rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-01-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 14/09
KIO/UZP 14/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Jolanta Markowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Grzegorz Mazurek, Jolanta Markowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu
w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo
Projektowa Marian Skiba ul. Bema 9, 33-100 Tarnów (lider Konsorcjum), Elektrotim
S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100
Tarnów, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tarnowski Zarząd Dróg Miejskich, ul.
Bernardyńska 24, 33-100 Tarnów protestu z dnia 15.12.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. ul. Tarnowska 48, 33-
170 Tuchów (lider Konsorcjum), partnerzy: Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Grzegorz Gogola Przedsiębiorstwo Drogowe
EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka, Bogusław Łątka Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR
G. Gogola; B. Łątka - Spółka cywilna z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo
Projektowa Marian Skiba ul. Bema 9, 33-100 Tarnów (lider Konsorcjum), Elektrotim
S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100
Tarnów, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tarnowski Zarząd Dróg Miejskich, ul.
Bernardyńska 24, 33-100 Tarnów protestu z dnia 15.12.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. ul. Tarnowska 48, 33-
170 Tuchów (lider Konsorcjum), partnerzy: Zakład Zabezpieczenia Ruchu Drogowego
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Grzegorz Gogola Przedsiębiorstwo Drogowe
EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka, Bogusław Łątka Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR
G. Gogola; B. Łątka - Spółka cywilna z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno
Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów (lider Konsorcjum),
Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres lidera Konsorcjum: ul. Bema
9, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów,
(lider Konsorcjum), Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres
lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100 Tarnów,
2) dokonaćwpłaty kwoty xxx (słownie:xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów
(lider Konsorcjum), Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres
lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100 Tarnów.
UZASADNIENIE
Odwołujący - Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo Projektowa
Marian Skiba z siedzibąw Tarnowie i Elektrotim S.A. z siedzibąwe Wrocławiu, wniósł
w dniu 2.01.2009 r. (pismo z dnia 31.12.2008 r.) odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego w dniu 15.12.2008 r., poprzez brak jego rozstrzygnięcia w terminie przez
Zamawiającego – Tarnowski Zarząd Dróg Miejskich z siedzibąw Tarnowie. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 90
ust. 1oraz art. 91 ust. 1 i 2, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. z partnerami i „WIMED” Zakład Produkcji
Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński, które to oferty w ocenie Odwołującego, złożył
jeden podmiot.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że na skutek wadliwie ustalonej przez
Zamawiającego metodologii wyliczenia punktów za poszczególne części, zaistniała
sprzeczna ze zdrowym rozsądkiem oraz przepisami ustawy sytuacja, polegająca na tym, iż
oferta protestującego posiadająca najniższącenęza wartośćobejmującąryczałt i wartość
oznakowania objętego rozliczeniem na podstawie ceny jednostkowej przy przyjętym przez
Zamawiającego sposobie wyboru ofert - najniższa cena, nie została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, lecz uzyskała trzeciąw kolejności punktacjępod względem ceny za
realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący podniósł,że wskazane oferty, w tym oferta wybrana, zawierająrażąco
niskącenęza ryczałt związany z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego i urządzeń
brd.
Złożenie wybranej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) unieważnienie dokonanego wyboru ofert,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofert wykonawców: „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o.. i partnerzy,
„WIMED” Zakład Produkcji Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński oraz Czmuda S.A. i
partnerzy, zawierających rażąco niskie ceny, a których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji z uwagi na ewidentne zaniżanie wartości ryczałtu celem wyeliminowania z rynku
czy teżdostępu do zamówienia protestującego uczciwie kalkulującego wynagrodzenie za
ryczałt oraz ceny za pozostałączęśćzamówienia,
4) wyboru oferty Odwołującego z uwagi, iżjest ona ofertąnajtańsząco powoduje,że przy
obowiązującym kryterium "najniższa cena" jest ofertąnajkorzystniejszą, poza tym jedyną
niepodlegającąodrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, złożył pismo z dnia 16.01.2009 r. pt.
Pismo przygotowawcze Zamawiającego, w którym ustosunkował siędo treści odwołania.
Wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym z uwagi na fakt, iżodwołanie
wniesione zostało z uchybieniem terminów określonych w ustawie, Odwołujący nie przekazał
kopii odwołania Zamawiającemu zgodnie z art. 184 ust. 2 Pzp, i w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 184 ust. 1 a Pzp. W przypadku
uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, wniósł o jego oddalenie i przyznanie mu
kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: „WIMED”
Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. z siedzibąw Tuchowie (lider Konsorcjum), partnerzy: Zakład
Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, Grzegorz Gogola
Przedsiębiorstwo
Drogowe
EFEKTAR
G.
Gogola;
B.Łą
tka,
BogusławŁą
tka
Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka - Spółka cywilna z siedzibąw
Tarnowie, który w swoim piśmie podniósł brak pełnomocnictwa po stronie Odwołującego do
wniesienia protestu, a przez to równieżbrak podstaw do wniesienia odwołania, więc
odwołanie zostało wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Na tej podstawie Przystępujący
wniósł o odrzucenie odwołania, gdyżw jego o cenie, Marian S. nie był upoważniony do
wniesienia protestu.
Przedstawił zdanie przeciwne w przedmiocie złożenia dwóch ofert przez ten sam podmiot,
na co wskazywał Odwołujący, a jednocześnie stwierdził,że Zamawiający nie popełnił błędu
opisując kryteria oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania
odwoławczego oraz Przystępującego do postępowania, na podstawie dokumentów
zawartych w aktach sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej
przez Zamawiającego, w tym SIWZ, protokołu postępowania, ofert – Odwołującego
i oferty wybranej, ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr
291613 – 2008 z dnia 30.10.2008 r.
W ogłoszeniu wskazano, iżogłoszenie dotyczy zamówienia na roboty budowlane, ponadto w
pkt 7 sekcji III ogłoszenia i w SIWZ - pkt 6.2.3 wskazano,że Zamawiającyżąda celem
potwierdzenia doświadczenia wykonawców, złożenia wraz z ofertąwykazu jednej roboty
wykonanej w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia. W jednym i drugim dokumencie istotnym dla prowadzonego postępowania jest
fakt,że Zamawiający określił jednoznacznie,że przedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane.
Wartośćzamówienia ustalona została na kwotę1 226 529,59 zł, co stanowi równowartość
316 352,32 euro (protokół postępowania (…) DRUK ZP - 2, pismo Zamawiającego z dnia
7.01.2009 r. TZDM.DT.38/9978/129/09, kwota ta potwierdzona została równieżpodczas
posiedzenia przez pełnomocnika, a więc jest to postępowanie o wartości mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, które dla robót
budowlanych wynoszą5 150 000 euro i większej niżkwoty określone dla usług, które
wynoszą, w przypadku Zamawiającego, 206 000 euro - § 1pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762).
W takiej sytuacji, jeżeli postępowanie dotyczy rodzaju zamówienia, którego wartośćjest
mniejsza niżkwoty określone w w/w przepisach, zgodnie z art. 184 ust. 1a Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2)
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty.
Odwołujący, jak równieżpozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, nie wniósł
protestu wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, nie wniósł równieżprotestu dotyczącego
postanowieńSIWZ. Jak wyjaśnił Zamawiający kwestia ta nie była przedmiotem
jakiegokolwiek podważania, ażdo czasu wniesienia protestu przez Odwołującego w dniu
15.12.2008 r., w wyniku którego rozpoznawane jest przedmiotowe odwołanie.
W postępowaniu złożono cztery oferty, Zamawiający ocenił merytorycznie wszystkie oferty,
w tym ofertęOdwołującego, przyznając łącznie 57,85 pkt za kwotę1 129 569, 50 zł. Oferta
uzyskała trzeciąlokatęw kolejności pod względem punktacji. Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania, jego oferta nie została odrzucona i zarówno protest, jak i
odwołanie nie dotyczy tych kwestii.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia ofert, które uzyskały wyższąpunktacjęniżoferta
Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołanie nie dotyczyżadnej
czynności Zamawiającego wymienionej we wskazanym art. 184 ust. 1a Pzp.
Odrzucenie oferty, o którym mowa w art.184 ust. 1a pkt 4 Pzp, dotyczy oferty wykonawcy,
który wnosi odwołanie, a nie innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, a więc,
np. wykonawcy, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza. Przedstawiona
interpretacja wynika z treści przepisu, a także potwierdza jąstanowisko zawarte w
uzasadnieniu nowelizacji ustawy Pzp, dokonanej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 171, poz.1058). Na str. 14 - 15
uzasadnienia zawarto treść:
„Jednocześnie jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości zwraca uwagęna koniecznośćzapewnieniaśrodków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszaćinteres wykonawców, takich jak
wykluczenie z postępowania czy teżodrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w
Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w
dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w
sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronępodstawowych
interesów wykonawcy, który nie będzie ograniczał sięjedynie do postępowań, których
wartośćprzekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje sięujednolicenie zasad wnoszeniaśrodków ochrony prawnej dla zamówieńo
wartości mniejszej niżprogi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnychśrodków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemuśrodków ochrony prawnej wpłynąpozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówieńpublicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówieńna roboty budowlane wprowadzona zostanie ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywneśrodki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mająprawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i
usług), przy czym skarżone będąmogły byćwyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotycząwykonawcy wnoszącego danyśrodek ochrony prawnej. Należy
jednocześnie podkreślić,że rozwiązanie polegające na przyznaniu wykonawcom prawa do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wyłącznie na ustawowo określone czynności będzie
miało zastosowanie tylko w odniesieniu do odwołańi skarg. Prawo do wnoszenia protestów,
tak jak ma to miejsce obecnie, będzie przysługiwało wykonawcom na wszystkie czynności
zamawiającego. Proponowane zmiany doprowadządo pełnej zgodności ustawy z
prawodawstwem unijnym” (
www.uzp.gov.pl/prawo
krajowe).
Wniesienie odwołania, z którego wynika,że treściąjego sąprzesłanki wskazane w art. 184
ust. 1a pkt 4 Pzp, w myśl powyższego, dotyczy wyłącznie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wnoszącego odwołanie, a nie odrzucenia, bądźzaniechania odrzucenia oferty,
innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, w tym zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą.
W ocenie KIO, istotęsporu w tym przypadku, przesądzającąo odrzuceniu odwołania, bądź
skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, stanowi ustalenie, czy przedmiotem
zamówienia sąroboty budowlane, zgodnie z określeniem dokonanym przez Zamawiającego
we wskazanych wyżej dokumentach dotyczących prowadzonego postępowania, czy jest
typowąusługą, jak wskazał Odwołujący w proteście i odwołaniu.
Mając na uwadze,że Odwołujący nie wniósł protestu, zarówno wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a także na postanowienia SIWZ, w terminach określonych w art. 180 ust.1 – 3
Pzp, a dopiero zarzut ten podniósł w proteście wniesionym w dniu 15.12.2008 r., skład
orzekający Izby stwierdził,że protest i odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
na dokonanie czynności w powyższym zakresie i zarzuty te nie mogąstanowićprzedmiotu
rozpoznania odwołania na rozprawie.
CzynnośćZamawiającego ustalająca, iżprzedmiotem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego sąroboty budowlane, a nie usługa, stały sięostateczne.
Zatem, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (dotyczy robót budowlanych), co ma
miejsce w rozpoznawanej sprawie, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w
art. 184 ust. 1a Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 187
ust. 4 pkt 8 Pzp.
Wskazany przepis nakłada na Izbęobowiązek odrzucenia odwołania, a więc obligatoryjnego
wydania rozstrzygnięcia o określonej treści, bez możliwości rozstrzygnięcia uzależnionego
od woli składu orzekającego, nawet jeżeli odwołanie byłoby uzasadnione z przyczyn
merytorycznych.
Biorąc powyższe pod uwagę, KIO na podstawie wskazanego art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art.
184 ust. 1a pkt 4 Pzp, orzekła jak w sentencji postanowienia, tj. odrzuciła odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno
Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów (lider Konsorcjum),
Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres lidera Konsorcjum: ul. Bema
9, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów,
(lider Konsorcjum), Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres
lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100 Tarnów,
2) dokonaćwpłaty kwoty xxx (słownie:xxx) przez xxx na rzecz xxx stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3) dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo
Produkcyjno Usługowo Projektowa Marian Skiba, ul. Bema 9, 33-100 Tarnów
(lider Konsorcjum), Elektrotim S.A, ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław, adres
lidera Konsorcjum: ul. Bema 9, 33-100 Tarnów.
UZASADNIENIE
Odwołujący - Konsorcjum firm: JMT Firma Handlowo Produkcyjno Usługowo Projektowa
Marian Skiba z siedzibąw Tarnowie i Elektrotim S.A. z siedzibąwe Wrocławiu, wniósł
w dniu 2.01.2009 r. (pismo z dnia 31.12.2008 r.) odwołanie od oddalenia protestu
wniesionego w dniu 15.12.2008 r., poprzez brak jego rozstrzygnięcia w terminie przez
Zamawiającego – Tarnowski Zarząd Dróg Miejskich z siedzibąw Tarnowie. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 i art. 90
ust. 1oraz art. 91 ust. 1 i 2, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. z partnerami i „WIMED” Zakład Produkcji
Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński, które to oferty w ocenie Odwołującego, złożył
jeden podmiot.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał,że na skutek wadliwie ustalonej przez
Zamawiającego metodologii wyliczenia punktów za poszczególne części, zaistniała
sprzeczna ze zdrowym rozsądkiem oraz przepisami ustawy sytuacja, polegająca na tym, iż
oferta protestującego posiadająca najniższącenęza wartośćobejmującąryczałt i wartość
oznakowania objętego rozliczeniem na podstawie ceny jednostkowej przy przyjętym przez
Zamawiającego sposobie wyboru ofert - najniższa cena, nie została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, lecz uzyskała trzeciąw kolejności punktacjępod względem ceny za
realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Ponadto Odwołujący podniósł,że wskazane oferty, w tym oferta wybrana, zawierająrażąco
niskącenęza ryczałt związany z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego i urządzeń
brd.
Złożenie wybranej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) unieważnienie dokonanego wyboru ofert,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofert wykonawców: „WIMED” Oznakowanie Dróg Sp. z o.o.. i partnerzy,
„WIMED” Zakład Produkcji Znaków Drogowych Zdzisław Dąbczyński oraz Czmuda S.A. i
partnerzy, zawierających rażąco niskie ceny, a których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji z uwagi na ewidentne zaniżanie wartości ryczałtu celem wyeliminowania z rynku
czy teżdostępu do zamówienia protestującego uczciwie kalkulującego wynagrodzenie za
ryczałt oraz ceny za pozostałączęśćzamówienia,
4) wyboru oferty Odwołującego z uwagi, iżjest ona ofertąnajtańsząco powoduje,że przy
obowiązującym kryterium "najniższa cena" jest ofertąnajkorzystniejszą, poza tym jedyną
niepodlegającąodrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie, złożył pismo z dnia 16.01.2009 r. pt.
Pismo przygotowawcze Zamawiającego, w którym ustosunkował siędo treści odwołania.
Wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym z uwagi na fakt, iżodwołanie
wniesione zostało z uchybieniem terminów określonych w ustawie, Odwołujący nie przekazał
kopii odwołania Zamawiającemu zgodnie z art. 184 ust. 2 Pzp, i w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 184 ust. 1 a Pzp. W przypadku
uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, wniósł o jego oddalenie i przyznanie mu
kosztów postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: „WIMED”
Oznakowanie Dróg Sp. z o.o. z siedzibąw Tuchowie (lider Konsorcjum), partnerzy: Zakład
Zabezpieczenia Ruchu Drogowego Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie, Grzegorz Gogola
Przedsiębiorstwo
Drogowe
EFEKTAR
G.
Gogola;
B.Łą
tka,
BogusławŁą
tka
Przedsiębiorstwo Drogowe EFEKTAR G. Gogola; B. Łątka - Spółka cywilna z siedzibąw
Tarnowie, który w swoim piśmie podniósł brak pełnomocnictwa po stronie Odwołującego do
wniesienia protestu, a przez to równieżbrak podstaw do wniesienia odwołania, więc
odwołanie zostało wniesienie przez podmiot nieuprawniony. Na tej podstawie Przystępujący
wniósł o odrzucenie odwołania, gdyżw jego o cenie, Marian S. nie był upoważniony do
wniesienia protestu.
Przedstawił zdanie przeciwne w przedmiocie złożenia dwóch ofert przez ten sam podmiot,
na co wskazywał Odwołujący, a jednocześnie stwierdził,że Zamawiający nie popełnił błędu
opisując kryteria oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania
odwoławczego oraz Przystępującego do postępowania, na podstawie dokumentów
zawartych w aktach sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej
przez Zamawiającego, w tym SIWZ, protokołu postępowania, ofert – Odwołującego
i oferty wybranej, ustaliła i zważyła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr
291613 – 2008 z dnia 30.10.2008 r.
W ogłoszeniu wskazano, iżogłoszenie dotyczy zamówienia na roboty budowlane, ponadto w
pkt 7 sekcji III ogłoszenia i w SIWZ - pkt 6.2.3 wskazano,że Zamawiającyżąda celem
potwierdzenia doświadczenia wykonawców, złożenia wraz z ofertąwykazu jednej roboty
wykonanej w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia. W jednym i drugim dokumencie istotnym dla prowadzonego postępowania jest
fakt,że Zamawiający określił jednoznacznie,że przedmiotem zamówienia sąroboty
budowlane.
Wartośćzamówienia ustalona została na kwotę1 226 529,59 zł, co stanowi równowartość
316 352,32 euro (protokół postępowania (…) DRUK ZP - 2, pismo Zamawiającego z dnia
7.01.2009 r. TZDM.DT.38/9978/129/09, kwota ta potwierdzona została równieżpodczas
posiedzenia przez pełnomocnika, a więc jest to postępowanie o wartości mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, które dla robót
budowlanych wynoszą5 150 000 euro i większej niżkwoty określone dla usług, które
wynoszą, w przypadku Zamawiającego, 206 000 euro - § 1pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762).
W takiej sytuacji, jeżeli postępowanie dotyczy rodzaju zamówienia, którego wartośćjest
mniejsza niżkwoty określone w w/w przepisach, zgodnie z art. 184 ust. 1a Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2)
opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty.
Odwołujący, jak równieżpozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, nie wniósł
protestu wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, nie wniósł równieżprotestu dotyczącego
postanowieńSIWZ. Jak wyjaśnił Zamawiający kwestia ta nie była przedmiotem
jakiegokolwiek podważania, ażdo czasu wniesienia protestu przez Odwołującego w dniu
15.12.2008 r., w wyniku którego rozpoznawane jest przedmiotowe odwołanie.
W postępowaniu złożono cztery oferty, Zamawiający ocenił merytorycznie wszystkie oferty,
w tym ofertęOdwołującego, przyznając łącznie 57,85 pkt za kwotę1 129 569, 50 zł. Oferta
uzyskała trzeciąlokatęw kolejności pod względem punktacji. Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania, jego oferta nie została odrzucona i zarówno protest, jak i
odwołanie nie dotyczy tych kwestii.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia ofert, które uzyskały wyższąpunktacjęniżoferta
Odwołującego i dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołanie nie dotyczyżadnej
czynności Zamawiającego wymienionej we wskazanym art. 184 ust. 1a Pzp.
Odrzucenie oferty, o którym mowa w art.184 ust. 1a pkt 4 Pzp, dotyczy oferty wykonawcy,
który wnosi odwołanie, a nie innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, a więc,
np. wykonawcy, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza. Przedstawiona
interpretacja wynika z treści przepisu, a także potwierdza jąstanowisko zawarte w
uzasadnieniu nowelizacji ustawy Pzp, dokonanej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 171, poz.1058). Na str. 14 - 15
uzasadnienia zawarto treść:
„Jednocześnie jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości zwraca uwagęna koniecznośćzapewnieniaśrodków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszaćinteres wykonawców, takich jak
wykluczenie z postępowania czy teżodrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w
Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w
dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w
sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r.
Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronępodstawowych
interesów wykonawcy, który nie będzie ograniczał sięjedynie do postępowań, których
wartośćprzekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to na względzie,
proponuje sięujednolicenie zasad wnoszeniaśrodków ochrony prawnej dla zamówieńo
wartości mniejszej niżprogi unijne. W postępowaniach tych wykonawca powinien mieć
zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnychśrodków ochrony prawnej dotyczących
jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemuśrodków ochrony prawnej wpłynąpozytywnie na
przebieg procedury udzielania zamówieńpublicznych. Przede wszystkim w przypadku
zamówieńna roboty budowlane wprowadzona zostanie ochrona prawna dla zamawiających
do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesieniaśrodków
ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich
korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy). Wykonawcy będą
mieli zagwarantowane efektywneśrodki ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej
progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe interesy (obecnie
wykonawcy nie mająprawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i
usług), przy czym skarżone będąmogły byćwyłącznie te czynności zamawiającego, które
bezpośrednio dotycząwykonawcy wnoszącego danyśrodek ochrony prawnej. Należy
jednocześnie podkreślić,że rozwiązanie polegające na przyznaniu wykonawcom prawa do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wyłącznie na ustawowo określone czynności będzie
miało zastosowanie tylko w odniesieniu do odwołańi skarg. Prawo do wnoszenia protestów,
tak jak ma to miejsce obecnie, będzie przysługiwało wykonawcom na wszystkie czynności
zamawiającego. Proponowane zmiany doprowadządo pełnej zgodności ustawy z
prawodawstwem unijnym” (
www.uzp.gov.pl/prawo
krajowe).
Wniesienie odwołania, z którego wynika,że treściąjego sąprzesłanki wskazane w art. 184
ust. 1a pkt 4 Pzp, w myśl powyższego, dotyczy wyłącznie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wnoszącego odwołanie, a nie odrzucenia, bądźzaniechania odrzucenia oferty,
innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu, w tym zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą.
W ocenie KIO, istotęsporu w tym przypadku, przesądzającąo odrzuceniu odwołania, bądź
skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, stanowi ustalenie, czy przedmiotem
zamówienia sąroboty budowlane, zgodnie z określeniem dokonanym przez Zamawiającego
we wskazanych wyżej dokumentach dotyczących prowadzonego postępowania, czy jest
typowąusługą, jak wskazał Odwołujący w proteście i odwołaniu.
Mając na uwadze,że Odwołujący nie wniósł protestu, zarówno wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a także na postanowienia SIWZ, w terminach określonych w art. 180 ust.1 – 3
Pzp, a dopiero zarzut ten podniósł w proteście wniesionym w dniu 15.12.2008 r., skład
orzekający Izby stwierdził,że protest i odwołanie zostały wniesione z uchybieniem terminów
na dokonanie czynności w powyższym zakresie i zarzuty te nie mogąstanowićprzedmiotu
rozpoznania odwołania na rozprawie.
CzynnośćZamawiającego ustalająca, iżprzedmiotem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego sąroboty budowlane, a nie usługa, stały sięostateczne.
Zatem, jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (dotyczy robót budowlanych), co ma
miejsce w rozpoznawanej sprawie, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w
art. 184 ust. 1a Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 187
ust. 4 pkt 8 Pzp.
Wskazany przepis nakłada na Izbęobowiązek odrzucenia odwołania, a więc obligatoryjnego
wydania rozstrzygnięcia o określonej treści, bez możliwości rozstrzygnięcia uzależnionego
od woli składu orzekającego, nawet jeżeli odwołanie byłoby uzasadnione z przyczyn
merytorycznych.
Biorąc powyższe pod uwagę, KIO na podstawie wskazanego art. 187 ust. 4 pkt 8 w zw. z art.
184 ust. 1a pkt 4 Pzp, orzekła jak w sentencji postanowienia, tj. odrzuciła odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
