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A., ul.
Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Gdańsku, ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk
protestu z dnia 29.12.2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i nakazuje powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. kosztami postępowania obciąża Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Gdańsku,
ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański

2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Okręgowy Inspektorat Służby
Więziennej w Gdańsku, ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk na rzecz
Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy
27, 83 – 200 Starogard Gdański stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański.

U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 218977-2008 z dnia 15.09.2008 roku.

Pismem z dnia 29.12.2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego dnia,
Odwołujący - Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud" S.A. w Starogardzie
Gdańskim, złożył odwołanie.
Odwołanie jest następstwem rozstrzygnięcia w dniu 07.01.2009 roku protestu przez
Odwołującego. Protest został złożony na czynnośćZamawiającego, polegającąna badaniu i
ocenie ofert w następstwie, której Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego i unieważnił
postępowanie.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej
„ustawąpzp”. :

1. art. 93 ust. 1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w następstwie przyjęcia,że nie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, podczas, gdy oferta Odwołującego została odrzucona bez podstawy
prawnej,
2. art. 89 ust.1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty Odwołującego, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy:
a. Zamawiający nie odrzucił z tej przyczyny oferty Odwołującego przed
złożeniem przez niego pierwszego protestu, a potem odwołania i przed
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, - treśćoferty odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b. treśćoferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podniósł,że czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego jest niedopuszczalna na tym etapie postępowania, bowiem w Wyroku z dnia
21.11.2008 roku (sygn. KIO/UZP/1260/08) Izba nakazała powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i wskazała na koniecznośćodrzucenia oferty Zakładu Robót Ogólnobudowlanych
Stanisław Repiński, zatem granice działania Zamawiającego zostały zakreślone przez
zarzuty Odwołującego i zalecenia zawarte w wyroku Izby. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie może na tym etapie postępowania odrzucićoferty Odwołującego, bowiem
od czasu uznania,że oferta spełnia wszystkie warunki i nie podlega odrzuceniu nie zaszły
nowe okoliczności, które mogłyby miećwpływ na dokonanąocenę.
Odnosząc siędo powodów odrzucenia oferty, Odwołujący wskazał,że kwestionowana poz.
39 przedmiaru opisuje „zasilanie wentylatora dachowego Ex wraz z doprowadzeniem
przewodu i podłączeniem oraz kompletem automatyki” , natomiast kalkulacja Odwołującego
opisuje tąpozycjęjako „ montażwentylatora dachowego EX”. Odwołujący nie zmienił ilości
wynikającej z przedmiaru, określił ceny, zachował pozycjęprzedmiaru, a poz. 39 mieści się
w grupie robót o tytule o zakresie 0008 „system zasilania wentylacji” a więc obejmuje
równieżzasilanie wentylatora dachowego.
Zamawiający nie podał podstaw wyceny, zatem Odwołujący wycenił prace na podstawie
kalkulacji własnej. Oferta Odwołującego zawiera wszystkie pozycje zawarte w książce
przedmiarów projektu oraz wszelkie koszty związane z dostawą, pracami budowlanymi,
montażowymi elementów
budowlanych,
elektrycznych,
sanitarnych,
próbami
uruchomieniowymi oraz protokołami powykonawczymi i obowiązkami wynikającymi z prawa
budowlanego. W cenie oferty ujęte sąrównieżprace w poz. 39 załącznika nr 3 – przedmiaru
prac budowlanych.

Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku, doręczonym Odwołującemu tego
samego dnia, protest oddalił i wskazał,że brak pełnego opisu pozycji 39 przedmiaru branży
elektrycznej oraz powielenie opisu pozycji w ofercie Odwołującego może sugerować,że
oferta nie obejmuje pełnego zakresu usług. Zamawiający podniósł,że Odwołujący dokonał
samowolnej, nieuprawnionej zmiany w opisie pozycji załącznika do siwz i odwołał sięw tym
zakresie do pisma z dnia 26 września 2008 roku, informującego Wykonawców o zakazie
samodzielnej modyfikacji przedmiarów robót pod rygorem odrzucenia oferty.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił,że będąc związany zakresem orzeczenia z dnia 21 listopada
2008 roku (syg. Akt. KIO/UZP 1260/08) dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w odniesieniu do wszystkich ofert przy akceptacji stanowiska Izby, co do oferty podlegającej
odrzuceniu. W ocenie Zamawiającego ponowienie czynności badania i oceny ofert uprawnia
go do podejmowania działańzmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej, której wybór
może zostaćpoprzedzony wykluczeniem Wykonawcy czy odrzuceniem jego oferty, a także
uprawnia go do unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki.
Zamawiający powołał sięw tym zakresie na ugruntowane orzecznictwo zespołów arbitrów.

Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, w dniu 12 stycznia 2009 roku, Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty i
argumentacjęzawartąw proteście i wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2. nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie powtórzenia oprotestowanej czynności, tj. dokonania czynności
powtórnego badania i oceny ofert,
Wniósł równieżo dopuszczenie dowodu:
1. z materiału fotograficznego, obrazującego,że Zamawiający pomimo trwania okresu
związania ofertąrealizuje przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem,
2. z informacji pisemnej Zamawiającego, czy realizuje prace objęte przedmiotem
zamówienia, a jeżeli tak, to jaki zakres prac został wykonany i przez jakich
wykonawców.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron złożone
w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił co następuje.

Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważpo
odrzuceniu oferty Zakładu Robót Ogólnobudowlanych Stanisław Repiński, w wyniku
wykonania postanowieńWyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08 na
podstawie ponownego badania i oceny ofert, oferta Odwołującego, w przypadku jej
przywrócenia do postępowania byłaby ofertąnajkorzystniejszą, a unieważnienie
postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Bowiem w
ocenie składu orzekającego Izby powyższe wyczerpuje przesłankęinteresu prawnego we
wniesieniu odwołania, o którym mowa w art.179 ust.1 ustawy pzp, w przypadku stwierdzenia
naruszeńprzepisów ustawy pzp.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu Odwołującego oraz na rozprawie zaznaczył
istnienie jego obowiązku ponownego badania i oceny ofert w tym oferty Odwołującego na
podstawie Wyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08, nakazującego
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Według Zamawiającego, wświetle powyższego Wyroku KIO, jego postępowanie w stosunku
do złożonych ofert, w tym do oferty Odwołującego, powinno ulec zmianie i nie powinien
tolerowaćniezgodności w treściach ofert z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w tym niezgodności z przedmiarem robót stanowiącym integralnączęść
SIWZ.
Dlatego teżZamawiający uznał,że był zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego przy
ponownym badaniu ofert, wobec niezgodności opisu pozycji 39 kosztorysu ofertowego
Odwołującego z odpowiadającąjej pozycjąprzedmiaru robót (poz.39), co teżuczynił. W
wyniku ponownego badania ofert, Zamawiający wykluczył bądźodrzucił wszystkie oferty, co
jest bezsporne pomiędzy stronami niniejszego postępowania odwoławczego. W efekcie
takiego wyniku ponownego badania ofert, Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie at.93ust.1 pkt 1 ustawy pzp.
Odpierając zarzuty Odwołującego, Zamawiający stwierdził,że powyżej wymieniony Wyrok
KIO zobowiązywał Zamawiającego do bardziej rygorystycznego, niżw poprzednim badaniu
ofert, zbadania ofert. Dlatego teżprzeciwnie do poprzednio przeprowadzonego badania
ofert, stwierdzając w kosztorysie ofertowym Odwołującego rozbieżnośćw stosunku do
przedmiaru robót, odrzucił ofertęOdwołującego.
Natomiast zasadnicząargumentacjąOdwołującego w powyższym zakresie było to,że nie
wystąpiłyżadne zmiany w stanie faktycznym sprawy, w stosunku do poprzednio
przeprowadzonego badania ofert, które dawałyby prawo Zamawiającemu do innej oceny
złożonej przez niego oferty, w tym do treści opisu spornej pozycji 39 kosztorysu ofertowego.

Skład orzekający Izby dokonując oceny złożonego odwołania ustalił następujący stan
faktyczny i prawny w sprawie.
Zapis zawarty w opisie poz. 39 przedmiaru robót brzmi: ”poz. uproszczona Zasilanie
wentylatora dachowego Ex wraz z doprowadzeniem przewodu i podłączeniem oraz kpl.
automatyki sterującej kpl. 1.000”
Pozycja kosztorysu ofertowego Odwołującego odpowiadająca tej pozycji przedmiarowej
robót brzmi: “kal. własna montażwentylatora dachowego EX kpl.1,0000” z dokonanąwyceną
tej pozycji na kwotę3.500 zł.
Zasadnicza argumentacja Zamawiającego sprowadzała siędo stwierdzenia,że Odwołujący
poprzez zamieszczenie innego opisu tej pozycji w kosztorysie ofertowym nie oferuje
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego oczekiwaniem, co powoduje sprzecznośćtreści
oferty z treściąSIWZ i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Taka teżargumentacja została zamieszczona w decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z dnia 19.12.2008r.
Z kolei Odwołujący na rozprawie nie zakwestionował rozbieżności w opisie kosztorysu jego
oferty w stosunku do poz.39 przedmiaru robót, ale oświadczył,że w jego ocenie
Zamawiający powinien zwrócićsiędo niego czy wobec zaistniałej rozbieżności oferuje
przedmiot zamówienia zgodny z SIWZ, co by Zamawiającemu potwierdził. Ponadto
podtrzymał argumentacjęzawartąw odwołaniu odnoszącąsiędo stwierdzenia,że
Zamawiający nie podał podstaw wyceny, zatem Odwołujący wycenił prace na podstawie
kalkulacji własnej. Oferta Odwołującego zawiera wszystkie pozycje zawarte w książce
przedmiarów projektu oraz wszelkie koszty związane z dostawą, pracami budowlanymi,
montażowymi elementów
budowlanych,
elektrycznych,
sanitarnych,
próbami
uruchomieniowymi oraz protokołami powykonawczymi i obowiązkami wynikającymi z prawa
budowlanego. W cenie oferty ujęte sąrównieżprace w poz. 39 załącznika nr 3 – przedmiaru
prac budowlanych.

Skład orzekający Izby zważył co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważw ocenie składu orzekającego Izby omyłka
w jednym z kosztorysów oferty i nakazanie Zamawiającemu dokonanie jej poprawienia nie
stanowićbędzie istotnej zmiany w treści oferty.
W skład złożonej przez Odwołującego oferty wchodzi między innymi kosztorys ofertowy
składający sięz kosztorysów poszczególnych branżprzedmiotowych robót budowlanych to
jest branży budowlanej, branży sanitarnej (wodno - kanalizacyjnej), branży sanitarnej
(centralne ogrzewanie i wentylacji mechanicznej), branży robót elektrycznych, branży robót
teletechnicznych.

Stwierdzona podczas ponownego badania ofert tożsama pomyłka w kosztorysie ofertowym
dotycząca opisu poz.39 w branży elektrycznej i poz.49 branży sanitarnej (vide decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego) w wyniku
jej poprawienia usunie niezgodnośćoferty ze specyfikacją, czego Zamawiający powinien
dokonaćna podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp, niezwłocznie zawiadamiając o tym
Odwołującego.
W przypadku gdy Odwołujący w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie
zgodzi sięna poprawienie omyłki, dopiero wówczas Zamawiający będzie uprawniony do
odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp.
Zwrócićnależy uwagęna obowiązek zastosowania sięZamawiającego do dyspozycji
przewidzianych przepisami ustawy Pzp: w zakresie obowiązku po stronie Zamawiającego
poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ ( art.87 ust.2 pkt 3) oraz w
zakresie obowiązku po stronie Zamawiającego odrzucenia oferty w przypadku nie wyrażenia
zgody na poprawienie pomyłek przez Wykonawcę( art.89 ust.1 pkt 7).
Przy czym do oceny Zamawiającego pozostaje okolicznośćczy dokonane poprawki nie
powodująistotnych zmian w treści oferty.
W związku z decyzjąpodjętąprzez Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego w
dniu 19.12.2008r. to jest decyzjąo odrzuceniu oferty, należało uznać,że Zamawiający
zaistniałąomyłkępotraktował jako mającąistotny wpływ na treśćzłożonej oferty.
Przy czym w piśmie z dnia 19.12.2008r. Zamawiający użył na uzasadnienie swojej decyzji
następującego sformułowania: (…)„Ofertęsporządzono w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ, a w szczególności z przedmiarami stanowiącymi załącznik nr 3 do specyfikacji.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości samowolnego dokonywania przez oferentów zmian
w przedmiarach pod rygorem odrzucenia oferty”.(…)
Z powyższego wynika,że Zamawiający zastosował wobec omyłki w kosztorysie
Odwołującego pełen rygoryzm co do wymogu lustrzanego odbicia przedmiaru robót z
kosztorysem ofertowym, bez właściwej oceny czy powyżej opisana rozbieżnośćma istotne
znaczenie dla treści oferty.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można zgodzićsię, z uwagi na treśćaktualnie
obowiązującego przepisu art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, gdzie
o obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ
poprawienia tej omyłki na treśćzłożonej oferty. Z uwagi na to,że omyłka dotyczyła opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym to była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji
opisu kosztorysowego w stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót objętych
przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje
Zamawiającego do jej poprawienia.

Zamawiający nieprawidłowo ocenił sytuacjęformalno prawną, dokonując ponownego
badania oferty Odwołującego w dniu 19.12.2008r. odnosząc sięw tym zakresie do
rozstrzygnięcia Wyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08, który był
wydany w związku z protestem złożonym w dniu 20 października 2008r., w oparciu o
poprzednio obowiązujące przepisy ustawy pzp w zakresie możliwości dokonywania
poprawek oczywistych omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych.
Zatem zasadnie Odwołujący złożył protest w dniu 29.12.2008r. na odrzucenie jego oferty w
dniu 19.12.2008r., ponieważzgodnie z art. 4 ust.1 ustawy z dnia 04.09.2008r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. 2008r. Nr 171,
poz.1058) do postępowańo udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem
wejścia wżycie niniejszej ustawy stosuje sięprzepisy dotychczasowe, z wyjątkiem
przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie, przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje sięw
brzmieniu nadanym niniejsza ustawą.
Zgodnie z art. 5 w/w ustawy, wchodzi ona wżycie w terminie 30 dni od dnia ogłoszenia,
które nastąpiło w dniu 24 września 2008r. Czyli wejście wżycie ustawy nastąpiło w dniu 24
października 2008r. i po tym terminie Zamawiający ma obowiązek stosowania
zaktualizowanego przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 i art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uznaje za zasadny zarzut Odwołującego, co do bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty, na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Za zasadny uznaje sięrównieżzarzut Odwołującego, co do bezpodstawności
unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy pzp, wobec powyższego
uznania przez Izbęzarzutu Odwołującego, o bezpodstawności odrzucenia jego oferty.
Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba nie odniosła siędo zarzutu Odwołującego co do prowadzenia przez Zamawiającego
robót objętych przedmiotem zamówienia, ponieważnie posiada prawa rozstrzygania w tym
zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 15 426 zł z uwagi na to,że Odwołujący uiścił wpis w
kwocie 20 000 zł, pomimo,że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścićwpis w
kwocie 10 000 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: