rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1427/08
KIO/UZP 1427/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 19.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony
Narodowej Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa, al.
Niepodległości 218 protestu / protestów
z dnia 20.11.2008 r.
przy udziale wykonawcy Comp Safe Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Unizeto Technologies S.A., Sygnity S.A., 70-468
Szczecin, ul. Królewskiej Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu / w dniach 19.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony
Narodowej Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa, al.
Niepodległości 218 protestu / protestów
z dnia 20.11.2008 r.
przy udziale wykonawcy Comp Safe Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Unizeto Technologies S.A., Sygnity S.A., 70-468
Szczecin, ul. Królewskiej Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J.,
02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Obrony Narodowej Departament Zaopatrywania Sił
Zbrojnych, prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do
budowy infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych - (PKI).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123.
W dniu 20.11.2008 roku Wykonawca - Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,
zwana dalej Odwołującym, złożył protest na czynnośćpolegającąna ogłoszeniu
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał na następujące uchybienia:
1. brak wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu (pkt.II.1.2.)świadczenia „usług" w opisie
przedmiotu zamówienia, pomimoże wykonawca jest zobowiązany do ichświadczenia
w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci
Zamawiającego wg pkt.II.1.5 Ogłoszenia – Zamawiający w ogłoszeniu w pkt II.1.2
określił jako rodzaj zamówienia „dostawy” i „kupno”, podczas gdy przedmiot
zamówienia obejmuje także wdrożenie usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci.
Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47
ustawy.
2. brak wskazania w pkt.II.1.5 w Sekcji II Ogłoszenia pn. Przedmiot zamówienia -licencji
lub autorskiego prawa majątkowego do oprogramowania, które wykonawca winien
przenieśćna Zamawiającego (sprzedażlub udzielenie licencji) w wyniku wdrożenia
usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) dla Sił Zbrojnych. Odwołujący
wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy, który obliguje
Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Brak określenia w ogłoszeniu sposobu korzystania z praw do oprogramowania,
będącego przedmiotem zamówienia czy pól eksploatacji tego oprogramowania
powoduje,że nie jest możliwe prawidłowe złożenie oferty. Odwołujący powołał sięw
tym zakresie na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14.11.2005 roku sygn. akt UZP/ ZO-
3288/05.
3. ustalenie w pkt.III.2.3 w Sekcji III Ogłoszenia o Zamówieniu wymogów sprzecznych z
przepisami ustawy i rozporządzenia Rady Ministrów z dn.19.05.2006r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich możnażądaćod Wykonawców oraz form w jakich
dokumenty te mająbyćskładane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605), w szczególności
naruszających zasadęuczciwej konkurencji, czym Zamawiający naruszył art. 22 ust.
2 i § 1 ust. 2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia. Odwołujący wskazał w szczególności
na następujące naruszenia:
a. ustalenie niewspółmiernie wysokich w stosunku do wartości zamówienia
wymagańdotyczących posiadanych przez wykonawcędoświadczenia (zdolności
technicznej), pod względem wartości wymaganych przez Zamawiającego
referencji. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w
ocenie Odwołującego spełnia mniej niż5 Wykonawców, czyli mniej niżminimalna
liczba wymagana w ustawie. Ponadto rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów nie wskazuje na dokument potwierdzający fakt wykazania się
realizacjązamówieńo określonej wartości.
b. ustalenie wymagańod Wykonawców referencji w zakresie wykraczającym poza
zakres i przedmiot zamówienia, albowiem Zamawiający wymaga również
wykazania "obsługiwanych" wdrożeń["obsługująwcześniej wykonane"] usług
certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure), zaśobsługa systemu (np.: jego serwis)
nie jest elementem przedmiotu zamówienia,
4. wyboru przyspieszonej procedury prowadzenia postępowania przy jednoczesnym,
nieadekwatnym do terminu procedury określeniu,że zamówienie winno być
zrealizowane w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W ocenie
Odwołującego projekt o takim zakresie można zrealizowaćw terminie od 3 do 5
miesięcy. Wybór procedury przyspieszonej w kontekście wyznaczonego terminu
realizacji zamówienia budzi wątpliwości Odwołującego co do faktycznych przesłanek
przyspieszenia procedury i ma na celu utrudnienie złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału.
5.żądania, aby wykonawca posiadał koncesjęzgodnie z ustawąz dnia 22.6.2001 r.
(Dz.U.01.67.679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, broniąi amunicja oraz wyrobami i
technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie określonym w
załączniku Nr 2 do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z
późn. zm.) „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
WT XI Wyroby i technologie związane z ochronąinformacji niejawnych”, pomimo iż
w/w załącznik wyłącza stosowanie ustawy, a więc posiadanie koncesji na
wytwarzanie i obrót wymienione w ust. 1 WT XI systemy, urządzenia, sposoby
wykorzystania specyficznych zespołów elektronicznych, moduły i układy scalone
realizujące funkcje związane z ochronąinformacji niejawnych oraz inne specjalne
elementy do nich, a więc nie obejmuje sprzętu stosowanego do realizacji podpisu
elektronicznego, który jest przedmiotem niniejszego postępowania.
6. brak zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie
ZamówieńPublicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu
Zamówień
Publicznych,
co
w
ocenie Odwołującego
stanowi
przesłankę
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą.
Zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2008 roku protest odrzucił z uwagi na złożenie go
przez podmiot nieuprawniony. Powołał sięna treśćart. 180 ust. 7 ustawy, uznającże protest
nie został podpisany w rozumieniu art. 78 § 1 kodeksu cywilnego. Wskazał,że na ostatniej
stronie nie zamieszczono imienia i nazwiska osoby, która złożyła parafę. W ocenie
Zamawiającego brak złożenia podpisu pod treściąprotestu powoduje brak możliwości
ustosunkowania siędo jego treści.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 8.12.2008 roku
(wpływ bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym
podtrzymał zarzuty podniesione w proteście.
W odniesieniu do odrzucenia protestu wskazał,że z treści złożonego protestu wyraźnie
wynika,że protestujący jest reprezentowany przez wspólnika BeatęŚ., która zgodnie z art.
39 § 1 kodeksu spółek handlowych jest osobąupoważnionądo reprezentowania Wykonawcy
a jej uprawnienie wynika z załączonego do protestu odpisu z KRS. Protest został opatrzony
podpisem na końcu pod słowami „ Za protestującego” jak i na każdej innej karcie a osoba
podpisująca została wskazana z imienia i nazwiska na wstępie protestu. Ponadto wskazał,że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o KRS prowadzi sięzbiór wzorów podpisów osób
upoważnionych do reprezentowania podmiotu wpisanego do rejestru i każdy ma prawo
zapoznaćsięze wzorami tych podpisów. Powołując sięna wyrok NSA z dnia 10.11.2006
roku sygn. II FSK 1144/05 wskazał,że podpisem jest podpis w rozumieniu art. 78 k.c., który
operuje pojęciem „własnoręcznego podpisu”, zatem podpis ten nie musi byćczytelny.
Niezasadne jest równieżstanowisko Zamawiającego,że brak załączenia aktualnego odpisu
z KRS do protestu skutkuje pozostawieniem takiego pismo bez merytorycznego
rozpoznania, bowiem rejestr jest jawny i Zamawiający może z łatwościąsprawdzić, czy
osoby podpisane pod protestem sąuprawnione do reprezentowania wykonawcy.
W ocenie Odwołującego zarzuty zgłoszone w proteście powodująniemożnośćzawarcia
ważnej umowy wświetle art. 146 ust. 1 pkt 6 i winny skutkowaćunieważnieniem
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności polegających na
odrzuceniu protestu i zaniechania unieważnienia postępowania, w związku z tym,że
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, w
tym kosztów zastępstwa Odwołującego wg przedłożonego na rozprawie zestawienia kosztów
i wydatków.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności
treść ogłoszenia o zamówieniu i instrukcji dla wykonawców oraz biorąc pod uwagę
wyjaśnienia stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co
następuje:
Skład orzekający Izby, nie podzielił stanowiska Zamawiającego zawartego w
rozstrzygnięciu protestu i podtrzymanego na posiedzeniu w dniu 19.12.2008 r., co do
konieczności odrzucenia protestu a w konsekwencji także odwołania, z uwagi na
okoliczność,że protest nie został podpisany, co Zamawiający zakwalifikował jako wniesienie
protestu przez podmiot nieuprawniony. Na dokumencie zatytułowanym „protest w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” widnieje na każdej stronie
własnoręczny, nieczytelny podpis (parafa). Uzasadnione jest zatem domniemanie,że podpis
został złożony przez osobęwymienionąna pierwszej stronie protestu, gdzie wskazano:
„Protestujący – Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibąw Warszawie (kod:
02-495), ul. Bodycha 18, reprezentowana przez wspólnika BeatęŚ., z adnotacją„której
uprawnienie do reprezentowania protestującej wynika z załączonego do protestu odpisu z
KRS Spółki”. Zamawiający miał wszelkie podstawy, aby uznać,że protest z dnia 20.11.2008
roku został opatrzony nieczytelnym podpisem wspólnika spółki jawnej, ujawnionego w KRS
Wykonawcy tj. osoby wymienionej na pierwszej stronie protestu, działającej w imieniu
Protestującego. Domniemanie o złożeniu parafy przez osobęwskazanąna pierwszej stronie
protestu nie zostało przez Zamawiającego wżaden sposób obalone.
Nie zasługuje na uwzględnienie równieżargumentacja Zamawiającego,że dla zachowania
formy pisemnej konieczny jest czytelny podpis osoby składającej go, twierdzenie to przeczy
przepisom kodeksu cywilnego, które dla zachowania formy pisemnej wymagajązłożenia
własnoręcznego podpisu, nie wskazującże ma byćto podpis czytelny. Złożenie czytelnego
podpisu czy parafy opatrzonej pieczęciąz imieniem i nazwiskiem nie warunkuje zatem
ważności dokonanej czynności prawnej czy złożonego oświadczenia woli, a jedynie ma na
celu ułatwienie postępowania dowodowego i identyfikacjęosoby, która taki podpis złożyła.
W rozpatrywanym stanie faktycznym możliwośćweryfikacji i identyfikacji złożonej parafy
istniała, zatem Zamawiający, odrzucając protest naruszył przepis art. 180 ust. 7 ustawy.
Ponieważskład orzekający Izby, uznał,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia
odwołania, rozpatrzył merytorycznie zarzuty zgłoszone w proteście i w tym zakresie ustalił co
następuje:
W treści ogłoszenia z dnia 7.11.2008 roku, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123, Zamawiający określił:
W sekcji II.1.2 ogłoszenia „rodzaj zamówienia oraz lokalizacja robót budowlanych,
miejsce realizacji dostaw lubświadczenia usług” – dostawy, kupno.
W sekcji II.1.5 ogłoszenia „krótki opis zamówienia lub zakupów” – przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu i oprogramowania do budowy infrastruktury klucza
publicznego ( PKI) dla Sił Zbrojnych RP. W oparciu o dostarczony sprzęt i oprogramowanie
Wykonawca zobowiązany będzie wdrożyćusługęcertyfikacji PKI w dedykowanej sieci
Zamawiającego. W ramach wdrożenia zobowiązany będzie utworzyćurzędy certyfikacyjne
(CA), urzędy rejestracyjne (RA) oraz zbudowaćmoduł bezpieczeństwa.
W sekcji II.3 ogłoszenia Zamawiający wskazał,że czas trwania zamówienia wynosi
12 miesięcy od udzielenia zamówienia.
W sekcji III. 2.1 ogłoszenia w pkt 8 w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagał złożenia koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie obrotu wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
w zakresie określonym w WT XI „Wyroby i technologie związane z ochronąinformacji
niejawnych”, w załączniku Nr 2 „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym WT- do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z późn.
zm.) zgodnie z ustawąz dnia 22.6.2001 (Dz.U. 01.67.679 z póź. zm) o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią
i amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
W sekcji III. 2.3 ogłoszenia „Zdolnośćtechniczna” w pkt 1 Zamawiający określił,że
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy: wykonali (lub obsługują
wcześniej wykonane) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,
co najmniej jedno wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) o wartości
przynajmniej 1 mln złotych. Wdrożenie polegało na dostawie niezbędnego sprzętu
i oprogramowania, a następnie konfiguracji centrum certyfikacji, składającego sięmiędzy
innymi z: urzędów certyfikacji (CA), serwerów usług (OCSP, znakowanie czasem), modułu
bezpieczeństwa. W celu przeprowadzenia oceny Wykonawca miał złożyćwykaz
wykonanych wdrożeńw okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości przynajmniej 1 000 000 zł, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumentami
potwierdzającymi,że wdrożenia te zostały wykonane należycie.
Zamawiający w sekcji IV.1.1 ogłoszenia wskazał,że postępowanie jest prowadzone
w trybie procedury ograniczonej przyspieszonej z uzasadnieniem,że szybkie i skuteczne
pozyskanie przedmiotowej infrastruktury podyktowane jest pilnościąrealizacji zadań
związanych z podniesieniem poziomu niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL-
WAN w kraju jak i PKW Afganistan, PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania
sieci MIL WAN jest krytyczne z punktu widzenia bieżących zadańkomórek organizacyjnych
MON oraz potrzeb operacyjnych dowództw i jednostek wojskowych.
W trakcie rozprawy ustalono również,że w dniu 17.11.2008 roku tj. w dniu w którym
upływał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału, do Zamawiającego wpłynęły
wnioski
czterech
Wykonawców,
zainteresowanych
udziałem
w
przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu
i zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy przy wszczęciu procedury
i sformułowaniu treści ogłoszenia, które, w jego ocenie, uniemożliwiły mu złożenie wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny Odwołującego należy
oceniaćna moment wniesienia przez niego protestu na działania lub zaniechania
Zamawiającego. Odmienna interpretacja i uznanie,że Odwołujący który kwestionuje
działania Zamawiającego, utrudniające lub uniemożliwiające mu udział w postępowaniu, na
skutek niezłożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia, prowadziłaby do
odebrania Odwołującemu prawa do skorzystania z odwołania jakośrodka ochrony prawnej,
którego celem jest ocena poprawności działańlub zaniechańZamawiającego.
Należy zatem uznać,że okolicznośćniezależna od Odwołującego polegająca na
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału, nie może wpływać
negatywnie na ocenęjego prawa do skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego, zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy dla dostaw i usług. Postępowanie prowadzone jest w trybie procedury
ograniczonej, zaśZamawiający korzystając z przesłanki art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy
wyznaczył termin składnia wniosków o dopuszczenie do udziału na dziesiąty dzień, liczony
do dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich drogąelektroniczną.
Skład orzekający uznał, iżprzesłanki przywołane przez Zamawiającego dotyczące potrzeby
pilnego udzielenia przedmiotowego zamówienia stanowiąwystarczające uzasadnienie dla
skrócenia terminów w ogłoszonym przez niego przetargu ograniczonym i zastosowania
przywołanego wyżej przepisu art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy. Zamawiający, zgodnie
z uzasadnieniem podanym w treści protokołu ZP-1, potwierdził w trakcie rozprawy,że
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, związana z „podniesieniem poziomu
niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL- WAN w kraju jak i PKW Afganistan,
PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania sieci MIL WAN jest krytyczne z
punktu widzenia bieżących zadańkomórek organizacyjnych MON oraz potrzeb operacyjnych
dowództw i jednostek wojskowych”.
Nie można podzielićtakże zarzutu Odwołującego co do nieadekwatności terminu
wyznaczonego na składnie ofert w stosunku do 12- miesięcznego okresu wyznaczonego na
realizacjęzamówienia. Termin składania wniosków i termin realizacji zamówienia to dwa
różne terminy, nie mające zasadniczo ze sobązwiązku, a zatem zarzut dotyczący ich
wzajemnej nieadekwatności nie zasługuje na uznanie.
Jak wykazano powyżej Zamawiający miał uzasadnione podstawy aby skorzystaćz
możliwości skrócenia terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału, natomiast
przez wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na okres dłuższy niżdeklarowany przez
Odwołującego, zapewnił dostęp do przedmiotowego zamówienia szerszemu kręgowi
podmiotów i realizacjęzamówienia w należyty sposób. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych do protokołu z rozprawy i popartych treściąprzygotowanej SIWZ,
realizacja zamówienia została podzielona na etapy, z których pierwszy obejmujący
wdrożenie podstawowej funkcjonalności winien byćzakończony jużpo upływie 3 tygodni od
udzielenia zamówienia, natomiast całośćzamówienia, wraz z przeszkoleniem pracowników i
sporządzeniem dokumentacji powykonawczej ma byćzrealizowana do końca grudnia 2009
roku. W treści ogłoszenia Zamawiający wskazał jedynie na ostateczny termin realizacji
zamówienia, co jest zgodne z przepisami ustawy, natomiast terminy realizacji
poszczególnych etapów zamówienia, Zamawiający zamieści w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która zgodnie z procedurąprzetargu ograniczonego zostanie
przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu
(pkt.II.1.2.)świadczenia „usług" w opisie przedmiotu zamówienia, pomimoże wykonawca
jest zobowiązany do ichświadczenia w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w
dedykowanej sieci Zamawiającego, co wynika z pkt.II.1.5 Ogłoszenia, skład orzekający
zwraca uwagęna fakt,że w kwestionowanym pkt II.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu wskazuje
sięrodzaj prowadzonego zamówienia publicznego, które należy określićw przypadku
zamówieńtzw. mieszanych czyli obejmujących zarówno dostawy i usługi, biorąc pod uwagę
treśćart. 6 ust. 1 ustawy, który stanowi,że jeśli zamówienie obejmuje zarówno dostawy jak
i usługi to do udzielenia tego zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Jak wyjaśnił
Zamawiający w rozpatrywanym zamówieniu przeważającąwartośćstanowiądostawy, zatem
w ogłoszeniu w pkt II.1.2 wskazał jako rodzaj zamówienia jednolicie - „dostawy” i „kupno”.
Zatem zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47 ustawy nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do braku wskazania w treści ogłoszenia sposobu korzystania
z autorskich praw majątkowych do oprogramowania, skład orzekający Izby zważył,że celem
pierwszego etapu trybu przetargu ograniczonego jest kwalifikacja wykonawców,
spełniających
warunki
podmiotowe
udziału
w
postępowaniu,
określone
przez
Zamawiającego. Na tym etapie istotne jest zatem sformułowanie i opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz sposobem dokonywania oceny
spełniania tych warunków, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy. W treści ogłoszenia
wszczynającego proceduręprzetargu ograniczonego Zamawiający jest zobligowany również
do „określenia przedmiotu zamówienia” (art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy). Pojęcie to należy
jednak odróżnićod „opisu przedmiotu zamówienia”, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy, który to opis Zamawiający określa precyzyjnie i zgodnie z art. 29 w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przekazywanej wykonawcom w trybie przetargu
ograniczonego po zakończeniu pierwszego etapu wraz z zaproszeniem do składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby, pojęcie „opis przedmiotu zamówienia” jest pojęciem
znacznie szerszym od pojęcia „określenie przedmiotu zamówienia” i nie sposób w treści
ogłoszenia o wszczęciu postępowania zamieścićwszystkich szczegółowych informacji
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia i jego realizacji. Należy zgodzićsięz
Odwołującym,że określenie sposobu korzystania z autorskich praw majątkowych do
oprogramowania, podobnie jak innych elementów przedmiotu zamówienia, nie wskazanych
w treści ogłoszenia wywiera istotne znaczenie dla właściwego przygotowania oferty, ale ze
względu na rodzaj prowadzonego trybu postępowania informacje te sąprzekazywane
wykonawcom po ich zakwalifikowaniu do udziału w postępowaniu.
W zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego
doświadczenia zawodowego (sekcja III. 2.3 pkt 1 ogłoszenia), skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający miał pełne prawo, aby wymagaćod potencjalnych wykonawców wykazania
sięrealizacjami określonymi na konkretnąwartość, wynoszącąw tym przypadku co najmniej
1.000.000 zł. Zamawiający w oparciu o przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605 ze zm.), ma prawo sprecyzować
co rozumie pod pojęciem „dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom i usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia” i wymagaćwykazania sięprzez
potencjalnych wykonawców zamówieniami o konkretnie określonych wartościach czy
ilościach i charakterze zbliżonym do objętego przedmiotem zamówienia. Zgodnie z
przywołanym wyżej rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzeniem faktu
wykazania sięrealizacjązamówieńo konkretnej wartości jest oświadczenie samego
wykonawcy, złożone na wykazie wykonanych zamówień.
Skład orzekający Izby, uznał również,że postawiony przez Zamawiającego wymóg
wykazania sięwdrożeniami usług certyfikacji PKI ( Public Key Infrastructure) lub obsługą
wdrożeńwcześniej wykonanych o wartości minimum 1.000.000 zł, jest adekwatny do
wartości przedmiotu zamówienia, która zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, złożonymi
do protokołu rozprawy wynosi 3 000 000 zł. Wartośćrealizacji zamówieńnie jest zatem
wygórowana, bowiem wynosi ona zaledwie 1/3 wartości zamówienia, zatem należy uznać,że określenie warunku udziału w postępowaniu odpowiada wartości, skali i stopniu
złożoności zamówienia, będącego przedmiotem postępowania i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający ma prawo kształtowaćwarunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby dokonaćwyboru wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie,
zapewniającego należytąrealizacjęzamówienia, pamiętając jednocześnie o konieczności
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Dodatkowo należy wskazać,że Zamawiający, dopuszczając do udziału wykonawców, którzy
nie tylko wykazali sięwykonaniem wdrożeńusług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure)
ale także tych, którzy wyłącznie obsługująwdrożenia wcześniej wykonane, rozszerzył krąg
potencjalnych wykonawców, co w efekcie doprowadziło do poszerzenia konkurencji.
Zatem zarzut Odwołującego,że przez określenie warunku udziału w postępowaniu i
dopuszczenie do udziału w nim także podmiotów, którzy wyłącznie obsługująwykonane już
wdrożenia, Zamawiający wykroczył poza zakres przedmiotu zamówienia, nie zasługuje
na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał ponadto,że takie sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu, które w istocie rozszerza krąg potencjalnych wykonawców naruszyło jego
uzasadniony interes i uniemożliwiło mu udział w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego posiadania koncesji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, określonej w sekcji III. 2.1 pkt 8 Ogłoszenia, skład orzekający
Izby, wziął pod uwagęwyjaśnienia złożone przez Zamawiającego do protokołu rozprawy,
poparte treściąsiwz z których wynika,że przedmiot zamówienia, obejmuje między innymi
urządzenia przeznaczone albo przystosowane do eliminacji emisji ujawniającej i/lub
spełniające wymagania odporności elektromagnetycznej, ujęte w załączniku nr 2 „Wykaz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT” – „WT XI Wyroby
i technologie związane z ochronąinformacji niejawnych” do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 i z 2003r. Nr 219, poz. 2152).
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający mając wiedzę,że przedmiot zamówienia,
objęty niniejszym postępowaniem obejmuje także urządzenia, na których obrót lub
wytwarzanie konieczne jest posiadanie koncesji, miał uzasadnione podstawy, abyżądać
przedstawienia przez Wykonawców stosownych koncesji. Odwołujący nie przedstawił na tę
okolicznośćdowodu przeciwnego, w szczególności nie zakwestionował,że na sprzęt
wskazany przez Zamawiającego taka koncesja nie jest wymagana.
Zatem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy i art. 7 oraz art. 22 ust. 2 ustawy i § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z wycofaniem w trakcie rozprawy zarzutu dotyczącego braku
zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Wobec nie stwierdzenia naruszeńprzepisów ustawy, które mogłyby miećistotny
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne Izba oddaliła
odwołanie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J.,
02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Obrony Narodowej Departament Zaopatrywania Sił
Zbrojnych, prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do
budowy infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych - (PKI).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123.
W dniu 20.11.2008 roku Wykonawca - Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,
zwana dalej Odwołującym, złożył protest na czynnośćpolegającąna ogłoszeniu
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał na następujące uchybienia:
1. brak wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu (pkt.II.1.2.)świadczenia „usług" w opisie
przedmiotu zamówienia, pomimoże wykonawca jest zobowiązany do ichświadczenia
w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci
Zamawiającego wg pkt.II.1.5 Ogłoszenia – Zamawiający w ogłoszeniu w pkt II.1.2
określił jako rodzaj zamówienia „dostawy” i „kupno”, podczas gdy przedmiot
zamówienia obejmuje także wdrożenie usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci.
Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47
ustawy.
2. brak wskazania w pkt.II.1.5 w Sekcji II Ogłoszenia pn. Przedmiot zamówienia -licencji
lub autorskiego prawa majątkowego do oprogramowania, które wykonawca winien
przenieśćna Zamawiającego (sprzedażlub udzielenie licencji) w wyniku wdrożenia
usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) dla Sił Zbrojnych. Odwołujący
wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy, który obliguje
Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Brak określenia w ogłoszeniu sposobu korzystania z praw do oprogramowania,
będącego przedmiotem zamówienia czy pól eksploatacji tego oprogramowania
powoduje,że nie jest możliwe prawidłowe złożenie oferty. Odwołujący powołał sięw
tym zakresie na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14.11.2005 roku sygn. akt UZP/ ZO-
3288/05.
3. ustalenie w pkt.III.2.3 w Sekcji III Ogłoszenia o Zamówieniu wymogów sprzecznych z
przepisami ustawy i rozporządzenia Rady Ministrów z dn.19.05.2006r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich możnażądaćod Wykonawców oraz form w jakich
dokumenty te mająbyćskładane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605), w szczególności
naruszających zasadęuczciwej konkurencji, czym Zamawiający naruszył art. 22 ust.
2 i § 1 ust. 2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia. Odwołujący wskazał w szczególności
na następujące naruszenia:
a. ustalenie niewspółmiernie wysokich w stosunku do wartości zamówienia
wymagańdotyczących posiadanych przez wykonawcędoświadczenia (zdolności
technicznej), pod względem wartości wymaganych przez Zamawiającego
referencji. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w
ocenie Odwołującego spełnia mniej niż5 Wykonawców, czyli mniej niżminimalna
liczba wymagana w ustawie. Ponadto rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów nie wskazuje na dokument potwierdzający fakt wykazania się
realizacjązamówieńo określonej wartości.
b. ustalenie wymagańod Wykonawców referencji w zakresie wykraczającym poza
zakres i przedmiot zamówienia, albowiem Zamawiający wymaga również
wykazania "obsługiwanych" wdrożeń["obsługująwcześniej wykonane"] usług
certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure), zaśobsługa systemu (np.: jego serwis)
nie jest elementem przedmiotu zamówienia,
4. wyboru przyspieszonej procedury prowadzenia postępowania przy jednoczesnym,
nieadekwatnym do terminu procedury określeniu,że zamówienie winno być
zrealizowane w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W ocenie
Odwołującego projekt o takim zakresie można zrealizowaćw terminie od 3 do 5
miesięcy. Wybór procedury przyspieszonej w kontekście wyznaczonego terminu
realizacji zamówienia budzi wątpliwości Odwołującego co do faktycznych przesłanek
przyspieszenia procedury i ma na celu utrudnienie złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału.
5.żądania, aby wykonawca posiadał koncesjęzgodnie z ustawąz dnia 22.6.2001 r.
(Dz.U.01.67.679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, broniąi amunicja oraz wyrobami i
technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie określonym w
załączniku Nr 2 do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z
późn. zm.) „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
WT XI Wyroby i technologie związane z ochronąinformacji niejawnych”, pomimo iż
w/w załącznik wyłącza stosowanie ustawy, a więc posiadanie koncesji na
wytwarzanie i obrót wymienione w ust. 1 WT XI systemy, urządzenia, sposoby
wykorzystania specyficznych zespołów elektronicznych, moduły i układy scalone
realizujące funkcje związane z ochronąinformacji niejawnych oraz inne specjalne
elementy do nich, a więc nie obejmuje sprzętu stosowanego do realizacji podpisu
elektronicznego, który jest przedmiotem niniejszego postępowania.
6. brak zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie
ZamówieńPublicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu
Zamówień
Publicznych,
co
w
ocenie Odwołującego
stanowi
przesłankę
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą.
Zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2008 roku protest odrzucił z uwagi na złożenie go
przez podmiot nieuprawniony. Powołał sięna treśćart. 180 ust. 7 ustawy, uznającże protest
nie został podpisany w rozumieniu art. 78 § 1 kodeksu cywilnego. Wskazał,że na ostatniej
stronie nie zamieszczono imienia i nazwiska osoby, która złożyła parafę. W ocenie
Zamawiającego brak złożenia podpisu pod treściąprotestu powoduje brak możliwości
ustosunkowania siędo jego treści.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 8.12.2008 roku
(wpływ bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, w którym
podtrzymał zarzuty podniesione w proteście.
W odniesieniu do odrzucenia protestu wskazał,że z treści złożonego protestu wyraźnie
wynika,że protestujący jest reprezentowany przez wspólnika BeatęŚ., która zgodnie z art.
39 § 1 kodeksu spółek handlowych jest osobąupoważnionądo reprezentowania Wykonawcy
a jej uprawnienie wynika z załączonego do protestu odpisu z KRS. Protest został opatrzony
podpisem na końcu pod słowami „ Za protestującego” jak i na każdej innej karcie a osoba
podpisująca została wskazana z imienia i nazwiska na wstępie protestu. Ponadto wskazał,że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o KRS prowadzi sięzbiór wzorów podpisów osób
upoważnionych do reprezentowania podmiotu wpisanego do rejestru i każdy ma prawo
zapoznaćsięze wzorami tych podpisów. Powołując sięna wyrok NSA z dnia 10.11.2006
roku sygn. II FSK 1144/05 wskazał,że podpisem jest podpis w rozumieniu art. 78 k.c., który
operuje pojęciem „własnoręcznego podpisu”, zatem podpis ten nie musi byćczytelny.
Niezasadne jest równieżstanowisko Zamawiającego,że brak załączenia aktualnego odpisu
z KRS do protestu skutkuje pozostawieniem takiego pismo bez merytorycznego
rozpoznania, bowiem rejestr jest jawny i Zamawiający może z łatwościąsprawdzić, czy
osoby podpisane pod protestem sąuprawnione do reprezentowania wykonawcy.
W ocenie Odwołującego zarzuty zgłoszone w proteście powodująniemożnośćzawarcia
ważnej umowy wświetle art. 146 ust. 1 pkt 6 i winny skutkowaćunieważnieniem
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności polegających na
odrzuceniu protestu i zaniechania unieważnienia postępowania, w związku z tym,że
postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, w
tym kosztów zastępstwa Odwołującego wg przedłożonego na rozprawie zestawienia kosztów
i wydatków.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności
treść ogłoszenia o zamówieniu i instrukcji dla wykonawców oraz biorąc pod uwagę
wyjaśnienia stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co
następuje:
Skład orzekający Izby, nie podzielił stanowiska Zamawiającego zawartego w
rozstrzygnięciu protestu i podtrzymanego na posiedzeniu w dniu 19.12.2008 r., co do
konieczności odrzucenia protestu a w konsekwencji także odwołania, z uwagi na
okoliczność,że protest nie został podpisany, co Zamawiający zakwalifikował jako wniesienie
protestu przez podmiot nieuprawniony. Na dokumencie zatytułowanym „protest w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” widnieje na każdej stronie
własnoręczny, nieczytelny podpis (parafa). Uzasadnione jest zatem domniemanie,że podpis
został złożony przez osobęwymienionąna pierwszej stronie protestu, gdzie wskazano:
„Protestujący – Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibąw Warszawie (kod:
02-495), ul. Bodycha 18, reprezentowana przez wspólnika BeatęŚ., z adnotacją„której
uprawnienie do reprezentowania protestującej wynika z załączonego do protestu odpisu z
KRS Spółki”. Zamawiający miał wszelkie podstawy, aby uznać,że protest z dnia 20.11.2008
roku został opatrzony nieczytelnym podpisem wspólnika spółki jawnej, ujawnionego w KRS
Wykonawcy tj. osoby wymienionej na pierwszej stronie protestu, działającej w imieniu
Protestującego. Domniemanie o złożeniu parafy przez osobęwskazanąna pierwszej stronie
protestu nie zostało przez Zamawiającego wżaden sposób obalone.
Nie zasługuje na uwzględnienie równieżargumentacja Zamawiającego,że dla zachowania
formy pisemnej konieczny jest czytelny podpis osoby składającej go, twierdzenie to przeczy
przepisom kodeksu cywilnego, które dla zachowania formy pisemnej wymagajązłożenia
własnoręcznego podpisu, nie wskazującże ma byćto podpis czytelny. Złożenie czytelnego
podpisu czy parafy opatrzonej pieczęciąz imieniem i nazwiskiem nie warunkuje zatem
ważności dokonanej czynności prawnej czy złożonego oświadczenia woli, a jedynie ma na
celu ułatwienie postępowania dowodowego i identyfikacjęosoby, która taki podpis złożyła.
W rozpatrywanym stanie faktycznym możliwośćweryfikacji i identyfikacji złożonej parafy
istniała, zatem Zamawiający, odrzucając protest naruszył przepis art. 180 ust. 7 ustawy.
Ponieważskład orzekający Izby, uznał,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia
odwołania, rozpatrzył merytorycznie zarzuty zgłoszone w proteście i w tym zakresie ustalił co
następuje:
W treści ogłoszenia z dnia 7.11.2008 roku, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123, Zamawiający określił:
W sekcji II.1.2 ogłoszenia „rodzaj zamówienia oraz lokalizacja robót budowlanych,
miejsce realizacji dostaw lubświadczenia usług” – dostawy, kupno.
W sekcji II.1.5 ogłoszenia „krótki opis zamówienia lub zakupów” – przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu i oprogramowania do budowy infrastruktury klucza
publicznego ( PKI) dla Sił Zbrojnych RP. W oparciu o dostarczony sprzęt i oprogramowanie
Wykonawca zobowiązany będzie wdrożyćusługęcertyfikacji PKI w dedykowanej sieci
Zamawiającego. W ramach wdrożenia zobowiązany będzie utworzyćurzędy certyfikacyjne
(CA), urzędy rejestracyjne (RA) oraz zbudowaćmoduł bezpieczeństwa.
W sekcji II.3 ogłoszenia Zamawiający wskazał,że czas trwania zamówienia wynosi
12 miesięcy od udzielenia zamówienia.
W sekcji III. 2.1 ogłoszenia w pkt 8 w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagał złożenia koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie obrotu wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
w zakresie określonym w WT XI „Wyroby i technologie związane z ochronąinformacji
niejawnych”, w załączniku Nr 2 „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym WT- do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z późn.
zm.) zgodnie z ustawąz dnia 22.6.2001 (Dz.U. 01.67.679 z póź. zm) o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią
i amunicjąoraz wyrobami i technologiąo przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
W sekcji III. 2.3 ogłoszenia „Zdolnośćtechniczna” w pkt 1 Zamawiający określił,że
o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy: wykonali (lub obsługują
wcześniej wykonane) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,
co najmniej jedno wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) o wartości
przynajmniej 1 mln złotych. Wdrożenie polegało na dostawie niezbędnego sprzętu
i oprogramowania, a następnie konfiguracji centrum certyfikacji, składającego sięmiędzy
innymi z: urzędów certyfikacji (CA), serwerów usług (OCSP, znakowanie czasem), modułu
bezpieczeństwa. W celu przeprowadzenia oceny Wykonawca miał złożyćwykaz
wykonanych wdrożeńw okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości przynajmniej 1 000 000 zł, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumentami
potwierdzającymi,że wdrożenia te zostały wykonane należycie.
Zamawiający w sekcji IV.1.1 ogłoszenia wskazał,że postępowanie jest prowadzone
w trybie procedury ograniczonej przyspieszonej z uzasadnieniem,że szybkie i skuteczne
pozyskanie przedmiotowej infrastruktury podyktowane jest pilnościąrealizacji zadań
związanych z podniesieniem poziomu niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL-
WAN w kraju jak i PKW Afganistan, PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania
sieci MIL WAN jest krytyczne z punktu widzenia bieżących zadańkomórek organizacyjnych
MON oraz potrzeb operacyjnych dowództw i jednostek wojskowych.
W trakcie rozprawy ustalono również,że w dniu 17.11.2008 roku tj. w dniu w którym
upływał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału, do Zamawiającego wpłynęły
wnioski
czterech
Wykonawców,
zainteresowanych
udziałem
w
przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu
i zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy przy wszczęciu procedury
i sformułowaniu treści ogłoszenia, które, w jego ocenie, uniemożliwiły mu złożenie wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny Odwołującego należy
oceniaćna moment wniesienia przez niego protestu na działania lub zaniechania
Zamawiającego. Odmienna interpretacja i uznanie,że Odwołujący który kwestionuje
działania Zamawiającego, utrudniające lub uniemożliwiające mu udział w postępowaniu, na
skutek niezłożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia, prowadziłaby do
odebrania Odwołującemu prawa do skorzystania z odwołania jakośrodka ochrony prawnej,
którego celem jest ocena poprawności działańlub zaniechańZamawiającego.
Należy zatem uznać,że okolicznośćniezależna od Odwołującego polegająca na
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału, nie może wpływać
negatywnie na ocenęjego prawa do skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego, zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy dla dostaw i usług. Postępowanie prowadzone jest w trybie procedury
ograniczonej, zaśZamawiający korzystając z przesłanki art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy
wyznaczył termin składnia wniosków o dopuszczenie do udziału na dziesiąty dzień, liczony
do dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich drogąelektroniczną.
Skład orzekający uznał, iżprzesłanki przywołane przez Zamawiającego dotyczące potrzeby
pilnego udzielenia przedmiotowego zamówienia stanowiąwystarczające uzasadnienie dla
skrócenia terminów w ogłoszonym przez niego przetargu ograniczonym i zastosowania
przywołanego wyżej przepisu art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy. Zamawiający, zgodnie
z uzasadnieniem podanym w treści protokołu ZP-1, potwierdził w trakcie rozprawy,że
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, związana z „podniesieniem poziomu
niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL- WAN w kraju jak i PKW Afganistan,
PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania sieci MIL WAN jest krytyczne z
punktu widzenia bieżących zadańkomórek organizacyjnych MON oraz potrzeb operacyjnych
dowództw i jednostek wojskowych”.
Nie można podzielićtakże zarzutu Odwołującego co do nieadekwatności terminu
wyznaczonego na składnie ofert w stosunku do 12- miesięcznego okresu wyznaczonego na
realizacjęzamówienia. Termin składania wniosków i termin realizacji zamówienia to dwa
różne terminy, nie mające zasadniczo ze sobązwiązku, a zatem zarzut dotyczący ich
wzajemnej nieadekwatności nie zasługuje na uznanie.
Jak wykazano powyżej Zamawiający miał uzasadnione podstawy aby skorzystaćz
możliwości skrócenia terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału, natomiast
przez wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na okres dłuższy niżdeklarowany przez
Odwołującego, zapewnił dostęp do przedmiotowego zamówienia szerszemu kręgowi
podmiotów i realizacjęzamówienia w należyty sposób. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych do protokołu z rozprawy i popartych treściąprzygotowanej SIWZ,
realizacja zamówienia została podzielona na etapy, z których pierwszy obejmujący
wdrożenie podstawowej funkcjonalności winien byćzakończony jużpo upływie 3 tygodni od
udzielenia zamówienia, natomiast całośćzamówienia, wraz z przeszkoleniem pracowników i
sporządzeniem dokumentacji powykonawczej ma byćzrealizowana do końca grudnia 2009
roku. W treści ogłoszenia Zamawiający wskazał jedynie na ostateczny termin realizacji
zamówienia, co jest zgodne z przepisami ustawy, natomiast terminy realizacji
poszczególnych etapów zamówienia, Zamawiający zamieści w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która zgodnie z procedurąprzetargu ograniczonego zostanie
przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu
(pkt.II.1.2.)świadczenia „usług" w opisie przedmiotu zamówienia, pomimoże wykonawca
jest zobowiązany do ichświadczenia w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w
dedykowanej sieci Zamawiającego, co wynika z pkt.II.1.5 Ogłoszenia, skład orzekający
zwraca uwagęna fakt,że w kwestionowanym pkt II.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu wskazuje
sięrodzaj prowadzonego zamówienia publicznego, które należy określićw przypadku
zamówieńtzw. mieszanych czyli obejmujących zarówno dostawy i usługi, biorąc pod uwagę
treśćart. 6 ust. 1 ustawy, który stanowi,że jeśli zamówienie obejmuje zarówno dostawy jak
i usługi to do udzielenia tego zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Jak wyjaśnił
Zamawiający w rozpatrywanym zamówieniu przeważającąwartośćstanowiądostawy, zatem
w ogłoszeniu w pkt II.1.2 wskazał jako rodzaj zamówienia jednolicie - „dostawy” i „kupno”.
Zatem zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47 ustawy nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do braku wskazania w treści ogłoszenia sposobu korzystania
z autorskich praw majątkowych do oprogramowania, skład orzekający Izby zważył,że celem
pierwszego etapu trybu przetargu ograniczonego jest kwalifikacja wykonawców,
spełniających
warunki
podmiotowe
udziału
w
postępowaniu,
określone
przez
Zamawiającego. Na tym etapie istotne jest zatem sformułowanie i opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz sposobem dokonywania oceny
spełniania tych warunków, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy. W treści ogłoszenia
wszczynającego proceduręprzetargu ograniczonego Zamawiający jest zobligowany również
do „określenia przedmiotu zamówienia” (art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy). Pojęcie to należy
jednak odróżnićod „opisu przedmiotu zamówienia”, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy, który to opis Zamawiający określa precyzyjnie i zgodnie z art. 29 w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przekazywanej wykonawcom w trybie przetargu
ograniczonego po zakończeniu pierwszego etapu wraz z zaproszeniem do składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby, pojęcie „opis przedmiotu zamówienia” jest pojęciem
znacznie szerszym od pojęcia „określenie przedmiotu zamówienia” i nie sposób w treści
ogłoszenia o wszczęciu postępowania zamieścićwszystkich szczegółowych informacji
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia i jego realizacji. Należy zgodzićsięz
Odwołującym,że określenie sposobu korzystania z autorskich praw majątkowych do
oprogramowania, podobnie jak innych elementów przedmiotu zamówienia, nie wskazanych
w treści ogłoszenia wywiera istotne znaczenie dla właściwego przygotowania oferty, ale ze
względu na rodzaj prowadzonego trybu postępowania informacje te sąprzekazywane
wykonawcom po ich zakwalifikowaniu do udziału w postępowaniu.
W zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego
doświadczenia zawodowego (sekcja III. 2.3 pkt 1 ogłoszenia), skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający miał pełne prawo, aby wymagaćod potencjalnych wykonawców wykazania
sięrealizacjami określonymi na konkretnąwartość, wynoszącąw tym przypadku co najmniej
1.000.000 zł. Zamawiający w oparciu o przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605 ze zm.), ma prawo sprecyzować
co rozumie pod pojęciem „dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom i usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia” i wymagaćwykazania sięprzez
potencjalnych wykonawców zamówieniami o konkretnie określonych wartościach czy
ilościach i charakterze zbliżonym do objętego przedmiotem zamówienia. Zgodnie z
przywołanym wyżej rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzeniem faktu
wykazania sięrealizacjązamówieńo konkretnej wartości jest oświadczenie samego
wykonawcy, złożone na wykazie wykonanych zamówień.
Skład orzekający Izby, uznał również,że postawiony przez Zamawiającego wymóg
wykazania sięwdrożeniami usług certyfikacji PKI ( Public Key Infrastructure) lub obsługą
wdrożeńwcześniej wykonanych o wartości minimum 1.000.000 zł, jest adekwatny do
wartości przedmiotu zamówienia, która zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, złożonymi
do protokołu rozprawy wynosi 3 000 000 zł. Wartośćrealizacji zamówieńnie jest zatem
wygórowana, bowiem wynosi ona zaledwie 1/3 wartości zamówienia, zatem należy uznać,że określenie warunku udziału w postępowaniu odpowiada wartości, skali i stopniu
złożoności zamówienia, będącego przedmiotem postępowania i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający ma prawo kształtowaćwarunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby dokonaćwyboru wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie,
zapewniającego należytąrealizacjęzamówienia, pamiętając jednocześnie o konieczności
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Dodatkowo należy wskazać,że Zamawiający, dopuszczając do udziału wykonawców, którzy
nie tylko wykazali sięwykonaniem wdrożeńusług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure)
ale także tych, którzy wyłącznie obsługująwdrożenia wcześniej wykonane, rozszerzył krąg
potencjalnych wykonawców, co w efekcie doprowadziło do poszerzenia konkurencji.
Zatem zarzut Odwołującego,że przez określenie warunku udziału w postępowaniu i
dopuszczenie do udziału w nim także podmiotów, którzy wyłącznie obsługująwykonane już
wdrożenia, Zamawiający wykroczył poza zakres przedmiotu zamówienia, nie zasługuje
na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał ponadto,że takie sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu, które w istocie rozszerza krąg potencjalnych wykonawców naruszyło jego
uzasadniony interes i uniemożliwiło mu udział w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego posiadania koncesji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobami i technologiąo przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, określonej w sekcji III. 2.1 pkt 8 Ogłoszenia, skład orzekający
Izby, wziął pod uwagęwyjaśnienia złożone przez Zamawiającego do protokołu rozprawy,
poparte treściąsiwz z których wynika,że przedmiot zamówienia, obejmuje między innymi
urządzenia przeznaczone albo przystosowane do eliminacji emisji ujawniającej i/lub
spełniające wymagania odporności elektromagnetycznej, ujęte w załączniku nr 2 „Wykaz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT” – „WT XI Wyroby
i technologie związane z ochronąinformacji niejawnych” do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 i z 2003r. Nr 219, poz. 2152).
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający mając wiedzę,że przedmiot zamówienia,
objęty niniejszym postępowaniem obejmuje także urządzenia, na których obrót lub
wytwarzanie konieczne jest posiadanie koncesji, miał uzasadnione podstawy, abyżądać
przedstawienia przez Wykonawców stosownych koncesji. Odwołujący nie przedstawił na tę
okolicznośćdowodu przeciwnego, w szczególności nie zakwestionował,że na sprzęt
wskazany przez Zamawiającego taka koncesja nie jest wymagana.
Zatem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy i art. 7 oraz art. 22 ust. 2 ustawy i § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z wycofaniem w trakcie rozprawy zarzutu dotyczącego braku
zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Wobec nie stwierdzenia naruszeńprzepisów ustawy, które mogłyby miećistotny
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne Izba oddaliła
odwołanie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
