rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 19/09
KIO/UZP 19/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
20 stycznia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Bartosza Zarębskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąINSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskową Agencję Mieszkaniową
Oddział Regionalny Olsztyn w Olsztynie, ul. Kasprowicza 1 protestu /protestów
z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
20 stycznia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Bartosza Zarębskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąINSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskową Agencję Mieszkaniową
Oddział Regionalny Olsztyn w Olsztynie, ul. Kasprowicza 1 protestu /protestów
z dnia 23 grudnia 2008 r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Bartosza Zarębskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąINSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Bartosza Zarębskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąINSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą
w Janowie, ul. Zembrzuska 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Bartosza
Zarębskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąINSBUD Bartosz
Zarębski z siedzibą w Janowie, ul. Zembrzuska 4.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
modernizacjębudynku administracyjnego w Olsztynie przy ul. Kasprowicza 1/3 zostało
wszczęte przez Zamawiającego - WojskowąAgencjęMieszkaniowąOddział Regionalny
Olsztyn w Olsztynie, ul. Kasprowicza 1 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr
314039-2008 w dniu 14 listopada 2008r.
W dniu 18 grudnia 2008r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania.
Zamawiający dokonał wyboru Przedsiębiorstwa Budowlanego – PRZEM-BUD Przemysław
Szkudelski z siedzibąw Olsztynie, ul. Obrońców Tobruku 21/28 i jednocześnie Zamawiający
wykluczył z postępowania wykonawcęINSBUD Bartosz Zarębski z siedzibąw Janowie, ul.
Zembrzuska 4, zwanego dalej Odwołującym, gdyżzgodnie z częściąVIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo ZamówieńPublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058, dalej zwanąustawą) określił sytuacje, w
których zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Ustawa w brzmieniu znowelizowanym
rozszerzyła katalog sytuacji, w których Zamawiający zatrzymuje wadium o art. 46 ust. 4a tj.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Odwołujący złożył wadium w formie gwarancji bankowej nr
40/20008, w której treści brak jest przesłanki wynikającej z art. 46 ust. 4a, a z gwarancji musi
wynika,że we wszystkich wskazanych w art. 46 ustawy sytuacjach bank zobowiązuje siędo
zaspokojenia roszczeńbeneficjenta. Z przedłożonego dokumentu nie wynika,że Odwołujący
zabezpieczył wadium w pełni na cały okres związania ofertą. Podstawęprawnądo
wykluczenia, według Zamawiającego, stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy.
Od tej czynności Zamawiającego protest wniósł Odwołujący w dniu 23 grudnia 2008r.
zaskarżając czynnośćwykluczenia go z postępowania oraz czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej poprzez naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, dokonanie
czynności oceny ofert oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał,że
jego oferta była oferta najkorzystniejsząw postępowaniu. Powołał art. 45 ustawy regulujący
zasady wnoszenia wadium, w tym dopuszczalnośćwnoszenia wadium w formie gwarancji
bankowej. Podzielił stanowisko Zamawiającego,że art. 46 ust. 4a i 5 ustawy określają
przesłanki dopuszczalności zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Jednakże nie
zgodził sięz czynnościąwykluczenia go z postępowania wskazując na wyrok Izby sygn. akt
KIO/UZP 537/08 z dnia 17 czerwca 2008r. Zdaniem Odwołującego, złożona gwarancja
bankowa w pełni zabezpiecza wadium, gdyżz jej treści wynika,że bank zapłaci
Zamawiającemu wadium w wysokości 40 000zł w przypadku wystąpienia okoliczności
określonych w pkt 2 gwarancji, w tym w sytuacji, gdy zawarcie umowy stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego, co w jego ocenie obejmuje sytuację
przewidzianąw art. 46 ust. 4a. Protest został podpisany przez właściciela firmy
Odwołującego zgodnie z zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym
do oferty.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31 grudnia 2008r. oddalając go w całości. W
uzasadnieniu podtrzymał argumentacjęzawartąw zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz podniósł,że Obowiązek wniesienia wadium jest jednym z
podstawowych obowiązków wykonawców. Ustawa nie zawiera szczególnych regulacji
dotyczących treści i formy gwarancji bankowej, dlatego w tym zakresie znajduje
zastosowanie art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe zgodnie, z
którym gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Gwarancja ubezpieczeniowa, czy bankowa musi obejmować
wszystkie sytuacje wskazane w ustawie, zatem jeśli art. 46 ust. 4a określa takąsytuację, to
ta przesłanka musi znaleźćsięw treści gwarancji, w przeciwnym wypadku Zamawiający nie
mógłby wykonaćuprawnieńwynikających z ustawy tj. zatrzymaćwadium. Zamawiający w
części VIII siwz wymienił wszystkie sytuacje, w których zatrzyma wadium, natomiast
Odwołujący nieuprawnieni utożsamia prawo Zamawiającego do zatrzymania wadium tylko z
przesłankami określonymi w art. 46 ust. 5 ustawy. Podniósł,że wyrok Izby sygn. akt 537/08
odnosi siędo stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008r.
W dniu 5 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty zgłoszone w
proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z postępowania, dokonania czynności oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz orzeczenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego. W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył treśćczęści VIII pkt 7 siwz. Wskazał,że
wniósł gwarancjębankowąnr 40/2008 przewidującąobowiązek zapłaty kwoty wadium na
rzecz Zamawiającego w następujących wypadkach, gdy:
- wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Podniósł,że treśćzłożonej gwarancji bankowej nie musi byćkopiąprzepisów ustawy czy
siwz, a jedynie zapewniaćZamawiającemu możliwośćzaspokojenia sięw oparciu o
gwarancjębankowąw taki sam sposób jak gdyby wadium wpłacono gotówką. Według
Odwołującego mimo braku literalnego wskazania przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy,
gwarancja wadialna zabezpiecza Zamawiającego w takiej sytuacji, gdyżmożna uznać,że
jest to sytuacja, w której zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie zleceniodawcy. Wskazał,że na podstawie art. 14 i art. 139 ustawy do postępowania
majązastosow3anie przepisy kodeksu cywilnego, o ile nie sąone sprzeczne z zapisami
ustawy. Art. 70
1
kc reguluje zasady zawarcia umowy w drodze przetargu i wiąże organizatora
przetargu i oferenta warunkami tego przetargu. Według Odwołującego nie złożenie
dokumentów lub oświadczeńżądanych przez Zamawiającego w części VI siwz na wezwanie
Zamawiającego spowodowałoby,że zawarcie umowy z takim wykonawcąbyłoby niemożliwe
z przyczyn przez niego zawinionych i uprawniałoby Zamawiającego do wystąpienia do banku
gwaranta o wypłatękwoty wadium. Oznacza to,że w gwarancji bankowej załączonej przez
Odwołującego do oferty objęto wszystkie przypadki, w których Zamawiający ma prawo
zatrzymaćwadium. Takie stanowisko Odwołującego jest potwierdzone dowodem w postaci
oświadczenia banku – gwaranta,że dokonałby zapłaty kwoty wadium we wszystkich
okolicznościach przewidzianych w treści siwz. Podniósł ponadto,że jego argumentacja jest
prawidłowa, gdyżchoćart. 70
4
kc pozwala zatrzymaćwadium w przypadku wyboru oferty
uczestnika przetargu, to zasada ta na gruncie ustawy doznaje wyjątku, gdyżzgodnie z art.
46 ust. 4 a ustawy Zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium jeszcze przed wyborem oferty.
Do odwołania Odwołujący załączył kserokopięgwarancji nr 40/2008 oraz oświadczenie
Warmińskiego Banku Spółdzielczego Oddziału w Jonkowie z dnia 5 stycznia 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale VIII siwz zawarł warunki wnoszenia wadium. W pkt 7 tegoż
rozdziału wskazał okoliczności, w których zatrzyma wadium wraz z odsetkami tj. gdy :
1. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie
złożył dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw, chyba,że udowodni, iżnie
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
2. wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
3. wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,
4. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W rozdziale XIII siwz w pkt 2 Zamawiający wskazał,że jedynym kryterium oceny ofert jest
cena o wadze 100%.
Odwołujący na stronie 96 oferty złożył gwarancjęnr 40/2008 z dnia 1 grudnia 2008r.
wystawionąprzez Warmiński Bank Spółdzielczy Oddział w Jonkowie, zgodnie z którąBank
zobowiązywał sięwypłacićbezwarunkowo i nieodwołalnie kwotęzobowiązania na każde
pisemneżądanie zgłoszone przez Beneficjenta w terminie związania ofertązawierające
oświadczenie, iżZleceniodawca :
- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w siwz,
- zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy.
W dniu 5 stycznia 2009r. Bank złożył oświadczenie,że zapoznał sięz siwz na modernizację
budynku administracyjnego w Olsztynie, przy ul. Kasprowicza 1/3. W przypadku wystąpienia
okoliczności wymienionych w części VIII pkt 7 ust. 1 siwz Bank oświadczył,że wykonałby
swoje zobowiązanie na podstawie udzielonej gwarancji bankowej, gdyżw jego ocenie w
takiej sytuacji zawarcie umowy stałoby sięniemożliwe z winy Zleceniodawcy, a po wypłacie
sumy gwarancji Bank potrąciłby jej równowartośćz konta bankowego Zleceniodawcy.
Zamawiający w piśmie z dnia 8 stycznia 2009r. wskazał,że wartośćzamówienia jest niższa
niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy tj.
2 990 142,48zł.
Izba ustaliła, iżstanowi to równowartość771 231,71 euro.
Zamawiający przedkładając dokumentacjępostępowania pismem z dnia 13 stycznia
poinformował Izbę,że :
- Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą(upłynął on 3 stycznia 2009r.)
- nie wniósł wadium na wydłużony okres związania ofertą(mimo wezwania wyrażonego w
piśmie informującym w wniesieniu protestu nr OReg-ZIiNW-7720-24-17/08/16578)
- Zamawiający dnia 5 stycznia 2009r. otrzymał treśćodwołania bez podpisu osoby
uprawnionej, dlatego teżZamawiający miał wątpliwości, czy zewnętrzny wyrazżądania jest
zgodny z woląOdwołującego oraz czy jest autentyczny.
Izba ustaliła,że kopia odwołania przesłana do Zamawiającego w dniu 5 stycznia 2009r. nie
zawiera kserokopii podpisu składającego odwołanie.
Na podstawie druku ZP-12 Izba ustaliła,że Odwołujący zaoferował cenę, która była
najniższącenąspośród złożonych ofert i wynosiła 2 119 175,11zł.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z
informacjąo wykonawcach wykluczonych z postępowania i oświadczenia z dnia 5 stycznia
2009r. Warmińskiego Banku Spółdzielczego Oddział w Jonkowie oraz oferty Odwołującego.
Izba rozważyła stanowiska stron i ich pełnomocników przedstawione w pismach
procesowych oraz zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania. Podnoszony przez Zamawiającego zarzut braku podpisu na kopii odwołania w
ocenie Izby nie może skutkowaćodrzuceniem odwołania na posiedzeniu, gdyżtaki zarzut
nie mieści sięw granicach przesłanki określonej w art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy. Art. 184 ust.
2 ustawy stanowi o obowiązku Odwołującego przekazania Zamawiającemu kopii treści
odwołania. Wymóg ten ma pełnićdwie funkcje :
1. funkcjęgwarancyjnąchroniącąZamawiającego przed naruszeniem art. 182 ust. 1
ustawy tj. naruszeniem zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, a w konsekwencji nieważnościąumowy o zamówienie publiczne na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyby w przypadku ostatecznego
rozstrzygnięcia
protestu
doszło
do
uchylenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz
2. funkcjęinformacyjnąumożliwiającąZamawiającemu ustosunkowanie siędo zarzutów
zawartych w odwołaniu i przygotowanie do posiedzenia i rozprawy w postępowaniu
odwoławczym.
Ustawodawca wyraźnie w przepisie art. 184 ust. 2 i konsekwentnie w art. 187 ust. 4 pkt 7
ustawy posługuje siępojęciem kopii, a więc nie sposób traktowaćdokumentu przekazanego
Zamawiającemu jako oświadczenia woli, gdyżbrak jest obowiązku spełnienia wymogu
złożenia własnoręcznego podpisu. Zamawiający nie zaprzeczył,że w terminie do wniesienia
odwołania treśćodwołania została mu doręczona i mógł sięzapoznaćz jej treścią, również
nie zaprzeczył,że treśćta jest tożsama z treściąodwołania złożonego do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W tej sytuacji Izba uznała,że kopia treści odwołania została
przekazana Zamawiającemu zgodnie z wymogami art. 184 ust. 2 ustawy i odwołanie z tego
względu nie podlega odrzuceniu.
Izba stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
Odwołujący domaga sięnakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia
go z postępowania, unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego niewątpliwie pod względem cenowym jest ofertąz
najkorzystniejszącenąi gdyby Odwołujący nie został wykluczony z postępowania, miałby
szansęna uzyskanie zamówienia. Fakt wygaśnięcia gwarancji wadialnej w dniu 3 stycznia
2009r., a więc na dwa dni przed wniesieniem odwołania, nie pozbawia go interesu prawnego
we wniesieniu odwołania. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sprzeczności z treściąart.
46 ust. 3 ustawy. Przepis ten stanowi o obowiązku Zamawiającegożądania ponownego
wniesienia wadium od wykonawców wykluczonych z postępowania lub tych, których oferty
odrzucono, którzy złożyli wniosek o zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeśli w wyniku tego rozstrzygnięcia
unieważniono czynnośćwykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Gdyby przepis
art. 46 ust. 3 ustawy interpretowaćzawężająco, jak oczekuje tego Zamawiający, tylko do
sytuacji zwrotu wadium w formie pieniężnej, doszłoby do uprzywilejowania wykonawców
składających wadium w tej właśnie formie. Zatem, mimo braku wyraźnego wskazania
ustawodawcy, warunkiem istnienia interesu prawnego po stronie Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym konkretnym przypadku, nie jest fakt posiadania oferty zabezpieczonej
wadium w dacie wnoszeniaśrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Zamawiający w
przypadku korzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia jest zobowiązany zastosowaćart.
46 ust. 3 ustawy i wezwaćwykonawcędo ponownego wniesienia wadium. Zatem sytuacji
zaskarżenia czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, dopuszczalna
jest sytuacja, w której wadium wygaśnie lub zostanie zwrócone na etapie postępowania
protestacyjno-odwoławczego, a po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zostanie ponownie
wniesione. Izba biorąc powyższe pod uwagęoraz rozważając możliwośćuzyskania
zamówienia przez Odwołującego w wyniku uwzględnienia jego odwołania, uznała,że została
spełniona przesłanka materialnoprawna określona w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu braku pełnego zabezpieczenia
wadium i odrzucenia jego oferty, mimo tego,że oferta pozostaje zabezpieczona wadium w
pełnym zakresie, w tym wynikającym z art. 46 ust. 4a ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 46 ust. 4 a ustawy został prowadzony
nowelizacjąz dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058) i obowiązuje od 24
października 2008r. Postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte w dniu 14
listopada 2008r., a więc po wejściu wżycie przepisów znowelizowanych. W tej sytuacji
warunki realizacjiświadczenia z gwarancji powinny obejmowaćtakże sytuacjęokreślonąw
przepisie art. 46 ust. 4a ustawy.
Bezsporne jest pomiędzy stronami,że z literalnego brzmienia gwarancji nr 40/2008 nie
wynika,że Bank zobowiązał siędo zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
ustawy. Jednakże spór sprowadza siędo odpowiedzi na pytanie, czy sytuacja określona w
art. 46 ust. 4a ustawy mieści sięw przesłance określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
(t.j. Dz.U. z 2002r. Nr 72
poz. 665 zm. Dz.U.2008r. Nr192 poz.1179)stanowi,że gwarancjąbankowąjest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Z brzmienia powyższej definicji wynika,że do essentialia negotii gwarancji bankowej należą
co najmniej określenie warunkówświadczenia pieniężnego i złożenia przez bank
zobowiązania do spełnieniaświadczenia pieniężnego, w przypadku zaistnienia określonych
warunków. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe elementy przedmiotowo istotne
gwarancji bankowej tj. na określenie zabezpieczonego rezultatu i określenie wysokości sumy
pieniężnej, którąma zapłacićgwarant w razie ziszczenia sięzabezpieczonego rezultatu.
Biorąc to pod uwagęIzba uznała,że gwarancja bankowa w swej treści powinna określać
warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W
postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych tj. art. 46 ust 4a i 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy. Oczywistym jest,że nie ma wymoguścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpić
poprzez opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do
przepisów prawa te warunki określających czy teżnawet w sposób lakoniczny poprzez
wskazanie,że bank zapłaci na zasadach określonych w ustawie. Niemniej jednak wskazanie
warunków musi byćna tyle precyzyjne, aby nie budzićwątpliwości beneficjenta gwarancji, co
do możliwości zaspokojenia sięz gwarancji. W przedmiotowej sprawie taka wątpliwość
powstała po stronie Zamawiającego i Izba uznała jąza uzasadnioną. Przede wszystkim
Odwołujący słusznie zauważył,że ustawa reguluje prawo do zatrzymania wadium w sposób
szerszy niżprzepis art. 70
4
kc, obejmując swoim działaniem także sytuacje przed wyborem
oferty najkorzystniejszej. Jednakże ustawodawca wyraźnie odróżnił sytuacjęwykonawcy i los
wniesionego przez niego wadium przed wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. w toku
postępowania i po dokonaniu wyboru. W zakresie instytucji zatrzymania wadium odmienność
tych sytuacji regulujądwie osobne jednostki redakcyjne :
-
art. 46 ust. 4 a ustawy odnosi siędo sytuacji przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
zaś
-
art. 46 ust. 5 ustawy poprzez użycie przez ustawodawcęsłów „wykonawca, którego
oferta została wybrana” do sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto należy zauważyć,że art. 46 ust. 4 a ustawy odnosi siędo wszystkich wykonawców,
którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeńna wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, bez względu na ich szansęna uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja
art. 46 ust. 5 ustawy dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Stąd teżstanowisko Zamawiającego,że wadium wniesione w postaci
gwarancji nr 40/2008 nie zabezpiecza w pełni jego roszczeńjest zasadne. Zamawiający
będąc związany przepisami ustawy, nie mógłby wystąpićdo gwaranta zżądaniem zapłaty
wadium z przedmiotowej gwarancji bankowej, w przypadku nie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, mimoże wykonawca uchyliłby sięod złożenia dokumentów lub
oświadczeńna wezwanie. Nie zmienia tego faktu oświadczenie gwaranta, który uznał tę
sytuacjęza mieszczącąsięw granicach art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyżwobec braku
podstawy prawnej zakreślonej przepisami PZP, Zamawiającemu nie służyłoby takie
roszczenie, bez jednoczesnego wyboru Odwołującego i uznania jego oferty za
najkorzystniejszą. Gdyby zaśz takimżądaniem wystąpił naruszyłby przepisy ustawy. Mając
powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art. 7
ust. 1 i art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 22 ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie określił, w jaki sposób Zamawiający
dopuścił sięnaruszenia art. 22 ustawy, ani jaki zarzut dotyczący warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący podnosi. Odwołujący
powiązał ten zarzut z zarzutem wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty z
powodu braku wadium. Zarzut ten jednak nie odnosi siędo warunków udziału w
postępowaniu, Odwołujący równieżwżaden sposób nie dowiódł, ani nie uargumentował
istnienia takiego powiązania. W tej sytuacji Izba uznała zarzut naruszenia art. 22 ustawy za
nieudowodniony.
Izba orzekła jak w sentencji uznając,że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 22, art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy i oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Bartosza Zarębskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąINSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą w Janowie, ul.
Zembrzuska 4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Bartosza Zarębskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąINSBUD Bartosz Zarębski z siedzibą
w Janowie, ul. Zembrzuska 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Bartosza
Zarębskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąINSBUD Bartosz
Zarębski z siedzibą w Janowie, ul. Zembrzuska 4.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
modernizacjębudynku administracyjnego w Olsztynie przy ul. Kasprowicza 1/3 zostało
wszczęte przez Zamawiającego - WojskowąAgencjęMieszkaniowąOddział Regionalny
Olsztyn w Olsztynie, ul. Kasprowicza 1 ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr
314039-2008 w dniu 14 listopada 2008r.
W dniu 18 grudnia 2008r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania.
Zamawiający dokonał wyboru Przedsiębiorstwa Budowlanego – PRZEM-BUD Przemysław
Szkudelski z siedzibąw Olsztynie, ul. Obrońców Tobruku 21/28 i jednocześnie Zamawiający
wykluczył z postępowania wykonawcęINSBUD Bartosz Zarębski z siedzibąw Janowie, ul.
Zembrzuska 4, zwanego dalej Odwołującym, gdyżzgodnie z częściąVIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo ZamówieńPublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058, dalej zwanąustawą) określił sytuacje, w
których zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Ustawa w brzmieniu znowelizowanym
rozszerzyła katalog sytuacji, w których Zamawiający zatrzymuje wadium o art. 46 ust. 4a tj.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie. Odwołujący złożył wadium w formie gwarancji bankowej nr
40/20008, w której treści brak jest przesłanki wynikającej z art. 46 ust. 4a, a z gwarancji musi
wynika,że we wszystkich wskazanych w art. 46 ustawy sytuacjach bank zobowiązuje siędo
zaspokojenia roszczeńbeneficjenta. Z przedłożonego dokumentu nie wynika,że Odwołujący
zabezpieczył wadium w pełni na cały okres związania ofertą. Podstawęprawnądo
wykluczenia, według Zamawiającego, stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy.
Od tej czynności Zamawiającego protest wniósł Odwołujący w dniu 23 grudnia 2008r.
zaskarżając czynnośćwykluczenia go z postępowania oraz czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej poprzez naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania, dokonanie
czynności oceny ofert oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał,że
jego oferta była oferta najkorzystniejsząw postępowaniu. Powołał art. 45 ustawy regulujący
zasady wnoszenia wadium, w tym dopuszczalnośćwnoszenia wadium w formie gwarancji
bankowej. Podzielił stanowisko Zamawiającego,że art. 46 ust. 4a i 5 ustawy określają
przesłanki dopuszczalności zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Jednakże nie
zgodził sięz czynnościąwykluczenia go z postępowania wskazując na wyrok Izby sygn. akt
KIO/UZP 537/08 z dnia 17 czerwca 2008r. Zdaniem Odwołującego, złożona gwarancja
bankowa w pełni zabezpiecza wadium, gdyżz jej treści wynika,że bank zapłaci
Zamawiającemu wadium w wysokości 40 000zł w przypadku wystąpienia okoliczności
określonych w pkt 2 gwarancji, w tym w sytuacji, gdy zawarcie umowy stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Odwołującego, co w jego ocenie obejmuje sytuację
przewidzianąw art. 46 ust. 4a. Protest został podpisany przez właściciela firmy
Odwołującego zgodnie z zaświadczeniem z ewidencji działalności gospodarczej załączonym
do oferty.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 31 grudnia 2008r. oddalając go w całości. W
uzasadnieniu podtrzymał argumentacjęzawartąw zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz podniósł,że Obowiązek wniesienia wadium jest jednym z
podstawowych obowiązków wykonawców. Ustawa nie zawiera szczególnych regulacji
dotyczących treści i formy gwarancji bankowej, dlatego w tym zakresie znajduje
zastosowanie art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe zgodnie, z
którym gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Gwarancja ubezpieczeniowa, czy bankowa musi obejmować
wszystkie sytuacje wskazane w ustawie, zatem jeśli art. 46 ust. 4a określa takąsytuację, to
ta przesłanka musi znaleźćsięw treści gwarancji, w przeciwnym wypadku Zamawiający nie
mógłby wykonaćuprawnieńwynikających z ustawy tj. zatrzymaćwadium. Zamawiający w
części VIII siwz wymienił wszystkie sytuacje, w których zatrzyma wadium, natomiast
Odwołujący nieuprawnieni utożsamia prawo Zamawiającego do zatrzymania wadium tylko z
przesłankami określonymi w art. 46 ust. 5 ustawy. Podniósł,że wyrok Izby sygn. akt 537/08
odnosi siędo stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008r.
W dniu 5 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie podtrzymując zarzuty zgłoszone w
proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z postępowania, dokonania czynności oceny ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz orzeczenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego. W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył treśćczęści VIII pkt 7 siwz. Wskazał,że
wniósł gwarancjębankowąnr 40/2008 przewidującąobowiązek zapłaty kwoty wadium na
rzecz Zamawiającego w następujących wypadkach, gdy:
- wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Podniósł,że treśćzłożonej gwarancji bankowej nie musi byćkopiąprzepisów ustawy czy
siwz, a jedynie zapewniaćZamawiającemu możliwośćzaspokojenia sięw oparciu o
gwarancjębankowąw taki sam sposób jak gdyby wadium wpłacono gotówką. Według
Odwołującego mimo braku literalnego wskazania przesłanki z art. 46 ust. 4a ustawy,
gwarancja wadialna zabezpiecza Zamawiającego w takiej sytuacji, gdyżmożna uznać,że
jest to sytuacja, w której zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie zleceniodawcy. Wskazał,że na podstawie art. 14 i art. 139 ustawy do postępowania
majązastosow3anie przepisy kodeksu cywilnego, o ile nie sąone sprzeczne z zapisami
ustawy. Art. 70
1
kc reguluje zasady zawarcia umowy w drodze przetargu i wiąże organizatora
przetargu i oferenta warunkami tego przetargu. Według Odwołującego nie złożenie
dokumentów lub oświadczeńżądanych przez Zamawiającego w części VI siwz na wezwanie
Zamawiającego spowodowałoby,że zawarcie umowy z takim wykonawcąbyłoby niemożliwe
z przyczyn przez niego zawinionych i uprawniałoby Zamawiającego do wystąpienia do banku
gwaranta o wypłatękwoty wadium. Oznacza to,że w gwarancji bankowej załączonej przez
Odwołującego do oferty objęto wszystkie przypadki, w których Zamawiający ma prawo
zatrzymaćwadium. Takie stanowisko Odwołującego jest potwierdzone dowodem w postaci
oświadczenia banku – gwaranta,że dokonałby zapłaty kwoty wadium we wszystkich
okolicznościach przewidzianych w treści siwz. Podniósł ponadto,że jego argumentacja jest
prawidłowa, gdyżchoćart. 70
4
kc pozwala zatrzymaćwadium w przypadku wyboru oferty
uczestnika przetargu, to zasada ta na gruncie ustawy doznaje wyjątku, gdyżzgodnie z art.
46 ust. 4 a ustawy Zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium jeszcze przed wyborem oferty.
Do odwołania Odwołujący załączył kserokopięgwarancji nr 40/2008 oraz oświadczenie
Warmińskiego Banku Spółdzielczego Oddziału w Jonkowie z dnia 5 stycznia 2009r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale VIII siwz zawarł warunki wnoszenia wadium. W pkt 7 tegoż
rozdziału wskazał okoliczności, w których zatrzyma wadium wraz z odsetkami tj. gdy :
1. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie
złożył dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw, chyba,że udowodni, iżnie
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
2. wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie,
3. wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy,
4. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W rozdziale XIII siwz w pkt 2 Zamawiający wskazał,że jedynym kryterium oceny ofert jest
cena o wadze 100%.
Odwołujący na stronie 96 oferty złożył gwarancjęnr 40/2008 z dnia 1 grudnia 2008r.
wystawionąprzez Warmiński Bank Spółdzielczy Oddział w Jonkowie, zgodnie z którąBank
zobowiązywał sięwypłacićbezwarunkowo i nieodwołalnie kwotęzobowiązania na każde
pisemneżądanie zgłoszone przez Beneficjenta w terminie związania ofertązawierające
oświadczenie, iżZleceniodawca :
- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy na zasadach określonych w siwz,
- zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zleceniodawcy.
W dniu 5 stycznia 2009r. Bank złożył oświadczenie,że zapoznał sięz siwz na modernizację
budynku administracyjnego w Olsztynie, przy ul. Kasprowicza 1/3. W przypadku wystąpienia
okoliczności wymienionych w części VIII pkt 7 ust. 1 siwz Bank oświadczył,że wykonałby
swoje zobowiązanie na podstawie udzielonej gwarancji bankowej, gdyżw jego ocenie w
takiej sytuacji zawarcie umowy stałoby sięniemożliwe z winy Zleceniodawcy, a po wypłacie
sumy gwarancji Bank potrąciłby jej równowartośćz konta bankowego Zleceniodawcy.
Zamawiający w piśmie z dnia 8 stycznia 2009r. wskazał,że wartośćzamówienia jest niższa
niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy tj.
2 990 142,48zł.
Izba ustaliła, iżstanowi to równowartość771 231,71 euro.
Zamawiający przedkładając dokumentacjępostępowania pismem z dnia 13 stycznia
poinformował Izbę,że :
- Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą(upłynął on 3 stycznia 2009r.)
- nie wniósł wadium na wydłużony okres związania ofertą(mimo wezwania wyrażonego w
piśmie informującym w wniesieniu protestu nr OReg-ZIiNW-7720-24-17/08/16578)
- Zamawiający dnia 5 stycznia 2009r. otrzymał treśćodwołania bez podpisu osoby
uprawnionej, dlatego teżZamawiający miał wątpliwości, czy zewnętrzny wyrazżądania jest
zgodny z woląOdwołującego oraz czy jest autentyczny.
Izba ustaliła,że kopia odwołania przesłana do Zamawiającego w dniu 5 stycznia 2009r. nie
zawiera kserokopii podpisu składającego odwołanie.
Na podstawie druku ZP-12 Izba ustaliła,że Odwołujący zaoferował cenę, która była
najniższącenąspośród złożonych ofert i wynosiła 2 119 175,11zł.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania wraz z załącznikami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z
informacjąo wykonawcach wykluczonych z postępowania i oświadczenia z dnia 5 stycznia
2009r. Warmińskiego Banku Spółdzielczego Oddział w Jonkowie oraz oferty Odwołującego.
Izba rozważyła stanowiska stron i ich pełnomocników przedstawione w pismach
procesowych oraz zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania. Podnoszony przez Zamawiającego zarzut braku podpisu na kopii odwołania w
ocenie Izby nie może skutkowaćodrzuceniem odwołania na posiedzeniu, gdyżtaki zarzut
nie mieści sięw granicach przesłanki określonej w art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy. Art. 184 ust.
2 ustawy stanowi o obowiązku Odwołującego przekazania Zamawiającemu kopii treści
odwołania. Wymóg ten ma pełnićdwie funkcje :
1. funkcjęgwarancyjnąchroniącąZamawiającego przed naruszeniem art. 182 ust. 1
ustawy tj. naruszeniem zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, a w konsekwencji nieważnościąumowy o zamówienie publiczne na
podstawie art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdyby w przypadku ostatecznego
rozstrzygnięcia
protestu
doszło
do
uchylenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej oraz
2. funkcjęinformacyjnąumożliwiającąZamawiającemu ustosunkowanie siędo zarzutów
zawartych w odwołaniu i przygotowanie do posiedzenia i rozprawy w postępowaniu
odwoławczym.
Ustawodawca wyraźnie w przepisie art. 184 ust. 2 i konsekwentnie w art. 187 ust. 4 pkt 7
ustawy posługuje siępojęciem kopii, a więc nie sposób traktowaćdokumentu przekazanego
Zamawiającemu jako oświadczenia woli, gdyżbrak jest obowiązku spełnienia wymogu
złożenia własnoręcznego podpisu. Zamawiający nie zaprzeczył,że w terminie do wniesienia
odwołania treśćodwołania została mu doręczona i mógł sięzapoznaćz jej treścią, również
nie zaprzeczył,że treśćta jest tożsama z treściąodwołania złożonego do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W tej sytuacji Izba uznała,że kopia treści odwołania została
przekazana Zamawiającemu zgodnie z wymogami art. 184 ust. 2 ustawy i odwołanie z tego
względu nie podlega odrzuceniu.
Izba stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż
Odwołujący domaga sięnakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia
go z postępowania, unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego niewątpliwie pod względem cenowym jest ofertąz
najkorzystniejszącenąi gdyby Odwołujący nie został wykluczony z postępowania, miałby
szansęna uzyskanie zamówienia. Fakt wygaśnięcia gwarancji wadialnej w dniu 3 stycznia
2009r., a więc na dwa dni przed wniesieniem odwołania, nie pozbawia go interesu prawnego
we wniesieniu odwołania. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sprzeczności z treściąart.
46 ust. 3 ustawy. Przepis ten stanowi o obowiązku Zamawiającegożądania ponownego
wniesienia wadium od wykonawców wykluczonych z postępowania lub tych, których oferty
odrzucono, którzy złożyli wniosek o zwrot wadium na podstawie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeśli w wyniku tego rozstrzygnięcia
unieważniono czynnośćwykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Gdyby przepis
art. 46 ust. 3 ustawy interpretowaćzawężająco, jak oczekuje tego Zamawiający, tylko do
sytuacji zwrotu wadium w formie pieniężnej, doszłoby do uprzywilejowania wykonawców
składających wadium w tej właśnie formie. Zatem, mimo braku wyraźnego wskazania
ustawodawcy, warunkiem istnienia interesu prawnego po stronie Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w tym konkretnym przypadku, nie jest fakt posiadania oferty zabezpieczonej
wadium w dacie wnoszeniaśrodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Zamawiający w
przypadku korzystnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia jest zobowiązany zastosowaćart.
46 ust. 3 ustawy i wezwaćwykonawcędo ponownego wniesienia wadium. Zatem sytuacji
zaskarżenia czynności wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, dopuszczalna
jest sytuacja, w której wadium wygaśnie lub zostanie zwrócone na etapie postępowania
protestacyjno-odwoławczego, a po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zostanie ponownie
wniesione. Izba biorąc powyższe pod uwagęoraz rozważając możliwośćuzyskania
zamówienia przez Odwołującego w wyniku uwzględnienia jego odwołania, uznała,że została
spełniona przesłanka materialnoprawna określona w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu braku pełnego zabezpieczenia
wadium i odrzucenia jego oferty, mimo tego,że oferta pozostaje zabezpieczona wadium w
pełnym zakresie, w tym wynikającym z art. 46 ust. 4a ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 46 ust. 4 a ustawy został prowadzony
nowelizacjąz dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058) i obowiązuje od 24
października 2008r. Postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte w dniu 14
listopada 2008r., a więc po wejściu wżycie przepisów znowelizowanych. W tej sytuacji
warunki realizacjiświadczenia z gwarancji powinny obejmowaćtakże sytuacjęokreślonąw
przepisie art. 46 ust. 4a ustawy.
Bezsporne jest pomiędzy stronami,że z literalnego brzmienia gwarancji nr 40/2008 nie
wynika,że Bank zobowiązał siędo zapłaty wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a
ustawy. Jednakże spór sprowadza siędo odpowiedzi na pytanie, czy sytuacja określona w
art. 46 ust. 4a ustawy mieści sięw przesłance określonej w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe.
(t.j. Dz.U. z 2002r. Nr 72
poz. 665 zm. Dz.U.2008r. Nr192 poz.1179)stanowi,że gwarancjąbankowąjest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Z brzmienia powyższej definicji wynika,że do essentialia negotii gwarancji bankowej należą
co najmniej określenie warunkówświadczenia pieniężnego i złożenia przez bank
zobowiązania do spełnieniaświadczenia pieniężnego, w przypadku zaistnienia określonych
warunków. Ponadto doktryna wskazuje na dodatkowe elementy przedmiotowo istotne
gwarancji bankowej tj. na określenie zabezpieczonego rezultatu i określenie wysokości sumy
pieniężnej, którąma zapłacićgwarant w razie ziszczenia sięzabezpieczonego rezultatu.
Biorąc to pod uwagęIzba uznała,że gwarancja bankowa w swej treści powinna określać
warunki, których zaistnienie spowoduje powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W
postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te zostały określone przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych tj. art. 46 ust 4a i 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy. Oczywistym jest,że nie ma wymoguścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpić
poprzez opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do
przepisów prawa te warunki określających czy teżnawet w sposób lakoniczny poprzez
wskazanie,że bank zapłaci na zasadach określonych w ustawie. Niemniej jednak wskazanie
warunków musi byćna tyle precyzyjne, aby nie budzićwątpliwości beneficjenta gwarancji, co
do możliwości zaspokojenia sięz gwarancji. W przedmiotowej sprawie taka wątpliwość
powstała po stronie Zamawiającego i Izba uznała jąza uzasadnioną. Przede wszystkim
Odwołujący słusznie zauważył,że ustawa reguluje prawo do zatrzymania wadium w sposób
szerszy niżprzepis art. 70
4
kc, obejmując swoim działaniem także sytuacje przed wyborem
oferty najkorzystniejszej. Jednakże ustawodawca wyraźnie odróżnił sytuacjęwykonawcy i los
wniesionego przez niego wadium przed wyborem oferty najkorzystniejszej, tj. w toku
postępowania i po dokonaniu wyboru. W zakresie instytucji zatrzymania wadium odmienność
tych sytuacji regulujądwie osobne jednostki redakcyjne :
-
art. 46 ust. 4 a ustawy odnosi siędo sytuacji przed wyborem oferty najkorzystniejszej,
zaś
-
art. 46 ust. 5 ustawy poprzez użycie przez ustawodawcęsłów „wykonawca, którego
oferta została wybrana” do sytuacji po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto należy zauważyć,że art. 46 ust. 4 a ustawy odnosi siędo wszystkich wykonawców,
którzy nie złożyli dokumentów lub oświadczeńna wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, bez względu na ich szansęna uzyskanie zamówienia, natomiast dyspozycja
art. 46 ust. 5 ustawy dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Stąd teżstanowisko Zamawiającego,że wadium wniesione w postaci
gwarancji nr 40/2008 nie zabezpiecza w pełni jego roszczeńjest zasadne. Zamawiający
będąc związany przepisami ustawy, nie mógłby wystąpićdo gwaranta zżądaniem zapłaty
wadium z przedmiotowej gwarancji bankowej, w przypadku nie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, mimoże wykonawca uchyliłby sięod złożenia dokumentów lub
oświadczeńna wezwanie. Nie zmienia tego faktu oświadczenie gwaranta, który uznał tę
sytuacjęza mieszczącąsięw granicach art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyżwobec braku
podstawy prawnej zakreślonej przepisami PZP, Zamawiającemu nie służyłoby takie
roszczenie, bez jednoczesnego wyboru Odwołującego i uznania jego oferty za
najkorzystniejszą. Gdyby zaśz takimżądaniem wystąpił naruszyłby przepisy ustawy. Mając
powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia art. 7
ust. 1 i art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 22 ustawy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie określił, w jaki sposób Zamawiający
dopuścił sięnaruszenia art. 22 ustawy, ani jaki zarzut dotyczący warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący podnosi. Odwołujący
powiązał ten zarzut z zarzutem wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty z
powodu braku wadium. Zarzut ten jednak nie odnosi siędo warunków udziału w
postępowaniu, Odwołujący równieżwżaden sposób nie dowiódł, ani nie uargumentował
istnienia takiego powiązania. W tej sytuacji Izba uznała zarzut naruszenia art. 22 ustawy za
nieudowodniony.
Izba orzekła jak w sentencji uznając,że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 22, art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy i oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
