rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1326 /08
KIO/UZP 1326 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn protestu z dnia 28 października 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD Stanisław Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn protestu z dnia 28 października 2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Budowlano-Montażowego FLISBUD Stanisław Flis
ul. Boh. Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 640 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt
złotych
zero
groszy)
przez
Gminę
Nadarzyn
ul. Mszczonowska 19, 05-830 Nadarzyn na rzecz INTERBUD Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowębudynku Urzędu Gminy
Nadarzyn, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1, poz. 152721
z 7.07.2008 r.), w dniu 28 października 2008 r. został złożony protest, a następnie odwołanie
przez INTERBUD Sp. z o.o. z Opoczna.
Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 21 października 2008 r.
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i o odrzuceniu oferty. Jako podstawętych
czynności Zamawiający podał następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) i okoliczności:
I. W zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez brak przedłużenia ważności wadium, nie wniesienie
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, oraz brak zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą;
b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy – przez niespełnienie warunku
posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum
1 000 000,00 PLN i brak dokumentu potwierdzającego wiarygodnośćfinansową.
II. W zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
- występowanie w kilku pozycjach kosztorysu ofertowego rozbieżności pomiędzy
kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót:
a) w kosztorysie ofertowym "Instalacje sanitarne" w poz. 144 jest: "Studnie rewizyjne ośr.
800 mm z kręgów betonowych, wewnątrz budynków wykonanie w gotowym wykopie, o gł. do
10m", zaśw przedmiarze robót: "Studnie schładzające ";
b) w kosztorysie ofertowym "Instalacje sanitarne" w poz. 245 jest: "Osadniki deszczoweżeliwne ośrednicy 150 mm , zaśw przedmiarze robót: "Osadniki deszczowe PCV”,
c) w kosztorysie ofertowym "Wentylacja mechaniczna" w poz.30 jest: ”Izolacja „ kanałów
wentylacyjnych wełnąmineralnągr.40 mm", zaśw przedmiarze robót: "Jednowarstwowa
izolacja o grubości 80 mm,
d) w kosztorysie ofertowym "Zagospodarowanie terenu" w poz. 6 i 15 jest: wykonanie koryt
o głębokości ,,20 cm", zaśw przedmiarze robót: ,,15 cm";
e) w kosztorysie ofertowym "Instalacja elektryczna" w poz. 89-93 jest: ,,3x40W", zaś
w przedmiarze robót: ,,2x40W"
f) w kosztorysie ofertowym "Roboty budowlane" w poz. 67 nie uwzględniono wiatroizolacji;
g) w kosztorysie ofertowym "Roboty budowlane" w poz. 44 i 45 jest: „KNR” zaś
w przedmiarze robót: „KNR–W”;
h) w kosztorysie ofertowym "Roboty budowlane" w poz. 150 jest: „NNRKB 096", zaś
w przedmiarze robót: ”NNRKB 202";
i) w kosztorysie ofertowym "Instalacje teletechniczne" w poz. 29 jest: ”KNNR 5 1209-11",
zaśw przedmiarze robót: ”KNNR 51209-06".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Gminie Nadarzyn naruszenie przepisów art. 24 ust.
l pkt 10, oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 6 a także art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
- przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego za nieprzedłużenie wadium,
- przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego za nie spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiarygodności finansowej, i brak dokumentu potwierdzającego
spełnianie tego warunku,
- przez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w tekście oferty
Odwołującego,
- przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznanie za złożonąprzez wykonawcę
wykluczonego, a także za zawierającąomyłki rachunkowe, których nie można poprawić
na podstawie art. 88 Pzp, lub błędy w obliczeniu ceny,
- przez nierzetelne dokonywanie oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu oraz oceny jego oferty.
Odwołujący podniósłże, naruszenie przez Zamawiającego powyższych przepisów wobec
faktu,że oferta Odwołującego zawiera najniższącenę, spowodowało uszczerbek interesu
prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego stanowisko
Zamawiającego jest niezasadne, a tym samym decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty jest błędna, co uzasadnił
przedstawionąponiżej argumentacją.
Ad I.a Odwołujący stwierdził,że zabezpieczył ofertęGwarancjąubezpieczeniowązapłaty
wadium nr Gwo/8/2008/071-30-03 z dnia 8 sierpnia 2008 r., której termin obowiązywania
obejmował okres od 12 sierpnia 2008 r. do 10 września 2008 r. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2008 r., Odwołujący w dniu 2 września 2008 r., a więc na
8 dni przed upływem terminu obowiązywania gwarancji, dostarczył Zamawiającemu oryginał
Aneksu nr 1/2008 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr Gwo/8/2008 z dnia
08 sierpnia 2008 r., wystawiony 27 sierpnia 2008 r., przedłużający termin obowiązywania
gwarancji do 10 listopada 2008 r. Za nieprawdziwy uznał także kolejny zarzut w tym
zakresie, jakoby w odpowiedzi na pismo z dnia 17 października 2008 r. wyrażając zgodęna
przedłużenie terminu związania ofertą, zaniechał jednoczesnego przedłużenia wadium, albo
wniesienia nowego wadium na przedłużony okres. Podkreślił,że w dniu 21 października
2008 r. przesłał faksem oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertąoraz Aneks nr 2/2008 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr Gwo/8/2008
z dnia 08 sierpnia 2008 r., wystawiony 21 października 2008 r., przedłużający termin
obowiązywania gwarancji, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, do 20 grudnia 2008 r.
Natomiast w dniu 22 października 2008 r. dostarczył Zamawiającemu oryginały
wymienionych dokumentów, dochowując terminu wyznaczonego w piśmie Zamawiającego
z dnia 17 października 2008 r. co potwierdza,że Aneks 02/2008 także został dostarczony
przed upływem terminu ważności gwarancji wadialnej (10 listopada 2008 r.).
Ad. I. b Odwołujący ocenił dokonanąprzez Zamawiającego analizędanych zawartych
w zaświadczeniu banku, jako wybiórcząi nie uwzględniającąwszystkich informacji
w nim zawartych. Zarzucił brak ustosunkowania siędo faktu, iżOdwołujący posiada limit
wierzytelności w kwocie 1 100 000,00 PLN. Posiadanie limitu wierzytelności oznacza,
zdolnośćkredytowąna 1 100 000,00 PLN, co potwierdza spełnianie warunku jaki
przewidywała specyfikacja. Za niezrozumiałe przyjął przemilczenie tego faktu
w uzasadnieniu wykluczenia i wywodzenie o rzekomo brakującychśrodkach w oparciu
o pozostałe dane zawarte w opinii bankowej (214 333,41 PLN - saldośrodków dostępnych
na rachunku oraz 500 000,00 PLN - zdolnośćkredytowa w przypadku wygrania przetargu
publicznego). W przekonaniu Odwołującego Zamawiający jako podstawęprawną
wykluczenia Odwołującego niesłusznie zastosował także przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie, z którym wykluczeniu podlega wykonawca, który nie złożył oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyżprzepis
ten nie może miećzastosowania w sytuacji, w której złożono dokument, który potwierdza
spełnianie wyznaczonego warunku.
Ad II. Odwołujący zakwestionował odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp,
przez przywołanie w uzasadnieniu tej decyzji, szeregu rozbieżności między kosztorysem
ofertowym a przedmiarem robót, które ograniczająsięjedynie do ich wyliczenia, nie dowodzi
to, iżrozbieżności te rzeczywiście powodująniezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Niezgodności Odwołujący wyjaśnił następująco:
Ad II a) użycie w opisie poz. 144 kosztorysu ofertowego "Instalacje sanitarne" określenia
"studnia rewizyjna" zamiast "studnia schładzająca" jest nieścisłością. Norma KNNR 4 0224-
01 przywołana przez Zamawiającego odnosi siędo studni rewizyjnych i program
kosztorysowy używany przez Odwołującego po wpisaniu podstaw wyceny wygenerował opis
pozycji zawierający sformułowanie "studnia rewizyjna," a nie tak jak podał Zamawiający
w przedmiarze "schładzająca". Przeoczenie przez Odwołującego tej niezgodności i nie
poprawienie opisu omawianej pozycji kosztorysowej jest przyczynąpowstania niniejszej
rozbieżności. Nie jest to więc celowe zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia
a przypadkowa niedokładność, która charakteryzuje omyłkępisarską.
Ad II b) oryginalna norma zastosowana przez Zamawiającego (KNNR 4 0215-02) odnosi się
do osadnikażeliwnego. Odwołujący przeoczył rozbieżnośćpomiędzy wygenerowanym
opisem pozycji ("osadnikżeliwny") a zawartym w przedmiarze robót ("osadnik PCV"). Jest to
więc pomyłka pisarska, nie zaśniezgodnośćoferty z treściąSIWZ,
Ad II c) oryginalna norma przywołana przez Zamawiającego w pozycji 30 (KNR 2-16 0305-
04) przewiduje izolacje o grubości 40-60 mm. Wprowadzenie do programu kosztorysującego
podstawy wyceny spowodowało wygenerowanie opisu pozycji, w tym przypadku zawierającą
wartośćgrubości izolacji 40-60 mm. Wielkośćzawarta ostatecznie w ofercie Odwołującego
(40 mm), jest pomyłkowo pozostawionąwartościąz przywołanego przedziału liczb, co nie
było celowym działaniem Odwołującego, w sytuacji gdy przedmiar zawiera wymiar 30 mm,
Ad II d) oryginalna norma zastosowana przez Zamawiającego i przeniesiona w poz. 6 i 15
kosztorysu ofertowego "Zagospodarowanie terenu" to KNR 231 0101-01 przewiduje
wykonanie koryt o głębokości 20 cm. Stąd rozbieżnośćw stosunku do przedmiaru robót,
(15 cm) która pomyłkowo nie została poprawiona,
Ad II e) oryginalna norma przywołana przez Zamawiającego zawiera zapis "do 3x40" a nie
"do 2x40" jak w przedmiarze. Stąd rozbieżnośćw stosunku do przedmiaru robót, która
pomyłkowo nie została poprawiona,
Ad II f) błąd w ofercie Odwołującego w kosztorysie ofertowym "Roboty budowlane" w poz.
67, jakoby pozycja ta nie uwzględniała wiatroizolacji, jest rzekomy. Nie wpisanie zwrotu
"z wiatroizolacją" w pozycji kosztorysu ofertowego wynika jedynie z pomyłkowego
niedostosowania
wygenerowanego
przez
program
kosztorysujący
opisu
pozycji
kosztorysowej do opisu pozycji przedmiarowej. Obie pozycje odnosząsięjednak do tej
samej normy KNNR 2 0508-01, która przewiduje wykonanie pokrycia dachu z wiatroizolacją,
co wynika z wyszczególnienia robót dla przedmiotowej normy w opisie katalogu odnośnych
norm, informacja ta została w innej formie zapisana w ofercie (przez powołanie sięna
właściwąnormęKNR a nie poprzez dodatkowe wpisanie wiatroizolacji w opis pozycji
kosztorysowej),
Ad II g) wyrażeniem tej samej treści w innej formie jest także wpisanie w poz. 44 i 45
kosztorysu ofertowego "Roboty budowlane" oznaczenia normy KNR WACETOB zamiast
KNR-W jak to ma miejsce w przedmiarze robót. "W" w zwrocie "KNR-W" oznacza, iżtwórcą
tej normy jest firma Wacetob, co jest uwzględnione także w ofercie Odwołującego,
Ad II h) jako zmianętreści SIWZ nie można traktowaćtakże zapisu normy w poz. 150
kosztorysu "Roboty budowlane". Zapis NNRKB 006 oznacza, iżjest to załącznik nr 6 do
normy KNR 202, co równieżwynika z przedmiaru Zamawiającego: zapis "z VI". Nie można tu
więc mówićo zmianie treści oferty w stosunku do treści SIWZ, a jedynie o zapisaniu tych
samych danych w innej formie. Zmiana formy nie może jednak stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty.
Ad II i) rozbieżnośćodnosi sięnie do błędnego opisu pozycji kosztorysu w stosunku do
pozycji przedmiaru a do rozbieżności w przywołanych podstawach wyceny (KNNR 5 1209-11
zamiast KNNR 5 1209-06). Zmiana ta jest przypadkowa i polega na omyłkowym wpisaniu
w poz. 29 kosztorysu ofertowego normy dotyczącej tej samej kategorii robót: wykonywanie
otworów wścianach lub stropach, jednak nie ceglanych a betonowych. Wykonanie otworów
w betonie jest trudniejsze, nie ma więc racjonalnego uzasadnienia dla celu w jakim
Odwołujący miałbyświadomie dokonaćtakiej zmiany.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
3) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 października 2008 r., do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu w dniu 31 października 2008 r. przystąpił FLISBUD Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe Stanisław Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim, który opowiedział się
za stanowiskiem Zamawiającego.
Zamawiający oddalił protest w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, pozostawiając go bez rozpatrzenia.
W dniu 12 listopada 2008 r. zostało złożone odwołanie, z kopiąprzekazanąZamawiającemu
w tym samym terminie, w którym zarzuty i wnioski protestu potrzymano w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił swoje przystąpienie
w dniu 25 listopada 2008 r., wykonawca FLISBUD Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe
Stanisław Flis, który powołał sięna interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jakoże złożył
kolejnąnajkorzystniejsząofertę.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt niniejszej sprawy,
protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego,
przedmiaru robót, wyroku KIO/UZP 1003/2008.
Ponadto rozważyła stanowiska przedstawione do protokołu rozprawy przez pełnomocników
stron i Przystępującego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Protest został złożony 28 października 2008 r., zatem zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), do protestów i dotyczących ich odwołań, wnoszonych od
dnia wejścia wżycie ustawy nowelizacyjnej, stosuje sięprzepisy tej ustawy.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.
Oferta Odwołującego podaje najniższącenę, to jest 10 899 142,87 zł.
Oferta Przystępującego zawiera kolejnącenę, to jest 10 959 634,04 zł.
W rozdziale X SIWZ wymagane było wniesienie wadium na kwotę120 000,00 zł.
W dokumentach oferty, Odwołujący złożył gwarancjęubezpieczeniowąwystawionąprzez
PZU SA nr Gwo/8/2008, której prawidłowośćnie została zakwestionowana przez
Zamawiającego. W związku z zawieszeniem terminu związania ofertąwskutek protestów,
przedłużonego o dalsze 60 dni, na wniosek Zamawiającego. Zamawiający wzywał
wykonawców do przedłużenia wadium, pismem z dnia 17 października 2008 r. o wyrażenie
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. oraz o przedłużenie ważności wadium lub
wniesienie nowego wadium do dnia 20 grudnia 2008 r.
Odwołujący w zakreślonym terminie do 22 października 2008 r., przesłał w pierwszej
kolejności faksem, a następnie złożył w oryginale, pismo akceptujące przedłużenie okresu
związania ofertądo dnia 20 grudnia 2008 r., wraz z aneksem Nr 2/2008 do gwarancji
ubezpieczeniowej, poświadczającym jej przedłużenie do 20 grudnia 2008 r. Izba stwierdza,że Odwołujący wykazał, iżjego oferta pozostaje zabezpieczona wadium bez przerw, przez
okres związania ofertą. Termin jej obowiązywania został przez wystawcęoznaczony finalnie
do dnia 20 grudnia 2008 r. Aneks został złożony przed upływem okresu zabezpieczenia
wadium, na który opiewał poprzedni aneks do gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1/ 2008 r.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp, za nie wniesienie wadium i nie wyrażenie zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą. Bez znaczenia jest podnoszona okoliczność, iżw tekście aneksu nr
2/2008 do gwarancji, wystawiający zastrzegł początek jej ważności od 11.11.2008 r.,
w przeciwnym bowiem przypadku okres wadium, biorąc pod uwagęobydwa aneksy i daty
ich wystawienia, zostałby częściowo zdublowany.
W rozdziale VII pkt 1, pkt 3 SIWZ, wymagane było złożenie w dokumentach oferty
informacji z banku, potwierdzającej posiadanie przez wykonawcęśrodków finansowych, lub
zdolności kredytowej, minimum 1 000 000,00 zł. Odwołujący złożył zaświadczenie z dnia
02.07.2008 r. wystawione przez Raiffeisen BANK O/Piotrków Trybunalski potwierdzające:
- posiadanie na rachunkuśrodków w kwocie 214 333,41 zł.,
- posiadanie zdolności kredytowej w przypadku uzyskania zamówienia w kwocie 500 000 zł,
- korzystanie z limitu wierzytelności do kwoty 1 100 000,00 zł.
Zamawiający nie podważył wiarygodności finansowej Odwołującego podczas pierwszej
oceny, dokonanej w dniu 21 sierpnia 2008 r. Nie nastąpiłażadna zmiana okoliczności,
w tym zakresie, która uzasadniałaby zmianęstanowiska Zamawiającego. Izba podzieliła
argumentacjęOdwołującego,że posiadania zdolności kredytowej nie należy utożsamiać
z dysponowaniemśrodkami finansowymi w realnie posiadanej kwocie. Zgodnie z art. 70
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U z 1997 r., Nr 140, poz. 939 ze
zmian.), zdolnośćkredytowa oznacza "zdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz
z odsetkami w terminach określonych w umowie". Mając limit wierzytelności na kwotę
1 100 000,00 PLN nie można stwierdzić, iżOdwołujący posiadaśrodki finansowe w tej
wysokości, należy jednak uznać, iżmoże dysonowaćśrodkami finansowymi do wysokości tej
kwoty. Gdyby Bank wystawiający zaświadczenie, nie uznawał istotności informacji o limicie
wierzytelności, dla celów poświadczenia wiarygodności finansowej z tytułu uczestnictwa
w przetargu przez swojego klienta, wówczas by jej nie zamieścił w treści wydawanego
dokumentu. Wynika to równieżz wyjaśnieńBanku do wystawionego zaświadczenia z dnia
24.11.2008 r., złożonych jako dowód w sprawie. Istotne w ocenie Izby jest dysponowanieśrodkami finansowymi w wymaganej przez Zamawiający kwocie bez względu na to jakim
instrumentem w zakresie kredytowania oferowanego przez Bank posłuży sięwykonawca.
Powyższe ustalenia, potwierdzająspełnianie postawionego przez Zamawiającego warunku.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania, z zarzutem,że nie spełnia warunku udziału –
wykazania wiarygodności finansowej iże nie złożył w tym przedmiocie wymaganego
dokumentu, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia i narusza przepisy art. 22 ust. 1 pkt 3
Pzp, art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W zakresie podniesionych pomyłek i nieścisłości w kosztorysie ofertowym Odwołującego,
Izba stwierdza,że Zamawiający ustanowił formęwynagrodzenia kosztorysowego, co wynika
z postanowieńrozdziału XIV SIWZ i § 12 wzoru umowy, które między innymi stanowią,że ostateczne wynagrodzenie wykonawcy zostanie ustalone na podstawie faktycznego
obmiaru robót objętych umowąoraz kosztorysu powykonawczego, uwzględniającego stałe
ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego.
Dla zachowania porównywalności ofert, zasadąjest przy wynagrodzeniu kosztorysowym,że zakres wycenionych kosztorysem ofertowym prac (ilość) oraz ich przedmiot powinny być
identyczne we wszystkich ofertach.
Przedmiary i kosztorysy ofertowe sądokumentami obszernymi i szczegółowymi do tego
stopnia,że łatwo można popełnićomyłkę, zarówno przy ich sporządzaniu jak i sprawdzaniu.
Nie można odmówićZamawiającemu prawa do odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi
niezgodnośćkosztorysu ofertowego (oferty), z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jeszcze przed ostatecznym wyborem oferty, nawet przy dokonywaniu
ponownej oceny ofert, nakazanej w tym przypadku wyrokiem KIO z dnia 6.10. 2008 r. sygn.
akt KIO/UZP 1003/08. Czynnośćtakąpowinna jednak poprzedzaćrzetelna analiza
możliwości wyeliminowania omyłek pisarskich, czy rachunkowych. Zatem obowiązkiem
Zamawiającego było uprzednie ustalenie, które z inkryminowanych niezgodności mają
charakter omyłek, a które jednoznacznie stanowiąo niezgodności zaoferowanego
przedmiotuświadczenia z treściąSIWZ.
Izba stwierdza,że mimo iżOdwołujący podnosił tąokolicznośćw zarzutach protestu i wnosił
o sprostowanie popełnionych pomyłek, Zamawiający oddalając protest nie rozpatrzył tychżądań. Pozostawienie protestu bez rozpatrzenia jest prawnie dopuszczalne. Jednak zarówno
przepisy art. 87 i art. 88 Pzp, w brzmieniu obowiązującym do 23.10.2008 r. jak i art. 87 ust. 2
Pzp po nowelizacji, nakładająna Zamawiającego obowiązek poprawiania omyłek w ofercie z
urzędu i powiadamiania o tym fakcie wykonawców.
Zamawiający zaniechał zatem dokonania prawem nakazanych czynności uznając,że stan
faktyczny wynikający z oceny ofert nie wyczerpuje przesłanek powołanych w wyżej
wymienionych przepisach.
Zgodnie z utrwalonądefinicjąomyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które sąłatwe do
zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładnośćnasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń. Może to być
błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się
sama przez siękażdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens
oświadczenia pozostaje bez zmian.
Jako oczywiste omyłki, w ocenie Izby kwalifikująsięwskazane w pkt. II lit. a, b, c, d, e, f,
gdyżzakres robót oprócz opisu w kosztorysie ofertowym, dookreśla powołana w kosztorysie
pozycja katalogu norm nakładów. Powołanie sięna inny katalog, (innąnazwętego samego
katalogu) przy pozostawieniu prawidłowego opisu pozycji kosztorysu, zgodnego
z przedmiarem, stanowi jedynie omyłkępisarską(pkt II lit. g, h). pomyłka równieżwystępuje
w pozycji II lit. i, gdyżrodzajów otworów (przejść) determinuje rodzajścian, stropów, w
których zgodnie z projektem będąwykonywane.
Skład orzekający Izby, w oparciu ustalenia poczynione na rozprawie i przeprowadzone
dowody, podzielił stanowisko Odwołującego,że wskazane przez Zamawiającego różnice
pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót stanowąoczywiste omyłki pisarskie,
które Zamawiający powinien był poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Oprócz omyłek
widocznych od razu, jako omyłki mogązostaćuznane takie niedokładności, które wynikająz
porównania odnośnych zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach. Izba w całości
przyjęła wyjaśnienia Odwołującego dotyczące oznaczenia tych samych katalogów przy
użyciu ich innej nazwy, wymienionych w pkt II lit. g, h, – gdyżZamawiający w tym zakresie
nie przedstawił dowodu przeciwnego ani nie wykazał zmiany wielkości nakładów
przekładających sięna cenęoferty. W pkt II lit f opuszczenie w opisie kosztorysu ofertowego
wyrazu z „wiatroizolacją” uzupełnia podanie prawidłowego katalogu norm nakładów
rzeczowych w tej pozycji kosztorysu gdzie w opisie według normy wykonanie „wiatroiolacji”
sięznajduje.
Różnice w kosztorysie ofertowym w odniesieniu do poz. II a, b, c, d, e, - stanowiąomyłkę
wynikającąz przyjęcia norm nakładów katalogów powołanych w przedmiarze, bez
uwzględnienia
dokonanych
przez
Zamawiającego
poprawek
w
tych
pozycjach,
zmieniających opisy katalogowe. Zamawiający winien wyraźnie oznaczyćpozycje w których
zmienił opis katalogowy, aby wykonawcy mogli to uwzględnićw swoich ofertach i uniknąć
omyłek, czego zaniechał. Należy zatem stwierdzić,że omyłki były wywołane działaniami
Zamawiającego.
Zamawiający nie udowodnił rozbieżności, stanowiących niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a także ich wpływu na cenęoferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Nieuzasadnione jest przywołanie przez Zamawiającego jako podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zarzut Zamawiającego, iżoferta Odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny jest bezzasadny. Zamawiający nie podałżadnej pozycji,
w której występowałby błąd rachunkowy, jako wynik operacji na danych liczbowych, lub inny
błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący prawidłowo obliczył cenęoferty, a także ceny
poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Izba uznała,że zarzuty Odwołującego, co do naruszenia przepisów wskazanych w
odwołaniu, a rozpoznawanych w granicach zarzutów protestu, przywołanych w treści
uzasadnienia, znalazły potwierdzenie. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego,że
Odwołujący nie zwracał sięo sprostowanie omyłek w kosztorysie, bo zaprzecza temu treść
protestu. Zarzut został w proteście podniesiony i podtrzymany w odwołaniu. Z tych względów
wbrew stanowisku Zamawiającego, nie zachodziła przeszkoda, do rozpoznania odwołania w
tym zakresie, wynikająca z ograniczeńnałożonych art. 191 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp uwzględniła odwołanie.
Natomiast na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty
oraz nakazała powtórzenie badania i oceny ofert.
Zamawiający dokonując nakazanych czynności ma obowiązek zastosowaćprzepis art. 4 ust.
1 ustawy z dnia 4 września 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo ZamówieńPublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171, poz. 1058)
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zmienionym
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 10.10.2008 r. (Dz U. Nr 128, poz. 886, Dz.U.
z 2008 r. nr 182 poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Nadarzyn ul. Mszczonowska 19,
05-830 Nadarzyn i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 640 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt
złotych
zero
groszy)
przez
Gminę
Nadarzyn
ul. Mszczonowska 19, 05-830 Nadarzyn na rzecz INTERBUD Sp. z o.o.
ul. Przemysłowa 5a, 26-300 Opoczno stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz INTERBUD Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 5a,
26-300 Opoczno.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowębudynku Urzędu Gminy
Nadarzyn, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1, poz. 152721
z 7.07.2008 r.), w dniu 28 października 2008 r. został złożony protest, a następnie odwołanie
przez INTERBUD Sp. z o.o. z Opoczna.
Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 21 października 2008 r.
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i o odrzuceniu oferty. Jako podstawętych
czynności Zamawiający podał następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) i okoliczności:
I. W zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp:
a) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 – przez brak przedłużenia ważności wadium, nie wniesienie
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, oraz brak zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą;
b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy – przez niespełnienie warunku
posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości minimum
1 000 000,00 PLN i brak dokumentu potwierdzającego wiarygodnośćfinansową.
II. W zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy
- występowanie w kilku pozycjach kosztorysu ofertowego rozbieżności pomiędzy
kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót:
a) w kosztorysie ofertowym "Instalacje sanitarne" w poz. 144 jest: "Studnie rewizyjne ośr.
800 mm z kręgów betonowych, wewnątrz budynków wykonanie w gotowym wykopie, o gł. do
10m", zaśw przedmiarze robót: "Studnie schładzające ";
b) w kosztorysie ofertowym "Instalacje sanitarne" w poz. 245 jest: "Osadniki deszczoweżeliwne ośrednicy 150 mm , zaśw przedmiarze robót: "Osadniki deszczowe PCV”,
c) w kosztorysie ofertowym "Wentylacja mechaniczna" w poz.30 jest: ”Izolacja „ kanałów
wentylacyjnych wełnąmineralnągr.40 mm", zaśw przedmiarze robót: "Jednowarstwowa
izolacja o grubości 80 mm,
d) w kosztorysie ofertowym "Zagospodarowanie terenu" w poz. 6 i 15 jest: wykonanie koryt
o głębokości ,,20 cm", zaśw przedmiarze robót: ,,15 cm";
e) w kosztorysie ofertowym "Instalacja elektryczna" w poz. 89-93 jest: ,,3x40W", zaś
w przedmiarze robót: ,,2x40W"
f) w kosztorysie ofertowym "Roboty budowlane" w poz. 67 nie uwzględniono wiatroizolacji;
g) w kosztorysie ofertowym "Roboty budowlane" w poz. 44 i 45 jest: „KNR” zaś
w przedmiarze robót: „KNR–W”;
h) w kosztorysie ofertowym "Roboty budowlane" w poz. 150 jest: „NNRKB 096", zaś
w przedmiarze robót: ”NNRKB 202";
i) w kosztorysie ofertowym "Instalacje teletechniczne" w poz. 29 jest: ”KNNR 5 1209-11",
zaśw przedmiarze robót: ”KNNR 51209-06".
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – Gminie Nadarzyn naruszenie przepisów art. 24 ust.
l pkt 10, oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 6 a także art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
- przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego za nieprzedłużenie wadium,
- przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego za nie spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiarygodności finansowej, i brak dokumentu potwierdzającego
spełnianie tego warunku,
- przez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek pisarskich w tekście oferty
Odwołującego,
- przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uznanie za złożonąprzez wykonawcę
wykluczonego, a także za zawierającąomyłki rachunkowe, których nie można poprawić
na podstawie art. 88 Pzp, lub błędy w obliczeniu ceny,
- przez nierzetelne dokonywanie oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu oraz oceny jego oferty.
Odwołujący podniósłże, naruszenie przez Zamawiającego powyższych przepisów wobec
faktu,że oferta Odwołującego zawiera najniższącenę, spowodowało uszczerbek interesu
prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego stanowisko
Zamawiającego jest niezasadne, a tym samym decyzja o wykluczeniu Odwołującego
z przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty jest błędna, co uzasadnił
przedstawionąponiżej argumentacją.
Ad I.a Odwołujący stwierdził,że zabezpieczył ofertęGwarancjąubezpieczeniowązapłaty
wadium nr Gwo/8/2008/071-30-03 z dnia 8 sierpnia 2008 r., której termin obowiązywania
obejmował okres od 12 sierpnia 2008 r. do 10 września 2008 r. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2008 r., Odwołujący w dniu 2 września 2008 r., a więc na
8 dni przed upływem terminu obowiązywania gwarancji, dostarczył Zamawiającemu oryginał
Aneksu nr 1/2008 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr Gwo/8/2008 z dnia
08 sierpnia 2008 r., wystawiony 27 sierpnia 2008 r., przedłużający termin obowiązywania
gwarancji do 10 listopada 2008 r. Za nieprawdziwy uznał także kolejny zarzut w tym
zakresie, jakoby w odpowiedzi na pismo z dnia 17 października 2008 r. wyrażając zgodęna
przedłużenie terminu związania ofertą, zaniechał jednoczesnego przedłużenia wadium, albo
wniesienia nowego wadium na przedłużony okres. Podkreślił,że w dniu 21 października
2008 r. przesłał faksem oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertąoraz Aneks nr 2/2008 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr Gwo/8/2008
z dnia 08 sierpnia 2008 r., wystawiony 21 października 2008 r., przedłużający termin
obowiązywania gwarancji, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, do 20 grudnia 2008 r.
Natomiast w dniu 22 października 2008 r. dostarczył Zamawiającemu oryginały
wymienionych dokumentów, dochowując terminu wyznaczonego w piśmie Zamawiającego
z dnia 17 października 2008 r. co potwierdza,że Aneks 02/2008 także został dostarczony
przed upływem terminu ważności gwarancji wadialnej (10 listopada 2008 r.).
Ad. I. b Odwołujący ocenił dokonanąprzez Zamawiającego analizędanych zawartych
w zaświadczeniu banku, jako wybiórcząi nie uwzględniającąwszystkich informacji
w nim zawartych. Zarzucił brak ustosunkowania siędo faktu, iżOdwołujący posiada limit
wierzytelności w kwocie 1 100 000,00 PLN. Posiadanie limitu wierzytelności oznacza,
zdolnośćkredytowąna 1 100 000,00 PLN, co potwierdza spełnianie warunku jaki
przewidywała specyfikacja. Za niezrozumiałe przyjął przemilczenie tego faktu
w uzasadnieniu wykluczenia i wywodzenie o rzekomo brakującychśrodkach w oparciu
o pozostałe dane zawarte w opinii bankowej (214 333,41 PLN - saldośrodków dostępnych
na rachunku oraz 500 000,00 PLN - zdolnośćkredytowa w przypadku wygrania przetargu
publicznego). W przekonaniu Odwołującego Zamawiający jako podstawęprawną
wykluczenia Odwołującego niesłusznie zastosował także przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie, z którym wykluczeniu podlega wykonawca, który nie złożył oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyżprzepis
ten nie może miećzastosowania w sytuacji, w której złożono dokument, który potwierdza
spełnianie wyznaczonego warunku.
Ad II. Odwołujący zakwestionował odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp,
przez przywołanie w uzasadnieniu tej decyzji, szeregu rozbieżności między kosztorysem
ofertowym a przedmiarem robót, które ograniczająsięjedynie do ich wyliczenia, nie dowodzi
to, iżrozbieżności te rzeczywiście powodująniezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Niezgodności Odwołujący wyjaśnił następująco:
Ad II a) użycie w opisie poz. 144 kosztorysu ofertowego "Instalacje sanitarne" określenia
"studnia rewizyjna" zamiast "studnia schładzająca" jest nieścisłością. Norma KNNR 4 0224-
01 przywołana przez Zamawiającego odnosi siędo studni rewizyjnych i program
kosztorysowy używany przez Odwołującego po wpisaniu podstaw wyceny wygenerował opis
pozycji zawierający sformułowanie "studnia rewizyjna," a nie tak jak podał Zamawiający
w przedmiarze "schładzająca". Przeoczenie przez Odwołującego tej niezgodności i nie
poprawienie opisu omawianej pozycji kosztorysowej jest przyczynąpowstania niniejszej
rozbieżności. Nie jest to więc celowe zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia
a przypadkowa niedokładność, która charakteryzuje omyłkępisarską.
Ad II b) oryginalna norma zastosowana przez Zamawiającego (KNNR 4 0215-02) odnosi się
do osadnikażeliwnego. Odwołujący przeoczył rozbieżnośćpomiędzy wygenerowanym
opisem pozycji ("osadnikżeliwny") a zawartym w przedmiarze robót ("osadnik PCV"). Jest to
więc pomyłka pisarska, nie zaśniezgodnośćoferty z treściąSIWZ,
Ad II c) oryginalna norma przywołana przez Zamawiającego w pozycji 30 (KNR 2-16 0305-
04) przewiduje izolacje o grubości 40-60 mm. Wprowadzenie do programu kosztorysującego
podstawy wyceny spowodowało wygenerowanie opisu pozycji, w tym przypadku zawierającą
wartośćgrubości izolacji 40-60 mm. Wielkośćzawarta ostatecznie w ofercie Odwołującego
(40 mm), jest pomyłkowo pozostawionąwartościąz przywołanego przedziału liczb, co nie
było celowym działaniem Odwołującego, w sytuacji gdy przedmiar zawiera wymiar 30 mm,
Ad II d) oryginalna norma zastosowana przez Zamawiającego i przeniesiona w poz. 6 i 15
kosztorysu ofertowego "Zagospodarowanie terenu" to KNR 231 0101-01 przewiduje
wykonanie koryt o głębokości 20 cm. Stąd rozbieżnośćw stosunku do przedmiaru robót,
(15 cm) która pomyłkowo nie została poprawiona,
Ad II e) oryginalna norma przywołana przez Zamawiającego zawiera zapis "do 3x40" a nie
"do 2x40" jak w przedmiarze. Stąd rozbieżnośćw stosunku do przedmiaru robót, która
pomyłkowo nie została poprawiona,
Ad II f) błąd w ofercie Odwołującego w kosztorysie ofertowym "Roboty budowlane" w poz.
67, jakoby pozycja ta nie uwzględniała wiatroizolacji, jest rzekomy. Nie wpisanie zwrotu
"z wiatroizolacją" w pozycji kosztorysu ofertowego wynika jedynie z pomyłkowego
niedostosowania
wygenerowanego
przez
program
kosztorysujący
opisu
pozycji
kosztorysowej do opisu pozycji przedmiarowej. Obie pozycje odnosząsięjednak do tej
samej normy KNNR 2 0508-01, która przewiduje wykonanie pokrycia dachu z wiatroizolacją,
co wynika z wyszczególnienia robót dla przedmiotowej normy w opisie katalogu odnośnych
norm, informacja ta została w innej formie zapisana w ofercie (przez powołanie sięna
właściwąnormęKNR a nie poprzez dodatkowe wpisanie wiatroizolacji w opis pozycji
kosztorysowej),
Ad II g) wyrażeniem tej samej treści w innej formie jest także wpisanie w poz. 44 i 45
kosztorysu ofertowego "Roboty budowlane" oznaczenia normy KNR WACETOB zamiast
KNR-W jak to ma miejsce w przedmiarze robót. "W" w zwrocie "KNR-W" oznacza, iżtwórcą
tej normy jest firma Wacetob, co jest uwzględnione także w ofercie Odwołującego,
Ad II h) jako zmianętreści SIWZ nie można traktowaćtakże zapisu normy w poz. 150
kosztorysu "Roboty budowlane". Zapis NNRKB 006 oznacza, iżjest to załącznik nr 6 do
normy KNR 202, co równieżwynika z przedmiaru Zamawiającego: zapis "z VI". Nie można tu
więc mówićo zmianie treści oferty w stosunku do treści SIWZ, a jedynie o zapisaniu tych
samych danych w innej formie. Zmiana formy nie może jednak stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty.
Ad II i) rozbieżnośćodnosi sięnie do błędnego opisu pozycji kosztorysu w stosunku do
pozycji przedmiaru a do rozbieżności w przywołanych podstawach wyceny (KNNR 5 1209-11
zamiast KNNR 5 1209-06). Zmiana ta jest przypadkowa i polega na omyłkowym wpisaniu
w poz. 29 kosztorysu ofertowego normy dotyczącej tej samej kategorii robót: wykonywanie
otworów wścianach lub stropach, jednak nie ceglanych a betonowych. Wykonanie otworów
w betonie jest trudniejsze, nie ma więc racjonalnego uzasadnienia dla celu w jakim
Odwołujący miałbyświadomie dokonaćtakiej zmiany.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
3) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 października 2008 r., do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu w dniu 31 października 2008 r. przystąpił FLISBUD Przedsiębiorstwo
Budowlano Montażowe Stanisław Flis z siedzibąw Janowie Lubelskim, który opowiedział się
za stanowiskiem Zamawiającego.
Zamawiający oddalił protest w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, pozostawiając go bez rozpatrzenia.
W dniu 12 listopada 2008 r. zostało złożone odwołanie, z kopiąprzekazanąZamawiającemu
w tym samym terminie, w którym zarzuty i wnioski protestu potrzymano w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgłosił swoje przystąpienie
w dniu 25 listopada 2008 r., wykonawca FLISBUD Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe
Stanisław Flis, który powołał sięna interes prawny w uzyskaniu zamówienia, jakoże złożył
kolejnąnajkorzystniejsząofertę.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt niniejszej sprawy,
protokołu postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego,
przedmiaru robót, wyroku KIO/UZP 1003/2008.
Ponadto rozważyła stanowiska przedstawione do protokołu rozprawy przez pełnomocników
stron i Przystępującego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Protest został złożony 28 października 2008 r., zatem zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), do protestów i dotyczących ich odwołań, wnoszonych od
dnia wejścia wżycie ustawy nowelizacyjnej, stosuje sięprzepisy tej ustawy.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.
Oferta Odwołującego podaje najniższącenę, to jest 10 899 142,87 zł.
Oferta Przystępującego zawiera kolejnącenę, to jest 10 959 634,04 zł.
W rozdziale X SIWZ wymagane było wniesienie wadium na kwotę120 000,00 zł.
W dokumentach oferty, Odwołujący złożył gwarancjęubezpieczeniowąwystawionąprzez
PZU SA nr Gwo/8/2008, której prawidłowośćnie została zakwestionowana przez
Zamawiającego. W związku z zawieszeniem terminu związania ofertąwskutek protestów,
przedłużonego o dalsze 60 dni, na wniosek Zamawiającego. Zamawiający wzywał
wykonawców do przedłużenia wadium, pismem z dnia 17 października 2008 r. o wyrażenie
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. oraz o przedłużenie ważności wadium lub
wniesienie nowego wadium do dnia 20 grudnia 2008 r.
Odwołujący w zakreślonym terminie do 22 października 2008 r., przesłał w pierwszej
kolejności faksem, a następnie złożył w oryginale, pismo akceptujące przedłużenie okresu
związania ofertądo dnia 20 grudnia 2008 r., wraz z aneksem Nr 2/2008 do gwarancji
ubezpieczeniowej, poświadczającym jej przedłużenie do 20 grudnia 2008 r. Izba stwierdza,że Odwołujący wykazał, iżjego oferta pozostaje zabezpieczona wadium bez przerw, przez
okres związania ofertą. Termin jej obowiązywania został przez wystawcęoznaczony finalnie
do dnia 20 grudnia 2008 r. Aneks został złożony przed upływem okresu zabezpieczenia
wadium, na który opiewał poprzedni aneks do gwarancji ubezpieczeniowej Nr 1/ 2008 r.
Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp, za nie wniesienie wadium i nie wyrażenie zgody na przedłużenie okresu
związania ofertą. Bez znaczenia jest podnoszona okoliczność, iżw tekście aneksu nr
2/2008 do gwarancji, wystawiający zastrzegł początek jej ważności od 11.11.2008 r.,
w przeciwnym bowiem przypadku okres wadium, biorąc pod uwagęobydwa aneksy i daty
ich wystawienia, zostałby częściowo zdublowany.
W rozdziale VII pkt 1, pkt 3 SIWZ, wymagane było złożenie w dokumentach oferty
informacji z banku, potwierdzającej posiadanie przez wykonawcęśrodków finansowych, lub
zdolności kredytowej, minimum 1 000 000,00 zł. Odwołujący złożył zaświadczenie z dnia
02.07.2008 r. wystawione przez Raiffeisen BANK O/Piotrków Trybunalski potwierdzające:
- posiadanie na rachunkuśrodków w kwocie 214 333,41 zł.,
- posiadanie zdolności kredytowej w przypadku uzyskania zamówienia w kwocie 500 000 zł,
- korzystanie z limitu wierzytelności do kwoty 1 100 000,00 zł.
Zamawiający nie podważył wiarygodności finansowej Odwołującego podczas pierwszej
oceny, dokonanej w dniu 21 sierpnia 2008 r. Nie nastąpiłażadna zmiana okoliczności,
w tym zakresie, która uzasadniałaby zmianęstanowiska Zamawiającego. Izba podzieliła
argumentacjęOdwołującego,że posiadania zdolności kredytowej nie należy utożsamiać
z dysponowaniemśrodkami finansowymi w realnie posiadanej kwocie. Zgodnie z art. 70
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U z 1997 r., Nr 140, poz. 939 ze
zmian.), zdolnośćkredytowa oznacza "zdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz
z odsetkami w terminach określonych w umowie". Mając limit wierzytelności na kwotę
1 100 000,00 PLN nie można stwierdzić, iżOdwołujący posiadaśrodki finansowe w tej
wysokości, należy jednak uznać, iżmoże dysonowaćśrodkami finansowymi do wysokości tej
kwoty. Gdyby Bank wystawiający zaświadczenie, nie uznawał istotności informacji o limicie
wierzytelności, dla celów poświadczenia wiarygodności finansowej z tytułu uczestnictwa
w przetargu przez swojego klienta, wówczas by jej nie zamieścił w treści wydawanego
dokumentu. Wynika to równieżz wyjaśnieńBanku do wystawionego zaświadczenia z dnia
24.11.2008 r., złożonych jako dowód w sprawie. Istotne w ocenie Izby jest dysponowanieśrodkami finansowymi w wymaganej przez Zamawiający kwocie bez względu na to jakim
instrumentem w zakresie kredytowania oferowanego przez Bank posłuży sięwykonawca.
Powyższe ustalenia, potwierdzająspełnianie postawionego przez Zamawiającego warunku.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania, z zarzutem,że nie spełnia warunku udziału –
wykazania wiarygodności finansowej iże nie złożył w tym przedmiocie wymaganego
dokumentu, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia i narusza przepisy art. 22 ust. 1 pkt 3
Pzp, art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W zakresie podniesionych pomyłek i nieścisłości w kosztorysie ofertowym Odwołującego,
Izba stwierdza,że Zamawiający ustanowił formęwynagrodzenia kosztorysowego, co wynika
z postanowieńrozdziału XIV SIWZ i § 12 wzoru umowy, które między innymi stanowią,że ostateczne wynagrodzenie wykonawcy zostanie ustalone na podstawie faktycznego
obmiaru robót objętych umowąoraz kosztorysu powykonawczego, uwzględniającego stałe
ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego.
Dla zachowania porównywalności ofert, zasadąjest przy wynagrodzeniu kosztorysowym,że zakres wycenionych kosztorysem ofertowym prac (ilość) oraz ich przedmiot powinny być
identyczne we wszystkich ofertach.
Przedmiary i kosztorysy ofertowe sądokumentami obszernymi i szczegółowymi do tego
stopnia,że łatwo można popełnićomyłkę, zarówno przy ich sporządzaniu jak i sprawdzaniu.
Nie można odmówićZamawiającemu prawa do odrzucenia oferty, jeżeli stwierdzi
niezgodnośćkosztorysu ofertowego (oferty), z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jeszcze przed ostatecznym wyborem oferty, nawet przy dokonywaniu
ponownej oceny ofert, nakazanej w tym przypadku wyrokiem KIO z dnia 6.10. 2008 r. sygn.
akt KIO/UZP 1003/08. Czynnośćtakąpowinna jednak poprzedzaćrzetelna analiza
możliwości wyeliminowania omyłek pisarskich, czy rachunkowych. Zatem obowiązkiem
Zamawiającego było uprzednie ustalenie, które z inkryminowanych niezgodności mają
charakter omyłek, a które jednoznacznie stanowiąo niezgodności zaoferowanego
przedmiotuświadczenia z treściąSIWZ.
Izba stwierdza,że mimo iżOdwołujący podnosił tąokolicznośćw zarzutach protestu i wnosił
o sprostowanie popełnionych pomyłek, Zamawiający oddalając protest nie rozpatrzył tychżądań. Pozostawienie protestu bez rozpatrzenia jest prawnie dopuszczalne. Jednak zarówno
przepisy art. 87 i art. 88 Pzp, w brzmieniu obowiązującym do 23.10.2008 r. jak i art. 87 ust. 2
Pzp po nowelizacji, nakładająna Zamawiającego obowiązek poprawiania omyłek w ofercie z
urzędu i powiadamiania o tym fakcie wykonawców.
Zamawiający zaniechał zatem dokonania prawem nakazanych czynności uznając,że stan
faktyczny wynikający z oceny ofert nie wyczerpuje przesłanek powołanych w wyżej
wymienionych przepisach.
Zgodnie z utrwalonądefinicjąomyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które sąłatwe do
zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładnośćnasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń. Może to być
błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się
sama przez siękażdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens
oświadczenia pozostaje bez zmian.
Jako oczywiste omyłki, w ocenie Izby kwalifikująsięwskazane w pkt. II lit. a, b, c, d, e, f,
gdyżzakres robót oprócz opisu w kosztorysie ofertowym, dookreśla powołana w kosztorysie
pozycja katalogu norm nakładów. Powołanie sięna inny katalog, (innąnazwętego samego
katalogu) przy pozostawieniu prawidłowego opisu pozycji kosztorysu, zgodnego
z przedmiarem, stanowi jedynie omyłkępisarską(pkt II lit. g, h). pomyłka równieżwystępuje
w pozycji II lit. i, gdyżrodzajów otworów (przejść) determinuje rodzajścian, stropów, w
których zgodnie z projektem będąwykonywane.
Skład orzekający Izby, w oparciu ustalenia poczynione na rozprawie i przeprowadzone
dowody, podzielił stanowisko Odwołującego,że wskazane przez Zamawiającego różnice
pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót stanowąoczywiste omyłki pisarskie,
które Zamawiający powinien był poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Oprócz omyłek
widocznych od razu, jako omyłki mogązostaćuznane takie niedokładności, które wynikająz
porównania odnośnych zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach. Izba w całości
przyjęła wyjaśnienia Odwołującego dotyczące oznaczenia tych samych katalogów przy
użyciu ich innej nazwy, wymienionych w pkt II lit. g, h, – gdyżZamawiający w tym zakresie
nie przedstawił dowodu przeciwnego ani nie wykazał zmiany wielkości nakładów
przekładających sięna cenęoferty. W pkt II lit f opuszczenie w opisie kosztorysu ofertowego
wyrazu z „wiatroizolacją” uzupełnia podanie prawidłowego katalogu norm nakładów
rzeczowych w tej pozycji kosztorysu gdzie w opisie według normy wykonanie „wiatroiolacji”
sięznajduje.
Różnice w kosztorysie ofertowym w odniesieniu do poz. II a, b, c, d, e, - stanowiąomyłkę
wynikającąz przyjęcia norm nakładów katalogów powołanych w przedmiarze, bez
uwzględnienia
dokonanych
przez
Zamawiającego
poprawek
w
tych
pozycjach,
zmieniających opisy katalogowe. Zamawiający winien wyraźnie oznaczyćpozycje w których
zmienił opis katalogowy, aby wykonawcy mogli to uwzględnićw swoich ofertach i uniknąć
omyłek, czego zaniechał. Należy zatem stwierdzić,że omyłki były wywołane działaniami
Zamawiającego.
Zamawiający nie udowodnił rozbieżności, stanowiących niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a także ich wpływu na cenęoferty (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Nieuzasadnione jest przywołanie przez Zamawiającego jako podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zarzut Zamawiającego, iżoferta Odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny jest bezzasadny. Zamawiający nie podałżadnej pozycji,
w której występowałby błąd rachunkowy, jako wynik operacji na danych liczbowych, lub inny
błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący prawidłowo obliczył cenęoferty, a także ceny
poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Izba uznała,że zarzuty Odwołującego, co do naruszenia przepisów wskazanych w
odwołaniu, a rozpoznawanych w granicach zarzutów protestu, przywołanych w treści
uzasadnienia, znalazły potwierdzenie. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego,że
Odwołujący nie zwracał sięo sprostowanie omyłek w kosztorysie, bo zaprzecza temu treść
protestu. Zarzut został w proteście podniesiony i podtrzymany w odwołaniu. Z tych względów
wbrew stanowisku Zamawiającego, nie zachodziła przeszkoda, do rozpoznania odwołania w
tym zakresie, wynikająca z ograniczeńnałożonych art. 191 ust. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp uwzględniła odwołanie.
Natomiast na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty
oraz nakazała powtórzenie badania i oceny ofert.
Zamawiający dokonując nakazanych czynności ma obowiązek zastosowaćprzepis art. 4 ust.
1 ustawy z dnia 4 września 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo ZamówieńPublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171, poz. 1058)
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zmienionym
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 10.10.2008 r. (Dz U. Nr 128, poz. 886, Dz.U.
z 2008 r. nr 182 poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
