rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1507/08
KIO/UZP 1507/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 09.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter:
Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-
714 Lisów, ul. Częstochowska 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki
Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu / protestów
z dnia 15.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
w dniu / w dniach 09.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter:
Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-
714 Lisów, ul. Częstochowska 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki
Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu / protestów
z dnia 15.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19 na rzecz
Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19.
U z a s a d n i e n i e
23.09.2008 r. zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Darmota 16-18, 40-022
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawęnowych
strzemion do katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do
dnia 31.12.2010 r.”. Ogłoszenie ukazało sięw Dz. U. UE Nr 2008/S 184-244304.
12.12.2008 r. zamawiający wezwał wykonawcękonsorcjum Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter” Olga Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, Lisów do złożenia wyjaśnieńtreści dokumentów (opinii bankowej)
przez złożenie oświadczenia,że wykonawca posiadał w dniu 05.11.2008 r.środki finansowe
na łącznąkwotęok. 4 000 000 zł.śądanie złożenia wyjaśnieńbyło złożone w trybie art. 26
ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
15.12.2008 r. wykonawca konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, Lisów
wniósł protest, gdyżzdaniem protestującego nie możnażądaćzłożenia takiego
oświadczenia. Natomiast zamawiającyżądając wyjaśnieńnie sprecyzował czego dotyczą
jego wątpliwości.
Zamawiający, zdaniem protestującego, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp art. 26 ust. 4 w
związku z treściąpkt 6.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
specyfikacjąi w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp i § 1 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Czynnośćzamawiającego jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna
z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kc.
Załączone do oferty dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 6.4 specyfikacji co do zadańnr I-III oraz dokumenty dosłane w
ramach uzupełnieńoferty potwierdzająw ostateczności spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na wyznaczony przez zamawiającego dzieńtj. trzy dni od daty otrzymania
wezwania, zgodnego z art. 26 ust. 3 Pzp.śądanie wybiega poza katalog dokumentów wymienionych rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, dlatego
stanowi naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp i jest sprzeczne z art. 26 ust. 4
Pzp.
17.12.2008 r. zamawiający oddalił protest.
Pismem z 12 grudnia 2008 r. zamawiający wezwał protestującego do wyjaśnienia w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści dokumentów w postaci (opinii bankowych, złożonych jako
uzupełnienie do oferty przez oświadczenie, czy istotnie 5 listopada 2008 r. protestujący
posiadałśrodki finansowe na łącznąkwotęok. 4.000000 zł. Wątpliwości zamawiającego
wzbudziło złożeniem w celu wykazania zdolności finansowej protestującego czterech opinii
bankowych, z których każda została wydana w innym dniu i opiewała na zbliżonąkwotę.
Wzbudziło to podejrzenia zamawiającego,że protestujący nie był w posiadaniu wymaganej
przez zamawiającego kwoty.
W dniu 15 grudnia 2008 roku wezwane do wyjaśnieńKonsorcjum wniosło protest na
powyższączynnośćzamawiającego, twierdzącże narusza ona interes prawny
protestującego.
Nie wiadomo, dlaczego protestujący twierdzi, te wątpliwości zamawiającego budzątylko
opinie bankowe z dnia 4 i 5 listopada 2008 r., nazywając je „dosłanymi dokumentami (na
marginesie: protestujący jakoby cytuje zamawiającego, przytacza sformułowania, które nie
pojawiły sięw wezwaniu do wyjaśnieńz dnia 12 grudnia 2008 roku). Tymczasem wszystkie
cztery opinie bankowe zostały złożone jako uzupełnienie dokumentów na wezwanie
zamawiającego i wszystkie one budząwątpliwości zamawiającego.
Odnosząc siędo zasadności zarzutów protestu należy stwierdzić,że mimo lakonicznego
sformułowania wezwania do wyjaśnień, z jego treści wyraźnie wynika w czym tkwią
wątpliwości zamawiającego odnośnie przedstawionych opinii bankowych. Zgodnie z pkt 6.4
specyfikacji w celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiającyżądał złożenia informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek bankowy, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąWykonawcy, w odniesieniu do części I-III, na które ofertęzłożył
protestujący na kwotęnie mniejsząniż: dla Części I – 400.000 zł, dla Części II – 1.000.000
zł, dla Części III – 1.000.000 zł.
Jednocześnie, w przypadku, gdy wykonawca składał ofertęobejmującąkilka części
zamówienia, wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowa powinna
była wynosićco najmniej sumęwielkości wymaganych dla tych części, Oznaczało to,że w
przypadku składania oferty na części I-III, Wykonawca musiał wykazywaćsięposiadaniemśrodków finansowych lub zdolnościąkredytowąna kwotęnie mniej niż2.400.000 zł.śadna z
przedstawionych opinii bankowych nie wskazuje,że protestujący w którymkolwiek momencie
posiadaliśrodki finansowe w wysokości 2.400.000 zł łącznie. Każda z przedstawionych opinii
bankowych wskazywała bowiem na posiadanieśrodków finansowych w wysokości około
1.000.000 zł, przy czyni opinie zostały wystawiane w różnych dniach. Opinie miały
wykazywać,że łącznie konsorcjanci sąw posiadaniuśrodków w wysokości wymaganej
przez zamawiającego. Zdaniem zamawiającego intencjąwykonawcy było, aby zamawiający,
oceniając spełnianie warunku zdolności finansowej, zsumował kwoty widniejące na
zaświadczeniach bankowych i uznał je ze sumę, którądysponująprotestujący. Suma tych
kwot to około 4 mln zł, stądżądanie zamawiającego, aby wykonawcy oświadczył, iżistotnie
w dniu wystawienia ostatniej opinii bankowej dysponowali takąkwotą. W przeciwnym
wypadku trudno miećpewność, ze protestujący dysponowali równieżkwotą2.400.000 zł.
Nie ma znaczenia,że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane nie przewiduje oświadczenia, jakiegożądał
Zamawiający, ponieważpismem z dnia 12 grudnia 2008 roku, Zamawiający w trybie art. 26
ust. 4 Pzpżądał złożenia wyjaśnień, a nie uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów.
Wezwanie do uzupełnienia opinii bankowych zostało wystosowane jużwcześniej, a ustawa
zakazuje ponownego wzywania do uzupełnienia tych samych dokumentów lub oświadczeń.
Użyte przez zamawiającego sformułowanie „oświadczenie” należy rozumiećwświetleśądania do złożenia wyjaśnień, jako wypowiedzenie się. Każde wyjaśnienia sąpewnym
oświadczeniem wiedzy wypowiadającego sięi wświetle art. 26 ust. 4 Pzp nie powinno
budzićwątpliwości protestujących,że zamawiającemu chodziło o pisemnąwypowiedź
wykonawców, która pomogłaby mu rozstrzygnąćpowstałe wątpliwości. Tok rozumowania
protestujących prowadziłby do błędnego wniosku,żeżaden zamawiający nie może zwrócić
siędo wykonawców o złożenie wyjaśnień, gdyżzawsze wyjaśnienia sązłożeniem jakiegoś
oświadczenia przez wykonawcę.
Brak wyjaśnieńi protest na tęczynnośćzamawiającego tym bardziej potwierdzają
wątpliwości
zamawiającego
odnośnie
braku
wymaganej
zdolności
finansowej
protestującego. Należy przy tym pamiętać,że na potwierdzenie tego warunku, wykonawcy
składali nie tyko opinie bankowe, lecz równieżoświadczenia z art. 22 Pzp. Zamawiający nie
kwestionuje prawdziwości ani rzetelności oświadczeńskładanych przez banki ING oraz
Fortis,że w danym dniu, wskazanym w opinii, na koncie protestującego znajdowała się
wskazana kwota, lecz spełnienie warunku posiadania odpowiedniej zdolności finansowej wświetle złożonych opinii bankowych.
23.12.2008 r. wykonawca konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, Lisów
wniósł odwołanie.
Oprócz uzasadnienia analogicznego do uzasadnienia protestu odwołujący wniósł w
odwołaniu o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturami, które
przedstawi na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk stron przedstawionych ustnie oraz
dowodów pisemnych złożonych przez strony podczas rozprawy – skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 w
związku z treściąpkt 6.4 specyfikacji i w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 138c ust. 1 pkt
2 Pzp i § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155). Ponadto odwołujący zarzucił,że czynnośćzamawiającego jako sprzeczna z zasa-
dami współżycia społecznego jest nieważna z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kc.
Załączone do oferty dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 6.4 specyfikacji do zadańnr I-III oraz dokumenty dosłane w
ramach uzupełnieńoferty formalnie potwierdzająspełnienie warunków udziału w
postępowaniu znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Jednak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że mimo formalnej
poprawności załączonych przez wykonawcędokumentów i oświadczeń, zawsze u
zamawiającego mogąsięzrodzićwątpliwości do ich merytorycznej zgodności ze stanem
wykazywanym lub także do ich poprawności formalnej. Brak jest jakiegokolwiek
uregulowania prawnego regulującego w jakich okolicznościach mogąpowstaću
zamawiającego wątpliwości oraz jakich dokumentów czy oświadczeńte wątpliwości mogą
dotyczyć. Dlatego należy stwierdzić,że niepewnośćdo rzetelności dokumentów może się
pojawiću zamawiającego w każdym momencie postępowania i niepewnośćta może
dotyczyćtak zespołu dokumentów jak i każdego pojedynczego dokumentu. Zamawiający
przeprowadzając postępowanie z należytąstarannościąmusi wyjaśnićkażdąokoliczność,
aby jego wybór najkorzystniejszej oferty był dokonany z wystarczającądoząpewności, z
należytąstarannością.
Należy stwierdzić,że wymaganie w treści nowego oświadczenia przez zamawiającego
pewnych sformułowańmoże byćpoczytane jako próba objaśnienia przez zamawiającego
czego dotycząjego wątpliwości. Na pewno to sam wykonawca (odwołujący) będzie mógł
ostatecznie sformułowaćswoje oświadczenie, w którym może zastosowaćsiędo sugestii
zamawiającego. Zapewne oświadczenie zawierające wszystkie zasugerowane treści przez
zamawiającego będzie musiało rozwiaćwątpliwości zamawiającego. Jednak zamawiający
nie ma prawa narzucićtreści pisemnej wypowiedzi wykonawcy i dlatego odwołujący może
sporządzićoświadczenie zgodnie ze swoim oglądem rzeczywistości i zgodnie ze swoim
interesem.
Oświadczenie sporządzone na skutekżądania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 4
Pzp nie jest obligatoryjne, dotyczy to także wyjaśnienia złożonego ze względu nażądanie
zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie złożenia wyjaśnieńnie może
spowodowaćautomatycznego wykluczenie wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Jedynie
zamawiający będzie w takim przypadku podczas badania i oceny ofert mógł braćpod uwagę
dokumenty, które sąw jego dyspozycji. Jednak takie zaniechanie złożenia oświadczenia czy
wyjaśnieńbądźzłożenie oświadczenia czy wyjaśnienia o treści innej niżsugerowana może
wpłynąćnawet na odrzucenie oferty. Jednak do tej czynności nie doszło i odwołanie nie jest
skierowane na takie zachowanie zamawiającego.
Zamawiający równo traktując wszystkich wykonawców musi miećpewność,że złożyli
oni jednakowo rzetelnie wszystkie dokumenty i oświadczenia. W postępowaniu tylko
odwołujący złożył kilka dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W pozostałych
ofertach warunek ten był potwierdzany jednym dokumentem, dlatego zamawiający do tych
dokumentów nie powziął wątpliwości i nie zastosował procedur wyjaśniania ofert. Dlatego
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp podlega oddaleniu jako
bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp podlega oddaleniu wobec braku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
i wobec braku dokonania przez zamawiający czynności udzielenia zamówienia.
Podobnie Izba oddala zarzutżądania w ramach wyjaśnieńokreślonego oświadczenia,
które nie znajduje sięw zestawieniu dokumentów w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zarzut ten podlega
oddaleniu, gdyżw okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający odniósł siętylko do
złożonych dokumentów przez odwołującego, a nieżądał jakiśdokumentów czy oświadczeń
bezżadnego uzasadnienia. Wprost przeciwnie, zamawiający musi konkretyzowaćswojeżądania wyjaśnieńdokumentów czy oświadczeńdo dokumentów faktycznie złożonych przez
wykonawcę.
Ponadto nie został w postępowaniu naruszony art. 26 ust. 4 Pzp, gdyżżądanie
wyjaśnieńzostało dostosowane do dokumentów, które złożył wykonawca, jako potwierdzenie
spełnienia warunków. Dokumenty te nie musząbyćokreślone w art. 25 ust. 1 Pzp, ale
musząbyćzłożone przez wykonawcę. I tak w badanym postępowaniu uczynił wykonawca.
Wobec tego nie miało miejsce naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp i odwołanie równieżw tym
zakresie podlega oddaleniu.
Zamawiający nie wykazał w jakim zakresie mogłoby nastąpićprzez zamawiającego
naruszenie przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp i dlatego zarzut w tym zakresie również
podlega oddaleniu.
Zamawiający równieżnie naruszył postanowienia pkt 6.4 specyfikacji, gdyżto sam
wykonawca przedstawił na potwierdzenie warunku tam sprecyzowanego informacje z
banków na sumęokoło 4 mln zł, mimoże zgodnie z przytoczonym postanowieniem
specyfikacji wystarczyło przedstawićinformacje z banku o znajdowaniu sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na sumęnie mniejsząniż
tylko 2,4 mln zł. W rzeczywistości, jeżeli wykonawca (odwołujący) złoży wyjaśnienia do kwoty
nie mniejszej niż2,4 mln zł, to zamawiający będzie musiał wziąćte wyjaśniania pod uwagęw
trakcie badania ofert, gdyżta suma wynika z odpowiedniego zastosowania pkt 6.4
specyfikacji.
Wobec działańzamawiającego zgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych, przytaczanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
oraz postanowieniami specyfikacji nie zachodzi sprzecznośćdziałańzamawiającego z
zasadami współżycia społecznego i dlatego zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kc również
podlega oddaleniu.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty uczestników postępowania
odwoławczego w wysokości 3600 zł na podstawie kopii faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122). Izba nie przyznała kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w pełnej zawnioskowanej kwocie z uwagi na ww. przepis
rozporządzenia, ograniczający koszty do kwoty 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19 na rzecz
Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19.
U z a s a d n i e n i e
23.09.2008 r. zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Darmota 16-18, 40-022
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawęnowych
strzemion do katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do
dnia 31.12.2010 r.”. Ogłoszenie ukazało sięw Dz. U. UE Nr 2008/S 184-244304.
12.12.2008 r. zamawiający wezwał wykonawcękonsorcjum Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter” Olga Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, Lisów do złożenia wyjaśnieńtreści dokumentów (opinii bankowej)
przez złożenie oświadczenia,że wykonawca posiadał w dniu 05.11.2008 r.środki finansowe
na łącznąkwotęok. 4 000 000 zł.śądanie złożenia wyjaśnieńbyło złożone w trybie art. 26
ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
15.12.2008 r. wykonawca konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, Lisów
wniósł protest, gdyżzdaniem protestującego nie możnażądaćzłożenia takiego
oświadczenia. Natomiast zamawiającyżądając wyjaśnieńnie sprecyzował czego dotyczą
jego wątpliwości.
Zamawiający, zdaniem protestującego, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp art. 26 ust. 4 w
związku z treściąpkt 6.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
specyfikacjąi w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp i § 1 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Czynnośćzamawiającego jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna
z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kc.
Załączone do oferty dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 6.4 specyfikacji co do zadańnr I-III oraz dokumenty dosłane w
ramach uzupełnieńoferty potwierdzająw ostateczności spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na wyznaczony przez zamawiającego dzieńtj. trzy dni od daty otrzymania
wezwania, zgodnego z art. 26 ust. 3 Pzp.śądanie wybiega poza katalog dokumentów wymienionych rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, dlatego
stanowi naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp i jest sprzeczne z art. 26 ust. 4
Pzp.
17.12.2008 r. zamawiający oddalił protest.
Pismem z 12 grudnia 2008 r. zamawiający wezwał protestującego do wyjaśnienia w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści dokumentów w postaci (opinii bankowych, złożonych jako
uzupełnienie do oferty przez oświadczenie, czy istotnie 5 listopada 2008 r. protestujący
posiadałśrodki finansowe na łącznąkwotęok. 4.000000 zł. Wątpliwości zamawiającego
wzbudziło złożeniem w celu wykazania zdolności finansowej protestującego czterech opinii
bankowych, z których każda została wydana w innym dniu i opiewała na zbliżonąkwotę.
Wzbudziło to podejrzenia zamawiającego,że protestujący nie był w posiadaniu wymaganej
przez zamawiającego kwoty.
W dniu 15 grudnia 2008 roku wezwane do wyjaśnieńKonsorcjum wniosło protest na
powyższączynnośćzamawiającego, twierdzącże narusza ona interes prawny
protestującego.
Nie wiadomo, dlaczego protestujący twierdzi, te wątpliwości zamawiającego budzątylko
opinie bankowe z dnia 4 i 5 listopada 2008 r., nazywając je „dosłanymi dokumentami (na
marginesie: protestujący jakoby cytuje zamawiającego, przytacza sformułowania, które nie
pojawiły sięw wezwaniu do wyjaśnieńz dnia 12 grudnia 2008 roku). Tymczasem wszystkie
cztery opinie bankowe zostały złożone jako uzupełnienie dokumentów na wezwanie
zamawiającego i wszystkie one budząwątpliwości zamawiającego.
Odnosząc siędo zasadności zarzutów protestu należy stwierdzić,że mimo lakonicznego
sformułowania wezwania do wyjaśnień, z jego treści wyraźnie wynika w czym tkwią
wątpliwości zamawiającego odnośnie przedstawionych opinii bankowych. Zgodnie z pkt 6.4
specyfikacji w celu potwierdzenia,że Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiającyżądał złożenia informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek bankowy, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąWykonawcy, w odniesieniu do części I-III, na które ofertęzłożył
protestujący na kwotęnie mniejsząniż: dla Części I – 400.000 zł, dla Części II – 1.000.000
zł, dla Części III – 1.000.000 zł.
Jednocześnie, w przypadku, gdy wykonawca składał ofertęobejmującąkilka części
zamówienia, wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowa powinna
była wynosićco najmniej sumęwielkości wymaganych dla tych części, Oznaczało to,że w
przypadku składania oferty na części I-III, Wykonawca musiał wykazywaćsięposiadaniemśrodków finansowych lub zdolnościąkredytowąna kwotęnie mniej niż2.400.000 zł.śadna z
przedstawionych opinii bankowych nie wskazuje,że protestujący w którymkolwiek momencie
posiadaliśrodki finansowe w wysokości 2.400.000 zł łącznie. Każda z przedstawionych opinii
bankowych wskazywała bowiem na posiadanieśrodków finansowych w wysokości około
1.000.000 zł, przy czyni opinie zostały wystawiane w różnych dniach. Opinie miały
wykazywać,że łącznie konsorcjanci sąw posiadaniuśrodków w wysokości wymaganej
przez zamawiającego. Zdaniem zamawiającego intencjąwykonawcy było, aby zamawiający,
oceniając spełnianie warunku zdolności finansowej, zsumował kwoty widniejące na
zaświadczeniach bankowych i uznał je ze sumę, którądysponująprotestujący. Suma tych
kwot to około 4 mln zł, stądżądanie zamawiającego, aby wykonawcy oświadczył, iżistotnie
w dniu wystawienia ostatniej opinii bankowej dysponowali takąkwotą. W przeciwnym
wypadku trudno miećpewność, ze protestujący dysponowali równieżkwotą2.400.000 zł.
Nie ma znaczenia,że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane nie przewiduje oświadczenia, jakiegożądał
Zamawiający, ponieważpismem z dnia 12 grudnia 2008 roku, Zamawiający w trybie art. 26
ust. 4 Pzpżądał złożenia wyjaśnień, a nie uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów.
Wezwanie do uzupełnienia opinii bankowych zostało wystosowane jużwcześniej, a ustawa
zakazuje ponownego wzywania do uzupełnienia tych samych dokumentów lub oświadczeń.
Użyte przez zamawiającego sformułowanie „oświadczenie” należy rozumiećwświetleśądania do złożenia wyjaśnień, jako wypowiedzenie się. Każde wyjaśnienia sąpewnym
oświadczeniem wiedzy wypowiadającego sięi wświetle art. 26 ust. 4 Pzp nie powinno
budzićwątpliwości protestujących,że zamawiającemu chodziło o pisemnąwypowiedź
wykonawców, która pomogłaby mu rozstrzygnąćpowstałe wątpliwości. Tok rozumowania
protestujących prowadziłby do błędnego wniosku,żeżaden zamawiający nie może zwrócić
siędo wykonawców o złożenie wyjaśnień, gdyżzawsze wyjaśnienia sązłożeniem jakiegoś
oświadczenia przez wykonawcę.
Brak wyjaśnieńi protest na tęczynnośćzamawiającego tym bardziej potwierdzają
wątpliwości
zamawiającego
odnośnie
braku
wymaganej
zdolności
finansowej
protestującego. Należy przy tym pamiętać,że na potwierdzenie tego warunku, wykonawcy
składali nie tyko opinie bankowe, lecz równieżoświadczenia z art. 22 Pzp. Zamawiający nie
kwestionuje prawdziwości ani rzetelności oświadczeńskładanych przez banki ING oraz
Fortis,że w danym dniu, wskazanym w opinii, na koncie protestującego znajdowała się
wskazana kwota, lecz spełnienie warunku posiadania odpowiedniej zdolności finansowej wświetle złożonych opinii bankowych.
23.12.2008 r. wykonawca konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, Lisów
wniósł odwołanie.
Oprócz uzasadnienia analogicznego do uzasadnienia protestu odwołujący wniósł w
odwołaniu o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturami, które
przedstawi na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk stron przedstawionych ustnie oraz
dowodów pisemnych złożonych przez strony podczas rozprawy – skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 w
związku z treściąpkt 6.4 specyfikacji i w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 138c ust. 1 pkt
2 Pzp i § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155). Ponadto odwołujący zarzucił,że czynnośćzamawiającego jako sprzeczna z zasa-
dami współżycia społecznego jest nieważna z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kc.
Załączone do oferty dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 6.4 specyfikacji do zadańnr I-III oraz dokumenty dosłane w
ramach uzupełnieńoferty formalnie potwierdzająspełnienie warunków udziału w
postępowaniu znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Jednak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że mimo formalnej
poprawności załączonych przez wykonawcędokumentów i oświadczeń, zawsze u
zamawiającego mogąsięzrodzićwątpliwości do ich merytorycznej zgodności ze stanem
wykazywanym lub także do ich poprawności formalnej. Brak jest jakiegokolwiek
uregulowania prawnego regulującego w jakich okolicznościach mogąpowstaću
zamawiającego wątpliwości oraz jakich dokumentów czy oświadczeńte wątpliwości mogą
dotyczyć. Dlatego należy stwierdzić,że niepewnośćdo rzetelności dokumentów może się
pojawiću zamawiającego w każdym momencie postępowania i niepewnośćta może
dotyczyćtak zespołu dokumentów jak i każdego pojedynczego dokumentu. Zamawiający
przeprowadzając postępowanie z należytąstarannościąmusi wyjaśnićkażdąokoliczność,
aby jego wybór najkorzystniejszej oferty był dokonany z wystarczającądoząpewności, z
należytąstarannością.
Należy stwierdzić,że wymaganie w treści nowego oświadczenia przez zamawiającego
pewnych sformułowańmoże byćpoczytane jako próba objaśnienia przez zamawiającego
czego dotycząjego wątpliwości. Na pewno to sam wykonawca (odwołujący) będzie mógł
ostatecznie sformułowaćswoje oświadczenie, w którym może zastosowaćsiędo sugestii
zamawiającego. Zapewne oświadczenie zawierające wszystkie zasugerowane treści przez
zamawiającego będzie musiało rozwiaćwątpliwości zamawiającego. Jednak zamawiający
nie ma prawa narzucićtreści pisemnej wypowiedzi wykonawcy i dlatego odwołujący może
sporządzićoświadczenie zgodnie ze swoim oglądem rzeczywistości i zgodnie ze swoim
interesem.
Oświadczenie sporządzone na skutekżądania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 4
Pzp nie jest obligatoryjne, dotyczy to także wyjaśnienia złożonego ze względu nażądanie
zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie złożenia wyjaśnieńnie może
spowodowaćautomatycznego wykluczenie wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Jedynie
zamawiający będzie w takim przypadku podczas badania i oceny ofert mógł braćpod uwagę
dokumenty, które sąw jego dyspozycji. Jednak takie zaniechanie złożenia oświadczenia czy
wyjaśnieńbądźzłożenie oświadczenia czy wyjaśnienia o treści innej niżsugerowana może
wpłynąćnawet na odrzucenie oferty. Jednak do tej czynności nie doszło i odwołanie nie jest
skierowane na takie zachowanie zamawiającego.
Zamawiający równo traktując wszystkich wykonawców musi miećpewność,że złożyli
oni jednakowo rzetelnie wszystkie dokumenty i oświadczenia. W postępowaniu tylko
odwołujący złożył kilka dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W pozostałych
ofertach warunek ten był potwierdzany jednym dokumentem, dlatego zamawiający do tych
dokumentów nie powziął wątpliwości i nie zastosował procedur wyjaśniania ofert. Dlatego
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp podlega oddaleniu jako
bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp podlega oddaleniu wobec braku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
i wobec braku dokonania przez zamawiający czynności udzielenia zamówienia.
Podobnie Izba oddala zarzutżądania w ramach wyjaśnieńokreślonego oświadczenia,
które nie znajduje sięw zestawieniu dokumentów w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zarzut ten podlega
oddaleniu, gdyżw okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający odniósł siętylko do
złożonych dokumentów przez odwołującego, a nieżądał jakiśdokumentów czy oświadczeń
bezżadnego uzasadnienia. Wprost przeciwnie, zamawiający musi konkretyzowaćswojeżądania wyjaśnieńdokumentów czy oświadczeńdo dokumentów faktycznie złożonych przez
wykonawcę.
Ponadto nie został w postępowaniu naruszony art. 26 ust. 4 Pzp, gdyżżądanie
wyjaśnieńzostało dostosowane do dokumentów, które złożył wykonawca, jako potwierdzenie
spełnienia warunków. Dokumenty te nie musząbyćokreślone w art. 25 ust. 1 Pzp, ale
musząbyćzłożone przez wykonawcę. I tak w badanym postępowaniu uczynił wykonawca.
Wobec tego nie miało miejsce naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp i odwołanie równieżw tym
zakresie podlega oddaleniu.
Zamawiający nie wykazał w jakim zakresie mogłoby nastąpićprzez zamawiającego
naruszenie przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp i dlatego zarzut w tym zakresie również
podlega oddaleniu.
Zamawiający równieżnie naruszył postanowienia pkt 6.4 specyfikacji, gdyżto sam
wykonawca przedstawił na potwierdzenie warunku tam sprecyzowanego informacje z
banków na sumęokoło 4 mln zł, mimoże zgodnie z przytoczonym postanowieniem
specyfikacji wystarczyło przedstawićinformacje z banku o znajdowaniu sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na sumęnie mniejsząniż
tylko 2,4 mln zł. W rzeczywistości, jeżeli wykonawca (odwołujący) złoży wyjaśnienia do kwoty
nie mniejszej niż2,4 mln zł, to zamawiający będzie musiał wziąćte wyjaśniania pod uwagęw
trakcie badania ofert, gdyżta suma wynika z odpowiedniego zastosowania pkt 6.4
specyfikacji.
Wobec działańzamawiającego zgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych, przytaczanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
oraz postanowieniami specyfikacji nie zachodzi sprzecznośćdziałańzamawiającego z
zasadami współżycia społecznego i dlatego zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kc również
podlega oddaleniu.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty uczestników postępowania
odwoławczego w wysokości 3600 zł na podstawie kopii faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122). Izba nie przyznała kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w pełnej zawnioskowanej kwocie z uwagi na ww. przepis
rozporządzenia, ograniczający koszty do kwoty 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
