rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-30
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-30
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1463/08
KIO/UZP 1463/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
30 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez
Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Przelot 24 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny z
siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128 protestu /protestów
z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego xxx - po stronie zamawiającego
.
w dniu /w dniach
30 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez
Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Przelot 24 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny z
siedzibą w Warszawie, ul. Szaserów 128 protestu /protestów
z dnia 21 listopada 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Przelot
24
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Przelot 24
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Przelot 24
na rzecz Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie, ul.
Szaserów 128, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Przelot 24
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęodczynników, testów i
materiałów zużywalnych do mikrobiologii oraz odczynników i filtrów antyleukocytarnych w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zostało wszczęte przez
Zamawiającego – Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibąw Warszawie, ul. Szaserów 128
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 listopada 2008r. za
numerem 2008/S 218-290707.
W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
www.wim.mil.pl
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 20 listopada 2008r. na treśćtej siwz wniósł protest wykonawca – Argenta sp. z o.o. z
siedzibąw Poznaniu, ul. Przelot 24 – zwany dalej Odwołującym, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171
poz. 1058 – dalej ustawy) poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców, a polegający na jednoczesnym iłą
cznym umieszczeniu w Załączniku nr 3 do siwz – Arkuszu asortymentowo-cenowym w
pakietach nr I, II, III, IV podłoży, krążków, zestawów lateksowych, testów i innych
odczynników wraz z testami biochemicznymi, testami paskowymi do lekowrażliwości oraz
niezbędnymi odczynnikami, które mogąbyćzastosowane wyłącznie przy użyciu aparatu
ATB (poz. 12-14, 20-23, 30-33 w pakiecie I, poz. 16-24, 38 w pakiecie II, poz. 5 –9 w
pakiecie III, poz. 3,4 w pakiecie IV) produkowanym tylko i wyłącznie przez bioMerieux sp. z
o.o.
Taka konstrukcja w/w pakietów wraz z ustanowieniem wymogu określonego w Załączniku nr
4 do SIWZ - Opisie kryteriów i sposobu oceny ofert, by wykonawca dostarczył dla
wskazanych tam produktów także próbki, oraz oświadczenia o zgodności z posiadanym
przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu ATB sprawiła, według Odwołującego,że
ofertęna w/w pakiety może złożyćtylko jeden oferent firma bioMerieux sp. z o. o. Połączenie
w jednym pakiecie testów i odczynników stosowanych w aparacie ATB wraz z podłożami,
krążkami, zestawami lateksowymi, testami i innymi odczynnikami, które dla swego
zastosowania nie wymagająużycia ww. aparatu, a więc mogąstanowićodrębny przedmiot
zamówienia narusza zasadęuczciwej konkurencji. Nadto Zamawiający umieścił w Pakiecie
nr I w poz. 6 oraz w Pakiecie nr II w poz. 12 podłoża dostępne w asortymencie jednego li
tylko wykonawcy tj. spółki bioMerieux, co wskazywało dodatkowo na konstrukcjęww.
pakietów w znaczny sposób utrudniającąkonkurencjęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iżłączne umieszczenie ww. produktów w
jednym pakiecie nie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a
nadto stanowi ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie oferentów-wykonawców.
Tylko jeden podmiot na rynku dostaw ww. produktów stanowiących przedmiot zamówienia,
według Odwołującego, jest w stanie dostarczyćjednocześnie testy i odczynniki do aparatu
ATB wraz z pozostałymi podłożami, krążkami, zestawami lateksowymi, testami i innymi
odczynnikami dostępnymi w ofercie innych firm- tj. spółka bioMerieux będąca jedynym
producentem jednocześnie aparatu ATB oraz niezbędnych do niego odczynników, których
użycia wymaga posiadany przez Zamawiającego aparat ATB. Powyższe powoduje,że
jedynie spółka bioMerieux jest w stanie spełnićwarunki określone w SIWZ.
Powyższąsiwz Odwołujący zaskarżył w części, w jakiej:
1.
Zamawiający wymagał by Wykonawca dokonał dostawy zarówno testów i
odczynników, które mogąbyćzastosowane wyłącznie przy jednoczesnym użyciu aparatu
ATB, produkowanym przez jedynąfirmęna rynku produktów objętych przedmiotem
zamówienia tj. bioMerieux sp. z o.o. (poz. 12-14, 20-22, 30-33 w Pakiecie nr I, poz. 16-24, 38
w Pakiecie nr II, poz. 5-9 w Pakiecie nr III, poz. 3,4 w Pakiecie nr IV) wraz z testami,
podłożami oraz krążkami, które dla swego zastosowania nie wymagająużycia ww. aparatu, i
sąprodukowane i dostarczane przez większągrupępodmiotów;
2.
Zamawiający wymagał by Wykonawca dokonał dostawy zarówno podłoży dostępnych
tylko w ofercie bioMerieux tj. podłoży umieszczonych poz. 6 w Pakiecie nr I i poz. 12 w
Pakiecie nr II, z podłożami, które posiadająw swojej ofercie także inni dostawcy;
- przy czym Odwołujący podniósł,że zamieszczenie wszystkich tych produktów w jednym
pakiecie nie jest konieczne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia -
wymienione, bowiem w Pakiecie nr l, II, III, i IV podłoża, testy, zestawy lateksowe oraz krążki
nie majązastosowania w aparacie ATB i nie musząbyćłączone wraz z testami i
odczynnikami, które majązastosowanie tylko i wyłącznie w aparacie ATB.
3.
Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 4 do SIWZ stanowiącym Opis kryteriów i
sposobu oceny ofert, aby Wykonawca dołączył do oferty oświadczenie o zgodności
określonych tamże produktów z wyposażeniem aparatu ATB System (odpowiednio pkt. 24
dla Pakietu nr l, pkt. 47 dla Pakietu nr II, pkt. 60 dla Pakietu nr III, pkt. 72 dla Pakietu nr IV), -
przy czym Odwołujący podniósł,że oświadczenie o zgodności dostarczyćmoże tylko i
wyłącznie producent aparatu ATB będący jednocześnie dostawcąproduktów będących
przedmiotem niniejszego zamówienia, a pracujących tylko wśrodowisku tego aparatu tj.
produktów wymienionych, w pkt. 1 powyżej - firma bioMerieux, co uniemożliwia realizację
przedmiotu zamówienia w tym zakresie pozostałym wykonawcom.
4.
Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 4 do SIWZ stanowiącym Opis kryteriów i
sposobu oceny ofert, aby Wykonawca dołączył do oferty próbki testów i odczynników, które
mogązostaćzastosowane tylko przy wykorzystaniu aparatu ATB, i które z przyczyn
wskazanych w pkt. 3 mogąbyćli tylko dostarczone przez jedynego producenta tegoż
aparatu, będącego jednocześnie jedynym producentem i dostawcąodpowiadających mu
testów i odczynników, a co za tym idzie także próbek, przy czym, według Odwołującego,
umieszczenie wszystkich produktów wymienionych w pkt. 1 i 2 powyżej wraz z wymogiem
dostarczenia do nich odpowiednich próbek łącznie z produktami, które nie wymagajądo
swego zastosowania aparatu ATB, nie jest konieczne dla prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia przez co prowadzi do ograniczenia konkurencji.
Podanym zapisom treści specyfikacji zarzucam:
Odwołujący wniósł o zmianętreści siwz poprzez usunięcie z niej postanowieńniezgodnych z
przepisami prawa tj. zmianęprzedmiotu zamówienia w taki sposób, by odzwierciedlał
wymagania Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie producentów i dostawców podłoży, testów, krążków, a w szczególności
poprzez wyodrębnienie do oddzielnego Pakietu testów i odczynników, które mogąznaleźć
jedynie zastosowanie przy użyciu aparatu ATB tj. odpowiednio poz. 12-14, 20-22, 30-33 w
Pakiecie nr I, poz. 1624,38 w Pakiecie nr II, poz. 5-9 w Pakiecie nr III, poz. 3,4 w Pakiecie nr
IV) wraz z wymogiem dostarczenia do nich próbek oraz oświadczeńo zgodności z
posiadanym przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu ATB z uwagi na fakt, iżww.
produkty stanowiąsystem zamknięty i nie sąwżaden sposób powiązane z pozostałymi
produktami, które nie wymagajądo swego użycia aparatu ATB, zastosowanie jednych nie
jest uwarunkowane, według Odwołującego, użyciem pozostałych, nadto dostawy produktów,
ich próbek oraz oświadczenia o zgodności z wyposażeniem do aparatu ATB dokonaćmoże
tylko i wyłącznie spółka bioMerieux, która jako jedyna na rynku dostaw produktów będących
przedmiotem niniejszego zamówienia jest jednocześnie producentem aparatu ATB, oraz
testów i odczynników pracujących na tym aparacie. Nadto wniósł o wyodrębnienie z Pakietu
nr I podłoża określonego w poz. 6 oraz z Pakietu nr II podłoża określonego w poz. 12, z
uwagi na fakt, iżprodukty te posiada w swojej ofercie tylko i wyłącznie spółka bioMerieux, co
w sytuacji ustanowienia wymogu dostarczenia ww. produktów wraz z produktami
powszechnie dostępnymi u innych wykonawców w znacznym stopniu narusza zasady
uczciwej konkurencji. Wskazał,że ma interes prawny, gdyżjest podmiotem dokonującym
dostaw przedmiotów wskazanych w treści specyfikacji, zamierza złożyćofertęw opisanym
wyżej postępowaniu i pobrała specyfikację.
W uzasadnieniu protestu podniósł,że Zamawiający w sposób nieuzasadniony jego
wymogami i potrzebami określił przedmiot zamówienia i doprowadził do ograniczenia
konkurencji oraz spowodował, iżtylko spółka bioMerieux jest w stanie spełnićwarunki
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazał, iżZamawiający nie może określaćwarunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zamawiający ma
obowiązek przygotowaći przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Jednocześnie przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Taki obowiązek nakładająrównieżprzepisy ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 07.50.331 z późń. zm.),
zgodnie z którązakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności m.in. na ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu
technicznego lub inwestycji. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku
przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem i tu wskazał na treśćtych przepisów
podnosząc,że czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej sąw
całości lub w odpowiedniej części nieważne. Nadto powołał także przepisy ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 j.t. z późń. zm.)
według, których czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami. Obowiązkowi równego traktowania przez zamawiających wszystkich
podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego odpowiada uprawnienie
potencjalnych wykonawców do traktowania ich w toku postępowania w sposób zapewniający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji. W tym celu zamawiający obowiązany jest przy
dołożeniu należytej staranności eliminowaćoferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ww. ustawy (tak m.in. E. Norek, Komentarz do Prawa zamówieńpublicznych,
LexisNexis, Warszawa 2005, s. 37). Zamawiający w jednym Pakiecie nr I, II, III i IV umieścił
odczynniki i testy, które wymagajądla swego zastosowania aparatu ATB wraz z wymogiem
załączenia stosownych próbek tych produktów oraz oświadczenia o zgodności tychże
produktów z posiadanym przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu ATB
(odpowiednio poz. 12-14, 20-22, 30-33 dla Pakietu nr I w zw. z pkt 13,14 i 24 Załącznika nr
4; poz. 16-24, 38 dla Pakietu nr II w zw. z pkt 38-43, 47 Załącznika nr 4 do SIWZ; poz. 5-9
dla Pakietu nr III w zw. z pkt 53-56,60 Załącznika nr 4 do SIWZ; poz. 3 i 4 dla Pakietu nr IV w
zw., z pkt 65-68, 72 Załącznika nr 4 do SIWZ), z produktami, które mogązostać
wykorzystane niezależnie od stosowania systemu ATB. Korzystanie z jednych produktów nie
wymaga użycia drugich, jeśli zaśokreślone w Pakietach nr I, II, III, IV produkty nie wymagają
dla swego zastosowania aparatu ATB, niezrozumiałym i nieuzasadnionym jest dla
Odwołującego, łączne umieszczanie ich w ramach jednego pakietu i obrana przez
Zamawiającego strategia podziału. Skoro tylko jeden producent na rynku produkcji i dostawy
odczynników, podłoży i testów produkuje jednocześnie wszystkie wymienione w Pakietach nr
l, II, III i IV produkty - tj. spółka bioMerieux, oczywistym jest, według Odwołującego, iżłączne
umieszczenie w jednym zadaniu różnych grup produktów prowadzi do wykluczenia innych
podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko, bowiem jeden
podmiot (spółka bioMerieux) będzie w stanie dostarczyćjednocześnie produkty, które
wymagajądla swego zastosowania aparatu ATB oraz takie, które mogąfunkcjonować
niezależnie od tego aparatu oraz podłoża, które jako jedyny podmiot na rynku posiada w
swojej ofercie (poz. 6 z Pakiecie nr I i poz. 12 w Pakiecie nr II). Takie określenie przedmiotu
zamówienia, przy jednoczesnym zastrzeżeniu niedopuszczalności składania ofert
wariantowych w obrębie danego pakietu jest zaśniezgodne, zdaniem Odwołującego, z art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z
dnia 05.05.2005 roku, UZP/ZO/0-855/05, wyrok ZAUZP z dnia 19.05.2005 roku, UZP/ZO/0-
996/05. Wskazał, iżto Zamawiający decyduje o tym, czy przedmiot zamówienia podzielićna
części, i jaki asortyment w poszczególnych częściach powinien sięznajdować(tak wyrok
ZAUZP z dnia 28 czerwca 2006 roku, UZP/ZO/0-1809/06,) - obowiązany jest on jednak
respektowaćzasady uczciwej konkurencji będącej jednąz naczelnych zasad systemu
zamówieńpublicznych (tak wyrok ZAUZP z dnia 10 maja 2006 roku, UZP/ZO/0-1306/06,
wyrok ZAUZP z dnia 7 lipca 2005 roku, UZP/ZO/0-1656/05). Zamawiający, według
Odwołującego, winien przedstawićprzekonywujące argumenty uzasadniające tego rodzaju
grupowanie testów, podłoży, krążków, które sąproduktami o de facto różnym przeznaczeniu
i zastosowaniu. Wskazał także na zasady określone przez Zespół Arbitrów w wyroku ZAUZP
z dnia 14.06.2007 roku, UZP/ZO/0-670/07) dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w
sposób nieograniczający konkurencji i niepreferujący konkretnego wykonawcy.
Wskazał jednocześnie,że w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
ustawodawca zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zakazane jest według Odwołującego,
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencjęwskazując na konkretny produkt. ale i takiego. który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego jego potrzebom, zarówno, co
do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje
dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Wskazał,że KIO w wyroku z dnia 09 kwietnia 2008 roku, KIO/UZP 270/08 uznała,że ograniczeniem
konkurencji jest zawężenie kręgu wykonawców do dostawców jednego producenta,
podobnie wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lipca 2007 roku, UZP/ZO/0-899/07.
Protest został podpisany przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo
rodzajowe podpisane przez dwóch członków zarządu Odwołującego, zgodnie z
reprezentacjąujawnionąw KRS załączonym do protestu.
Zamawiający poinformował o wpłynięciu protestu i wezwał wykonawców do udziału w
postępowaniu protestacyjnym w dniu 20 listopada 2008r.
W dniu 24 listopada 2008r. (23 listopada 2008r. – niedziela) do postępowania
protestacyjnego przystąpił bioMerieux Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul.śeromskiego 17, zwany dalej Przystępującym. Wskazał,że ma interes prawny w
przystąpieniu, gdyżopis przedmiotu zamówienia wg jego oceny nie godzi w zasady
ustawowe w art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tym samym
jego modyfikacja mogłaby spowodowaćpo stronie Zgłaszającego utrudnienie dostępu do
postępowania, zaśunieważnienie pozbawiłoby go możliwości ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie. Wniósł o oddalenie protestu, stwierdzając,że zarzuty Odwołującego są
niezasadne i nie zasługująna uwzględnienie, gdyżzgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy o
dopuszczeniu składania ofert częściowych decyduje Zamawiający, a nie Wykonawca.
Uczestnik postępowania nie może zatem uzurpowaćsobie prawa rozstrzygania nie tylko o
dopuszczeniu ofert częściowych, ale równieżo kształcie poszczególnych pakietów, jeżeli
takowe ustanowił Zamawiający.śaden z zapisów ustawy nie stanowi o zakazie nabycia
przedmiotu zamówienia u jednego Wykonawcy. Pakiety skonstruowane sątak, aby
zabezpieczyćdiagnostykędrobnoustrojów w określonych grupach, a nie zabezpieczyć
interesy Wykonawców, dopasowując diagnostykędo ich aktualnej oferty asortymentowej,
przy czym kształtując poszczególne pakiety Zamawiający ma prawo uwzględnićm.in.
specyfikęprowadzonej działalności, w tym takie aspekty jak organizacja laboratorium i
obowiązujące w nim procedury diagnostyczne, racjonalnośćprocesu zaopatrzenia szpitala,
uniknięcie rozdrobnienia kręgu wykonawców i wielości umów. Fakt, iżuczestnik
postępowania nie posiada całości asortymentu składającego sięna przedmiot zamówienia w
danym pakiecie i jest dystrybutorem jedynie niektórych pozycji! nie może stanowićo
określeniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Pakiety zawierająpozycje, które pochodząod różnych producentów i nie ma obecnie na
rynku firmy, która by posiadała je wszystkie w ofercie. Zatem jeśli jedna firma może poczynić
na rzecz Zamawiającego wysiłek zgromadzenia całego przedmiotu zamówienia w pakiecie,
to bezcelowe jest udowadnianie,że firma nie posiadająca kilku pozycji z pakietu, nie może
takiego wysiłku ponieść. Przystąpienie zostało podpisane pełnomocnika umocowanego
zgodnie z KRS załączonym do przystąpienia.
Zamawiający w dniu 1 grudnia 2008r. rozstrzygnął protest i oddalił go w całości. Wskazał,że
sformułował pakiety zawierające wiele produktów różnych firm kierując sięzabezpieczeniem
diagnostyki drobnoustrojów w określonych grupach a także uwzględniając organizacjępracy
laboratorium mikrobiologicznego. Pogrupowanie w pakiety podzielane na określone grupy
gwarantuje w ocenie Zamawiającego uzyskanie wyższej gwarancji dobrej .jakości i
kompatybilności odczynników. jak również, racjonalności w zakresie dostaw i mniejsze
rozdrobnienie dostawców. Ponadtożaden z wykonawców nie posiada w swojej ofercie
wszystkich produktów i musi podjąćtakie same starania, aby zgromadzićcały asortyment.
Od tego rozstrzygnięcia w dniu 9 grudnia 2008r. wniósł odwołanie Odwołujący podtrzymując
zarzuty i argumentacjępodniesionąw proteście oraz wnosząc o nakazanie Zamawiającemu
dokonanie zmiany treści specyfikacji poprzez usuniecie z niej postanowieńniezgodnych z
przepisami prawa, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu poniesionych kosztów, związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego. Ustosunkowując siędo treści rozstrzygnięcia protestu podniósł, iż
zgodzićsięnależy, ze stwierdzeniem Zamawiającego,że nie ma na rynku firmy, która
posiada w swoim asortymencie wszystkie produkty ujęte w danym pakiecie, i co za tym idzie
w zasadzie każdy potencjalny oferent wykonawca zmuszony będzie poczynićstarania, by
uzyskaćje u innych podmiotów, ale według Odwołującego, uszedł uwadze Zamawiającego,
fakt, iżczym innym jest zakup produktów powszechnie dostępnych, które w swojej ofercie
ma większośćpodmiotów działająca na rynku dostaw produktów objętych przedmiotem
zamówienia, a czym innym próba pozyskania testów biochemicznych oraz testów do
oznaczania lekowrażliwości, które wraz z aparatem ATB tworząsystem zamknięty, i nie
mogąbyćzastąpione przez inne produkty, a które w swojej ofercie posiada tylko jeden
podmiot na rynku produktów objętych przedmiotem niniejszego postępowania tj. spółka
bioMerieux. Podobnie rzecz ma sięz podłożami określonymi w poz. 6 w Pakiecie nr I oraz
poz. 12 w Pakiecie nr II. Oczywistym jest, zdaniem Odwołującego,że spółka bioMerieux, nie
udostępni innym podmiotom tj. de facto jej konkurentom, produktów, które w swojej ofercie
posiada tylko ona. Nawet jeśliby przyjąć,że produkty te, by udostępniła, cena ich zakupu z
pewnościąbyłaby wysoka, i w efekcie spowodowała koniecznośćpodniesienia ceny oferty
przez innych wykonawców. To zaśskutkowałoby, tym, iżoferta bioMerieux byłaby dla
Zamawiającego najkorzystniejsza. Powyższąargumentacjęuzasadnia także podstawowe
kryterium obrane przez Zamawiającego przy wyborze ofert tj. kryterium ceny - "najniższa
cena". (Pkt. IV. 2.1 ogłoszenia o zamówieniu). Dodał, iżbioMerieux prowadzi bardzo
restrykcyjnąpolitykęw zakresie sprzedaży i dostawy produktów, jakie ma w swojej ofercie,
podmiotom, z którymi nie współpracuje. Wskazał także, iżznak ATB jest zarejestrowanym
znakiem towarowym, którego właścicielem jest spółka bioMerieux. Znak został
zarejestrowany na urządzenia i aparaty do testowania (badania) bakterii, przy czym został on
zarejestrowany w kilku krajach tj. we Francji Gużw 1977 roku), Austrii, krajach Beneluksu,
Portugalii, Włoszech, Hiszpanii, Rosji, Japonii, Czechach oraz w Bośni i Hercegowinie.
Powyższy znak został równieżzgłoszony do ochrony w Urzędzie Harmonizacji Rynku
Wewnętrznego w Alicante (zgłoszenie 11 sierpnia 2008 roku). Powyższe oznacza,że spółka
bioMerieux jest jedynym producentem aparatu ATB jak równieżspecjalnie do niego
używanych pasków biochemicznych i testów do oznaczania lekowrażliwości.
Zupełnie nietrafiona, według Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazana w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu a uzasadniająca powody, dla których Zamawiający
podzielił przedmiot zamówienia na części. Odwołujący, bowiem nie kwestionował w treści
protestu faktu podzielenia zamówienia na części, wręcz przeciwnie, jest to w ocenie
Odwołującego działanie zgodne z zasadami równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji oraz z specyfikąprzedmiotu zamówienia. To, co kwestionował i kwestionuje
nadal odwołujący, to fakt umieszczenia w jednym pakiecie łącznie produktów, które mogą
byćdostarczone jedynie przez spółkębioMerieux (dostosowane do aparatu ATB, będącego
w ofercie tej spółki tworzące z tym aparatem tzw. system zamknięty), wraz z produktami,
które mogądostarczyćinni oferenci, przy czym jednoczesne umieszczenie ww. produktów w
jednym pakiecie łącznie, nie jest konieczne dla prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, i bynajmniej nie ma ono wpływu na uzyskanie wyższej jakości i kompatybilności
odczynników, albowiem te mające zastosowanie w aparacie ATB, nie sąwżaden sposób
powiązane z tymi, które dla swego użycia takiego aparatu nie wymagają, lub działajątakże
przy zastosowaniu innych urządzeń.
Na udowodnienie swoich twierdzeńOdwołujący załączył:
1. wydruk z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
ROMARIN),
2. wydruk z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
MADRID) dotyczący znaku ATB,
3. wydruk z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
MADRID) dotyczący znaku API,
4. wydruk z bazy danych Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante,
5. kopiękatalogu firmy bioMerieux,
6. kopięaktualnej oferty bioMerieux wydanie nr 20 i 21,
7. instrukcjętestów ATB Streptococcus
8. instrukcjętestów ATB Enterbacteriaceae.
Odwołanie zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tym samym dniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale II siwz zawarł następujące postanowienia :
-
wykaz asortymentu stanowiącego przedmiot zamówienia wraz ze szczegółowym
pisem zawiera arkusz asortymentowo-cenowy – załącznik nr 3 do siwz,
-
przedmiot dostawy zamieszczony w ofercie powinien byćzgodny z przedmiotem
zamówienia, posiadaćwymagane prawem dokumenty dopuszczające jego
stosowanie w służbie zdrowia na terenie RP oraz spełniaćinne wymagania określone
w opisem kryteriów i sposobu oceny ofert- załącznik nr 4 do siwz,
-
zamówienie zostało przez Zamawiającego podzielone na 12 pakietów,
-
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na poszczególne pakiety,
-
Zamawiający nie dopuścił dzielenia pakietów, a przedstawienie oferty nie
obejmującego całego asortymentu znajdującego sięw pakiecie skutkowaćbędzie
odrzuceniem oferty,
-
wykonanie którejkolwiek z części zamówienia nie może byćpowierzone
podwykonawcy,
-
Zamawiający zastrzegł sobie możliwośćskompletowania całości zamówienia spośród
wszystkich ofert całkowitych i częściowych,
-
Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych,
-
Zamawiający zastrzegł sobie prawo zakupu mniejszych ilości niżpodane w
załączniku nr 3 do siwz.
Zgodnie z rozdziałem X siwz Zamawiający wymagał załączenia próbek oferowanych
wyrobów dla pakietów :
I – poz. 3, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 24, 30,
II – poz. 7, 11, 12, 13, 16, 18, 23,
III – poz. 3, 5, 7,
IV – poz. 1, 3, 4.
Zgodnie z rozdziałem XIII siwz Zamawiający określił,że wyboru oferty najkorzystniejszej
dokona odrębnie dla każdej części zamówienia, według kryterium najniższej ceny, jednakże
oferty będąoceniane pod względem formalnym tj. spełniania warunków podanych siwz i
merytorycznym poprzez sprawdzenie zgodności oferowanego towaru z przedmiotem
zamówienia oraz wyborem oferty z uwzględnieniem parametrów podanych w załączniku nr 4
do siwz.
W załączniku nr 3 w pakiecie I w pozycjach 12, 14, 20, 21, 22, 30 i 32, w pakiecie II w
pozycjach 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 38, w pakiecie III w pozycjach 5, 7, 8 i w pakiecie IV w
pozycjach 3 i 4 wskazano wyraźnie,że asortyment ma byćprzeznaczony do ATB. W
pakiecie I w pozycji nr 6 zawarto opis asortymentu – podłoże chromogenne do izolacji
wankomycynoopornych enterkoków z jednoczesnym rozróżnieniem E. Faecalis od E.
Faecium (płytki), a w pakiecie II w pozycji 12 - podłoże chromogenne do wykrywania
mechanizmu ESBL (płytki).
W załączniku nr 4 do siwz w pkt 24, 47, 60, 72 Zamawiający zawarł wymóg dołączenia
oświadczenia o zgodności z posiadanym przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu
ATB.
Przedłożone przez Odwołującego dowody z wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji
Własności Intelektualnej (baza ROMARIN), wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji
Własności Intelektualnej (baza MADRID) dotyczący znaku ATB, wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza MADRID) dotyczący znaku API,
wydruku z bazy danych Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante nie zostały
przetłumaczone na język polski.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
kopii katalogu firmy bioMerieux, kopii aktualnej oferty bioMerieux wydanie nr 20 i 21,
instrukcji testów ATB Streptococcus, instrukcji testów ATB Enterbacteriaceae, oświadczenia
bioMerieux sp. z o.o. z 29 grudnia 2009r., wyciągu z postępowania znak
23/ZDL/Apteka/2005 i postępowania 68/ZP/07-35/PN-Apteka/2007. Izba nie dopuściła
dowodów z wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
ROMARIN), wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
MADRID) dotyczący znaku ATB, wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności
Intelektualnej (baza MADRID) dotyczący znaku API, wydruku z bazy danych Urzędu
Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante, gdyżzgodnie z
§
18 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańdowody składane w języku
obcym powinny byćprzedstawione wraz z ich tłumaczeniem na język polski dokonanym
przez tłumacza przysięgłego.
Izba rozważyła stanowiska stron i ich reprezentantów zawarte w pismach i zaprezentowane
na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący na interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżw
przypadku skutecznego wykazania,że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencjęi ogranicza dostęp do zamówienia, Odwołujący wykazałby,że doszło do
uniemożliwienia mu złożenia oferty, a co za tym idzie uzyskania zamówienia publicznego.
Tym samym przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy została przez Odwołującego spełniona.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy poprzez jednoczesne iłą
czne umieszczenie w Załączniku nr 3 do siwz – Arkuszu asortymentowo-cenowym w
pakietach nr I, II, III, IV podłoży, krążków, zestawów lateksowych, testów i innych
odczynników wraz z testami biochemicznymi, testami paskowymi do lekowrażliwości oraz
niezbędnymi odczynnikami, które mogąbyćzastosowane wyłącznie przy użyciu aparatu
ATB (poz. 12-14, 20-23, 30-33 w pakiecie I, poz. 16-24, 38 w pakiecie II, poz. 5 –9 w
pakiecie III, poz. 3,4 w pakiecie IV) produkowanym tylko i wyłącznie przez bioMerieux sp. z
o.o. oraz umieszczenie w Pakiecie nr I w poz. 6 oraz w Pakiecie nr II w poz. 12 podłoża
dostępnego w asortymencie jednego wykonawcy tj. spółki bioMerieux, co wskazuje na
konstrukcjęww. pakietów w znaczny sposób utrudniającąkonkurencjęw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęma Zamawiający,że podział zamówienia na
części należy do Zamawiającego i jest jego wyłącznym prawem, niemniej jednak
konstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób bezpośrednio lub pośrednio
wskazujący na jednego producenta jest zakazany. Zamawiający nie zaprzeczył,że zamieścił
w siwz pozycje asortymentowe w ramach których oczekuje dostarczenia produktów
stosowanych wyłącznie do aparatu ATB, który Zamawiający posiada. Zamawiający nie
zaprzeczył równieżtwierdzeniu Odwołującego,że w pakietach, poza pozycjami odnoszącymi
sięwprost do aparatu ATB, znajdująsięinne pozycje, które może zaoferowaćkażdy
dostawca asortymentu medycznego. Art. 29 ust. 2 ustawy posługuje sięsformułowaniem
„mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję”. Takie pojęcie użyte przez ustawodawcępowoduje,że na Odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia,że opis przedmiotu
zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję, zaśdowód na okoliczność,że do takiego
utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym. Zamawiający takie dowodowy w ocenie Izby
przedstawił. Z oświadczenia przedłożonego przez Zamawiającego złożonego przez firmę
bioMerieux Polska sp. z o.o. wynika,że :
1. Odwołujący nie podjął próby pozyskania asortymentu mającego zastosowanie do
aparatu ATB od polskiego przedstawiciela producenta w tym postępowaniu,
2. firma bioMerieux Polska sp. z o.o. współpracuje z różnymi firmami zajmującymi się
dystrybucjąodczynników diagnostycznych na terenie całej Polski w zakresie zarówno
sprzedaży jak i zakupu odczynników potrzebnych do uzupełniania ofert w
postępowaniach przetargowych,
3. bioMerieux jest częściąmiędzynarodowego koncernu, co ułatwia dostęp do jej
produktów, szczególnie innymświatowym koncernom diagnostycznym.
Ten dowód nie został obalony kontrdowodem ze strony Odwołującego, choćby w postaci
zapytańofertowych ze strony Odwołującego do tej firmy i uzyskanej w tym zakresie
odmowy. Izba nie mogła sięzatem oprzećwyłącznie na twierdzeniach Odwołującego, co
do faktów.
Dodatkowo oświadczenie bioMerieux zostało poparte dowodami pośrednimi w postaci
wyciągów z postępowańprzetargowych prowadzonych w latach 2005 – 2007 przez
Zamawiającego, z których wynika,że w zamówieniach na dostawy wyrobów medycznych
w ramach poszczególnych pakietów zamawiano komponenty związane bezpośrednio z
aparatem ATB np.
a) w postępowaniu znak 23/ZDL/Apteka/2005 w pakiecie I oczekiwano zaoferowania
ATB HEMOPHILUS, ATB G-, API NH, API 20E, ATB PSE, a w ramach parametrów
jakościowych pakietów mikrobiologicznych dla pakietu I oczekiwano złożenia
oświadczenia o zgodności z posiadanym wyposażeniem aparatu (ATB System). W
tym postępowaniu najkorzystniejsząofertęzłożyła firma EMAPOL sp. z o.o. z
Gdańska, która zaoferowała w ramach pakietu nr I także odczynniki do aparatu ATB,
złożyła oświadczenie o zgodności z posiadanym wyposażeniem do aparatu (ATB
System),
b) w postępowaniu znak 68/ZP/07-35/PN-Apteka/2007 w pakiecie II oczekiwano
zaoferowania ATB STREPT (paski), Sól do ATB, Woda do ATB, a w opisie kryteriów i
sposobu oceny ofert w załączniku nr 4 w poz. 9 oczekiwano złożenia oświadczenia o
zgodności z posiadanym przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu ATB
System. ). W tym postępowaniu najkorzystniejsząofertęzłożyła firma EMAPOL sp. z
o.o. z Gdańska, która zaoferowała w ramach pakietu nr II także odczynniki do
aparatu ATB złożyła oświadczenie o zgodności z posiadanym wyposażeniem do
aparatu (ATB System).
Z tych dokumentów wynika,że nie tylko bioMerieux może zaoferowaći uzyskaćzamówienie
w ramach wyrobów medycznych na odczynniki do aparatu ATB.
Powyższe dowody w ocenie Izby wskazują,że Zamawiający, konstruując pakiety
asortymentowe nie działał w celu ograniczenia konkurencji. Brak jest dowodów przeciwnych
wskazujących na tendencjęproducenta bioMerieux do monopolizacji rynku wyrobów
medycznych.
Zamawiający wprawdzie wprost w wyszczególnionych pozycjach Załącznika nr 3 odniósł się
do znaku towarowego i przez jego pryzmat opisał przedmiot zamówienia bez dopuszczenia
ofert równoważnych, nie można jednak uznaćtakiego działania za sprzeczne z art. 29 ust. 3
ustawy, gdyżprzepis ten odnosi siędo opisu zamawianych towarów, a nie do posiadanych
jużprzez Zamawiającego urządzeńczy sprzętu wymagającego użycia komponentów
kompatybilnych.
Odwołujący nie uprawdopodobnił,że nie będzie mógł złożyćoferty w przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na brak możliwości pozyskania dla Zamawiającego odczynników do
aparatu ATB. Ponadto podnoszona przez Odwołującego argumentacja,że dotychczas firma
bioMerieux nie zagrażała konkurencji, gdyżmiała ceny uniemożliwiające jej konkurowanie na
rynku, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżpożądanym zjawiskiem ekonomicznym jest
konkurencja cenowa pomiędzy poszczególnymi producentami, oczywiście za wyjątkiem
sytuacji prowadzenia polityki dumpingowej.
Izba mając, na uwadze powyższe nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy, poprzez jednoczesne i łączne umieszczenie w
Załączniku nr 3 do siwz – Arkuszu asortymentowo-cenowym w pakietach nr I, II, III, IV
podłoży, krążków, zestawów lateksowych, testów i innych odczynników wraz z testami
biochemicznymi, testami paskowymi do lekowrażliwości oraz niezbędnymi odczynnikami,
które mogąbyćzastosowane wyłącznie przy użyciu aparatu ATB (poz. 12-14, 20-23, 30-33
w pakiecie I, poz. 16-24, 38 w pakiecie II, poz. 5 –9 w pakiecie III, poz. 3,4 w pakiecie IV)
produkowanym tylko i wyłącznie przez bioMerieux sp. z o.o. oraz umieszczenie w Pakiecie
nr I w poz. 6 oraz w Pakiecie nr II w poz. 12 podłoża dostępnego w asortymencie jednego
wykonawcy tj. spółki bioMerieux, co wskazuje na konstrukcjęww. pakietów w znaczny
sposób utrudniającąkonkurencjęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie zakwestionowałżadnego z
warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu, a naruszenia art. 22 ust.
2 upatruje w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może określaćwarunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Przepis art. 22 zarówno ust. 1 jak i 2 ustawy odnosi siędo określenia
warunków podmiotowych udziału wykonawcy, a więc jego zdolności ekonomicznej,
technicznej, potencjału ludzkiego, braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Wżaden
jednak sposób przepis ten nie odnosi siędo przedmiotu zamówienia. Zakaz utrudniania
konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia ustanawia bowiem analizowany powyżej
przepis art. 29 ust. 2 ustawy. Tym samym poprzez opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający może naruszyćart. 29 ust. 2 ustawy, a nie art. 22 ust. 2 ustawy. Tym samym
Izba w działaniu Zamawiającego nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 22 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 i 3
oraz art. 22 ust. 2 ustawy.
Na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886) ograniczającżądanie do
określonej tym rozporządzeniem stawki maksymalnej.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 . oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Przelot
24
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Przelot 24
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Przelot 24
na rzecz Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie, ul.
Szaserów 128, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz kosztów zastępstwa przez pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Argenta sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Przelot 24
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęodczynników, testów i
materiałów zużywalnych do mikrobiologii oraz odczynników i filtrów antyleukocytarnych w
postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zostało wszczęte przez
Zamawiającego – Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibąw Warszawie, ul. Szaserów 128
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 listopada 2008r. za
numerem 2008/S 218-290707.
W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
www.wim.mil.pl
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 20 listopada 2008r. na treśćtej siwz wniósł protest wykonawca – Argenta sp. z o.o. z
siedzibąw Poznaniu, ul. Przelot 24 – zwany dalej Odwołującym, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171
poz. 1058 – dalej ustawy) poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców, a polegający na jednoczesnym iłą
cznym umieszczeniu w Załączniku nr 3 do siwz – Arkuszu asortymentowo-cenowym w
pakietach nr I, II, III, IV podłoży, krążków, zestawów lateksowych, testów i innych
odczynników wraz z testami biochemicznymi, testami paskowymi do lekowrażliwości oraz
niezbędnymi odczynnikami, które mogąbyćzastosowane wyłącznie przy użyciu aparatu
ATB (poz. 12-14, 20-23, 30-33 w pakiecie I, poz. 16-24, 38 w pakiecie II, poz. 5 –9 w
pakiecie III, poz. 3,4 w pakiecie IV) produkowanym tylko i wyłącznie przez bioMerieux sp. z
o.o.
Taka konstrukcja w/w pakietów wraz z ustanowieniem wymogu określonego w Załączniku nr
4 do SIWZ - Opisie kryteriów i sposobu oceny ofert, by wykonawca dostarczył dla
wskazanych tam produktów także próbki, oraz oświadczenia o zgodności z posiadanym
przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu ATB sprawiła, według Odwołującego,że
ofertęna w/w pakiety może złożyćtylko jeden oferent firma bioMerieux sp. z o. o. Połączenie
w jednym pakiecie testów i odczynników stosowanych w aparacie ATB wraz z podłożami,
krążkami, zestawami lateksowymi, testami i innymi odczynnikami, które dla swego
zastosowania nie wymagająużycia ww. aparatu, a więc mogąstanowićodrębny przedmiot
zamówienia narusza zasadęuczciwej konkurencji. Nadto Zamawiający umieścił w Pakiecie
nr I w poz. 6 oraz w Pakiecie nr II w poz. 12 podłoża dostępne w asortymencie jednego li
tylko wykonawcy tj. spółki bioMerieux, co wskazywało dodatkowo na konstrukcjęww.
pakietów w znaczny sposób utrudniającąkonkurencjęw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iżłączne umieszczenie ww. produktów w
jednym pakiecie nie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a
nadto stanowi ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie oferentów-wykonawców.
Tylko jeden podmiot na rynku dostaw ww. produktów stanowiących przedmiot zamówienia,
według Odwołującego, jest w stanie dostarczyćjednocześnie testy i odczynniki do aparatu
ATB wraz z pozostałymi podłożami, krążkami, zestawami lateksowymi, testami i innymi
odczynnikami dostępnymi w ofercie innych firm- tj. spółka bioMerieux będąca jedynym
producentem jednocześnie aparatu ATB oraz niezbędnych do niego odczynników, których
użycia wymaga posiadany przez Zamawiającego aparat ATB. Powyższe powoduje,że
jedynie spółka bioMerieux jest w stanie spełnićwarunki określone w SIWZ.
Powyższąsiwz Odwołujący zaskarżył w części, w jakiej:
1.
Zamawiający wymagał by Wykonawca dokonał dostawy zarówno testów i
odczynników, które mogąbyćzastosowane wyłącznie przy jednoczesnym użyciu aparatu
ATB, produkowanym przez jedynąfirmęna rynku produktów objętych przedmiotem
zamówienia tj. bioMerieux sp. z o.o. (poz. 12-14, 20-22, 30-33 w Pakiecie nr I, poz. 16-24, 38
w Pakiecie nr II, poz. 5-9 w Pakiecie nr III, poz. 3,4 w Pakiecie nr IV) wraz z testami,
podłożami oraz krążkami, które dla swego zastosowania nie wymagająużycia ww. aparatu, i
sąprodukowane i dostarczane przez większągrupępodmiotów;
2.
Zamawiający wymagał by Wykonawca dokonał dostawy zarówno podłoży dostępnych
tylko w ofercie bioMerieux tj. podłoży umieszczonych poz. 6 w Pakiecie nr I i poz. 12 w
Pakiecie nr II, z podłożami, które posiadająw swojej ofercie także inni dostawcy;
- przy czym Odwołujący podniósł,że zamieszczenie wszystkich tych produktów w jednym
pakiecie nie jest konieczne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia -
wymienione, bowiem w Pakiecie nr l, II, III, i IV podłoża, testy, zestawy lateksowe oraz krążki
nie majązastosowania w aparacie ATB i nie musząbyćłączone wraz z testami i
odczynnikami, które majązastosowanie tylko i wyłącznie w aparacie ATB.
3.
Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 4 do SIWZ stanowiącym Opis kryteriów i
sposobu oceny ofert, aby Wykonawca dołączył do oferty oświadczenie o zgodności
określonych tamże produktów z wyposażeniem aparatu ATB System (odpowiednio pkt. 24
dla Pakietu nr l, pkt. 47 dla Pakietu nr II, pkt. 60 dla Pakietu nr III, pkt. 72 dla Pakietu nr IV), -
przy czym Odwołujący podniósł,że oświadczenie o zgodności dostarczyćmoże tylko i
wyłącznie producent aparatu ATB będący jednocześnie dostawcąproduktów będących
przedmiotem niniejszego zamówienia, a pracujących tylko wśrodowisku tego aparatu tj.
produktów wymienionych, w pkt. 1 powyżej - firma bioMerieux, co uniemożliwia realizację
przedmiotu zamówienia w tym zakresie pozostałym wykonawcom.
4.
Zamawiający wymagał w Załączniku Nr 4 do SIWZ stanowiącym Opis kryteriów i
sposobu oceny ofert, aby Wykonawca dołączył do oferty próbki testów i odczynników, które
mogązostaćzastosowane tylko przy wykorzystaniu aparatu ATB, i które z przyczyn
wskazanych w pkt. 3 mogąbyćli tylko dostarczone przez jedynego producenta tegoż
aparatu, będącego jednocześnie jedynym producentem i dostawcąodpowiadających mu
testów i odczynników, a co za tym idzie także próbek, przy czym, według Odwołującego,
umieszczenie wszystkich produktów wymienionych w pkt. 1 i 2 powyżej wraz z wymogiem
dostarczenia do nich odpowiednich próbek łącznie z produktami, które nie wymagajądo
swego zastosowania aparatu ATB, nie jest konieczne dla prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia przez co prowadzi do ograniczenia konkurencji.
Podanym zapisom treści specyfikacji zarzucam:
Odwołujący wniósł o zmianętreści siwz poprzez usunięcie z niej postanowieńniezgodnych z
przepisami prawa tj. zmianęprzedmiotu zamówienia w taki sposób, by odzwierciedlał
wymagania Zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie producentów i dostawców podłoży, testów, krążków, a w szczególności
poprzez wyodrębnienie do oddzielnego Pakietu testów i odczynników, które mogąznaleźć
jedynie zastosowanie przy użyciu aparatu ATB tj. odpowiednio poz. 12-14, 20-22, 30-33 w
Pakiecie nr I, poz. 1624,38 w Pakiecie nr II, poz. 5-9 w Pakiecie nr III, poz. 3,4 w Pakiecie nr
IV) wraz z wymogiem dostarczenia do nich próbek oraz oświadczeńo zgodności z
posiadanym przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu ATB z uwagi na fakt, iżww.
produkty stanowiąsystem zamknięty i nie sąwżaden sposób powiązane z pozostałymi
produktami, które nie wymagajądo swego użycia aparatu ATB, zastosowanie jednych nie
jest uwarunkowane, według Odwołującego, użyciem pozostałych, nadto dostawy produktów,
ich próbek oraz oświadczenia o zgodności z wyposażeniem do aparatu ATB dokonaćmoże
tylko i wyłącznie spółka bioMerieux, która jako jedyna na rynku dostaw produktów będących
przedmiotem niniejszego zamówienia jest jednocześnie producentem aparatu ATB, oraz
testów i odczynników pracujących na tym aparacie. Nadto wniósł o wyodrębnienie z Pakietu
nr I podłoża określonego w poz. 6 oraz z Pakietu nr II podłoża określonego w poz. 12, z
uwagi na fakt, iżprodukty te posiada w swojej ofercie tylko i wyłącznie spółka bioMerieux, co
w sytuacji ustanowienia wymogu dostarczenia ww. produktów wraz z produktami
powszechnie dostępnymi u innych wykonawców w znacznym stopniu narusza zasady
uczciwej konkurencji. Wskazał,że ma interes prawny, gdyżjest podmiotem dokonującym
dostaw przedmiotów wskazanych w treści specyfikacji, zamierza złożyćofertęw opisanym
wyżej postępowaniu i pobrała specyfikację.
W uzasadnieniu protestu podniósł,że Zamawiający w sposób nieuzasadniony jego
wymogami i potrzebami określił przedmiot zamówienia i doprowadził do ograniczenia
konkurencji oraz spowodował, iżtylko spółka bioMerieux jest w stanie spełnićwarunki
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazał, iżZamawiający nie może określaćwarunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zamawiający ma
obowiązek przygotowaći przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Jednocześnie przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Taki obowiązek nakładająrównieżprzepisy ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 07.50.331 z późń. zm.),
zgodnie z którązakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności m.in. na ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu
technicznego lub inwestycji. ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku
przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem i tu wskazał na treśćtych przepisów
podnosząc,że czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej sąw
całości lub w odpowiedniej części nieważne. Nadto powołał także przepisy ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 j.t. z późń. zm.)
według, których czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami. Obowiązkowi równego traktowania przez zamawiających wszystkich
podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego odpowiada uprawnienie
potencjalnych wykonawców do traktowania ich w toku postępowania w sposób zapewniający
zachowanie zasad uczciwej konkurencji. W tym celu zamawiający obowiązany jest przy
dołożeniu należytej staranności eliminowaćoferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ww. ustawy (tak m.in. E. Norek, Komentarz do Prawa zamówieńpublicznych,
LexisNexis, Warszawa 2005, s. 37). Zamawiający w jednym Pakiecie nr I, II, III i IV umieścił
odczynniki i testy, które wymagajądla swego zastosowania aparatu ATB wraz z wymogiem
załączenia stosownych próbek tych produktów oraz oświadczenia o zgodności tychże
produktów z posiadanym przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu ATB
(odpowiednio poz. 12-14, 20-22, 30-33 dla Pakietu nr I w zw. z pkt 13,14 i 24 Załącznika nr
4; poz. 16-24, 38 dla Pakietu nr II w zw. z pkt 38-43, 47 Załącznika nr 4 do SIWZ; poz. 5-9
dla Pakietu nr III w zw. z pkt 53-56,60 Załącznika nr 4 do SIWZ; poz. 3 i 4 dla Pakietu nr IV w
zw., z pkt 65-68, 72 Załącznika nr 4 do SIWZ), z produktami, które mogązostać
wykorzystane niezależnie od stosowania systemu ATB. Korzystanie z jednych produktów nie
wymaga użycia drugich, jeśli zaśokreślone w Pakietach nr I, II, III, IV produkty nie wymagają
dla swego zastosowania aparatu ATB, niezrozumiałym i nieuzasadnionym jest dla
Odwołującego, łączne umieszczanie ich w ramach jednego pakietu i obrana przez
Zamawiającego strategia podziału. Skoro tylko jeden producent na rynku produkcji i dostawy
odczynników, podłoży i testów produkuje jednocześnie wszystkie wymienione w Pakietach nr
l, II, III i IV produkty - tj. spółka bioMerieux, oczywistym jest, według Odwołującego, iżłączne
umieszczenie w jednym zadaniu różnych grup produktów prowadzi do wykluczenia innych
podmiotów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tylko, bowiem jeden
podmiot (spółka bioMerieux) będzie w stanie dostarczyćjednocześnie produkty, które
wymagajądla swego zastosowania aparatu ATB oraz takie, które mogąfunkcjonować
niezależnie od tego aparatu oraz podłoża, które jako jedyny podmiot na rynku posiada w
swojej ofercie (poz. 6 z Pakiecie nr I i poz. 12 w Pakiecie nr II). Takie określenie przedmiotu
zamówienia, przy jednoczesnym zastrzeżeniu niedopuszczalności składania ofert
wariantowych w obrębie danego pakietu jest zaśniezgodne, zdaniem Odwołującego, z art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z
dnia 05.05.2005 roku, UZP/ZO/0-855/05, wyrok ZAUZP z dnia 19.05.2005 roku, UZP/ZO/0-
996/05. Wskazał, iżto Zamawiający decyduje o tym, czy przedmiot zamówienia podzielićna
części, i jaki asortyment w poszczególnych częściach powinien sięznajdować(tak wyrok
ZAUZP z dnia 28 czerwca 2006 roku, UZP/ZO/0-1809/06,) - obowiązany jest on jednak
respektowaćzasady uczciwej konkurencji będącej jednąz naczelnych zasad systemu
zamówieńpublicznych (tak wyrok ZAUZP z dnia 10 maja 2006 roku, UZP/ZO/0-1306/06,
wyrok ZAUZP z dnia 7 lipca 2005 roku, UZP/ZO/0-1656/05). Zamawiający, według
Odwołującego, winien przedstawićprzekonywujące argumenty uzasadniające tego rodzaju
grupowanie testów, podłoży, krążków, które sąproduktami o de facto różnym przeznaczeniu
i zastosowaniu. Wskazał także na zasady określone przez Zespół Arbitrów w wyroku ZAUZP
z dnia 14.06.2007 roku, UZP/ZO/0-670/07) dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w
sposób nieograniczający konkurencji i niepreferujący konkretnego wykonawcy.
Wskazał jednocześnie,że w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
ustawodawca zawarł wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zakazane jest według Odwołującego,
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencjęwskazując na konkretny produkt. ale i takiego. który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego jego potrzebom, zarówno, co
do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje
dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w
odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Wskazał,że KIO w wyroku z dnia 09 kwietnia 2008 roku, KIO/UZP 270/08 uznała,że ograniczeniem
konkurencji jest zawężenie kręgu wykonawców do dostawców jednego producenta,
podobnie wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 lipca 2007 roku, UZP/ZO/0-899/07.
Protest został podpisany przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo
rodzajowe podpisane przez dwóch członków zarządu Odwołującego, zgodnie z
reprezentacjąujawnionąw KRS załączonym do protestu.
Zamawiający poinformował o wpłynięciu protestu i wezwał wykonawców do udziału w
postępowaniu protestacyjnym w dniu 20 listopada 2008r.
W dniu 24 listopada 2008r. (23 listopada 2008r. – niedziela) do postępowania
protestacyjnego przystąpił bioMerieux Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul.śeromskiego 17, zwany dalej Przystępującym. Wskazał,że ma interes prawny w
przystąpieniu, gdyżopis przedmiotu zamówienia wg jego oceny nie godzi w zasady
ustawowe w art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a tym samym
jego modyfikacja mogłaby spowodowaćpo stronie Zgłaszającego utrudnienie dostępu do
postępowania, zaśunieważnienie pozbawiłoby go możliwości ubiegania sięo przedmiotowe
zamówienie. Wniósł o oddalenie protestu, stwierdzając,że zarzuty Odwołującego są
niezasadne i nie zasługująna uwzględnienie, gdyżzgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy o
dopuszczeniu składania ofert częściowych decyduje Zamawiający, a nie Wykonawca.
Uczestnik postępowania nie może zatem uzurpowaćsobie prawa rozstrzygania nie tylko o
dopuszczeniu ofert częściowych, ale równieżo kształcie poszczególnych pakietów, jeżeli
takowe ustanowił Zamawiający.śaden z zapisów ustawy nie stanowi o zakazie nabycia
przedmiotu zamówienia u jednego Wykonawcy. Pakiety skonstruowane sątak, aby
zabezpieczyćdiagnostykędrobnoustrojów w określonych grupach, a nie zabezpieczyć
interesy Wykonawców, dopasowując diagnostykędo ich aktualnej oferty asortymentowej,
przy czym kształtując poszczególne pakiety Zamawiający ma prawo uwzględnićm.in.
specyfikęprowadzonej działalności, w tym takie aspekty jak organizacja laboratorium i
obowiązujące w nim procedury diagnostyczne, racjonalnośćprocesu zaopatrzenia szpitala,
uniknięcie rozdrobnienia kręgu wykonawców i wielości umów. Fakt, iżuczestnik
postępowania nie posiada całości asortymentu składającego sięna przedmiot zamówienia w
danym pakiecie i jest dystrybutorem jedynie niektórych pozycji! nie może stanowićo
określeniu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Pakiety zawierająpozycje, które pochodząod różnych producentów i nie ma obecnie na
rynku firmy, która by posiadała je wszystkie w ofercie. Zatem jeśli jedna firma może poczynić
na rzecz Zamawiającego wysiłek zgromadzenia całego przedmiotu zamówienia w pakiecie,
to bezcelowe jest udowadnianie,że firma nie posiadająca kilku pozycji z pakietu, nie może
takiego wysiłku ponieść. Przystąpienie zostało podpisane pełnomocnika umocowanego
zgodnie z KRS załączonym do przystąpienia.
Zamawiający w dniu 1 grudnia 2008r. rozstrzygnął protest i oddalił go w całości. Wskazał,że
sformułował pakiety zawierające wiele produktów różnych firm kierując sięzabezpieczeniem
diagnostyki drobnoustrojów w określonych grupach a także uwzględniając organizacjępracy
laboratorium mikrobiologicznego. Pogrupowanie w pakiety podzielane na określone grupy
gwarantuje w ocenie Zamawiającego uzyskanie wyższej gwarancji dobrej .jakości i
kompatybilności odczynników. jak również, racjonalności w zakresie dostaw i mniejsze
rozdrobnienie dostawców. Ponadtożaden z wykonawców nie posiada w swojej ofercie
wszystkich produktów i musi podjąćtakie same starania, aby zgromadzićcały asortyment.
Od tego rozstrzygnięcia w dniu 9 grudnia 2008r. wniósł odwołanie Odwołujący podtrzymując
zarzuty i argumentacjępodniesionąw proteście oraz wnosząc o nakazanie Zamawiającemu
dokonanie zmiany treści specyfikacji poprzez usuniecie z niej postanowieńniezgodnych z
przepisami prawa, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu poniesionych kosztów, związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego. Ustosunkowując siędo treści rozstrzygnięcia protestu podniósł, iż
zgodzićsięnależy, ze stwierdzeniem Zamawiającego,że nie ma na rynku firmy, która
posiada w swoim asortymencie wszystkie produkty ujęte w danym pakiecie, i co za tym idzie
w zasadzie każdy potencjalny oferent wykonawca zmuszony będzie poczynićstarania, by
uzyskaćje u innych podmiotów, ale według Odwołującego, uszedł uwadze Zamawiającego,
fakt, iżczym innym jest zakup produktów powszechnie dostępnych, które w swojej ofercie
ma większośćpodmiotów działająca na rynku dostaw produktów objętych przedmiotem
zamówienia, a czym innym próba pozyskania testów biochemicznych oraz testów do
oznaczania lekowrażliwości, które wraz z aparatem ATB tworząsystem zamknięty, i nie
mogąbyćzastąpione przez inne produkty, a które w swojej ofercie posiada tylko jeden
podmiot na rynku produktów objętych przedmiotem niniejszego postępowania tj. spółka
bioMerieux. Podobnie rzecz ma sięz podłożami określonymi w poz. 6 w Pakiecie nr I oraz
poz. 12 w Pakiecie nr II. Oczywistym jest, zdaniem Odwołującego,że spółka bioMerieux, nie
udostępni innym podmiotom tj. de facto jej konkurentom, produktów, które w swojej ofercie
posiada tylko ona. Nawet jeśliby przyjąć,że produkty te, by udostępniła, cena ich zakupu z
pewnościąbyłaby wysoka, i w efekcie spowodowała koniecznośćpodniesienia ceny oferty
przez innych wykonawców. To zaśskutkowałoby, tym, iżoferta bioMerieux byłaby dla
Zamawiającego najkorzystniejsza. Powyższąargumentacjęuzasadnia także podstawowe
kryterium obrane przez Zamawiającego przy wyborze ofert tj. kryterium ceny - "najniższa
cena". (Pkt. IV. 2.1 ogłoszenia o zamówieniu). Dodał, iżbioMerieux prowadzi bardzo
restrykcyjnąpolitykęw zakresie sprzedaży i dostawy produktów, jakie ma w swojej ofercie,
podmiotom, z którymi nie współpracuje. Wskazał także, iżznak ATB jest zarejestrowanym
znakiem towarowym, którego właścicielem jest spółka bioMerieux. Znak został
zarejestrowany na urządzenia i aparaty do testowania (badania) bakterii, przy czym został on
zarejestrowany w kilku krajach tj. we Francji Gużw 1977 roku), Austrii, krajach Beneluksu,
Portugalii, Włoszech, Hiszpanii, Rosji, Japonii, Czechach oraz w Bośni i Hercegowinie.
Powyższy znak został równieżzgłoszony do ochrony w Urzędzie Harmonizacji Rynku
Wewnętrznego w Alicante (zgłoszenie 11 sierpnia 2008 roku). Powyższe oznacza,że spółka
bioMerieux jest jedynym producentem aparatu ATB jak równieżspecjalnie do niego
używanych pasków biochemicznych i testów do oznaczania lekowrażliwości.
Zupełnie nietrafiona, według Odwołującego, argumentacja Zamawiającego wskazana w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu a uzasadniająca powody, dla których Zamawiający
podzielił przedmiot zamówienia na części. Odwołujący, bowiem nie kwestionował w treści
protestu faktu podzielenia zamówienia na części, wręcz przeciwnie, jest to w ocenie
Odwołującego działanie zgodne z zasadami równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji oraz z specyfikąprzedmiotu zamówienia. To, co kwestionował i kwestionuje
nadal odwołujący, to fakt umieszczenia w jednym pakiecie łącznie produktów, które mogą
byćdostarczone jedynie przez spółkębioMerieux (dostosowane do aparatu ATB, będącego
w ofercie tej spółki tworzące z tym aparatem tzw. system zamknięty), wraz z produktami,
które mogądostarczyćinni oferenci, przy czym jednoczesne umieszczenie ww. produktów w
jednym pakiecie łącznie, nie jest konieczne dla prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia, i bynajmniej nie ma ono wpływu na uzyskanie wyższej jakości i kompatybilności
odczynników, albowiem te mające zastosowanie w aparacie ATB, nie sąwżaden sposób
powiązane z tymi, które dla swego użycia takiego aparatu nie wymagają, lub działajątakże
przy zastosowaniu innych urządzeń.
Na udowodnienie swoich twierdzeńOdwołujący załączył:
1. wydruk z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
ROMARIN),
2. wydruk z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
MADRID) dotyczący znaku ATB,
3. wydruk z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
MADRID) dotyczący znaku API,
4. wydruk z bazy danych Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante,
5. kopiękatalogu firmy bioMerieux,
6. kopięaktualnej oferty bioMerieux wydanie nr 20 i 21,
7. instrukcjętestów ATB Streptococcus
8. instrukcjętestów ATB Enterbacteriaceae.
Odwołanie zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tym samym dniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale II siwz zawarł następujące postanowienia :
-
wykaz asortymentu stanowiącego przedmiot zamówienia wraz ze szczegółowym
pisem zawiera arkusz asortymentowo-cenowy – załącznik nr 3 do siwz,
-
przedmiot dostawy zamieszczony w ofercie powinien byćzgodny z przedmiotem
zamówienia, posiadaćwymagane prawem dokumenty dopuszczające jego
stosowanie w służbie zdrowia na terenie RP oraz spełniaćinne wymagania określone
w opisem kryteriów i sposobu oceny ofert- załącznik nr 4 do siwz,
-
zamówienie zostało przez Zamawiającego podzielone na 12 pakietów,
-
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na poszczególne pakiety,
-
Zamawiający nie dopuścił dzielenia pakietów, a przedstawienie oferty nie
obejmującego całego asortymentu znajdującego sięw pakiecie skutkowaćbędzie
odrzuceniem oferty,
-
wykonanie którejkolwiek z części zamówienia nie może byćpowierzone
podwykonawcy,
-
Zamawiający zastrzegł sobie możliwośćskompletowania całości zamówienia spośród
wszystkich ofert całkowitych i częściowych,
-
Zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych,
-
Zamawiający zastrzegł sobie prawo zakupu mniejszych ilości niżpodane w
załączniku nr 3 do siwz.
Zgodnie z rozdziałem X siwz Zamawiający wymagał załączenia próbek oferowanych
wyrobów dla pakietów :
I – poz. 3, 6, 7, 8, 11, 12, 17, 24, 30,
II – poz. 7, 11, 12, 13, 16, 18, 23,
III – poz. 3, 5, 7,
IV – poz. 1, 3, 4.
Zgodnie z rozdziałem XIII siwz Zamawiający określił,że wyboru oferty najkorzystniejszej
dokona odrębnie dla każdej części zamówienia, według kryterium najniższej ceny, jednakże
oferty będąoceniane pod względem formalnym tj. spełniania warunków podanych siwz i
merytorycznym poprzez sprawdzenie zgodności oferowanego towaru z przedmiotem
zamówienia oraz wyborem oferty z uwzględnieniem parametrów podanych w załączniku nr 4
do siwz.
W załączniku nr 3 w pakiecie I w pozycjach 12, 14, 20, 21, 22, 30 i 32, w pakiecie II w
pozycjach 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 38, w pakiecie III w pozycjach 5, 7, 8 i w pakiecie IV w
pozycjach 3 i 4 wskazano wyraźnie,że asortyment ma byćprzeznaczony do ATB. W
pakiecie I w pozycji nr 6 zawarto opis asortymentu – podłoże chromogenne do izolacji
wankomycynoopornych enterkoków z jednoczesnym rozróżnieniem E. Faecalis od E.
Faecium (płytki), a w pakiecie II w pozycji 12 - podłoże chromogenne do wykrywania
mechanizmu ESBL (płytki).
W załączniku nr 4 do siwz w pkt 24, 47, 60, 72 Zamawiający zawarł wymóg dołączenia
oświadczenia o zgodności z posiadanym przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu
ATB.
Przedłożone przez Odwołującego dowody z wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji
Własności Intelektualnej (baza ROMARIN), wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji
Własności Intelektualnej (baza MADRID) dotyczący znaku ATB, wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza MADRID) dotyczący znaku API,
wydruku z bazy danych Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante nie zostały
przetłumaczone na język polski.
Izba dopuściła dowody z ogłoszenia o zamówieniu publicznym, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu postępowania wraz z załącznikami,
kopii katalogu firmy bioMerieux, kopii aktualnej oferty bioMerieux wydanie nr 20 i 21,
instrukcji testów ATB Streptococcus, instrukcji testów ATB Enterbacteriaceae, oświadczenia
bioMerieux sp. z o.o. z 29 grudnia 2009r., wyciągu z postępowania znak
23/ZDL/Apteka/2005 i postępowania 68/ZP/07-35/PN-Apteka/2007. Izba nie dopuściła
dowodów z wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
ROMARIN), wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności Intelektualnej (baza
MADRID) dotyczący znaku ATB, wydruku z bazy danychŚwiatowej Organizacji Własności
Intelektualnej (baza MADRID) dotyczący znaku API, wydruku z bazy danych Urzędu
Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante, gdyżzgodnie z
§
18 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańdowody składane w języku
obcym powinny byćprzedstawione wraz z ich tłumaczeniem na język polski dokonanym
przez tłumacza przysięgłego.
Izba rozważyła stanowiska stron i ich reprezentantów zawarte w pismach i zaprezentowane
na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje :
Izba uznała,że nie zachodząprzesłanki określone w art. 187 ust. 4 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła,że Odwołujący na interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyżw
przypadku skutecznego wykazania,że opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą
konkurencjęi ogranicza dostęp do zamówienia, Odwołujący wykazałby,że doszło do
uniemożliwienia mu złożenia oferty, a co za tym idzie uzyskania zamówienia publicznego.
Tym samym przesłanka z art. 179 ust. 1 ustawy została przez Odwołującego spełniona.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy poprzez jednoczesne iłą
czne umieszczenie w Załączniku nr 3 do siwz – Arkuszu asortymentowo-cenowym w
pakietach nr I, II, III, IV podłoży, krążków, zestawów lateksowych, testów i innych
odczynników wraz z testami biochemicznymi, testami paskowymi do lekowrażliwości oraz
niezbędnymi odczynnikami, które mogąbyćzastosowane wyłącznie przy użyciu aparatu
ATB (poz. 12-14, 20-23, 30-33 w pakiecie I, poz. 16-24, 38 w pakiecie II, poz. 5 –9 w
pakiecie III, poz. 3,4 w pakiecie IV) produkowanym tylko i wyłącznie przez bioMerieux sp. z
o.o. oraz umieszczenie w Pakiecie nr I w poz. 6 oraz w Pakiecie nr II w poz. 12 podłoża
dostępnego w asortymencie jednego wykonawcy tj. spółki bioMerieux, co wskazuje na
konstrukcjęww. pakietów w znaczny sposób utrudniającąkonkurencjęw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęma Zamawiający,że podział zamówienia na
części należy do Zamawiającego i jest jego wyłącznym prawem, niemniej jednak
konstruowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób bezpośrednio lub pośrednio
wskazujący na jednego producenta jest zakazany. Zamawiający nie zaprzeczył,że zamieścił
w siwz pozycje asortymentowe w ramach których oczekuje dostarczenia produktów
stosowanych wyłącznie do aparatu ATB, który Zamawiający posiada. Zamawiający nie
zaprzeczył równieżtwierdzeniu Odwołującego,że w pakietach, poza pozycjami odnoszącymi
sięwprost do aparatu ATB, znajdująsięinne pozycje, które może zaoferowaćkażdy
dostawca asortymentu medycznego. Art. 29 ust. 2 ustawy posługuje sięsformułowaniem
„mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję”. Takie pojęcie użyte przez ustawodawcępowoduje,że na Odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia,że opis przedmiotu
zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję, zaśdowód na okoliczność,że do takiego
utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym. Zamawiający takie dowodowy w ocenie Izby
przedstawił. Z oświadczenia przedłożonego przez Zamawiającego złożonego przez firmę
bioMerieux Polska sp. z o.o. wynika,że :
1. Odwołujący nie podjął próby pozyskania asortymentu mającego zastosowanie do
aparatu ATB od polskiego przedstawiciela producenta w tym postępowaniu,
2. firma bioMerieux Polska sp. z o.o. współpracuje z różnymi firmami zajmującymi się
dystrybucjąodczynników diagnostycznych na terenie całej Polski w zakresie zarówno
sprzedaży jak i zakupu odczynników potrzebnych do uzupełniania ofert w
postępowaniach przetargowych,
3. bioMerieux jest częściąmiędzynarodowego koncernu, co ułatwia dostęp do jej
produktów, szczególnie innymświatowym koncernom diagnostycznym.
Ten dowód nie został obalony kontrdowodem ze strony Odwołującego, choćby w postaci
zapytańofertowych ze strony Odwołującego do tej firmy i uzyskanej w tym zakresie
odmowy. Izba nie mogła sięzatem oprzećwyłącznie na twierdzeniach Odwołującego, co
do faktów.
Dodatkowo oświadczenie bioMerieux zostało poparte dowodami pośrednimi w postaci
wyciągów z postępowańprzetargowych prowadzonych w latach 2005 – 2007 przez
Zamawiającego, z których wynika,że w zamówieniach na dostawy wyrobów medycznych
w ramach poszczególnych pakietów zamawiano komponenty związane bezpośrednio z
aparatem ATB np.
a) w postępowaniu znak 23/ZDL/Apteka/2005 w pakiecie I oczekiwano zaoferowania
ATB HEMOPHILUS, ATB G-, API NH, API 20E, ATB PSE, a w ramach parametrów
jakościowych pakietów mikrobiologicznych dla pakietu I oczekiwano złożenia
oświadczenia o zgodności z posiadanym wyposażeniem aparatu (ATB System). W
tym postępowaniu najkorzystniejsząofertęzłożyła firma EMAPOL sp. z o.o. z
Gdańska, która zaoferowała w ramach pakietu nr I także odczynniki do aparatu ATB,
złożyła oświadczenie o zgodności z posiadanym wyposażeniem do aparatu (ATB
System),
b) w postępowaniu znak 68/ZP/07-35/PN-Apteka/2007 w pakiecie II oczekiwano
zaoferowania ATB STREPT (paski), Sól do ATB, Woda do ATB, a w opisie kryteriów i
sposobu oceny ofert w załączniku nr 4 w poz. 9 oczekiwano złożenia oświadczenia o
zgodności z posiadanym przez Zamawiającego wyposażeniem do aparatu ATB
System. ). W tym postępowaniu najkorzystniejsząofertęzłożyła firma EMAPOL sp. z
o.o. z Gdańska, która zaoferowała w ramach pakietu nr II także odczynniki do
aparatu ATB złożyła oświadczenie o zgodności z posiadanym wyposażeniem do
aparatu (ATB System).
Z tych dokumentów wynika,że nie tylko bioMerieux może zaoferowaći uzyskaćzamówienie
w ramach wyrobów medycznych na odczynniki do aparatu ATB.
Powyższe dowody w ocenie Izby wskazują,że Zamawiający, konstruując pakiety
asortymentowe nie działał w celu ograniczenia konkurencji. Brak jest dowodów przeciwnych
wskazujących na tendencjęproducenta bioMerieux do monopolizacji rynku wyrobów
medycznych.
Zamawiający wprawdzie wprost w wyszczególnionych pozycjach Załącznika nr 3 odniósł się
do znaku towarowego i przez jego pryzmat opisał przedmiot zamówienia bez dopuszczenia
ofert równoważnych, nie można jednak uznaćtakiego działania za sprzeczne z art. 29 ust. 3
ustawy, gdyżprzepis ten odnosi siędo opisu zamawianych towarów, a nie do posiadanych
jużprzez Zamawiającego urządzeńczy sprzętu wymagającego użycia komponentów
kompatybilnych.
Odwołujący nie uprawdopodobnił,że nie będzie mógł złożyćoferty w przedmiotowym
postępowaniu z uwagi na brak możliwości pozyskania dla Zamawiającego odczynników do
aparatu ATB. Ponadto podnoszona przez Odwołującego argumentacja,że dotychczas firma
bioMerieux nie zagrażała konkurencji, gdyżmiała ceny uniemożliwiające jej konkurowanie na
rynku, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżpożądanym zjawiskiem ekonomicznym jest
konkurencja cenowa pomiędzy poszczególnymi producentami, oczywiście za wyjątkiem
sytuacji prowadzenia polityki dumpingowej.
Izba mając, na uwadze powyższe nie dopatrzyła sięw działaniu Zamawiającego naruszenia
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy, poprzez jednoczesne i łączne umieszczenie w
Załączniku nr 3 do siwz – Arkuszu asortymentowo-cenowym w pakietach nr I, II, III, IV
podłoży, krążków, zestawów lateksowych, testów i innych odczynników wraz z testami
biochemicznymi, testami paskowymi do lekowrażliwości oraz niezbędnymi odczynnikami,
które mogąbyćzastosowane wyłącznie przy użyciu aparatu ATB (poz. 12-14, 20-23, 30-33
w pakiecie I, poz. 16-24, 38 w pakiecie II, poz. 5 –9 w pakiecie III, poz. 3,4 w pakiecie IV)
produkowanym tylko i wyłącznie przez bioMerieux sp. z o.o. oraz umieszczenie w Pakiecie
nr I w poz. 6 oraz w Pakiecie nr II w poz. 12 podłoża dostępnego w asortymencie jednego
wykonawcy tj. spółki bioMerieux, co wskazuje na konstrukcjęww. pakietów w znaczny
sposób utrudniającąkonkurencjęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie zakwestionowałżadnego z
warunków dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu, a naruszenia art. 22 ust.
2 upatruje w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może określaćwarunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Przepis art. 22 zarówno ust. 1 jak i 2 ustawy odnosi siędo określenia
warunków podmiotowych udziału wykonawcy, a więc jego zdolności ekonomicznej,
technicznej, potencjału ludzkiego, braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Wżaden
jednak sposób przepis ten nie odnosi siędo przedmiotu zamówienia. Zakaz utrudniania
konkurencji poprzez opis przedmiotu zamówienia ustanawia bowiem analizowany powyżej
przepis art. 29 ust. 2 ustawy. Tym samym poprzez opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający może naruszyćart. 29 ust. 2 ustawy, a nie art. 22 ust. 2 ustawy. Tym samym
Izba w działaniu Zamawiającego nie dopatrzyła sięnaruszenia art. 22 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 29 ust. 2 i 3
oraz art. 22 ust. 2 ustawy.
Na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika Izba uznała
3 600 zł na podstawie przedłożonego rachunku stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886) ograniczającżądanie do
określonej tym rozporządzeniem stawki maksymalnej.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
