rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-23
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 42/09
KIO/UZP 42/09
KIO/UZP 43/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Izabela Kuciak Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Izabela Kuciak Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133
B. Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Energetyczny S.A.
w Katowicach – Elektrownia Jaworzno III, Jaworzno, ul. Promienna 51 protestów:
A. Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133 z dnia 18 grudnia 2008 r.
B. Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133 z dnia 22 grudnia 2008 r.
przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
- Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., Katowice, ul. Kolejowa 57
po stronie zamawiającego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133
B. Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern Energetyczny S.A.
w Katowicach – Elektrownia Jaworzno III, Jaworzno, ul. Promienna 51 protestów:
A. Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133 z dnia 18 grudnia 2008 r.
B. Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133 z dnia 22 grudnia 2008 r.
przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
- Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., Katowice, ul. Kolejowa 57
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie wniesione od rozstrzygnięcia protestu z dnia 18 grudnia
2008 r. i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnego badania i oceny ofert,
2. Oddala odwołanie wniesione od rozstrzygnięcia protestu z dnia 22 grudnia 2008 r.
3. Kosztami postępowania obciąża
- Południowy Koncern Energetyczny S.A. w Katowicach – Elektrownia Jaworzno
III, Jaworzno, ul. Promienna 51,
- Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10
i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10
i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
przez
Konsorcjum
firm:
ECOMES
Sp.
z
o.o.,
Katowice,
ul. Przemysłowa 10 i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133 na rzecz
Południowego Koncernu Energetycznego S.A. w Katowicach – Elektrowni
Jaworzno III, Jaworzno, ul. Promienna 51 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) przez Południowy Koncern Energetyczny S.A.
w Katowicach – Elektrownia Jaworzno III, Jaworzno, ul. Promienna 51
na rzecz Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10
i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
4) dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o.,
Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki
133,
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o.,
Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki
133.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Południowy Koncern Energetyczny S.A. prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór
i gospodarowanie odpadami paleniskowymi o kodach 10 01 01 (żużel), 10 01 02 (popiół
lotny), 10 01 82 (popiół lotny i denny fluidalny) z PKE S.A. Elektrowni Jaworzno III –
Elektrownia II.
W dniu 11 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
Sprawa KIO/UZP 42/09:
W dniu 18 grudnia 2008 r. protest wniosło Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o.
i Firma Haller S.A. zwane dalej Konsorcjum ECOMES wobec następujących czynności
Zamawiającego:
1. zaniechania odrzucenia oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., mimoże:
a) oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, którą
wykonawca zmienił po otwarciu ofert, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawąPzp,
b) Wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
c) oferta ww. Wykonawcy jest sprzeczna z art. 82 ust. 1 i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
2. naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. do
zmiany zaoferowanej ceny po otwarciu ofert,
3. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
4. naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp oraz wyłącznie w oparciu o przepisy
ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iżZamawiający w trakcie badania i oceny ofert wezwał Evonik
Energo Mineral Sp. z o.o. nie tylko do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, ale także do dokonania zmiany treści oferty w zakresie jej
ceny. W efekcie Wykonawca ten trzy dni po otwarciu ofert i odczytaniu ich cen, tj. w dniu
8 grudnia 2008 r., złożył nowąofertęcenowąwraz z nowym formularzem cenowym. Cena,
którąpodał Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. po terminie otwarcia ofert jest trzykrotnie
wyższa od ceny pierwotnie zaoferowanej. Powyższe oznacza, zdaniem Protestującego,że Wykonawca ten złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty cenowe, co stanowi
naruszenie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym oferta Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
jest sprzeczna z ww. przepisem i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1
ustawy Pzp. Protestujący wskazał,że zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
zmienićlub wycofaćofertęjedynie przed upływem terminu składania ofert. Wobec
powyższego, tylko pierwsząz cen zaoferowanych przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
można braćpod uwagę.
Cenęzaproponowanąpierwotnie przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. Protestujący
uznał za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia i stwierdził, iżoferta ww.
Wykonawcy powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Cena
zaproponowana przez ww. Wykonawcęstanowi zaledwie 32 % kwoty, jakąZamawiający
zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia, mimoże, jak stwierdził Protestujący,
Zamawiający nie doszacował wartości przedmiotu zamówienia przyjmując ceny niższe niż
aktualnie obowiązujące za realizacjęanalogicznej usługi, czym naruszył art. 32 ust.1 ustawy
Pzp. Jednocześnie, cena oferty uznanej za najkorzystniejsząstanowi zaledwie 21 %średniej
cen pozostałych ofert. Zdaniem Protestującego, przyczynąwyraźnie niższej, niż
zaproponowane przez pozostałych Wykonawców, ceny może byćświadome działanie
wykonawcy lub nierzetelnośćkalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia. Wskazał, iżZamawiający zaniechał przeprowadzenia
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wywiódł, iżw ofercie Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. brak było
dokumentu stwierdzającego zezwolenie na gospodarowanie odpadami o kodzie 10 01 01,
10 01 02 oraz 10 01 82 zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Dokument taki
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zobowiązani byli złożyćna
potwierdzenie spełniania warunku w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności. Wykonawca Evonik Energo Mineral Sp.
z o.o. posiada w zakresie odpadów o kodzie 10 01 82 dokument uprawniający do transportu
odpadów, a nie gospodarowania nimi jako „posiadacz odpadów". Wskazał, iżEvonik Energo
Mineral Sp. z o.o. nie złożył ww. dokumentu równieżna wezwanie Zamawiającego.
Przekazał natomiast dokument dotyczący innego wykonawcy, który nie był jest wykonawcą
składającym ofertęwspólnie z Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. Zdaniem Protestującego,
nawet jeśli firma „PHU SUL" będzie działała przy realizacji przedmiotowego zamówienia jako
podwykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., to ww. dokument, jako dotyczący
podwykonawcy, nie może byćbrany pod uwagęprzy badaniu spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcęskładającego ofertę.
Protestujący podniósł także,że Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. zastrzegła jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa strony 49 i 50 swojej oferty, na których Wykonawca zawarł
Wykaz wykonanych usług w zakresie gospodarowania odpadami pochodzącymi z procesów
spalania węgla kamiennego o kodach 10 01 01, 10 01 02 oraz 10 01 82. Ww. informacje nie
nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa, gdyżmożna je uzyskaćw dowolny sposób,
a Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. nie podjęłażadnych prawnie dopuszczalnych starań, aby
dane te były chronione. Jak wynika z analizy pozostałej treści oferty, ww. Wykonawca
przedstawił w ww. Wykazie nieprawdziwe dane, bowiem nie posiadając zgodnego
z obowiązującymi przepisami zezwolenia na gospodarowanie odpadami o kodzie 10 01 82
nie mógł wykazaćsięrealizacjąusług w wymaganym zakresie. Nawet jeżeli ze złożonego
Wykazu wynika,że Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. posiada doświadczenie w zakresie
gospodarowania odpadami, w szczególności odpadami o kodzie 10 01 82, oznacza to,że Wykonawca ten przedstawił w ofercie dane nieprawdziwe.
Protestujący ponadto wskazał,że na stronie 87 oferty Evonik Energo Mineral
Sp. z o.o. złożył oświadczenie,że w wyniku jego długoletniej pracy w kierunku
zagospodarowania odpadów o kodach 10 01 01, 10 01 02 oraz 10 01 82 posiada ona
szerokie doświadczenie w zakresie kierunków zagospodarowania tych materiałów.
Protestujący uznał ww. oświadczenie za nieprawdziwe. Stwierdził,że jeśli Wykonawca
istotnie zdobył takie doświadczenie, to uczynił to nielegalnie. Co za tym idzie,
doświadczenie to nie może byćbrane pod uwagę. Wobec powyższego, Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważzłożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Zauważył, iżna podstawie ww. informacji Wykonawca został
uznany za spełniającego warunek udziału w postępowaniu, co z kolei pozwoliło na uznanie
jego oferty za najkorzystniejszą. Protestujący zażądał odtajnienia Wykazu wykonanych usług
i przekazania go Protestującemu.
Na skutek wyżej opisanych czynności, w ocenie Protestującego, Zamawiający
naruszył równieżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nie odrzucenie oferty Evonik Energo Mineral
Sp. z o.o. Tym samym Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp,
a zatem nie może zawrzećumowy, gdyżstanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Protestujący
wniósł
o
uwzględnienie
protestu,
unieważnienie
czynności
Zamawiającego polegającej na wezwaniu Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. do dokonania
zmiany zaoferowanej ceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie dokonanie
ponownej oceny oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. pod kątem przesłanek do
odrzucenia oferty, dokonanie odrzucenia tej oferty, a następnie dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp, tj. oferty Protestującego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 27 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 26 grudnia 2008 r.) Wykonawca Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje sięza jego oddalenie.
Wobec powyższego, Konsorcjum ECOMES wniosło w dniu 7 stycznia 2008 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu
Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. do dokonania zmiany zaoferowanej ceny, dokonania
ponownej oceny oferty ww. Wykonawcy pod kątem spełniania przesłanek do jej odrzucenia,
odrzucenia oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp, a także zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie złożonych
na rozprawie rachunków.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
pismem z dnia 15 stycznia 2008 r. Wykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
Sprawa KIO/UZP 43/09
W dniu 22 stycznia 2008 r. Konsorcjum ECOMES wniosło protest wobec
następujących czynności Zamawiającego:
- zaniechania odrzucenia oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., mimoże Wykonawca ten
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art.
24 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp,
- zaniechania wezwania ww. Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
co stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
- naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
- naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iżEvonik Energo Mineral Sp. z o.o. podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. W Załączniku nr 2 do zaproszenia do udziału
w negocjacjach Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu. W pkt. 6 wymagał
złożenia dokumentów określonych w § 1 ust. 1 pkt. 3) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz.U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn zm.), nie dostosowując treści ww. przepisu do trybu
negocjacji bez ogłoszenia. Protestujący zauważył, iżtermin składania ofert wyznaczono na
dzień5 grudnia 2008 r., zatem za ważne należy uznaćzaświadczenia z Urzędu Skarbowego
i Zakładu UbezpieczeńSpołecznych wystawione nie wcześniej niżw dniu 4 września 2008 r.
Tymczasem Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie Naczelnika IŚląskiego
Urzędu Skarbowego w Sosnowcu oraz zaświadczenie Zakładu UbezpieczeńSpołecznych -
Oddział w Chorzowie wystawione w dniu 27 sierpnia 2008 r. (str. 34 i 36 oferty). Powyższe
oznacza, w ocenie Protestującego,że Wykonawca ten nie złożył w terminie wymaganych
przez Zamawiającego dokumentów, zatem Zamawiający zobowiązany był do wezwania
Wykonawcy do ich uzupełnienia. Zamawiający zaniechał tej czynności, co stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Protestujący stwierdził ponadto,że efektem nie
złożenia przez Wykonawcęww. dokumentów powinno byćwykluczenie Wykonawcy
z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający zaniechał
powyższego, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt. 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Na skutek ww. czynności Zamawiający naruszył równieżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważmimo zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty Evonik Energo Mineral
Sp. z o.o. zaniechał powyższego. Tym samym, zdaniem Protestującego, Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp oraz
wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp, a zatem nie może zawrzećumowy, gdyż
stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu i unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności, o których unieważnienie Protestujący wniósł w proteście
z dnia 18 grudnia 2008 r., a następnie dokonanie ponownej oceny oferty Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o. pod kątem przesłanek do jej odrzucenia, odrzucenie oferty ww.
Wykonawcy oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy
Pzp tj. oferty Protestującego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 27 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 26 grudnia 2008 r.) Wykonawca Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje sięza jego oddalenie.
Wobec powyższego, Konsorcjum ECOMES wniosło w dniu 7 stycznia 2008 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania,
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz czynności, o których unieważnienie Odwołujący wnosił w proteście
z dnia 18 grudnia 2008 r., dokonania ponownej oceny oferty Evonik Energo Mineral
Sp. z o.o. pod kątem spełnienia przesłanek jej odrzucenia, dokonania odrzucenia ww. oferty,
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp, tj. oferty
Odwołującego, a także zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedłożonych na
rozprawie rachunków.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
pismem z dnia 15 stycznia 2008 r. Wykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalnądokumentacjęz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonąprzez Zamawiającego oraz oświadczenia
i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie, Izba zważyła,
co następuje:
Odwołanie wniesione od rozstrzygnięcia protestu z dnia 18 grudnia 2008 r. zasługuje
na uwzględnienie (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 42/09).
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, iżprzedmiotem zamówienia jest odbiór
i gospodarowanie odpadami paleniskowymi o kodach 10 01 01, 10 01 02 i 10 01 82. Jako
jeden z warunków udziału w postępowaniu Zamawiający postawił wymóg posiadania
dokumentu stwierdzającego zezwolenie na gospodarowanie odpadami o ww. kodach
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przez gospodarowanie odpadami rozumiećnależy,
zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2001 r. Nr
62, poz. 628 z późn. zm.), zbieranie, transport, odzysk i unieszkodliwianie odpadów, w tym
równieżnadzór nad takimi działaniami oraz nad miejscami unieszkodliwiania odpadów.
Bezsporne między stronami jest, iżWykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. nie
posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku odpadów o kodzie
10 01 82, a tym samym samodzielnie nie spełnia postawionego warunku. Na wezwanie
Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2008 r. do uzupełnienia decyzji administracyjnych
w zakresie gospodarowania odpadami Wykonawca ten przekazał Zamawiającemu
m.in. decyzjęz dnia 17 września 2004 r. oraz decyzjęzmieniającąww. dokument z dnia
4 listopada 2008 r., którymi zezwolono Przedsiębiorstwu Handlowo – Usługowemu „SUL” na
odzysk odpadów o poszczególnych kodach, w tym o kodzie 10 01 82. Zamawiający
wywodził, iżbez znaczenia jest, czy wykonawca wykona zamówienia samodzielnie, czy przy
pomocy innych podmiotów, uznając za uprawnione wskazanie Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego „SUL” jako uprawnionego do prowadzenia działalności w zakresie odzysku
odpadów i złożenia dokumentu dotyczącego ww. Przedsiębiorstwa na dowód spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Izba przychyla siędo stanowiska Zamawiającego,
iżwykonawcy nie mająobowiązku realizowania zamówienia samodzielnie – na możliwość
udziału w zamówieniu podwykonawców wskazuje ustawa Pzp m.in. w art. 36 ust. 4.
Jednakże warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanych uprawnieńlub zezwoleń
zobowiązany jest spełniaćWykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia (składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądźofertę). Wykonawca Evonik
Energo Mineral Sp. z o.o. mającświadomość, iżnie posiada wymaganych zezwoleń, miał
możliwośćzłożenia oferty wspólnie z Przedsiębiorstwem Handlowo – Usługowym „SUL”,
co skutkowałoby ocenąwszystkich uprawnieńposiadanych przez obie firmy jako
posiadanych przez Wykonawcę– konsorcjum ubiegające sięo udzielenie zamówienia.
Podkreślićnależy bowiem, iżprzepisy dotyczące wykonawcy stosuje się, zgodnie
z dyspozycjąart. 23 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawców występujących wspólnie.
Tymczasem Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „SUL” zostało wskazane w ofercie
Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. jedynie jako podwykonawca (strona 25 oferty). Izba nie
przychyliła siędo twierdzeńZamawiającego o dopuszczalności wykazywania sięna dowód
spełniania warunku udziału w postępowaniu uprawnieniami podwykonawcy. Art. 22 ust. 1
ustawy Pzp o treści zmienionej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 181, poz. 1058)
pozwala tylko w odniesieniu do warunku dotyczącego potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia do przedstawienia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia ww. potencjału i osób. Możliwości takiej ustawa Pzp nie
przewiduje dla wykazania sięprzez wykonawców stosownymi uprawnieniami, posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, jak równieżdla znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Możliwości wykazywania się
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu uprawnieniami innych
podmiotów nie daje wykonawcom równieżDyrektywa 2004/18/WE. W art. 47 Dyrektywa daje
wykonawcy możliwośćpolegania na zdolności i zasobach innego podmiotu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej, natomiast przywoływany przez Zamawiającego
na rozprawie art. 48 odnosi siędo ww. możliwości w zakresie zdolności technicznej
i doświadczenia. Kwestia uprawnieńzostała uregulowana w art. 46 Dyrektywy, gdzie
ww. możliwości nie przewidziano. Uprawnieńtakich nie daje równieżart. 25 Dyrektywy,
na który powoływał sięZamawiający, dający zamawiającemu możliwośćwymagania
od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierzają
powierzyćpodwykonawcom. Przedmiotowy dokument może być, jako składany
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedmiotem uzupełnienia
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże uzupełnienie takie może byćdokonane tylko
jednokrotnie, co zostało jużw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokonane.
Analizując dokumenty przedmiotowego postępowania Izba stwierdziła,że istotnie
doszło do zmiany przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. zaoferowanej ceny. Pierwotnie
Wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia trwającego przez okres od 1 stycznia
2009 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. (pkt 2 ppkt 4 Formularza oferty) za kwotę3 120 750,24 zł.
brutto. Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2008 r. do „sprostowania” ceny,
Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. pismem z dnia 8 grudnia 2008 r. przekazała fragment
zmodyfikowanego Formularza oferty oraz Formularz cenowy, gdzie cenęza realizację
zamówienia przez 3 lata określono na 9 362 250,72 zł. Wskazaćw tym miejscu należy na
błędne postępowanie Zamawiającego, bowiem to sam Zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, zobowiązany jest do poprawienia omyłek, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższe nie było jednak przedmiotem
zarzutu, nie wywarło równieżnegatywnego wpływu na przebieg postępowania. Izba uznała,że ze względu na ilości odpadów wskazane w § 1 ust. 3 Wzoru umowy, a także treść
Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 3 do Formularza oferty, który
jednoznacznie wskazywał na koniecznośćwyliczenia ceny za rok realizacji usługi, cena
wskazana pierwotnie przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. stanowi omyłkępolegającą
wstawieniu kwoty wyliczonej w Formularzu cenowym do Formularza oferty. W tym miejscu
wskazaćnależy, iżrodzaje omyłek popełnionych w treści oferty, które można poprawić,
określone zostały w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, któremu nowe brzmienie nadała nowelizacja
ustawy Pzp z dnia 4 września 2008 r. Przepis ten wymienia 3 kategorie omyłek: oczywiste
omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia nie powodujące istotnych zmian
w treści oferty. Omyłka popełniona przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. z całąpewnością
nie jest oczywistąomyłkąpisarskączy rachunkową. W ocenie Izby, omyłkętęnależy
kwalifikowaćdo trzeciej z ww. kategorii. Jednakże z uwagi na fakt, iżjej sprostowanie wiąże
sięz trzykrotnym wzrostem ceny (z 3 120 750,24 zł na 9 362 250,72 zł) nie sposób
stwierdzić, iżnie powoduje ono istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi na tę„istotność” omyłka ta nie podlega, w ocenie Izby, poprawie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 Izba uznała za zasadny.
Wobec nieuprawnionego poprawienia ceny zaoferowanej przez Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o. potwierdził sięrównieżzarzut zaoferowania przez ww. Wykonawcęceny
rażąco niskiej. Pojęcia ceny rażąco niskiej nie definiuje prawo, jednakże w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych wykształcił siępogląd, iżcenątakąjest
cena nierealna, znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na wykonanie usługi
poniżej jej kosztów. Punktem odniesienia dla ceny podanej przez Wykonawcęw procesie
oceny czy cena ta jest rażąco niska jest szacunkowa wartośćzamówienia powiększona
o VAT. W wyniku tego porównania Izba stwierdziła,że zaoferowana cena jest niższa
od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego powiększonej o VAT o około 27%.
Cena ta jest równieżznacząco niższa od cen podanych przez pozostałych wykonawców,
w tym o 23,81 % od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, o 19 % od ceny zaoferowanej
przez EKO-TRADE Sp. z o.o. i o 21,66% od ceny PPH UTEX Sp. z o.o. Ponadto, fakt
zaniżenia ceny przyznała pośrednio Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. podwyższając w dniu 8
grudnia 2008 r. cenędo 9 362 250,72 zł. Powyższe prowadzi do konstatacji,że cenę
zaoferowanąprzez ww. Wykonawcę, której nie można poprawićw myśl art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, należy uznaćza rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym stanie
faktycznym, ze względu na brak możliwości uznania zaoferowanej ceny za rażąco niskąbez
umożliwienia Wykonawcy wypowiedzenia sięco do tej kwestii, Zamawiający zobowiązany
jest do przeprowadzenia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, choćjej wynik,
wobec oświadczenia Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. z dnia 8 grudnia 2008 r. dotyczącego
ceny, wydaje siębyćjednoznaczny.
Za zasadny Izba uznała równieżzarzut dotyczący nie wykazania przez Evonik
Energo Mineral Sp. z o.o. spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia. W Wykazie wykonanych usług Wykonawca ten wykazał wykonanie 7 usług
przedstawiając dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie w odniesieniu do 3 z nich.
Postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczył wykazania sięprzez wykonawców
wykonaniem w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom w zakresie odbioru i gospodarki
odpadami paleniskowymi o kodach 10 01 01 (żużel), 10 01 02 (popiół lotny), 10 01 82 (popiół
lotny i denny fluidalny) pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego z podaniem
ich wartości netto, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Z brzmienia warunku
jednoznacznie wynika, iżZamawiający wymagał wykazania sięwykonaniem usług
w zakresie gospodarowania odpadami o wszystkich trzech z ww. kodach. Tymczasem,
w ocenie Izby, Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. nie wykazała doświadczenia
w gospodarowaniu odpadami o kodach 10 01 01 i 10 01 82. Zarówno Wykaz wykonanych
usług (strony 49 i 50 oferty), jak i dokumenty złożone na potwierdzenie ich prawidłowego
wykonania (strony 89 – 91 oferty) należądo katalogu dokumentów określonych w art. 25 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, które mogąbyćuzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
chybaże mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Powyższe ma
miejsce w niniejszej sprawie – Wykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na opisany powyżej brak zezwolenia
na odzysk odpadów o kodzie 10 01 82, zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W związku z powyższym, potwierdził się
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie
Izba
nie
podzieliła
stanowiska
Odwołującego
odnośnie
nieprawdziwości złożonego na stronie 87 oferty Evonic Energo Mineral Sp. z o.o.
oświadczenia. W dokumencie tym Wykonawca stwierdził,że w wyniku jego długoletniej
pracy w kierunku zagospodarowania odpadów o kodach 10 01 01, 10 01 02, 10 01 82,
posiada szerokie doświadczenie w odniesieniu do kierunków zagospodarowania tych
materiałów w branży budowlanej, cementowniach oraz kopalniach. Stwierdził również, iżjest
w stanie zagospodarowaćilośćodpadów pozyskanąu Zamawiającego. Odwołujący nie
przedstawił dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń, do czego jest zobowiązany w myśl
art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
z późn. zm.). Izba uznała, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżpowyższemu oświadczeniu
nie przeczy brak zezwolenia na odzysk odpadów o kodzie 10 01 82, jak równieżnie
wykazanie zrealizowania w ciągu ostatnich 3 lat doświadczenia w gospodarowaniu
odpadami o kodach 10 01 01 i 10 01 82. Długoletnia praca, o której mowa w przedmiotowym
oświadczeniu mogła byćwykonywana przez Evonic Energo Mineral Sp. z o.o. w okresie
wcześniejszym niżostatnie 3 lata bądźw konsorcjum z innymi wykonawcami.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a oraz 2 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iżodwołanie wniesione od rozstrzygnięcia protestu
z dnia 22 grudnia 2008 r. nie zasługuje na uwzględnienie (sprawa o sygn. akt KIO/UZP
43/09).
Izba stwierdziła, iżZamawiający przekazując poszczególnym Wykonawcom
zaproszenie do negocjacji jużw tym dokumencie wskazał na warunki udziału
w postępowaniu oraz dokumenty, które Wykonawcy powinni złożyćna potwierdzenie ich
spełniania (Załącznik nr 2). Wśród ww. dokumentów znajdowały sięrównieżzaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
potwierdzające odpowiednio, iżwykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lubże uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wyznaczył termin negocjacji na dzień
17 listopada 2008 r. Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. złożyła w trakcie negocjacji
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek wydanie w dniu 27 sierpnia 2008 r., zatem ww. dokumenty uznaćnależy za ważne
i wydane w terminie zgodnym z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane. Potwierdził tym samym postawiony w zaproszeniu do
negocjacji warunek. Izba uznała, iżwymóg załączenia do oferty ww. zaświadczeńwydanych
w dacie późniejszej, odpowiadającej dacie składania ofert byłby wymogiem nadmiernym.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, a tym bardziej do jego wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 2 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie wniesione od rozstrzygnięcia protestu z dnia 18 grudnia
2008 r. i nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórnego badania i oceny ofert,
2. Oddala odwołanie wniesione od rozstrzygnięcia protestu z dnia 22 grudnia 2008 r.
3. Kosztami postępowania obciąża
- Południowy Koncern Energetyczny S.A. w Katowicach – Elektrownia Jaworzno
III, Jaworzno, ul. Promienna 51,
- Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma
HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10
i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10
i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
przez
Konsorcjum
firm:
ECOMES
Sp.
z
o.o.,
Katowice,
ul. Przemysłowa 10 i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133 na rzecz
Południowego Koncernu Energetycznego S.A. w Katowicach – Elektrowni
Jaworzno III, Jaworzno, ul. Promienna 51 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) przez Południowy Koncern Energetyczny S.A.
w Katowicach – Elektrownia Jaworzno III, Jaworzno, ul. Promienna 51
na rzecz Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o., Katowice, ul. Przemysłowa 10
i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki 133 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
4) dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o.,
Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki
133,
B
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o.,
Katowice, ul. Przemysłowa 10 i Firma HALLER S.A., Katowice, ul. Obroki
133.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający tj. Południowy Koncern Energetyczny S.A. prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór
i gospodarowanie odpadami paleniskowymi o kodach 10 01 01 (żużel), 10 01 02 (popiół
lotny), 10 01 82 (popiół lotny i denny fluidalny) z PKE S.A. Elektrowni Jaworzno III –
Elektrownia II.
W dniu 11 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
Sprawa KIO/UZP 42/09:
W dniu 18 grudnia 2008 r. protest wniosło Konsorcjum firm: ECOMES Sp. z o.o.
i Firma Haller S.A. zwane dalej Konsorcjum ECOMES wobec następujących czynności
Zamawiającego:
1. zaniechania odrzucenia oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., mimoże:
a) oferta ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, którą
wykonawca zmienił po otwarciu ofert, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej ustawąPzp,
b) Wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
c) oferta ww. Wykonawcy jest sprzeczna z art. 82 ust. 1 i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
2. naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. do
zmiany zaoferowanej ceny po otwarciu ofert,
3. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców tj. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
4. naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp oraz wyłącznie w oparciu o przepisy
ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iżZamawiający w trakcie badania i oceny ofert wezwał Evonik
Energo Mineral Sp. z o.o. nie tylko do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, ale także do dokonania zmiany treści oferty w zakresie jej
ceny. W efekcie Wykonawca ten trzy dni po otwarciu ofert i odczytaniu ich cen, tj. w dniu
8 grudnia 2008 r., złożył nowąofertęcenowąwraz z nowym formularzem cenowym. Cena,
którąpodał Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. po terminie otwarcia ofert jest trzykrotnie
wyższa od ceny pierwotnie zaoferowanej. Powyższe oznacza, zdaniem Protestującego,że Wykonawca ten złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty cenowe, co stanowi
naruszenie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym oferta Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
jest sprzeczna z ww. przepisem i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1
ustawy Pzp. Protestujący wskazał,że zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może
zmienićlub wycofaćofertęjedynie przed upływem terminu składania ofert. Wobec
powyższego, tylko pierwsząz cen zaoferowanych przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
można braćpod uwagę.
Cenęzaproponowanąpierwotnie przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. Protestujący
uznał za rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia i stwierdził, iżoferta ww.
Wykonawcy powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Cena
zaproponowana przez ww. Wykonawcęstanowi zaledwie 32 % kwoty, jakąZamawiający
zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia, mimoże, jak stwierdził Protestujący,
Zamawiający nie doszacował wartości przedmiotu zamówienia przyjmując ceny niższe niż
aktualnie obowiązujące za realizacjęanalogicznej usługi, czym naruszył art. 32 ust.1 ustawy
Pzp. Jednocześnie, cena oferty uznanej za najkorzystniejsząstanowi zaledwie 21 %średniej
cen pozostałych ofert. Zdaniem Protestującego, przyczynąwyraźnie niższej, niż
zaproponowane przez pozostałych Wykonawców, ceny może byćświadome działanie
wykonawcy lub nierzetelnośćkalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia. Wskazał, iżZamawiający zaniechał przeprowadzenia
procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wywiódł, iżw ofercie Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. brak było
dokumentu stwierdzającego zezwolenie na gospodarowanie odpadami o kodzie 10 01 01,
10 01 02 oraz 10 01 82 zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Dokument taki
Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia zobowiązani byli złożyćna
potwierdzenie spełniania warunku w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności. Wykonawca Evonik Energo Mineral Sp.
z o.o. posiada w zakresie odpadów o kodzie 10 01 82 dokument uprawniający do transportu
odpadów, a nie gospodarowania nimi jako „posiadacz odpadów". Wskazał, iżEvonik Energo
Mineral Sp. z o.o. nie złożył ww. dokumentu równieżna wezwanie Zamawiającego.
Przekazał natomiast dokument dotyczący innego wykonawcy, który nie był jest wykonawcą
składającym ofertęwspólnie z Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. Zdaniem Protestującego,
nawet jeśli firma „PHU SUL" będzie działała przy realizacji przedmiotowego zamówienia jako
podwykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., to ww. dokument, jako dotyczący
podwykonawcy, nie może byćbrany pod uwagęprzy badaniu spełniania warunku udziału
w postępowaniu przez wykonawcęskładającego ofertę.
Protestujący podniósł także,że Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. zastrzegła jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa strony 49 i 50 swojej oferty, na których Wykonawca zawarł
Wykaz wykonanych usług w zakresie gospodarowania odpadami pochodzącymi z procesów
spalania węgla kamiennego o kodach 10 01 01, 10 01 02 oraz 10 01 82. Ww. informacje nie
nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa, gdyżmożna je uzyskaćw dowolny sposób,
a Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. nie podjęłażadnych prawnie dopuszczalnych starań, aby
dane te były chronione. Jak wynika z analizy pozostałej treści oferty, ww. Wykonawca
przedstawił w ww. Wykazie nieprawdziwe dane, bowiem nie posiadając zgodnego
z obowiązującymi przepisami zezwolenia na gospodarowanie odpadami o kodzie 10 01 82
nie mógł wykazaćsięrealizacjąusług w wymaganym zakresie. Nawet jeżeli ze złożonego
Wykazu wynika,że Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. posiada doświadczenie w zakresie
gospodarowania odpadami, w szczególności odpadami o kodzie 10 01 82, oznacza to,że Wykonawca ten przedstawił w ofercie dane nieprawdziwe.
Protestujący ponadto wskazał,że na stronie 87 oferty Evonik Energo Mineral
Sp. z o.o. złożył oświadczenie,że w wyniku jego długoletniej pracy w kierunku
zagospodarowania odpadów o kodach 10 01 01, 10 01 02 oraz 10 01 82 posiada ona
szerokie doświadczenie w zakresie kierunków zagospodarowania tych materiałów.
Protestujący uznał ww. oświadczenie za nieprawdziwe. Stwierdził,że jeśli Wykonawca
istotnie zdobył takie doświadczenie, to uczynił to nielegalnie. Co za tym idzie,
doświadczenie to nie może byćbrane pod uwagę. Wobec powyższego, Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważzłożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Zauważył, iżna podstawie ww. informacji Wykonawca został
uznany za spełniającego warunek udziału w postępowaniu, co z kolei pozwoliło na uznanie
jego oferty za najkorzystniejszą. Protestujący zażądał odtajnienia Wykazu wykonanych usług
i przekazania go Protestującemu.
Na skutek wyżej opisanych czynności, w ocenie Protestującego, Zamawiający
naruszył równieżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nie odrzucenie oferty Evonik Energo Mineral
Sp. z o.o. Tym samym Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp,
a zatem nie może zawrzećumowy, gdyżstanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Protestujący
wniósł
o
uwzględnienie
protestu,
unieważnienie
czynności
Zamawiającego polegającej na wezwaniu Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. do dokonania
zmiany zaoferowanej ceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie dokonanie
ponownej oceny oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. pod kątem przesłanek do
odrzucenia oferty, dokonanie odrzucenia tej oferty, a następnie dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp, tj. oferty Protestującego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 27 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 26 grudnia 2008 r.) Wykonawca Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje sięza jego oddalenie.
Wobec powyższego, Konsorcjum ECOMES wniosło w dniu 7 stycznia 2008 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu
Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. do dokonania zmiany zaoferowanej ceny, dokonania
ponownej oceny oferty ww. Wykonawcy pod kątem spełniania przesłanek do jej odrzucenia,
odrzucenia oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp, a także zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie złożonych
na rozprawie rachunków.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
pismem z dnia 15 stycznia 2008 r. Wykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
Sprawa KIO/UZP 43/09
W dniu 22 stycznia 2008 r. Konsorcjum ECOMES wniosło protest wobec
następujących czynności Zamawiającego:
- zaniechania odrzucenia oferty Evonik Energo Mineral Sp. z o.o., mimoże Wykonawca ten
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art.
24 ust 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.
24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp,
- zaniechania wezwania ww. Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
co stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
- naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
- naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iżEvonik Energo Mineral Sp. z o.o. podlega wykluczeniu
z udziału w postępowaniu z powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. W Załączniku nr 2 do zaproszenia do udziału
w negocjacjach Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu. W pkt. 6 wymagał
złożenia dokumentów określonych w § 1 ust. 1 pkt. 3) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz.U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn zm.), nie dostosowując treści ww. przepisu do trybu
negocjacji bez ogłoszenia. Protestujący zauważył, iżtermin składania ofert wyznaczono na
dzień5 grudnia 2008 r., zatem za ważne należy uznaćzaświadczenia z Urzędu Skarbowego
i Zakładu UbezpieczeńSpołecznych wystawione nie wcześniej niżw dniu 4 września 2008 r.
Tymczasem Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie Naczelnika IŚląskiego
Urzędu Skarbowego w Sosnowcu oraz zaświadczenie Zakładu UbezpieczeńSpołecznych -
Oddział w Chorzowie wystawione w dniu 27 sierpnia 2008 r. (str. 34 i 36 oferty). Powyższe
oznacza, w ocenie Protestującego,że Wykonawca ten nie złożył w terminie wymaganych
przez Zamawiającego dokumentów, zatem Zamawiający zobowiązany był do wezwania
Wykonawcy do ich uzupełnienia. Zamawiający zaniechał tej czynności, co stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Protestujący stwierdził ponadto,że efektem nie
złożenia przez Wykonawcęww. dokumentów powinno byćwykluczenie Wykonawcy
z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Zamawiający zaniechał
powyższego, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.
1 pkt. 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Na skutek ww. czynności Zamawiający naruszył równieżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
ponieważmimo zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty Evonik Energo Mineral
Sp. z o.o. zaniechał powyższego. Tym samym, zdaniem Protestującego, Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp oraz
wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy Pzp, a zatem nie może zawrzećumowy, gdyż
stanowiłoby to naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o uwzględnienie protestu i unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności, o których unieważnienie Protestujący wniósł w proteście
z dnia 18 grudnia 2008 r., a następnie dokonanie ponownej oceny oferty Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o. pod kątem przesłanek do jej odrzucenia, odrzucenie oferty ww.
Wykonawcy oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy
Pzp tj. oferty Protestującego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 27 grudnia 2008 r. (pismem z dnia 26 grudnia 2008 r.) Wykonawca Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o.
Zamawiający nie dokonał rozstrzygnięcia protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaje sięza jego oddalenie.
Wobec powyższego, Konsorcjum ECOMES wniosło w dniu 7 stycznia 2008 r.
odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście. Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania,
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz czynności, o których unieważnienie Odwołujący wnosił w proteście
z dnia 18 grudnia 2008 r., dokonania ponownej oceny oferty Evonik Energo Mineral
Sp. z o.o. pod kątem spełnienia przesłanek jej odrzucenia, dokonania odrzucenia ww. oferty,
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 2 pkt. 5 ustawy Pzp, tj. oferty
Odwołującego, a także zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedłożonych na
rozprawie rachunków.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
pismem z dnia 15 stycznia 2008 r. Wykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalnądokumentacjęz postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonąprzez Zamawiającego oraz oświadczenia
i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone na rozprawie, Izba zważyła,
co następuje:
Odwołanie wniesione od rozstrzygnięcia protestu z dnia 18 grudnia 2008 r. zasługuje
na uwzględnienie (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 42/09).
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący posiada interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej.
W pierwszej kolejności Izba zważyła, iżprzedmiotem zamówienia jest odbiór
i gospodarowanie odpadami paleniskowymi o kodach 10 01 01, 10 01 02 i 10 01 82. Jako
jeden z warunków udziału w postępowaniu Zamawiający postawił wymóg posiadania
dokumentu stwierdzającego zezwolenie na gospodarowanie odpadami o ww. kodach
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przez gospodarowanie odpadami rozumiećnależy,
zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z 2001 r. Nr
62, poz. 628 z późn. zm.), zbieranie, transport, odzysk i unieszkodliwianie odpadów, w tym
równieżnadzór nad takimi działaniami oraz nad miejscami unieszkodliwiania odpadów.
Bezsporne między stronami jest, iżWykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. nie
posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku odpadów o kodzie
10 01 82, a tym samym samodzielnie nie spełnia postawionego warunku. Na wezwanie
Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2008 r. do uzupełnienia decyzji administracyjnych
w zakresie gospodarowania odpadami Wykonawca ten przekazał Zamawiającemu
m.in. decyzjęz dnia 17 września 2004 r. oraz decyzjęzmieniającąww. dokument z dnia
4 listopada 2008 r., którymi zezwolono Przedsiębiorstwu Handlowo – Usługowemu „SUL” na
odzysk odpadów o poszczególnych kodach, w tym o kodzie 10 01 82. Zamawiający
wywodził, iżbez znaczenia jest, czy wykonawca wykona zamówienia samodzielnie, czy przy
pomocy innych podmiotów, uznając za uprawnione wskazanie Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego „SUL” jako uprawnionego do prowadzenia działalności w zakresie odzysku
odpadów i złożenia dokumentu dotyczącego ww. Przedsiębiorstwa na dowód spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Izba przychyla siędo stanowiska Zamawiającego,
iżwykonawcy nie mająobowiązku realizowania zamówienia samodzielnie – na możliwość
udziału w zamówieniu podwykonawców wskazuje ustawa Pzp m.in. w art. 36 ust. 4.
Jednakże warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanych uprawnieńlub zezwoleń
zobowiązany jest spełniaćWykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia (składający
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądźofertę). Wykonawca Evonik
Energo Mineral Sp. z o.o. mającświadomość, iżnie posiada wymaganych zezwoleń, miał
możliwośćzłożenia oferty wspólnie z Przedsiębiorstwem Handlowo – Usługowym „SUL”,
co skutkowałoby ocenąwszystkich uprawnieńposiadanych przez obie firmy jako
posiadanych przez Wykonawcę– konsorcjum ubiegające sięo udzielenie zamówienia.
Podkreślićnależy bowiem, iżprzepisy dotyczące wykonawcy stosuje się, zgodnie
z dyspozycjąart. 23 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawców występujących wspólnie.
Tymczasem Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „SUL” zostało wskazane w ofercie
Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. jedynie jako podwykonawca (strona 25 oferty). Izba nie
przychyliła siędo twierdzeńZamawiającego o dopuszczalności wykazywania sięna dowód
spełniania warunku udziału w postępowaniu uprawnieniami podwykonawcy. Art. 22 ust. 1
ustawy Pzp o treści zmienionej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 181, poz. 1058)
pozwala tylko w odniesieniu do warunku dotyczącego potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia do przedstawienia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępnienia ww. potencjału i osób. Możliwości takiej ustawa Pzp nie
przewiduje dla wykazania sięprzez wykonawców stosownymi uprawnieniami, posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, jak równieżdla znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Możliwości wykazywania się
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu uprawnieniami innych
podmiotów nie daje wykonawcom równieżDyrektywa 2004/18/WE. W art. 47 Dyrektywa daje
wykonawcy możliwośćpolegania na zdolności i zasobach innego podmiotu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej, natomiast przywoływany przez Zamawiającego
na rozprawie art. 48 odnosi siędo ww. możliwości w zakresie zdolności technicznej
i doświadczenia. Kwestia uprawnieńzostała uregulowana w art. 46 Dyrektywy, gdzie
ww. możliwości nie przewidziano. Uprawnieńtakich nie daje równieżart. 25 Dyrektywy,
na który powoływał sięZamawiający, dający zamawiającemu możliwośćwymagania
od wykonawców wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierzają
powierzyćpodwykonawcom. Przedmiotowy dokument może być, jako składany
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, przedmiotem uzupełnienia
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednakże uzupełnienie takie może byćdokonane tylko
jednokrotnie, co zostało jużw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokonane.
Analizując dokumenty przedmiotowego postępowania Izba stwierdziła,że istotnie
doszło do zmiany przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. zaoferowanej ceny. Pierwotnie
Wykonawca ten zaoferował wykonanie zamówienia trwającego przez okres od 1 stycznia
2009 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. (pkt 2 ppkt 4 Formularza oferty) za kwotę3 120 750,24 zł.
brutto. Na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2008 r. do „sprostowania” ceny,
Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. pismem z dnia 8 grudnia 2008 r. przekazała fragment
zmodyfikowanego Formularza oferty oraz Formularz cenowy, gdzie cenęza realizację
zamówienia przez 3 lata określono na 9 362 250,72 zł. Wskazaćw tym miejscu należy na
błędne postępowanie Zamawiającego, bowiem to sam Zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, zobowiązany jest do poprawienia omyłek, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższe nie było jednak przedmiotem
zarzutu, nie wywarło równieżnegatywnego wpływu na przebieg postępowania. Izba uznała,że ze względu na ilości odpadów wskazane w § 1 ust. 3 Wzoru umowy, a także treść
Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 3 do Formularza oferty, który
jednoznacznie wskazywał na koniecznośćwyliczenia ceny za rok realizacji usługi, cena
wskazana pierwotnie przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. stanowi omyłkępolegającą
wstawieniu kwoty wyliczonej w Formularzu cenowym do Formularza oferty. W tym miejscu
wskazaćnależy, iżrodzaje omyłek popełnionych w treści oferty, które można poprawić,
określone zostały w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, któremu nowe brzmienie nadała nowelizacja
ustawy Pzp z dnia 4 września 2008 r. Przepis ten wymienia 3 kategorie omyłek: oczywiste
omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia nie powodujące istotnych zmian
w treści oferty. Omyłka popełniona przez Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. z całąpewnością
nie jest oczywistąomyłkąpisarskączy rachunkową. W ocenie Izby, omyłkętęnależy
kwalifikowaćdo trzeciej z ww. kategorii. Jednakże z uwagi na fakt, iżjej sprostowanie wiąże
sięz trzykrotnym wzrostem ceny (z 3 120 750,24 zł na 9 362 250,72 zł) nie sposób
stwierdzić, iżnie powoduje ono istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi na tę„istotność” omyłka ta nie podlega, w ocenie Izby, poprawie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust. 1 Izba uznała za zasadny.
Wobec nieuprawnionego poprawienia ceny zaoferowanej przez Evonik Energo
Mineral Sp. z o.o. potwierdził sięrównieżzarzut zaoferowania przez ww. Wykonawcęceny
rażąco niskiej. Pojęcia ceny rażąco niskiej nie definiuje prawo, jednakże w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych wykształcił siępogląd, iżcenątakąjest
cena nierealna, znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na wykonanie usługi
poniżej jej kosztów. Punktem odniesienia dla ceny podanej przez Wykonawcęw procesie
oceny czy cena ta jest rażąco niska jest szacunkowa wartośćzamówienia powiększona
o VAT. W wyniku tego porównania Izba stwierdziła,że zaoferowana cena jest niższa
od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego powiększonej o VAT o około 27%.
Cena ta jest równieżznacząco niższa od cen podanych przez pozostałych wykonawców,
w tym o 23,81 % od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, o 19 % od ceny zaoferowanej
przez EKO-TRADE Sp. z o.o. i o 21,66% od ceny PPH UTEX Sp. z o.o. Ponadto, fakt
zaniżenia ceny przyznała pośrednio Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. podwyższając w dniu 8
grudnia 2008 r. cenędo 9 362 250,72 zł. Powyższe prowadzi do konstatacji,że cenę
zaoferowanąprzez ww. Wykonawcę, której nie można poprawićw myśl art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, należy uznaćza rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym stanie
faktycznym, ze względu na brak możliwości uznania zaoferowanej ceny za rażąco niskąbez
umożliwienia Wykonawcy wypowiedzenia sięco do tej kwestii, Zamawiający zobowiązany
jest do przeprowadzenia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, choćjej wynik,
wobec oświadczenia Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. z dnia 8 grudnia 2008 r. dotyczącego
ceny, wydaje siębyćjednoznaczny.
Za zasadny Izba uznała równieżzarzut dotyczący nie wykazania przez Evonik
Energo Mineral Sp. z o.o. spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia. W Wykazie wykonanych usług Wykonawca ten wykazał wykonanie 7 usług
przedstawiając dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie w odniesieniu do 3 z nich.
Postawiony przez Zamawiającego warunek dotyczył wykazania sięprzez wykonawców
wykonaniem w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom w zakresie odbioru i gospodarki
odpadami paleniskowymi o kodach 10 01 01 (żużel), 10 01 02 (popiół lotny), 10 01 82 (popiół
lotny i denny fluidalny) pochodzących z procesów spalania węgla kamiennego z podaniem
ich wartości netto, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców. Z brzmienia warunku
jednoznacznie wynika, iżZamawiający wymagał wykazania sięwykonaniem usług
w zakresie gospodarowania odpadami o wszystkich trzech z ww. kodach. Tymczasem,
w ocenie Izby, Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. nie wykazała doświadczenia
w gospodarowaniu odpadami o kodach 10 01 01 i 10 01 82. Zarówno Wykaz wykonanych
usług (strony 49 i 50 oferty), jak i dokumenty złożone na potwierdzenie ich prawidłowego
wykonania (strony 89 – 91 oferty) należądo katalogu dokumentów określonych w art. 25 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, które mogąbyćuzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
chybaże mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Powyższe ma
miejsce w niniejszej sprawie – Wykonawca Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na opisany powyżej brak zezwolenia
na odzysk odpadów o kodzie 10 01 82, zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W związku z powyższym, potwierdził się
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie
Izba
nie
podzieliła
stanowiska
Odwołującego
odnośnie
nieprawdziwości złożonego na stronie 87 oferty Evonic Energo Mineral Sp. z o.o.
oświadczenia. W dokumencie tym Wykonawca stwierdził,że w wyniku jego długoletniej
pracy w kierunku zagospodarowania odpadów o kodach 10 01 01, 10 01 02, 10 01 82,
posiada szerokie doświadczenie w odniesieniu do kierunków zagospodarowania tych
materiałów w branży budowlanej, cementowniach oraz kopalniach. Stwierdził również, iżjest
w stanie zagospodarowaćilośćodpadów pozyskanąu Zamawiającego. Odwołujący nie
przedstawił dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń, do czego jest zobowiązany w myśl
art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
z późn. zm.). Izba uznała, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżpowyższemu oświadczeniu
nie przeczy brak zezwolenia na odzysk odpadów o kodzie 10 01 82, jak równieżnie
wykazanie zrealizowania w ciągu ostatnich 3 lat doświadczenia w gospodarowaniu
odpadami o kodach 10 01 01 i 10 01 82. Długoletnia praca, o której mowa w przedmiotowym
oświadczeniu mogła byćwykonywana przez Evonic Energo Mineral Sp. z o.o. w okresie
wcześniejszym niżostatnie 3 lata bądźw konsorcjum z innymi wykonawcami.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a oraz 2 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
Jednocześnie Izba stwierdziła, iżodwołanie wniesione od rozstrzygnięcia protestu
z dnia 22 grudnia 2008 r. nie zasługuje na uwzględnienie (sprawa o sygn. akt KIO/UZP
43/09).
Izba stwierdziła, iżZamawiający przekazując poszczególnym Wykonawcom
zaproszenie do negocjacji jużw tym dokumencie wskazał na warunki udziału
w postępowaniu oraz dokumenty, które Wykonawcy powinni złożyćna potwierdzenie ich
spełniania (Załącznik nr 2). Wśród ww. dokumentów znajdowały sięrównieżzaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
potwierdzające odpowiednio, iżwykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz
składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne lubże uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wyznaczył termin negocjacji na dzień
17 listopada 2008 r. Evonik Energo Mineral Sp. z o.o. złożyła w trakcie negocjacji
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu
składek wydanie w dniu 27 sierpnia 2008 r., zatem ww. dokumenty uznaćnależy za ważne
i wydane w terminie zgodnym z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane. Potwierdził tym samym postawiony w zaproszeniu do
negocjacji warunek. Izba uznała, iżwymóg załączenia do oferty ww. zaświadczeńwydanych
w dacie późniejszej, odpowiadającej dacie składania ofert byłby wymogiem nadmiernym.
Tym samym Izba nie znalazła podstaw do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, a tym bardziej do jego wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w pkt 2 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
