rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-22
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 22/09
KIO/UZP 22/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 20.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul.
Medyków 14 protestu / protestów
z dnia 18.12.2008r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
w dniu / w dniach 20.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul.
Medyków 14 protestu / protestów
z dnia 18.12.2008r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania i
nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków 14
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-
531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków 14
na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela
GibińskiegoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawęodczynników do wykonywania oznaczeń
immunodiagnostycznych
w
zakresie
hormonów
tarczycy,
płciowych,
markerów
nowotworowych, diagnostyki wirusowego zapalenia wątroby wraz z dzierżawąanalizatora;
odczynników do analizatora równowagi kwasowo – zasadowej Rapidlab 865 wraz z
serwisem aparatu, testów kasetkowych, zestawów odczynników do liczenia krwinek
płytkowych, sprzętu i materiałów zużywalnych – szkło, sprzętu i materiałów zużywalnych –
plastik – pakiet nr 1”.
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. –
zwanego dalej równieżwykonawcąRoche, protestującym lub odwołującym oraz dokonał
wyboru oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.. Jako powód odrzucenia
wskazał załączenie niewłaściwych deklaracji zgodności, niedoszacowanie w sześciu
pozycjach ilości wymaganych kontroli jako efekt nieuwzględnienia objętości „martwej” 0,100
ul, niedoszacowanie ilości materiałów zużywalnych, nie uwzględnienie wody dejonizowanej o
odpowiednim stopniu czystości, nie uwzględnienie wystarczających ilości kontroli i
materiałów zużywalnych i nie przedstawienie opisu sposobu wyliczenia jednego oznaczenia.
O powyższym poinformował wykonawcęRoche w dniu 12.12.2008r. W dniu 18.12.2008r.
protest dotyczący ww. czynności złożył wykonawca Roche.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
6 i 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, art. 5 ust. 1
pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 i art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Wniesiono o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty protestującego, odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. i
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie braku wyceny poz. 33 – kontroli zewnętrznej – protestujący wskazał,że
udział w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej przez cały okres trwania umowy będzie bezpłatny a
taki sposób ujęcia tego elementu oferty podyktowany był tym,że zewnętrznej kontroli jakości
badańnie dało siępodzielićna opakowania, wskazaćceny netto opakowania, numeru
katalogowego itp.
Odnośnie załączenia niewłaściwych deklaracji zgodności – wskazano,że wszystkie
zawarte w ofercie odczynniki immunochemiczne przeznaczone sądo użycia z analizatorami
cobas 6000 (moduł e601) oraz Modular Analytics E. Zmiana nazewnictwa analizatorów
Modular Analytics E na cobas 6000 moduł e601 nie rzutowała na rodzaj używanych przez
niego odczynników, gdyżsąto de facto te same analizatory. Deklaracje zgodności CE
wydane przy wprowadzeniu odczynników do Modular Analytics E i Elecsys 2010 zachowują
także ważnośćdla obecnej modyfikacji analizatora Modular Analytics E, czyli cobas 6000
modułe601, gdyżnie uległyżadnej zmianie istotne cechy wyrobu medycznego ani parametry
analityczne aparatu i odczynników w rozumieniu art. 55 ustawy o wyrobach medycznych.
Odnośnie niedoszacowania ilości kontroli – protestujący wskazał,że zamawiający
błędnie złożył,że objętośćmartwa (0,1ml) związana jest z każdorazowym oznaczeniem
kontroli. Protestujący wyjaśnił następnie metodędziałania, jakązastosował, w wyniku czego
znacząco ograniczył ilośćmateriału na objętośćmartwą. Protestujący wskazał,że w
zaoferowanym analizatorze materiał kontrolny przebywa cały czas w barkodowanych
naczynkach Calset Vials, w których podawany może byćbezpośrednio i wielokrotnie do
analizatora w celu aspiracji kontroli. W wyniku powyższego objętośćmartwa nie jest
związana z oznaczeniem, ale z naczynkiem, z którego sukcesywnie i wielokrotnie pobierany
jest materiał kontrolny.
Odnośnie niedoszacowania ilości materiałów zużywalnych – wskazano,że zarzuty
zamawiającego sąbezpodstawne i niezrozumiałe, a oferowane ilości wszystkich materiałów
zużywalnych zostały wyliczone prawidłowo.
Odnośnie braku ControlSet Vials – wskazano,że w ofercie zaoferowano naczynka
Calset Vials i pełniąone tąsamąrolęco ControlSet Vials – sąto te same naczynka, różnią
sięjedynie numerem katalogowym.
Odnośnie braku wody dejonizowanej – wskazano,że wraz z analizatorem oferowana
jest stacja uzdatniania wody, która produkuje wodędejonizowanąo odpowiedniej jakości,
która równieżjest wykorzystywana do rekonstrukcji niektórych kalibratorów i kontroli.
Odnośnie braku opisu sposobu wyliczenia ceny pojedynczego oznaczenia –
protestujący wskazał,że wypełnił ostatniąkolumnętabeli formularza asortymentowo –
cenowego zgodnie z postanowieniami pkt III – uwzględniając materiały zużywalne,
odczynniki, kalibratory i kontrole.
Protesujący wskazał,że zamawiający miał obowiązek dokonania wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp a w niniejszej sprawie dokonał założeńniekorzystnych
dla protestującego, w wyniku których odrzucił ofertę.
Protestujący odnośnie oferty Abbott wskazał 16 zarzutów polegających na :
1.
nie dokonaniu zmiany w treści formularza asortymentowo – cenowego w
pozycjach 33, 34, 35 i dodaniu wierszy 36-108,
2.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańBNP (zaoferowano 7 opakowańi brak 29
opakowań),
3.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańWit. B12, gdyżzaoferowano 18 opakowań,
trwałośćopakowania po otwarciu 30 dni, brak 18 opakowań),
4.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańHBsAg test potwierdzenia (zaoferowano
30 opakowań, trwałośćpo otwarciu 30 dni, brak 6 opakowań),
5.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańanty-HBs przeciwciała (zaoferowano 19
opakowań, trwałośćpo otwarciu 30 dni, brak 17 opakowań),
6.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańanty-HBc przeciwciała (zaoferowano 10
opakowań, trwałośćpo otwarciu 30 dni, brak 26 opakowań),
7.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańHIV test 3 lub 6 gen. (zaoferowano 19
opakowań, trwałośćpo otwarciu 30 dni, brak 17 opakowań),
8.
zaniżeniu w ofercie ilości naczynek sample cups, tzn zaoferowano tylko
8000 zamiast wymaganych 21855,
9.
braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek
przekraczających zakres pomiarowy dla testosteronu – uniemożliwi to
zamawiającemu wydanie wyniku ostatecznego dla próbek przekraczających
zakres pomiarowy,
10.
braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek
przekraczających zakres pomiarowy dla HBsAg – uniemożliwi to
zamawiającemu wydanie wyniku ostatecznego dla próbek przekraczających
zakres pomiarowy,
11.
braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek dla HBsAg
test potwierdzenia, uniemożliwi to zamawiającemu wydanie wyniku
ostatecznego dla próbek o wysokim stężeniu HBsAg,
12.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńtroponiny. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferowaćsię164,25 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 108 ml,
13.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńHBsAg. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferowaćsię498 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 192 ml kontroli,
14.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńprzeciwciał anty-HBs. Zgodnie z
obliczeniami protestującego powinno zaoferowaćsię250 ml kontroli,
natomiast zaoferowano 144 ml kontroli,
15.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńprzeciwciał anty-HCV. Zgodnie z
obliczeniami protestującego powinno zaoferowaćsię498 ml kontroli,
natomiast zaoferowano 96 ml kontroli,
16.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńHIV Combo. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferowaćsię600 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 192 ml kontroli.
Podsumowując- protestujący wskazał na koniecznośćodrzucenia oferty wykonawcy
wybranego.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 30.12.2008r. Zamawiający
uwzględnił protest w części dotyczącej zaoferowania przez wykonawcęAbbott
niewystarczającej ilości opakowańkontrolnych dla pozycji Troponina i anty – HCV. W
pozostałym zakresie protest został oddalony.
W argumentacji zamawiający wskazał,że po dokonaniu powtórnego badania ofert
uznał,że wykonawca Abbott zaoferował niewystarczającąilośćopakowańkontrolnych
potrzebnych do wykonania wymaganej liczby oznaczeń.
Odnośnie oferty wykonawcy Roche – zamawiający podtrzymał podstawy jej
odrzucenia. Wskazał,że nie wycenienie pozycji 33 w załączonym do oferty formularzu
asortymentowo – cenowym w pakiecie nr 1 naruszyło przepisy art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał ponadto,że załączone deklaracje
zgodności dla odczynników i materiałów zużywalnych wskazują,że przeznaczone one sądo
pracy na analizatorze innym, niżzaoferowany przez wykonawcę. Kolejnymi zarzutami było
niedoszacowanie w sześciu pozycjach ilości wymaganych kontroli, jako efekt
nieuwzględnienia objętości „martwej” 0,100ul, niedoszacowanie ilości materiałów
zużywalnych oraz nieuwzględnienie wody dejonizowanej o odpowiednim stopniu czystości,
niezbędnej do rekonstytucji wszystkich kontroli i kalibratorów. Zamawiający stwierdził,że
stosownie do jego obliczeńwykonawca Roche zaoferował za moło opakowańkontroli dla
pozycji troponina (brakowało 8 opakowań), dla pozycji anty HCV (brakowało 6 opakowań),
dla pozycji HBs Antygen (brakowało 3 opakowań), dla pozycji HBs przeciwciała (brakowało 1
opakowania kontroli), dla pozycji HIV (brakowało 3 opakowańkontroli). Zamawiający
wskazał ponadto na niewystarczające w jego ocenie ilości materiałów zużywalnych – Probe
Wash M – 2 opakowań, Diluent Multi Assay – 15 opakowańi Diluent Estradiol/Progesteron –
1 opakowanie. Kolejnym zarzutem był brak w ofercie wykonawcy Roche pozycji „Control Set
Vials”. Na koniec zamawiający wskazał,że wykonawca nie przedstawił opisu sposobu
wyliczenia kosztu jednego oznaczenia pomimo wymogów SIWZ w tym zakresie.
W dniu 8.01.2009r. wykonawca Roche złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Tak jak w proteście - zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 i art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp. Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego, odrzucenie oferty Abbott
Laboratories Poland sp. z o.o. i dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący powtórzył argumentacjęzawartąw proteście zarówno w
stosunku do swojej oferty jak i oferty wykonawcy Abbott.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
odwołującego oraz wykonawcy Abbott oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i
zważył, co następuje.
Odnośnie kwestii wpisania przez wykonawcęRoche w swojej ofercie na str. 6 - w
formularzu asortymentowo – ofertowym w pozycji 33 znaku „x” i wyjaśnienia o treści
„Bezpłatny udział w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej przez cały okres trwania umowy.” – skład
orzekający stwierdził,że jest to zaoferowanie zewnętrznej kontroli jakości badańbezpłatnie.
Skład orzekający nie zgadza sięz twierdzeniem zamawiającego,że bezpłatne zaoferowanie
jednej z pozycji zamówienia jest naruszeniem art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U.01.97.1050 z późn. zm.). Przepis ten definiuje pojęcie ceny, natomiast nie
wyklucza możliwości zaoferowania czegośbezpłatnie, nie stanowi on przepisu
uniemożliwiającego bezpłatne oferowanie poszczególnych pozycji zamówienia. Bezpłatne
zaoferowanie zewnętrznej kontroli jakości badańnie jest równieżnaruszeniem art. 5 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.04.54.535 z późn.
zm.), gdyżprzepis ten statuuje obowiązek uiszczenia podatku w stosunku do odpłatnej
dostawy towarów i odpłatnegoświadczenia usług na terytorium kraju, natomiast nie zawiera
zakazu w stosunku do bezpłatnego oferowania niektórych pozycji zamówienia. Jeśli chodzi o
wypełnienie znamion art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 z późn. zm.) – a nie jak podał zamawiający
„naruszenia tego przepisu” – skład orzekający stwierdził,że sytuacja przedmiotowa nie
wypełniła znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w tym przepisie.
Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób bezpłatne zaoferowanie usług zewnętrznej kontroli
jakości badańwpłynęło na cenęcałkowitąoferty wykonawcy Roche w stosunku do ceny
całkowitej oferty wykonawcy Abbott. Ponadto nie wskazał, w jaki sposób takie działanie
wyeliminuje z rynku wykonawcęAbbott. Stwierdzenie,że działanie któregokolwiek z
wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji powinno byćpoparte uzasadnieniem – w
powyższej sytuacji zamawiający nie uzasadnił swojego stwierdzenia. Równieżw pkt 8 SIWZ
skład orzekający nie stwierdził istnienia postanowieńwskazujących na niemożność
zaoferowania niektórych pozycji zamówienia bezpłatnie. Określenia,że cena powinna być
„skalkulowana i ostateczna”, jakiekolwiek upusty cenowe powinny byćwkalkulowane w cenę
ostatecznąoferty, oraz koniecznośćuwzględnienia w cenie oferty wszystkich ponoszonych
kosztów mający wpływ na cenęoferty nie stanowiązakazu zaoferowania poszczególnych
pozycji bezpłatnie. Skład orzekający stwierdził,że bezpłatne zaoferowanie zewnętrznej
kontroli jakości badańnie powinno stanowićpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnośnie kwestii dołączenia deklaracji zgodności dla odczynników i materiałów
zużywalnych, które były przeznaczone do pracy na analizatorach innych niżzaoferowany
przez wykonawcęRoche – skład orzekający stwierdził,że treśćdeklaracji zgodności dla
danych odczynników nie mogła byćw warunkach przedmiotowego zamówienia jedyną
podstawądo stwierdzenia,że nie mogąbyćone używane w pracy z zaoferowanym
urządzeniem. Skład orzekający dokonał analizy deklaracji zgodności i w wyniku powyższego
stwierdził,że były one wydawane w różnych okresach - w latach 2001, 2003, 2005, 2006. W
tym czasie urządzenia, do których były przeznaczone – mogły zmieniaćswoje nazwy oraz
inne cechy. Zaznaczyćnależy,że Zamawiający w niniejszej sytuacji dysponował wielokrotnie
składanym oświadczeniem wykonawcy Roche o tym,że wszystkie zawarte w ofercie
odczynniki immunochemiczne przeznaczone były do użycia z analizatorami cobas
6000(moduł e601) oraz Modular Analytics E. W ocenie składu orzekającego – zamawiający
powinien był zwrócićsiędo wykonawcy Roche o wyjaśnienia w stosunku do tych produktów,
w stosunku do których posiadł wątpliwośćco do ich pracy na zaoferowanych analizatorach.
Sama treśćdeklaracji zgodności niektórych produktów w niniejszej sytuacji w ocenie składu
orzekającego była niewystarczającym dowodem na okolicznośćnie przeznaczenia tych
produktów do pracy na zaoferowanym przez odwołującego urządzeniu.
Odnośnie kwestii niedoszacowania przez wykonawcęRoche w sześciu pozycjach
ilości wymaganych kontroli i niedoszacowania materiałów zużywalnych – skład orzekający
stwierdził,że zamawiający dokonał swoich obliczeńposługując sięinformacjami ze stron
internetowych, które w niniejszej sytuacji nie powinny stanowićwyłącznegoźródła informacji
dla ich przeprowadzenia. Aby w niniejszej sytuacji stwierdzićokolicznośćniedoszacowania
ilości wymaganych kontroli i niedoszacowania materiałów zużywalnych - Zamawiający
powinien opieraćsięna wiarygodnych i aktualnych dokumentach, pochodzących od
ustalonegoźródła, a ponadto powinien zwrócićsięo wyjaśnienia do wykonawcy Roche w
celu ustalenia sposobu przeprowadzenia przez niego kalkulacji. Skład orzekający stwierdził,że w niniejszej sytuacji zamawiający przerzucając na wykonawców koniecznośćokreślenia
ilości potrzebnych produktów w czasie trwania umowy – powinien był z dużąostrożnością
oceniaćoferty pod kątem ewentualnego niedoszacowania poszczególnych ilości. Zasada
jawności i przejrzystości postępowania powinna byćw niniejszym przypadku szczególnie
respektowana – w związku z powyższym, pomimo,że literalne brzmienie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje na możliwośćżądania wyjaśnień– w niniejszej sytuacji zamawiający
powinien potraktowaćto jako obowiązek. Inna metodologia pracy zamawiającego –
zakładająca,że objętośćmartwa pojawi sięprzy każdorazowym oznaczeniu kontroli – nie
została opisana w SIWZ, wykonawca nie miał podstaw, aby swojąofertękalkulowaćw
oparciu o metody pracy zamawiającego. Równieżzasady pracy z materiałem Probe Wash M
– przy założeniu jego otwarcia przez 24 godziny – nie zostały określone przez
zamawiającego na odpowiednim etapie postępowania. Równieżilości materiałów Diluent
Multiassay oraz Diluent Estradiol/Progesteron nie zostały podane przez zamawiającego –
tym samym na wykonawcy spoczywał obowiązek obliczenia przewidywanych ich ilości do
zużycia. Skład orzekający dokonał analizy opinii wydanej przez Kierownika Laboratorium
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Stanisława SzyszkoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego – paniądr n. med. AnnęJanicką. Wynikało z niej
bezpośrednio,że od lipca 2007r. do dnia wydania opinii tj. do 14.01.2009r. nie było
konieczności użycia rozcieńczalników Diluent Miltiassay i Estradiol/Progesteron przy pracy z
urządzeniem Cobas 6000 (e601). Tym samym za wiarygodne uznano twierdzenie
wykonawcy Roche o dużym prawdopodobieństwie bardzo niewielkiego zużycia tych
rozcieńczalników w trakcie realizacji umowy. Zamawiający ze swojej strony nie przedstawiłżadnych dowodów na okolicznośćwiększego zużycia tych materiałów. Reasumując –
zasady szacowania ofert przyjęte przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu
spowodowały w ocenie składu orzekającego koniecznośćszczególnego przestrzegania
zasady jawności i przejrzystości postępowania na etapie oceny ofert. Zamawiający powinien
posiadaćniepodważalne dowody na okolicznośćniedoszacowania poszczególnych pozycji
przez wykonawcęRoche, a bazował na informacjach ze stron internetowych, nie korzystając
z możliwości wyjaśnień. Tym samym – w ocenie składu orzekającego powinien dokonać
powtórnego badania oferty odwołującego i po uzyskaniu wyjaśnieńod tego wykonawcy
podjąćdecyzjęodnośnie jego oferty.
Odnośnie kwestii zaoferowania CalSet Vials zamiast ControlSet Vials - skład
orzekający za wiarygodny uznał list informacyjny od producenta z którego wynikało
bezpośrednio,że dotychczasowy produkt CalSet Vials nr kat. 11776576 322 (2x56) zostanie
w niektórych krajach użyty jako produkt ControlSet Vials nr kat. 03142949122 (2x56) – z
nowym wyglądem. Wynikało z niego również,że te dwa produkty sąidentyczne i mogąbyć
używane zamiennie a jedyna zmiana dotyczyła koloru wieczek. Tym samym stwierdzono,że
nie zachodzi niezgodnośćoferty odwołującego z treściąSIWZ w tym zakresie.
Odnośnie kwestii braku wody dejonizowanej – skład orzekający dokonał analizy
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku czego stwierdził,że
zamawiający nie wymagał bezpośrednio zaoferowania wody dejonizowanej ani tym bardziej
konkretnej jej ilości. Zamawiający potraktował jąjako materiał zużywalny. Wykonawca Roche
– składając ofertęz analizatorem posiadającym stacjęuzdatniania wody nie musiał
wyszczególniaćdodatkowo wody dejonizowanej, jako materiału zużywalnego. Również
twierdzenia zamawiającego, jakie złożył na rozprawie, dotyczące konieczności wymiany
materiałów eksploatacyjnych stacji uzdatniania wody w trakcie trwania umowy nie powodują
niezgodności oferty wykonawcy Roche z treściąSIWZ, gdyżwykonawca ten zapewnia
zgodnie serwis analizatora (równieżstacji uzdatniania wody) odpowiadający warunkom
gwarancji. Zamawiający ponadto nie skonkretyzował swojego stanowiska wskazując w jakim
okresie i ile materiałów eksploatacyjnych pochłonie używanie stacji uzdatniania wody.
Odnośnie kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu nie załączenia opisu
sposobu wyliczenia kosztu jednego oznaczenia – skład orzekający stwierdził,że w niniejszej
sytuacji niezgodnośćdotyczyła formy oferty a nie jej treści. Zamawiający w pkt III załącznika
do SIWZ opisującego Pakiet nr 1 wskazał, co należy uwzględniaćw składzie kosztu i co
powinna zawieraćdokładna wycena pojedynczego oznaczenia – tzn. materiały zużywalne,
odczynniki, kalibratory i kontrole. Jednocześnie nie wskazał, na czym miałby polegaćopis
sposobu wyliczenia kosztu jednego oznaczenia – czy miałoby byćto podanie, jakie składniki
w jaki sposób wpływająna wycenę, czy jedynie zastosowanie siędo wytycznych w pkt III.
Wykonawca Roche zastosował siędo wytycznych zamawiającego odnośnie uwzględniania
w składzie kosztu jednego oznaczenia - materiałów zużywalnych, odczynników, kalibratorów
i kontroli. Nie załączył jednak wymaganego opisu sposobu wyliczenia kosztu jednego
oznaczenia. Z uwagi jednak na to,że sposób wyliczenia kosztu jednego oznaczenia został
uprzednio zaproponowany przez zamawiającego i jedyna różnica w ofercie wykonawcy
Roche spełniającej ten warunek sprowadzałaby siędo dodania zdania zatytułowanego
„Sposób obliczenia kosztu jednego oznaczenia”, które sprowadzałoby siędo powtórzenia
postanowieńpkt III z załącznika Pakietu nr 1 – skład orzekający stwierdził,że nie stanowi to
niezgodności z treściąSIWZ, ale niezgodnośćw zakresie formy. Forma oferty w postaci
złożenia osobnego załącznika lub twierdzenia pt. sposób obliczenia kosztu jednego
oznaczenia nie została w istocie w niniejszej sytuacji dotrzymana przez wykonawcęRoche,
co nie stanowi jednak podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ.
Odnośnie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Abbott – skład orzekający
stwierdził,że w niniejszej sytuacji, gdy decyzja o odrzuceniu oferty tego wykonawcy stała się
prawomocna – tzn. nie skorzystał on ześrodków ochrony prawnej – odwołujący nie posiada
interesu prawnego wżądaniu konieczności powtórnego odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność unieważnienia postępowania i
nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków 14
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-
531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Śląskiego Uniwersytetu Medycznego, 40-752 Katowice, ul. Medyków 14
na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdyńskie 6B, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny im. prof. Kornela
GibińskiegoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawęodczynników do wykonywania oznaczeń
immunodiagnostycznych
w
zakresie
hormonów
tarczycy,
płciowych,
markerów
nowotworowych, diagnostyki wirusowego zapalenia wątroby wraz z dzierżawąanalizatora;
odczynników do analizatora równowagi kwasowo – zasadowej Rapidlab 865 wraz z
serwisem aparatu, testów kasetkowych, zestawów odczynników do liczenia krwinek
płytkowych, sprzętu i materiałów zużywalnych – szkło, sprzętu i materiałów zużywalnych –
plastik – pakiet nr 1”.
Zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. –
zwanego dalej równieżwykonawcąRoche, protestującym lub odwołującym oraz dokonał
wyboru oferty wykonawcy Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.. Jako powód odrzucenia
wskazał załączenie niewłaściwych deklaracji zgodności, niedoszacowanie w sześciu
pozycjach ilości wymaganych kontroli jako efekt nieuwzględnienia objętości „martwej” 0,100
ul, niedoszacowanie ilości materiałów zużywalnych, nie uwzględnienie wody dejonizowanej o
odpowiednim stopniu czystości, nie uwzględnienie wystarczających ilości kontroli i
materiałów zużywalnych i nie przedstawienie opisu sposobu wyliczenia jednego oznaczenia.
O powyższym poinformował wykonawcęRoche w dniu 12.12.2008r. W dniu 18.12.2008r.
protest dotyczący ww. czynności złożył wykonawca Roche.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2,
6 i 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, art. 5 ust. 1
pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 i art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Wniesiono o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty protestującego, odrzucenie oferty Abbott Laboratories Poland sp. z o.o. i
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie braku wyceny poz. 33 – kontroli zewnętrznej – protestujący wskazał,że
udział w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej przez cały okres trwania umowy będzie bezpłatny a
taki sposób ujęcia tego elementu oferty podyktowany był tym,że zewnętrznej kontroli jakości
badańnie dało siępodzielićna opakowania, wskazaćceny netto opakowania, numeru
katalogowego itp.
Odnośnie załączenia niewłaściwych deklaracji zgodności – wskazano,że wszystkie
zawarte w ofercie odczynniki immunochemiczne przeznaczone sądo użycia z analizatorami
cobas 6000 (moduł e601) oraz Modular Analytics E. Zmiana nazewnictwa analizatorów
Modular Analytics E na cobas 6000 moduł e601 nie rzutowała na rodzaj używanych przez
niego odczynników, gdyżsąto de facto te same analizatory. Deklaracje zgodności CE
wydane przy wprowadzeniu odczynników do Modular Analytics E i Elecsys 2010 zachowują
także ważnośćdla obecnej modyfikacji analizatora Modular Analytics E, czyli cobas 6000
modułe601, gdyżnie uległyżadnej zmianie istotne cechy wyrobu medycznego ani parametry
analityczne aparatu i odczynników w rozumieniu art. 55 ustawy o wyrobach medycznych.
Odnośnie niedoszacowania ilości kontroli – protestujący wskazał,że zamawiający
błędnie złożył,że objętośćmartwa (0,1ml) związana jest z każdorazowym oznaczeniem
kontroli. Protestujący wyjaśnił następnie metodędziałania, jakązastosował, w wyniku czego
znacząco ograniczył ilośćmateriału na objętośćmartwą. Protestujący wskazał,że w
zaoferowanym analizatorze materiał kontrolny przebywa cały czas w barkodowanych
naczynkach Calset Vials, w których podawany może byćbezpośrednio i wielokrotnie do
analizatora w celu aspiracji kontroli. W wyniku powyższego objętośćmartwa nie jest
związana z oznaczeniem, ale z naczynkiem, z którego sukcesywnie i wielokrotnie pobierany
jest materiał kontrolny.
Odnośnie niedoszacowania ilości materiałów zużywalnych – wskazano,że zarzuty
zamawiającego sąbezpodstawne i niezrozumiałe, a oferowane ilości wszystkich materiałów
zużywalnych zostały wyliczone prawidłowo.
Odnośnie braku ControlSet Vials – wskazano,że w ofercie zaoferowano naczynka
Calset Vials i pełniąone tąsamąrolęco ControlSet Vials – sąto te same naczynka, różnią
sięjedynie numerem katalogowym.
Odnośnie braku wody dejonizowanej – wskazano,że wraz z analizatorem oferowana
jest stacja uzdatniania wody, która produkuje wodędejonizowanąo odpowiedniej jakości,
która równieżjest wykorzystywana do rekonstrukcji niektórych kalibratorów i kontroli.
Odnośnie braku opisu sposobu wyliczenia ceny pojedynczego oznaczenia –
protestujący wskazał,że wypełnił ostatniąkolumnętabeli formularza asortymentowo –
cenowego zgodnie z postanowieniami pkt III – uwzględniając materiały zużywalne,
odczynniki, kalibratory i kontrole.
Protesujący wskazał,że zamawiający miał obowiązek dokonania wyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp a w niniejszej sprawie dokonał założeńniekorzystnych
dla protestującego, w wyniku których odrzucił ofertę.
Protestujący odnośnie oferty Abbott wskazał 16 zarzutów polegających na :
1.
nie dokonaniu zmiany w treści formularza asortymentowo – cenowego w
pozycjach 33, 34, 35 i dodaniu wierszy 36-108,
2.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańBNP (zaoferowano 7 opakowańi brak 29
opakowań),
3.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańWit. B12, gdyżzaoferowano 18 opakowań,
trwałośćopakowania po otwarciu 30 dni, brak 18 opakowań),
4.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańHBsAg test potwierdzenia (zaoferowano
30 opakowań, trwałośćpo otwarciu 30 dni, brak 6 opakowań),
5.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańanty-HBs przeciwciała (zaoferowano 19
opakowań, trwałośćpo otwarciu 30 dni, brak 17 opakowań),
6.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańanty-HBc przeciwciała (zaoferowano 10
opakowań, trwałośćpo otwarciu 30 dni, brak 26 opakowań),
7.
niedoszacowaniu
oferty
i
zaoferowaniu
niewystarczających
ilości
odczynnika do wykonania badańHIV test 3 lub 6 gen. (zaoferowano 19
opakowań, trwałośćpo otwarciu 30 dni, brak 17 opakowań),
8.
zaniżeniu w ofercie ilości naczynek sample cups, tzn zaoferowano tylko
8000 zamiast wymaganych 21855,
9.
braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek
przekraczających zakres pomiarowy dla testosteronu – uniemożliwi to
zamawiającemu wydanie wyniku ostatecznego dla próbek przekraczających
zakres pomiarowy,
10.
braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek
przekraczających zakres pomiarowy dla HBsAg – uniemożliwi to
zamawiającemu wydanie wyniku ostatecznego dla próbek przekraczających
zakres pomiarowy,
11.
braku w ofercie diluentu koniecznego do rozcieńczenia próbek dla HBsAg
test potwierdzenia, uniemożliwi to zamawiającemu wydanie wyniku
ostatecznego dla próbek o wysokim stężeniu HBsAg,
12.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńtroponiny. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferowaćsię164,25 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 108 ml,
13.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńHBsAg. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferowaćsię498 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 192 ml kontroli,
14.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńprzeciwciał anty-HBs. Zgodnie z
obliczeniami protestującego powinno zaoferowaćsię250 ml kontroli,
natomiast zaoferowano 144 ml kontroli,
15.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńprzeciwciał anty-HCV. Zgodnie z
obliczeniami protestującego powinno zaoferowaćsię498 ml kontroli,
natomiast zaoferowano 96 ml kontroli,
16.
niedoszacowaniu oferty, przez zaoferowanie niewystarczających ilości
opakowańkontroli do oznaczeńHIV Combo. Zgodnie z obliczeniami
protestującego powinno zaoferowaćsię600 ml kontroli, natomiast
zaoferowano 192 ml kontroli.
Podsumowując- protestujący wskazał na koniecznośćodrzucenia oferty wykonawcy
wybranego.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 30.12.2008r. Zamawiający
uwzględnił protest w części dotyczącej zaoferowania przez wykonawcęAbbott
niewystarczającej ilości opakowańkontrolnych dla pozycji Troponina i anty – HCV. W
pozostałym zakresie protest został oddalony.
W argumentacji zamawiający wskazał,że po dokonaniu powtórnego badania ofert
uznał,że wykonawca Abbott zaoferował niewystarczającąilośćopakowańkontrolnych
potrzebnych do wykonania wymaganej liczby oznaczeń.
Odnośnie oferty wykonawcy Roche – zamawiający podtrzymał podstawy jej
odrzucenia. Wskazał,że nie wycenienie pozycji 33 w załączonym do oferty formularzu
asortymentowo – cenowym w pakiecie nr 1 naruszyło przepisy art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał ponadto,że załączone deklaracje
zgodności dla odczynników i materiałów zużywalnych wskazują,że przeznaczone one sądo
pracy na analizatorze innym, niżzaoferowany przez wykonawcę. Kolejnymi zarzutami było
niedoszacowanie w sześciu pozycjach ilości wymaganych kontroli, jako efekt
nieuwzględnienia objętości „martwej” 0,100ul, niedoszacowanie ilości materiałów
zużywalnych oraz nieuwzględnienie wody dejonizowanej o odpowiednim stopniu czystości,
niezbędnej do rekonstytucji wszystkich kontroli i kalibratorów. Zamawiający stwierdził,że
stosownie do jego obliczeńwykonawca Roche zaoferował za moło opakowańkontroli dla
pozycji troponina (brakowało 8 opakowań), dla pozycji anty HCV (brakowało 6 opakowań),
dla pozycji HBs Antygen (brakowało 3 opakowań), dla pozycji HBs przeciwciała (brakowało 1
opakowania kontroli), dla pozycji HIV (brakowało 3 opakowańkontroli). Zamawiający
wskazał ponadto na niewystarczające w jego ocenie ilości materiałów zużywalnych – Probe
Wash M – 2 opakowań, Diluent Multi Assay – 15 opakowańi Diluent Estradiol/Progesteron –
1 opakowanie. Kolejnym zarzutem był brak w ofercie wykonawcy Roche pozycji „Control Set
Vials”. Na koniec zamawiający wskazał,że wykonawca nie przedstawił opisu sposobu
wyliczenia kosztu jednego oznaczenia pomimo wymogów SIWZ w tym zakresie.
W dniu 8.01.2009r. wykonawca Roche złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu. Tak jak w proteście - zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy o cenach, art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 i art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14
ustawy Pzp. Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego, odrzucenie oferty Abbott
Laboratories Poland sp. z o.o. i dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący powtórzył argumentacjęzawartąw proteście zarówno w
stosunku do swojej oferty jak i oferty wykonawcy Abbott.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
odwołującego oraz wykonawcy Abbott oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i
zważył, co następuje.
Odnośnie kwestii wpisania przez wykonawcęRoche w swojej ofercie na str. 6 - w
formularzu asortymentowo – ofertowym w pozycji 33 znaku „x” i wyjaśnienia o treści
„Bezpłatny udział w kontroli zewnątrzlaboratoryjnej przez cały okres trwania umowy.” – skład
orzekający stwierdził,że jest to zaoferowanie zewnętrznej kontroli jakości badańbezpłatnie.
Skład orzekający nie zgadza sięz twierdzeniem zamawiającego,że bezpłatne zaoferowanie
jednej z pozycji zamówienia jest naruszeniem art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U.01.97.1050 z późn. zm.). Przepis ten definiuje pojęcie ceny, natomiast nie
wyklucza możliwości zaoferowania czegośbezpłatnie, nie stanowi on przepisu
uniemożliwiającego bezpłatne oferowanie poszczególnych pozycji zamówienia. Bezpłatne
zaoferowanie zewnętrznej kontroli jakości badańnie jest równieżnaruszeniem art. 5 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.04.54.535 z późn.
zm.), gdyżprzepis ten statuuje obowiązek uiszczenia podatku w stosunku do odpłatnej
dostawy towarów i odpłatnegoświadczenia usług na terytorium kraju, natomiast nie zawiera
zakazu w stosunku do bezpłatnego oferowania niektórych pozycji zamówienia. Jeśli chodzi o
wypełnienie znamion art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 z późn. zm.) – a nie jak podał zamawiający
„naruszenia tego przepisu” – skład orzekający stwierdził,że sytuacja przedmiotowa nie
wypełniła znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w tym przepisie.
Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób bezpłatne zaoferowanie usług zewnętrznej kontroli
jakości badańwpłynęło na cenęcałkowitąoferty wykonawcy Roche w stosunku do ceny
całkowitej oferty wykonawcy Abbott. Ponadto nie wskazał, w jaki sposób takie działanie
wyeliminuje z rynku wykonawcęAbbott. Stwierdzenie,że działanie któregokolwiek z
wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji powinno byćpoparte uzasadnieniem – w
powyższej sytuacji zamawiający nie uzasadnił swojego stwierdzenia. Równieżw pkt 8 SIWZ
skład orzekający nie stwierdził istnienia postanowieńwskazujących na niemożność
zaoferowania niektórych pozycji zamówienia bezpłatnie. Określenia,że cena powinna być
„skalkulowana i ostateczna”, jakiekolwiek upusty cenowe powinny byćwkalkulowane w cenę
ostatecznąoferty, oraz koniecznośćuwzględnienia w cenie oferty wszystkich ponoszonych
kosztów mający wpływ na cenęoferty nie stanowiązakazu zaoferowania poszczególnych
pozycji bezpłatnie. Skład orzekający stwierdził,że bezpłatne zaoferowanie zewnętrznej
kontroli jakości badańnie powinno stanowićpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnośnie kwestii dołączenia deklaracji zgodności dla odczynników i materiałów
zużywalnych, które były przeznaczone do pracy na analizatorach innych niżzaoferowany
przez wykonawcęRoche – skład orzekający stwierdził,że treśćdeklaracji zgodności dla
danych odczynników nie mogła byćw warunkach przedmiotowego zamówienia jedyną
podstawądo stwierdzenia,że nie mogąbyćone używane w pracy z zaoferowanym
urządzeniem. Skład orzekający dokonał analizy deklaracji zgodności i w wyniku powyższego
stwierdził,że były one wydawane w różnych okresach - w latach 2001, 2003, 2005, 2006. W
tym czasie urządzenia, do których były przeznaczone – mogły zmieniaćswoje nazwy oraz
inne cechy. Zaznaczyćnależy,że Zamawiający w niniejszej sytuacji dysponował wielokrotnie
składanym oświadczeniem wykonawcy Roche o tym,że wszystkie zawarte w ofercie
odczynniki immunochemiczne przeznaczone były do użycia z analizatorami cobas
6000(moduł e601) oraz Modular Analytics E. W ocenie składu orzekającego – zamawiający
powinien był zwrócićsiędo wykonawcy Roche o wyjaśnienia w stosunku do tych produktów,
w stosunku do których posiadł wątpliwośćco do ich pracy na zaoferowanych analizatorach.
Sama treśćdeklaracji zgodności niektórych produktów w niniejszej sytuacji w ocenie składu
orzekającego była niewystarczającym dowodem na okolicznośćnie przeznaczenia tych
produktów do pracy na zaoferowanym przez odwołującego urządzeniu.
Odnośnie kwestii niedoszacowania przez wykonawcęRoche w sześciu pozycjach
ilości wymaganych kontroli i niedoszacowania materiałów zużywalnych – skład orzekający
stwierdził,że zamawiający dokonał swoich obliczeńposługując sięinformacjami ze stron
internetowych, które w niniejszej sytuacji nie powinny stanowićwyłącznegoźródła informacji
dla ich przeprowadzenia. Aby w niniejszej sytuacji stwierdzićokolicznośćniedoszacowania
ilości wymaganych kontroli i niedoszacowania materiałów zużywalnych - Zamawiający
powinien opieraćsięna wiarygodnych i aktualnych dokumentach, pochodzących od
ustalonegoźródła, a ponadto powinien zwrócićsięo wyjaśnienia do wykonawcy Roche w
celu ustalenia sposobu przeprowadzenia przez niego kalkulacji. Skład orzekający stwierdził,że w niniejszej sytuacji zamawiający przerzucając na wykonawców koniecznośćokreślenia
ilości potrzebnych produktów w czasie trwania umowy – powinien był z dużąostrożnością
oceniaćoferty pod kątem ewentualnego niedoszacowania poszczególnych ilości. Zasada
jawności i przejrzystości postępowania powinna byćw niniejszym przypadku szczególnie
respektowana – w związku z powyższym, pomimo,że literalne brzmienie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wskazuje na możliwośćżądania wyjaśnień– w niniejszej sytuacji zamawiający
powinien potraktowaćto jako obowiązek. Inna metodologia pracy zamawiającego –
zakładająca,że objętośćmartwa pojawi sięprzy każdorazowym oznaczeniu kontroli – nie
została opisana w SIWZ, wykonawca nie miał podstaw, aby swojąofertękalkulowaćw
oparciu o metody pracy zamawiającego. Równieżzasady pracy z materiałem Probe Wash M
– przy założeniu jego otwarcia przez 24 godziny – nie zostały określone przez
zamawiającego na odpowiednim etapie postępowania. Równieżilości materiałów Diluent
Multiassay oraz Diluent Estradiol/Progesteron nie zostały podane przez zamawiającego –
tym samym na wykonawcy spoczywał obowiązek obliczenia przewidywanych ich ilości do
zużycia. Skład orzekający dokonał analizy opinii wydanej przez Kierownika Laboratorium
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Stanisława SzyszkoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego – paniądr n. med. AnnęJanicką. Wynikało z niej
bezpośrednio,że od lipca 2007r. do dnia wydania opinii tj. do 14.01.2009r. nie było
konieczności użycia rozcieńczalników Diluent Miltiassay i Estradiol/Progesteron przy pracy z
urządzeniem Cobas 6000 (e601). Tym samym za wiarygodne uznano twierdzenie
wykonawcy Roche o dużym prawdopodobieństwie bardzo niewielkiego zużycia tych
rozcieńczalników w trakcie realizacji umowy. Zamawiający ze swojej strony nie przedstawiłżadnych dowodów na okolicznośćwiększego zużycia tych materiałów. Reasumując –
zasady szacowania ofert przyjęte przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu
spowodowały w ocenie składu orzekającego koniecznośćszczególnego przestrzegania
zasady jawności i przejrzystości postępowania na etapie oceny ofert. Zamawiający powinien
posiadaćniepodważalne dowody na okolicznośćniedoszacowania poszczególnych pozycji
przez wykonawcęRoche, a bazował na informacjach ze stron internetowych, nie korzystając
z możliwości wyjaśnień. Tym samym – w ocenie składu orzekającego powinien dokonać
powtórnego badania oferty odwołującego i po uzyskaniu wyjaśnieńod tego wykonawcy
podjąćdecyzjęodnośnie jego oferty.
Odnośnie kwestii zaoferowania CalSet Vials zamiast ControlSet Vials - skład
orzekający za wiarygodny uznał list informacyjny od producenta z którego wynikało
bezpośrednio,że dotychczasowy produkt CalSet Vials nr kat. 11776576 322 (2x56) zostanie
w niektórych krajach użyty jako produkt ControlSet Vials nr kat. 03142949122 (2x56) – z
nowym wyglądem. Wynikało z niego również,że te dwa produkty sąidentyczne i mogąbyć
używane zamiennie a jedyna zmiana dotyczyła koloru wieczek. Tym samym stwierdzono,że
nie zachodzi niezgodnośćoferty odwołującego z treściąSIWZ w tym zakresie.
Odnośnie kwestii braku wody dejonizowanej – skład orzekający dokonał analizy
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku czego stwierdził,że
zamawiający nie wymagał bezpośrednio zaoferowania wody dejonizowanej ani tym bardziej
konkretnej jej ilości. Zamawiający potraktował jąjako materiał zużywalny. Wykonawca Roche
– składając ofertęz analizatorem posiadającym stacjęuzdatniania wody nie musiał
wyszczególniaćdodatkowo wody dejonizowanej, jako materiału zużywalnego. Również
twierdzenia zamawiającego, jakie złożył na rozprawie, dotyczące konieczności wymiany
materiałów eksploatacyjnych stacji uzdatniania wody w trakcie trwania umowy nie powodują
niezgodności oferty wykonawcy Roche z treściąSIWZ, gdyżwykonawca ten zapewnia
zgodnie serwis analizatora (równieżstacji uzdatniania wody) odpowiadający warunkom
gwarancji. Zamawiający ponadto nie skonkretyzował swojego stanowiska wskazując w jakim
okresie i ile materiałów eksploatacyjnych pochłonie używanie stacji uzdatniania wody.
Odnośnie kwestii odrzucenia oferty odwołującego z powodu nie załączenia opisu
sposobu wyliczenia kosztu jednego oznaczenia – skład orzekający stwierdził,że w niniejszej
sytuacji niezgodnośćdotyczyła formy oferty a nie jej treści. Zamawiający w pkt III załącznika
do SIWZ opisującego Pakiet nr 1 wskazał, co należy uwzględniaćw składzie kosztu i co
powinna zawieraćdokładna wycena pojedynczego oznaczenia – tzn. materiały zużywalne,
odczynniki, kalibratory i kontrole. Jednocześnie nie wskazał, na czym miałby polegaćopis
sposobu wyliczenia kosztu jednego oznaczenia – czy miałoby byćto podanie, jakie składniki
w jaki sposób wpływająna wycenę, czy jedynie zastosowanie siędo wytycznych w pkt III.
Wykonawca Roche zastosował siędo wytycznych zamawiającego odnośnie uwzględniania
w składzie kosztu jednego oznaczenia - materiałów zużywalnych, odczynników, kalibratorów
i kontroli. Nie załączył jednak wymaganego opisu sposobu wyliczenia kosztu jednego
oznaczenia. Z uwagi jednak na to,że sposób wyliczenia kosztu jednego oznaczenia został
uprzednio zaproponowany przez zamawiającego i jedyna różnica w ofercie wykonawcy
Roche spełniającej ten warunek sprowadzałaby siędo dodania zdania zatytułowanego
„Sposób obliczenia kosztu jednego oznaczenia”, które sprowadzałoby siędo powtórzenia
postanowieńpkt III z załącznika Pakietu nr 1 – skład orzekający stwierdził,że nie stanowi to
niezgodności z treściąSIWZ, ale niezgodnośćw zakresie formy. Forma oferty w postaci
złożenia osobnego załącznika lub twierdzenia pt. sposób obliczenia kosztu jednego
oznaczenia nie została w istocie w niniejszej sytuacji dotrzymana przez wykonawcęRoche,
co nie stanowi jednak podstawy do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ.
Odnośnie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Abbott – skład orzekający
stwierdził,że w niniejszej sytuacji, gdy decyzja o odrzuceniu oferty tego wykonawcy stała się
prawomocna – tzn. nie skorzystał on ześrodków ochrony prawnej – odwołujący nie posiada
interesu prawnego wżądaniu konieczności powtórnego odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania r. (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
