KIO/UZP 1317/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „ESKULAP” M.FURYK, J.MATŁOSZ
Spółka Jawna, 44-105 Gliwice, ul. Elsnera 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Siedlcach, 08-110 Siedlce, ul. Kazimierzowska
29 protestu z dnia 28 października 2008 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
TK Biotech Tomasz Kamiński (lider), 02-849 Warszawa, ul. Krasnowolska 12, Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe
„ESKULAP” M.FURYK, J.MATŁOSZ Spółka Jawna, 44-105 Gliwice, ul. Elsnera 6
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
„ESKULAP” M.FURYK, J.MATŁOSZ Spółka Jawna, 44-105 Gliwice,
ul. Elsnera 6;

2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
„ESKULAP” M.FURYK, J.MATŁOSZ Spółka Jawna, 44-105 Gliwice,
ul. Elsnera 6;

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę testów immunoenzymatycznych ELISA do
wykrywania przeciwciał przeciwko PRV (wirusowi choroby Aujeszky’ego u świń) – gl (gE) w
surowicy świń dla Zakładu Higieny Weterynaryjnej w Warszawie (numer referencyjny
WIW.AG.3231/42/2008). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 września 2008 r. (S 172-229795). Zamawiający w
dniu 22

października 2008 r. zamieścił na stronie internetowej informacjęo wynikach
badania i oceny ofert oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum „TK Biotech” Tomasz Kamiński (lider), Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
dalej zwanego konsorcjum Biotech. W dniu 28 października 2008 roku protest do
Zamawiającego wniósł wykonawca PPH „Eskulap” M. Furyk, J. Matłosz sp.j., zarzucając
zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum Biotech niezgodnej ze specyfikacjąna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a także naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, wskutek
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający uznał protest częściowo za zasadny wskazując na koniecznośćpoprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej w nazwie testu, która nie stanowi o konieczności odrzucenia
oferty konsorcjum Biotech, przekazując informacjęProtestującemu w dniu 4 listopada 2008
roku. Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych przez jego nadanie u operatora publicznego w dniu 12 listopada
2008 roku. W dniu 26 listopada 2008 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpiło konsorcjum Biotech.

W odwołaniu Wykonawca podtrzymał zarzuty dotyczące oferty konsorcjum Biotech, a
nie uwzględnione przez Zamawiającego. Powołując sięna przepisy ustawy o wyrobach
stosowanych w medycynie weterynaryjnej, podkreślił koniecznośćprzestrzegania instrukcji
dołączanej do testu dostarczanej przez wytwórcę, w celu wykonania badania i uzyskania
wiarygodnych wyników. Oświadczenia dotyczące wyrobu nie znajdujące potwierdzenia w
instrukcji użytkowania nie mogąbyćwiążące, jeżeli nie zostanązaakceptowane przez
jednostkęuprawnioną, na podstawie weryfikacji dokumentacji wyrobu i udokumentowane
zmianąw opinii dotyczącej zmiany parametrów wyrobu. Do oferty konsorcjum Biotech
dołączyło ulotki zarówno w wersji oryginalnej jak i w języku polskim, z których wynika,że
procedura postępowania jest jedna niezależnie od sposobu przeprowadzana testu, tj.
manualnie lub w systemie automatycznym. Zgodnie z oświadczeniem konsorcjum
zobowiązało sięzapewnićautomatyczne wykonanie procedury testu ELISA w oferowanych
automatycznych systemach. Oferowany test Elisa PrioCheck PRVgE 2.0 firmy Prionics AG
wymaga wcześniejszego przygotowania roztworu w określonych proporcjach tużprzed
użyciem (rozcieńczony koniguat). Zaproponowany automatyczny dozownik Multidrop 384
jedynie dozuje zadanąilośćpłynu/reagentu bez możliwości rozcieńczania ani mieszania
odczynników, co zostało przyznane przez konsorcjum Biotech w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięna skutek wniesionego protestu. Aby spełnićwymagania
Zamawiającego dotyczące wydajności oferowanego systemu (8000 prób na płytkach 96
dołkowych), przy zaangażowaniu w ciągu 8 godzin nie więcej niż3 osób, przy czym wyniki
musząbyćuzyskane przed rozpoczęciem następnego dnia analitycznego, procedura
wykonania badania na etapie ELISA musi odbywaćsięw systemie pracy ciągłej, również
pod nieobecnośćpersonelu laboratorium. Dla 8000 prób całkowity czas badania za pomocą
oferowanego urządzenia Freedom EVO 200 MCA wynosi 11 godzin 57 minut, co powoduje,że przygotowany koniguat podawany będzie nawet po upływie 5 godzin od czasu jego
przygotowania, a producent testu wymaga, aby dla każdej płytki testowej rozcieńczony
koniguat przygotowaćtużprzed użyciem. Podobnie bufor Elisa będzie zużyty po
maksymalnym czasie wskazanym przez producenta, tj. 4 godzinach. Tym samym,
niezależnie od systemu pracy, stabilnośćpodstawowych odczynników (bufor, koniguat) nie
będzie zagwarantowana przy badaniach masowych w skali zaplanowanej przez
Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego odczynniki przygotowane sąprzed włączeniem
całości systemu do pracy, który jest automatyczny, a zatem nie ma potrzeby ciągłego
dodawania odczynnika ponieważjest on w ciągłym użyciu przez dozownik reagentów.
Ponadto producent testu oświadcza,że roztwory przygotowywane krótko przed użyciem są
stabilne w systemach zautomatyzowanych przez 12 godzin w temperaturze 22°C +/- 3°C.
Dozownik Multidrop 384 służy do dozowania jużprzygotowanych przez analityków
reagentów.

Kolejny zarzut dotyczy inkubacji płytek testowych i wymagania producenta zaklejania
płytki testowej foliąoraz sugerowanej wilgotności 90%, w celu zabezpieczenia przed
odparowywaniem reagentów. Zaklejanie i odklejanie płytek podczas procesu inkubacji jest w
zaproponowanej konfiguracji robota Freedom EVO 200 MCA niemożliwe, ze względu na
specyfikęautomatyzacji, a zaproponowany przez konsorcjum Biotech inkubator płytki Mio2
nie zapewnia zalecanej podczas inkubacji wilgotności 90 %, a jedynie temperaturęw
zakresie 5-60°C. Zatem, oferowany system automatyczny nie spełnia w zaproponowanej
konfiguracji wymagańproducenta testu, a Zamawiający wymagał aby parametry techniczne
oferowanego sprzętu były dostosowane do wymagańzawartych w procedurze wykonania
oferowanego testu. Ponadto konsorcjum Biotech nie wymieniło wśród akcesoriów folii do
zaklejania płytek. Producent testu w ulotce nie precyzuje,że folia do zaklejania płytek jest
jedynie wymagana w przypadku manualnej metody wykonania badania, a nie jest wymagana
w systemie automatycznym. Równieżw zakresie zestawu 50 płytkowego nie ma wskazania,że służy on jedynie do wykonania badańw systemie automatycznym i w związku z tym nie
zachodzi potrzeba dostarczania folii do zaklejania płytek. Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu zaznaczył,że wilgotnośćpowietrza jest zalecana przez producenta, a nie
wymagana, a Zamawiający nie określił wymagania utrzymania stopnia wilgotności w
inkubatorach. Natomiast folia do przyklejania na płytki w systemie automatycznym nie jest
wymagana i nie może byćrozumiana jako wymagane akcesoria do testu. Zestawy
przeznaczone do wykonania manualnego zawierające mniejsząilośćpłytek zawierająw
swoim składzie folię, która jest integralnączęściązestawu, a nie dodatkowym akcesorium.
Zatem nie zachodzi tutajżadna sprzecznośćpomiędzy właściwościami systemu i
wymaganiami dla testu.

Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron
oraz uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Dokonując oceny zasadności pierwszego z zarzutów dotyczącego braku zachowania
przy zaoferowanym przez konsorcjum systemie, stabilności podstawowych odczynników
testu Elisa PrioCheck PRVgE 2.0, określonej przez producenta dla zapewnienia
wiarygodnych wyników testu, należało ustalićsposób rozumienia pojęcia procesu
badawczego. Jest to o tyle istotne, bowiem Odwołujący sięodnosi zarzut do przebiegu
procesu badawczego przeprowadzanego z wykorzystaniem systemu zautomatyzowanego.
Zamawiający w wyjaśnieniach dotyczących treści specyfikacji z dnia 1 października 2008
roku określił, w jaki sposób należy rozumiećzapisy dotyczące wykonania badania. W
odpowiedzi udzielonej na pytanie wykonawcy, Zamawiający wskazał, iżkażdy z oferowanych
automatycznych systemów wykonywaćma badania od momentu przygotowania materiału do

badańtzn. wstawienia próbek pierwotnych do statywów, od którego rozpoczyna sięproces
badawczy, do czasu uzyskania wyniku lub możliwości kontynuacji rozpoczętych badańbez
konieczności udziału personelu (min. 8000 próbek badanych oferowanym przez wykonawcę
testem immunoenzymatycznym Elisa na płytkach 96 dołkowych), przy zaangażowaniu w
ciągu 8 godzin nie więcej niż3 osób, przy czym wyniki musząbyćuzyskane przed
rozpoczęciem kolejnego dnia analitycznego.
Wykonawcy oferowali automatyczne systemy wykonania testu Elisa. Konsorcjum Biotech, a
także Odwołujący zaproponowali system Freedom EVO 100/8 (automatyczna stacja
pipetująca) i EVO 200 MCA (automatyczna stacja do wykonywania testów Elisa).
Konsorcjum Biotech w swojej ofercie zaproponowało test Elisa PrioCHECK PRV gE 2.0, dla
którego dołączona została instrukcja producenta (ulotka informacyjna). Na podstawie
zapisów
instrukcji
Odwołujący
stwierdził,
iż
zaproponowany
test
w
systemie
zautomatyzowanym nie zachowa parametrów zgłoszonych przez producenta do rejestracji i
posiadających pozytywna opinięi dotyczących rozcieńczonego koniguatu (składnik 2),
bufora (składnik3) oraz folii, a tym samym oferowanie wyrobu o innych parametrach nie
potwierdzonych
odpowiednią
procedurą,
jakiej
wymagają
przepisy
powszechnie
obowiązujące w zakresie wprowadzania wyrobów weterynaryjnych do obrotu, narusza te
przepisy i oferta winna podlegaćodrzuceniu.
W ocenie składu orzekającego oświadczenie producenta zaoferowanego przez
konsorcjum Biotech testu Elisa, o zachowaniu stabilności roztworów przygotowywanych
przed użyciem w systemach zautomatyzowanych przez 12 godzin, nie wprowadza zmiany w
stosunku do zapisów instrukcji, wymagających zgłoszenia do właściwych organów, w celu
uzyskania pozytywnej opinii oraz wpisu do rejestru. Odwołujący nie przedstawił dowodu na
okoliczność, iżzmiany te wymagały przeprowadzenia właściwej procedury, a jedynie odwołał
siędo zapisów ulotki, które nie rozróżniająmetody badania i pozostawia tąokoliczność
niedookreśloną. Ulotka dołączana do opakowania zawiera opis wymagańkoniecznych do
zachowania przy przeprowadzaniu testu niezależnie od sposobu jego wykonania, tj. metodą
manualnąlub automatyczną. Tym samym nie pozostawia wątpliwości możliwośćwykonania
testu PrioCHECK PRV gE 2.0 metodąautomatyczną. W systemach zautomatyzowanych
naniesienie koniguatu na płytkęodbywa sięza pomocądozownika, do którego wcześniej, tj
przed rozpoczęciem testu, nalewany jest przygotowany roztwór (koniguat). Producent w
ulotce zastrzegł koniecznośćprzygotowania rozcieńczonego koniguatu tużprzed użyciem. W
ocenie składu orzekającego, sposób wykonania badania ma znaczenie dla oceny możliwości
zachowania właściwości rozcieńczonego koniguatu, o czym decyduje przede wszystkimśrodowisko jego przechowywania. Zatem, warunek ten zostanie zachowany także w
przypadku systemów zautomatyzowanych, jeżeli koniguat zostanie rozcieńczony tużprzed
użyciem, tj. wlaniem go do urządzenia. Oświadczenie producenta potwierdza zachowanie

stabilności roztworu, który znajduje sięw systemie zautomatyzowanym przez czas
niezbędny do wykonania ilości 8000 prób, wymaganej przez Zamawiającego. W ofercie
konsorcjum Biotech, na stronie 41 znajduje siępotwierdzenie Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, dokonania wpisu do Rejestru
wyrobów stosowanych w medycynie weterynaryjnej pod numerem PL/WR 000175, wyrobu o
nazwie handlowej PrioCHECK PRV gE 2.0 (zestaw 2, 5, i 50 płytkowy). Konsorcjum Biotech
potwierdziło wydajnośćminimum 8000 próbek w czasie 8 godzin przez 3 analityków,
wymaganąprzez Zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem konsorcjum Biotech wskazało,
iżod momentu przygotowania materiału do badańtzn. wstawienia próbek pierwotnych do
statywów, od których rozpoczyna sięproces badawczy do czasu uzyskania wyniku lub
możliwości kontynuacji rozpoczętych badańbez konieczności udziału człowieka (wyniki
musząbyćuzyskane przed rozpoczęciem kolejnego dnia analitycznego), wydajność
oferowanego sprzętu wynosi 8544 próbek w czasie 8 godzin przez trzech techników. Tym
samym nie mógł ostaćsięzarzut niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia.
Podobnie Izba oddaliła zarzut braku zaoferowania wymaganych przez producenta
testu folii w celu zabezpieczenia płytek testowych przed odparowaniem. Zamawiający nie
wprowadziłżadnego warunku w siwz dotyczącego konieczności zachowania wilgotności przy
wykonywaniu testu. Wymagał jedynie, aby parametry techniczne oferowanego sprzętu były
dostosowane do wymagańzawartych w procedurze wykonania oferowanego testu.
Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu, który wskazywałby, iżwykonanie testu
PrioCHECK PRV gE 2.0 przy użyciu oferowanego urządzenia Freedom EVO 200 MCA
wymagało użycia folii. Zdaniem Izby zapisy instrukcji mówiące o konieczności zaklejenia
płytki do przeprowadzenia testu po jej wcześniejszym wypełnieniu próbką, dotycząbadania
prowadzonego w sposób manualny. Proces zautomatyzowany oznacza sięwyższym
stopniem zabezpieczenia płytek, które nie sąnarażone na czynniki zewnętrzne, takie jak
temperatura, wilgotnośćotoczenia. Potwierdza to równieżoświadczenie producenta, który
wskazuje na brak potrzeby zaklejania foliąpłytek w procesie zautomatyzowanym. Na tej
podstawie Izba uznała, iżkonsorcjum Biotech nie było zobowiązane do wskazywania w
wykazie akcesoriów jednorazowego i wielorazowego użytku folii do zabezpieczenia próbek
(str. 63 oferty).
W związku z powyższym Izba uznała, iżOdwołujący nie udowodnił niezgodności
treści oferty Odwołującego z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym
samym nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty konsorcjum Biotech na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający dokonując wyboru oferty konsorcjum Biotech nie
naruszył zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_____
*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: