rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1433/08
KIO/UZP 1433/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Anna Majstrowicz, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Anna Majstrowicz, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19.12.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez WBP Zabrze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-800 Zabrze, ul.
Pawliczka 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samorząd Województwa
Dolnośląskiego – Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu protestu z dnia 14
listopada 2008 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
WYG International Sp. z o.o. (lider), 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30, WYG
ENGINEERING LIMITED, Ardnale Court, 1 Ardnale Centre Headlngley, Leeds, SL6 2UJ
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez WBP Zabrze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 41-800 Zabrze, ul.
Pawliczka 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samorząd Województwa
Dolnośląskiego – Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu protestu z dnia 14
listopada 2008 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
WYG International Sp. z o.o. (lider), 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30, WYG
ENGINEERING LIMITED, Ardnale Court, 1 Ardnale Centre Headlngley, Leeds, SL6 2UJ
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
WBP
Zabrze
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-800 Zabrze, ul. Pawliczka 25 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez WBP Zabrze Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-800 Zabrze, ul. Pawliczka 25;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WBP Zabrze Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-800 Zabrze, ul. Pawliczka 25;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie prac studialnych, koncepcji programowo-
użytkowych dla zadania: „Budowa obejścia ul. Kamienieckiej w m. Ząbkowice Śląskie w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 382” (numer referencyjny Iś/3530/109/2008). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca
2008 r. S-140-188008. Zamawiający w dniu 4
listopada 2008 r. przekazał za pomocąfaksu
informacjęo dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia WYG International Sp. z o.o. (lider) oraz
WYG Engineering Limited, zwanych dalej konsorcjum WYG. W dniu 14
listopada 2008 r.
protest do Zamawiającego wniósł wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o., przekazując jego treść
faksem w dniu 14 listopada 2008 r. oraz na piśmie doręczonym w dniu 17 listopada 2008
roku. Zamawiający oddalił przedmiotowy protest przekazując informacjęza pomocąfaksu w
dniu 24 listopada 2008 roku. Wobec decyzji Zamawiającego Protestujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych przez jego nadanie u operatora publicznego w
dniu 4 grudnia 2008 roku, przekazując w tym samym dniu za pomocąfaksu kopięodwołania
Zamawiającemu. W dniu 17 grudnia 2008 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpiło konsorcjum WYG.
W proteście, a następnie w odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum WYG z udziału w postępowaniu oraz
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie niezbędne do
wykonania zamówienia, prowadzące do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 oraz art. 24 ust. 1
w zw. z art. 26 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Okolicznościąpodniesionąprzez
Odwołującego, która prowadzićwinna do wykluczenia konsorcjum WYG z postępowania
jest brak zabezpieczenia oferty wadium, a także przedstawienie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. W ofercie konsorcjum WYG złożyło gwarancję
bankowąwystawionąw dniu 27 sierpnia 2008 roku wraz ze zmianąnr 1 do tej gwarancji z
dnia 29 sierpnia 2008 roku. Z treści formularza oferty wynika, iżdowód wniesienia wadium
został przez konsorcjum WYG złożony u Zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2008 roku. Z
porównania daty wystawienia zamiany do gwarancji wynika, iżalbo oferta przed upływem
terminu do jej złożenia nie była zabezpieczona przez cały okres związania ofertą, co
stanowiłoby podstawędo wykluczenia konsorcjum WYG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp, albo teżinformacja podana na formularzu jest oczywiście błędna. Ponadto,
wystawiona gwarancja wraz ze zmianąnie zabezpiecza Zamawiającego na wypadek
okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 5 ustawy pzp., gdyżgwarant nie przyjął
odpowiedzialności za działania i zaniechania drugiego członka konsorcjum – WYG
Engineering Limited. Gwarant w sposób jednoznaczny przyjął odpowiedzialnośćjedynie za
spółkęWYG International sp. z o.o. Nienależyte wniesienie wadium jest okolicznością, która
powinna stanowićsamodzielnąpodstawęwykluczenia konsorcjum WYG z udziału w
postępowaniu. Odwołujący dodatkowo wskazał na złożenie przez konsorcjum WYG
nieprawdziwych oświadczeńdotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia. Prace wskazane przez konsorcjum WYG w
formularzu zostały wykonane przez podmiot nie będący jego członkiem. W momencie
wystawienia referencji jak i realizacji prac nimi stwierdzonych spółka WYG ENGINEERING
LIMITED działała pod nazwąWhite Young Green Consulting Limited, a wskazana w
referencjach nawza wykonawcy brzmi: White Young Green. Zamawiający powinie wezwać
wykonawcędo przedstawienia dowodów potwierdzających, iżreferencje dołączone do oferty
potwierdzajądoświadczenie uczestnika konsorcjum, a nie innego podmiotu. Nie zależenie od
powyższego częśćreferencji przedstawionych przez konsorcjum WYG wskazuje, iżprace
projektowe nimi objęte zostały wykonane w okresie wcześniejszym, tj. dotyczące projektu
A45/46 – Tollbar modernizacja dróg wjazdowych i wyjazdowych oraz modernizacja węzła
drogi krajowej nr 15 autostrady M40 do 2003 (zakończone w maju 2005 roku). Podobnie
prace projektowe realizowane w ramach zamówienia wskazanego w pkt 4 tabeli
doświadczenia, a obejmującego także przygotowanie dokumentacji przetargowej oraz
pełnienie funkcji inspektora nadzoru, musiały zakończyćsięwcześniej niż3 lata przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania. Natomiast na dzieńwystawienia referencji przez Laing
O”Rourke realizacja projektu drogi krajowej pomiędzy Morpeth i Felton nie została jeszcze
zakończona, a treśćreferencji nie poświadcza stopnia zaawansowania robót. Tym samymżadne z zadańwskazanych w tabeli doświadczenia zawodowego nie potwierdza spełniania
warunku określonego w pkt IV.6 siwz oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Odwołujący zarządał uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania
ponownej oceny ofert i ewentualnie wezwania konsorcjum WYG do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z zarzutami podniesionymi w proteście, Zamawiający zwrócił siędo
konsorcjum WYG o wyjaśnienie struktury organizacyjnej partnera konsorcjum WYG
Engineering Limited. W odpowiedzi konsorcjum WYG złożyło w dniu 21 listopada 2008 roku
odpowiedźna zarzuty podniesione względem jej oferty. Zamawiający oddalając protest
wskazał, iżkonsorcjum WYG wniosło wadium przed terminem składania ofert, tj. 5 września
2008 roku i zgodnie z treściązłożonej zmiany do gwarancji wadium zostało zabezpieczone
na cały okres związania ofertątj. 60 dni o upływu terminu otwarcia ofert. W treści gwarancji
zawarto odniesienie do konkretnego postępowania oraz warunków odpowiadających art. 46
ust. 5 pkt 1-3 ustawy pzp. Zarówno przepisy ustawy, jak i siwz nie wymagajązachowania
jakiejśszczególnego sposobu do wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku odmowy zawarcia
umowy przez partnera konsorcjum, Zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3, z tytułu wystąpienia przyczyny po stronie wykonawcy
uniemożliwiającej zawarcie umowy. Zgodnie z art. 23 ust. 3 pzp. do wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące
wykonawcy. W zakresie zarzutów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu i złożenia nieprawdziwych oświadczeń, Zamawiający uznał, iżzadania
wskazane w pkt 2 i 4 tabeli „Doświadczenie zawodowe wykonawcy”, potwierdzająspełnianie
warunku określonego w siwz i zostały zakończone w grudniu 2006 roku. W pozostałym
zakresie Zamawiający uznał, iżOdwołujący na etapie protestu nie przedstawił dowodów na
poparcie swoich twierdzeń, co do terminów wykonania przedstawionych zadań.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron
oraz uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W zakresie zarzut braku zabezpieczenia oferty konsorcjum WYG wadium, skład
orzekający uznał, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Konsorcjum WYG załączyło do oferty gwarancjębankowąwystawionąprzez Fortis Bank
Polska S,A., w której oznaczono, jako „Oferenta” jednego z członków konsorcjum, tj. WYG
International Sp. z o.o., ustanowionego liderem konsorcjum. Gwarancja oznaczona nr
645/08/WAR/CB pozostawała ważna w okresie od 28 sierpnia 2008 roku do 26 października
2008 roku. Konsorcjum WYG przed upływem terminu do składania ofert przedłużonym do
dnia 5 września 2008 roku do godziny 10:30, złożyło zmianędo oferty, do której załączyło
zmianęnr 1 do gwarancji bankowej z dnia 27 sierpnia 2008 roku, wystawionej w dacie 29
sierpnia 2008 roku, w której okres ważności gwarancji rozpoczynał siędnia 5 września 2008
roku i kończył się3 listopada 2008 roku.
Izba uznała, iżgwarancja bankowa zabezpiecza ofertęwykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego w okresie związania ofertąwynoszącym 60 dni i
rozpoczynającym swój bieg wraz z upływem terminu składania ofert (zgodnie z art. 85 ust. 5
ustawy pzp.). W przypadku terminów związania ofertąw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prawo zamówieńpublicznych konstytuuje samoistnąpodstawę
określenia początku terminu związania ofertą, wskazując, iżbieg tego terminu zaczyna się
wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza,że rozpoczyna sięon w tej samej
chwili, a dzieńskładania ofert wlicza siędo okresu związania ofertą(por. komentarz Prawo
zamówień publicznych, Stachowiak, Jerzykowski, Dzierżanowski, wyd. 2007 r., str. 313).
W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert został przesunięty na dzień5
września 2008 roku, zatem pierwotny termin związania ofertami upłynął z końcem 3
listopada 2008 roku. Obowiązkiem wykonawców było złożenie przed upływem terminu do
składania ofert wadium ważnego przez cały okres związania ofertą. Konsorcjum WYG
dopełniło tego obowiązku składając gwarancjębankowąważnąw okresie związania ofertą.
Izba nie podzielił stanowiska Odwołującego, jakoby gwarancja, w której treśćuwidoczniono
jedynie lidera konsorcjum, który złożył ofertęw imieniu konsorcjum, nie zabezpieczała oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W treści gwarancji
wyraźnie wskazano na rodzaj postępowania, którego dotyczy, jak równieżokoliczności
odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 ustawy pzp, w jakich gwarant zobowiązał się
bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty sumy gwarancyjnej. Brak podania w treści
gwarancji bankowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych
udzielonej gwarancji. Stanowisko takie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza także w wyrokach
z dnia 4 stycznia 2008 roku (sygn. KIO/UZP/ 23/07), jak i 31 marca 2008 roku (sygn.
KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08). Do wykonawców wspólnie ubiegających sięo dzielenie
zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 3). Skoro jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wniósł wadium
zabezpieczające ofertęskładanąw konkretnym postępowaniu wspólnie z innym podmiotem,
nie ma podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy pzp.
W części zarzutów dotyczących braku potwierdzenia doświadczenia konsorcjum
WYG i zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego się.
Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do
wykonania przedmiotowego zamówienia było wykonanie w ciągu ostatnich 3 lat minimum 2
projektów budowy lub przebudowy jezdni drogi klasy Z lub wyższej o długości min. 1000 m, a
także minimum 2 projektów mostu lub wiaduktu o długości co najmniej 30 m każdy.
Konsorcjum WYG złożyło w ofercie wykaz obejmujący 4 zadania projektowe dotyczące: dróg
krajowych (poz. 1, 2, 3 i 4), trzech mostów (poz.2) oraz wiaduktu (poz. 3), zakończonych w
2006 roku. Wszystkie zadania realizowane były przez White Young Green. Zgodnie z
załączonym do oferty konsorcjum WYG zaświadczeniem Urzędu Rejestrowego spółek dla
Anglii i Walii, WYG ENGINEERING LIMITED prowadziła działalnośćwcześniej pod nazwami
WHITE YOUNG LIMITED (30.12.1985r.), WHITE YOUNG CONSULTING GROUP LIMITED
(7.02.1986r.), WHITE YOUNG GREEN CONSULTING LIMITED (5.01.1998 r.). W ocenie
składu orzekającego referencje załączone do oferty konsorcjum WYG potwierdzają
doświadczenie jednego z konsorcjantów. Oznaczenie w treści referencji podmiotu WHITE
YOUNG GREEN, pozwala na uznanie, iżbyły one wystawione na rzecz WYG
ENGINERRING LIMITED, działającego w tym okresie pod nazwąWHITE YOUNG GREEN
CONSULTING LIMITED. Stanowisko to, Izba oparła, z jednej strony na braku dowodu
istnienia podmiotu WHITE YOUNG GREEN (np. z Urzędu Rejestrowego Spółek), a z drugiej
strony na uprawdopodobnieniu przez Przystępującego powiązania z jednym z uczestników
konsorcjum. Złożone na rozprawie dowody – dokumenty dotyczące wskazanych projektów,
wskazująna zawarcie umów z WHITE YOUNG GREEN CONSULTING LIMITED. Ponieważ
tłumaczenia nie zostały sporządzone przez biegłego tłumacza, to jednak oznaczenie strony
na dokumentach oryginalnych nie pozostawia wątpliwości w tym zakresie. Tym samym, Izba
uznała, iżprojekty wskazane w wykazie i potwierdzone referencjami realizowane były przez
jednego z uczestników konsorcjum WYG.
W dalszej kolejności Izba stanęła przed koniecznościąustalenia, czy treśćreferencji
potwierdza należyte wykonanie zadańobjętych wykazem. Odwołujący kwestionował
możliwośćpotwierdzenia wykonania zamówieńna podstawie załączonych referencji. W
ocenie składu orzekającego z załączonych referencji wynika, iżprace zostały zakończone.
Wskazująna to określenia użyte w referencjach:
- „Potwierdza, że White Young Greek pracowała przy projekcie A45/46 – Tollbar
modernizacja dróg wjazdowych i wyjazdowych od 1999 do 2006 roku a prace zakończyły się
1 grudnia 2006 roku”
- „Niniejszym potwierdzam, że firma White Young Greek opracowywała dla firmy
Laing O’Rourke projekt w ramach programu Al. Morpeth do Felton Dualling dla Agencji ds.
Autostrad w ramach kontraktu ECI od sierpnia 2005 roku dotychczas”
- „Potwierdzam, że White Young Greek pracowała przy projekcie Modernizacja Węzła
drogi krajowej nr 15 autostrady M 40 od 2003 aż do zakończenia prac 1 grudnia 2006 roku”
- „Zaświadczam, że firma White Young Greek (WYG) pracowała przy projekcie
przebudowy węzła nr 19 autostrady M1 w okresie pomiędzy rokiem 2003 a 2006, a okres
uczestnictwa w projekcie zakończył się w dniu 30 grudnia 2006”.
W ocenie składu orzekającego treśćreferencji nie stoi w sprzeczności z oświadczeniem
konsorcjum WYG złożonym na wykazie i dotyczącym terminu zakończenia prac
projektowych i nie jest uprawniony zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie. Izba
nie przychyliła siędo stanowiska Odwołującego, iżsprawowanie w ramach kontraktu funkcji
Inżyniera Kontraktu, czy teżinspektora nadzoru, oznaczało zakończenie prac projektowych.
Z referencji dotyczącej przebudowy węzła 19 autostrady M1, wynika, iżpełniąc rolę
inspektora nadzoru, utrzymywanościsłąwspółpracęcelem zapewnienia,że proces
dokonywania kolejnych zatwierdzeńprzebiega bez zakłóceń. Wskazuje to na złożoność
zadańprojektowych, których nie należy utożsamiaćwyłącznie z jego samym
przygotowaniem, ale należy miećna uwadze całośćprac objętych zadaniem projektowym. W
ocenie składu orzekającego Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia konsorcjum
WYG z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, co do terminu
zakończenia prac oraz podmiotu realizującego zamówienia. Odwołujący nie przedstawiłżadnych nowych dowodów, które potwierdzałyby stawiane zarzuty.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
WBP
Zabrze
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-800 Zabrze, ul. Pawliczka 25 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez WBP Zabrze Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-800 Zabrze, ul. Pawliczka 25;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WBP Zabrze Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 41-800 Zabrze, ul. Pawliczka 25;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie prac studialnych, koncepcji programowo-
użytkowych dla zadania: „Budowa obejścia ul. Kamienieckiej w m. Ząbkowice Śląskie w
ciągu drogi wojewódzkiej nr 382” (numer referencyjny Iś/3530/109/2008). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca
2008 r. S-140-188008. Zamawiający w dniu 4
listopada 2008 r. przekazał za pomocąfaksu
informacjęo dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia WYG International Sp. z o.o. (lider) oraz
WYG Engineering Limited, zwanych dalej konsorcjum WYG. W dniu 14
listopada 2008 r.
protest do Zamawiającego wniósł wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o., przekazując jego treść
faksem w dniu 14 listopada 2008 r. oraz na piśmie doręczonym w dniu 17 listopada 2008
roku. Zamawiający oddalił przedmiotowy protest przekazując informacjęza pomocąfaksu w
dniu 24 listopada 2008 roku. Wobec decyzji Zamawiającego Protestujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych przez jego nadanie u operatora publicznego w
dniu 4 grudnia 2008 roku, przekazując w tym samym dniu za pomocąfaksu kopięodwołania
Zamawiającemu. W dniu 17 grudnia 2008 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpiło konsorcjum WYG.
W proteście, a następnie w odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum WYG z udziału w postępowaniu oraz
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie niezbędne do
wykonania zamówienia, prowadzące do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 oraz art. 24 ust. 1
w zw. z art. 26 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Okolicznościąpodniesionąprzez
Odwołującego, która prowadzićwinna do wykluczenia konsorcjum WYG z postępowania
jest brak zabezpieczenia oferty wadium, a także przedstawienie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. W ofercie konsorcjum WYG złożyło gwarancję
bankowąwystawionąw dniu 27 sierpnia 2008 roku wraz ze zmianąnr 1 do tej gwarancji z
dnia 29 sierpnia 2008 roku. Z treści formularza oferty wynika, iżdowód wniesienia wadium
został przez konsorcjum WYG złożony u Zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2008 roku. Z
porównania daty wystawienia zamiany do gwarancji wynika, iżalbo oferta przed upływem
terminu do jej złożenia nie była zabezpieczona przez cały okres związania ofertą, co
stanowiłoby podstawędo wykluczenia konsorcjum WYG na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp, albo teżinformacja podana na formularzu jest oczywiście błędna. Ponadto,
wystawiona gwarancja wraz ze zmianąnie zabezpiecza Zamawiającego na wypadek
okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 5 ustawy pzp., gdyżgwarant nie przyjął
odpowiedzialności za działania i zaniechania drugiego członka konsorcjum – WYG
Engineering Limited. Gwarant w sposób jednoznaczny przyjął odpowiedzialnośćjedynie za
spółkęWYG International sp. z o.o. Nienależyte wniesienie wadium jest okolicznością, która
powinna stanowićsamodzielnąpodstawęwykluczenia konsorcjum WYG z udziału w
postępowaniu. Odwołujący dodatkowo wskazał na złożenie przez konsorcjum WYG
nieprawdziwych oświadczeńdotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia. Prace wskazane przez konsorcjum WYG w
formularzu zostały wykonane przez podmiot nie będący jego członkiem. W momencie
wystawienia referencji jak i realizacji prac nimi stwierdzonych spółka WYG ENGINEERING
LIMITED działała pod nazwąWhite Young Green Consulting Limited, a wskazana w
referencjach nawza wykonawcy brzmi: White Young Green. Zamawiający powinie wezwać
wykonawcędo przedstawienia dowodów potwierdzających, iżreferencje dołączone do oferty
potwierdzajądoświadczenie uczestnika konsorcjum, a nie innego podmiotu. Nie zależenie od
powyższego częśćreferencji przedstawionych przez konsorcjum WYG wskazuje, iżprace
projektowe nimi objęte zostały wykonane w okresie wcześniejszym, tj. dotyczące projektu
A45/46 – Tollbar modernizacja dróg wjazdowych i wyjazdowych oraz modernizacja węzła
drogi krajowej nr 15 autostrady M40 do 2003 (zakończone w maju 2005 roku). Podobnie
prace projektowe realizowane w ramach zamówienia wskazanego w pkt 4 tabeli
doświadczenia, a obejmującego także przygotowanie dokumentacji przetargowej oraz
pełnienie funkcji inspektora nadzoru, musiały zakończyćsięwcześniej niż3 lata przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania. Natomiast na dzieńwystawienia referencji przez Laing
O”Rourke realizacja projektu drogi krajowej pomiędzy Morpeth i Felton nie została jeszcze
zakończona, a treśćreferencji nie poświadcza stopnia zaawansowania robót. Tym samymżadne z zadańwskazanych w tabeli doświadczenia zawodowego nie potwierdza spełniania
warunku określonego w pkt IV.6 siwz oraz § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Odwołujący zarządał uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania
ponownej oceny ofert i ewentualnie wezwania konsorcjum WYG do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z zarzutami podniesionymi w proteście, Zamawiający zwrócił siędo
konsorcjum WYG o wyjaśnienie struktury organizacyjnej partnera konsorcjum WYG
Engineering Limited. W odpowiedzi konsorcjum WYG złożyło w dniu 21 listopada 2008 roku
odpowiedźna zarzuty podniesione względem jej oferty. Zamawiający oddalając protest
wskazał, iżkonsorcjum WYG wniosło wadium przed terminem składania ofert, tj. 5 września
2008 roku i zgodnie z treściązłożonej zmiany do gwarancji wadium zostało zabezpieczone
na cały okres związania ofertątj. 60 dni o upływu terminu otwarcia ofert. W treści gwarancji
zawarto odniesienie do konkretnego postępowania oraz warunków odpowiadających art. 46
ust. 5 pkt 1-3 ustawy pzp. Zarówno przepisy ustawy, jak i siwz nie wymagajązachowania
jakiejśszczególnego sposobu do wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku odmowy zawarcia
umowy przez partnera konsorcjum, Zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3, z tytułu wystąpienia przyczyny po stronie wykonawcy
uniemożliwiającej zawarcie umowy. Zgodnie z art. 23 ust. 3 pzp. do wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące
wykonawcy. W zakresie zarzutów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu i złożenia nieprawdziwych oświadczeń, Zamawiający uznał, iżzadania
wskazane w pkt 2 i 4 tabeli „Doświadczenie zawodowe wykonawcy”, potwierdzająspełnianie
warunku określonego w siwz i zostały zakończone w grudniu 2006 roku. W pozostałym
zakresie Zamawiający uznał, iżOdwołujący na etapie protestu nie przedstawił dowodów na
poparcie swoich twierdzeń, co do terminów wykonania przedstawionych zadań.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron
oraz uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W zakresie zarzut braku zabezpieczenia oferty konsorcjum WYG wadium, skład
orzekający uznał, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Konsorcjum WYG załączyło do oferty gwarancjębankowąwystawionąprzez Fortis Bank
Polska S,A., w której oznaczono, jako „Oferenta” jednego z członków konsorcjum, tj. WYG
International Sp. z o.o., ustanowionego liderem konsorcjum. Gwarancja oznaczona nr
645/08/WAR/CB pozostawała ważna w okresie od 28 sierpnia 2008 roku do 26 października
2008 roku. Konsorcjum WYG przed upływem terminu do składania ofert przedłużonym do
dnia 5 września 2008 roku do godziny 10:30, złożyło zmianędo oferty, do której załączyło
zmianęnr 1 do gwarancji bankowej z dnia 27 sierpnia 2008 roku, wystawionej w dacie 29
sierpnia 2008 roku, w której okres ważności gwarancji rozpoczynał siędnia 5 września 2008
roku i kończył się3 listopada 2008 roku.
Izba uznała, iżgwarancja bankowa zabezpiecza ofertęwykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego w okresie związania ofertąwynoszącym 60 dni i
rozpoczynającym swój bieg wraz z upływem terminu składania ofert (zgodnie z art. 85 ust. 5
ustawy pzp.). W przypadku terminów związania ofertąw postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prawo zamówieńpublicznych konstytuuje samoistnąpodstawę
określenia początku terminu związania ofertą, wskazując, iżbieg tego terminu zaczyna się
wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza,że rozpoczyna sięon w tej samej
chwili, a dzieńskładania ofert wlicza siędo okresu związania ofertą(por. komentarz Prawo
zamówień publicznych, Stachowiak, Jerzykowski, Dzierżanowski, wyd. 2007 r., str. 313).
W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert został przesunięty na dzień5
września 2008 roku, zatem pierwotny termin związania ofertami upłynął z końcem 3
listopada 2008 roku. Obowiązkiem wykonawców było złożenie przed upływem terminu do
składania ofert wadium ważnego przez cały okres związania ofertą. Konsorcjum WYG
dopełniło tego obowiązku składając gwarancjębankowąważnąw okresie związania ofertą.
Izba nie podzielił stanowiska Odwołującego, jakoby gwarancja, w której treśćuwidoczniono
jedynie lidera konsorcjum, który złożył ofertęw imieniu konsorcjum, nie zabezpieczała oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W treści gwarancji
wyraźnie wskazano na rodzaj postępowania, którego dotyczy, jak równieżokoliczności
odpowiadające treściąart. 46 ust. 5 ustawy pzp, w jakich gwarant zobowiązał się
bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty sumy gwarancyjnej. Brak podania w treści
gwarancji bankowej nazwy partnera nie ma znaczenia dla oceny skutków prawnych
udzielonej gwarancji. Stanowisko takie wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza także w wyrokach
z dnia 4 stycznia 2008 roku (sygn. KIO/UZP/ 23/07), jak i 31 marca 2008 roku (sygn.
KIO/UZP 223/08, KIO/UZP 231/08). Do wykonawców wspólnie ubiegających sięo dzielenie
zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące wykonawcy (art. 23 ust. 3). Skoro jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia wniósł wadium
zabezpieczające ofertęskładanąw konkretnym postępowaniu wspólnie z innym podmiotem,
nie ma podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy pzp.
W części zarzutów dotyczących braku potwierdzenia doświadczenia konsorcjum
WYG i zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego się.
Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia niezbędnego do
wykonania przedmiotowego zamówienia było wykonanie w ciągu ostatnich 3 lat minimum 2
projektów budowy lub przebudowy jezdni drogi klasy Z lub wyższej o długości min. 1000 m, a
także minimum 2 projektów mostu lub wiaduktu o długości co najmniej 30 m każdy.
Konsorcjum WYG złożyło w ofercie wykaz obejmujący 4 zadania projektowe dotyczące: dróg
krajowych (poz. 1, 2, 3 i 4), trzech mostów (poz.2) oraz wiaduktu (poz. 3), zakończonych w
2006 roku. Wszystkie zadania realizowane były przez White Young Green. Zgodnie z
załączonym do oferty konsorcjum WYG zaświadczeniem Urzędu Rejestrowego spółek dla
Anglii i Walii, WYG ENGINEERING LIMITED prowadziła działalnośćwcześniej pod nazwami
WHITE YOUNG LIMITED (30.12.1985r.), WHITE YOUNG CONSULTING GROUP LIMITED
(7.02.1986r.), WHITE YOUNG GREEN CONSULTING LIMITED (5.01.1998 r.). W ocenie
składu orzekającego referencje załączone do oferty konsorcjum WYG potwierdzają
doświadczenie jednego z konsorcjantów. Oznaczenie w treści referencji podmiotu WHITE
YOUNG GREEN, pozwala na uznanie, iżbyły one wystawione na rzecz WYG
ENGINERRING LIMITED, działającego w tym okresie pod nazwąWHITE YOUNG GREEN
CONSULTING LIMITED. Stanowisko to, Izba oparła, z jednej strony na braku dowodu
istnienia podmiotu WHITE YOUNG GREEN (np. z Urzędu Rejestrowego Spółek), a z drugiej
strony na uprawdopodobnieniu przez Przystępującego powiązania z jednym z uczestników
konsorcjum. Złożone na rozprawie dowody – dokumenty dotyczące wskazanych projektów,
wskazująna zawarcie umów z WHITE YOUNG GREEN CONSULTING LIMITED. Ponieważ
tłumaczenia nie zostały sporządzone przez biegłego tłumacza, to jednak oznaczenie strony
na dokumentach oryginalnych nie pozostawia wątpliwości w tym zakresie. Tym samym, Izba
uznała, iżprojekty wskazane w wykazie i potwierdzone referencjami realizowane były przez
jednego z uczestników konsorcjum WYG.
W dalszej kolejności Izba stanęła przed koniecznościąustalenia, czy treśćreferencji
potwierdza należyte wykonanie zadańobjętych wykazem. Odwołujący kwestionował
możliwośćpotwierdzenia wykonania zamówieńna podstawie załączonych referencji. W
ocenie składu orzekającego z załączonych referencji wynika, iżprace zostały zakończone.
Wskazująna to określenia użyte w referencjach:
- „Potwierdza, że White Young Greek pracowała przy projekcie A45/46 – Tollbar
modernizacja dróg wjazdowych i wyjazdowych od 1999 do 2006 roku a prace zakończyły się
1 grudnia 2006 roku”
- „Niniejszym potwierdzam, że firma White Young Greek opracowywała dla firmy
Laing O’Rourke projekt w ramach programu Al. Morpeth do Felton Dualling dla Agencji ds.
Autostrad w ramach kontraktu ECI od sierpnia 2005 roku dotychczas”
- „Potwierdzam, że White Young Greek pracowała przy projekcie Modernizacja Węzła
drogi krajowej nr 15 autostrady M 40 od 2003 aż do zakończenia prac 1 grudnia 2006 roku”
- „Zaświadczam, że firma White Young Greek (WYG) pracowała przy projekcie
przebudowy węzła nr 19 autostrady M1 w okresie pomiędzy rokiem 2003 a 2006, a okres
uczestnictwa w projekcie zakończył się w dniu 30 grudnia 2006”.
W ocenie składu orzekającego treśćreferencji nie stoi w sprzeczności z oświadczeniem
konsorcjum WYG złożonym na wykazie i dotyczącym terminu zakończenia prac
projektowych i nie jest uprawniony zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w ofercie. Izba
nie przychyliła siędo stanowiska Odwołującego, iżsprawowanie w ramach kontraktu funkcji
Inżyniera Kontraktu, czy teżinspektora nadzoru, oznaczało zakończenie prac projektowych.
Z referencji dotyczącej przebudowy węzła 19 autostrady M1, wynika, iżpełniąc rolę
inspektora nadzoru, utrzymywanościsłąwspółpracęcelem zapewnienia,że proces
dokonywania kolejnych zatwierdzeńprzebiega bez zakłóceń. Wskazuje to na złożoność
zadańprojektowych, których nie należy utożsamiaćwyłącznie z jego samym
przygotowaniem, ale należy miećna uwadze całośćprac objętych zadaniem projektowym. W
ocenie składu orzekającego Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia konsorcjum
WYG z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, co do terminu
zakończenia prac oraz podmiotu realizującego zamówienia. Odwołujący nie przedstawiłżadnych nowych dowodów, które potwierdzałyby stawiane zarzuty.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
