rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-27
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-27
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1301/08
KIO/UZP 1301/08
KIO/UZP 1311/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
27.11.2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17.11.2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. GEOMAR S.A., 70-467 Szczecin, ul. Monte Cassino 18A (sygn. akt. KIO/UZP
1301/08).
B. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 310/312 (sygn. akt KIO/UZP 1311/08).
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-
719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26 protestów:
A. GEOMAR S.A., 70-467 Szczecin, ul. Monte Cassino 18A z dnia 20.10.2008 r.
B. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 310/312 z dnia 24.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp.
z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska 310/312 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego sięw sprawie o sygn. akt KIO/UZP
1301/08.
w dniu/w dniach
27.11.2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17.11.2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. GEOMAR S.A., 70-467 Szczecin, ul. Monte Cassino 18A (sygn. akt. KIO/UZP
1301/08).
B. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 310/312 (sygn. akt KIO/UZP 1311/08).
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-
719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26 protestów:
A. GEOMAR S.A., 70-467 Szczecin, ul. Monte Cassino 18A z dnia 20.10.2008 r.
B. Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152
Warszawa, ul. Modlińska 310/312 z dnia 24.10.2008 r.
przy udziale wykonawcy Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp.
z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska 310/312 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego sięw sprawie o sygn. akt KIO/UZP
1301/08.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719
Warszawa, ul. Jagiellońska 26
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18A
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska
310/312,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 428 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A
kwoty 5796 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy siedemset dziewięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) przez Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-
719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26 na rzecz GEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18A stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu, kosztów dojazdu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
B
kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719 Warszawa,
ul.
Jagiellońska
26
na
rzecz
Zakład
Usług
Geodezyjnych
i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska
310/312 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz kosztów
zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 30 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz GEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18A,
B
kwoty 12968 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Zakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska
310/312.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samorząd Województwa Mazowieckiego, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest „zebranie i zorganizowanie w
odpowiednie struktury danych dla potrzeb bazy danych topograficznych (TBD) Województwa
Mazowieckiego, zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD Głównego Geodety Kraju”.
Ogłoszenie o zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w
dniu 17 października 2008 r., pod nr 2008/S 202-268201.
W dniu 20 października 2008 r. Odwołujący sięGEOMAR S.A. wniósł protest wobec
treści Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w
szczególności § 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 4, § 6 ust. 3 pkt 5, ust. 4 pkt 1 i 2, bowiem w ocenie
Odwołującego sięwymagania postawione wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia, utrudniająuczciwąkonkurencjęi stanowiąograniczanie dostępu do
rynku, co zgodnie z ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211), dalej z.n.k., kwalifikowane jest jako czyn nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący sięwniósł o usunięcie z treści Ogłoszenia
oraz SIWZ tych punktów.
Odwołujący siępodnosi, iżkonsorcjum zawiązywane jest w celu łącznego ubiegania
sięo zamówienie przez wykonawców, którzy samodzielnie nie sąw stanie wypełnić
warunków postawionych przez zamawiającego. Postawienie przez Zamawiającego w
stosunku do wykonawców ubiegających sięo zamówienie w formie konsorcjum, warunku, iż
każdy z jego uczestników musi samodzielnie wypełniaćpostawione warunki, niewątpliwie
utrudnia dostęp do zamówienia, czym godzi w zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z
2007r., Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.), dalej ustawa Pzp. Stwierdzićwięc należy,że takie
cechy/warunki jak: doświadczenie, osoby wykonujące zamówienie, a takżeświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego - podlegajązsumowaniu w ramach konsorcjum, co stanowi
o sensie i celu jego zawarcia. Co do zasady należy więc przyjmować,że w odniesieniu do
konsorcjum warunki udziału, o których mowa wart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, powinny zostać
spełnione łącznie przez członków tego konsorcjum.
W dniu 24 października 2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu przystąpił Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o. i
Okręgowe
Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne
Sp.
z
o.o.,
wnosząc
o
uwzględnienie protestu.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazuje,że ma prawo określićwarunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby zapewnićrealizacjęzamówienia przez wykonawców, posiadających
doświadczenie w wykonywaniu usług o podobnym stopniu złożoności.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi w dniu 7 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisów ustawy
z.n.k.) iżądania zgłoszone w proteście, z wyjątkiemżądania wykreślenia § 6 ust. 3 pkt 5.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający w treści SIWZ określił warunki uczestnictwa w
przetargu w sposób sprzeczny z ideąwspólnego udziału wykonawców w postępowaniu,
wyrażającąsięw łączeniu potencjałów takich wykonawców. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
przy zamówieniach wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami kwota 1.000.000 zł
(łączna kwota zamówieńpodobnych, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat) odnosi się
do wartości części zamówieńrealizowanych przez poszczególnego wykonawcę.
Zamawiający postanowił także (w § 5 ust. 4),że warunki udziału w wykonaniu zamówienia, o
których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2, a dotyczące wiedzy, doświadczenia i potencjału
technicznego, musi spełniaćkażdy z Wykonawców występujących wspólnie. Zgodnie zaśz
treścią§ 6 ust. 4 pkt 1 i 2 SIWZ, zarówno wykaz osób, które uczestniczyćbędąw wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, jak i wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług odpowiadających rodzajem przedmiotowi
zamówienia, w przypadku podmiotów występujących wspólnie, składa każdy z tych
podmiotów.
Tymczasem, jak wynika z treści przepisu art. 23 ustawy Pzp, wykonawcy mogą
wspólnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, przy czym stosuje siędo nich przepisy
dotyczące wykonawców. Konstrukcja przedmiotowego przepisu służy zatem umożliwieniu
uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy sami nie byliby mu w stanie sprostać. Norma ta
tworzy niezależnie od woli Zamawiającego uprawnienia wykonawców działających wspólnie,
polegające na możliwości łączenia wiedzy, doświadczenia i potencjału ekonomicznego
takich wykonawców oraz na umożliwieniu im wewnętrznej regulacji wzajemnych relacji oraz
obowiązków w zakresie wykonania zamówienia. O udzielenie zamówienia mogązatem
ubiegaćsięwykonawcy, w tym teżtacy, którzy ubiegająsięo to wspólnie, spełniający
warunki określone w art. 22 ustawy Pzp, skonkretyzowane przez Zamawiającego w SIWZ.
Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny w zakresie interpretacji normy art. 22 ustawy Pzp,
każdy uczestnik wspólnej oferty z osobna musi wykazać, iżposiada uprawnienie do
dokonywania określonej działalności lub czynności i nie podlega wykluczeniu z
postępowania, natomiast przy ocenie spełnienia warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1
pkt 2 i 3 należy braćpod uwagęłączny potencjał techniczny i kadrowy wykonawców, ichłą
czne kwalifikacje i doświadczenie oraz łącznąsytuacjęfinansową. Tylko taki bowiem sens
mogąmiećprzepisy o wspólnym ubieganiu sięo zamówienie, i tylko taki sens może mieć
tworzenie wspólnych przedsięwzięć(w tym konsorcjów) na potrzeby uczestnictwa w
postępowaniach o udzielenie zamówieńpublicznych. Stawianie dodatkowych warunków dla
wykonawców występujących wspólnie (tj. w zakresie, w którym należy traktowaćich łącznie
jako jednego wykonawcę) należy uznaćza naruszenie nakazu zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasadniczym celem regulacji
przeciwdziałających naruszeniom uczciwej konkurencji oraz nierówności w traktowaniu
wykonawców jest doprowadzenie do tego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony
każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia (w ramach ochrony interesu
publicznego), w tym teżpodmioty występujące wspólnie, a traktowane przez prawo jako
jeden wykonawca, w związku z czym nie jest zgodne z takim celem, ani z interesem
publicznym, dowolne określenie przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu.
Zamawiający sugeruje,że uwzględnienie protestu mogłoby prowadzićdo takiego
sumowania doświadczeńwykonawców, które w istocie sprzeczne byłoby z doświadczeniem
każdego z nich z osobna, jako doświadczeniem zbyt ubogim. Odwołujący sięnie kwestionuje
poglądu wyrażonego w cytowanym przez Zamawiającego wyroku o niedopuszczalności
sumowania niewystarczających z punktu widzenia SIWZ doświadczeńzawodowych w
sytuacji, gdyżadne z nich nie odpowiada wymogom Zamawiającego. Należy jednak zwrócić
uwagę,że możliwe jest zapisanie w SIWZ takiego postanowienia, zgodnie z którym
conajmniej jeden z wykonawców winien spełniaćkonkretny wymóg określony przez
Zamawiającego w całości, nie zaśkażdy z nich z osobna, jak tego chce Zamawiający.
W dniu 24 października 2008 r. Odwołujący sięZakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o. (dalej PRYZMAT), wniósł protest wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.2.3) oraz SIWZ (§ 5 ust. 1 pkt 2, § 5 ust. 4), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2, art. 23 ust. 3, art. 41 i wnosząc o skreślenie kwestionowanych postanowień.
W pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający
postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej trzy usługi o podobnym
charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia za łącznąkwotęnie mniejsząniż
1 000 000 PLN (z VAT), z tym,że przy zamówieniach wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami kwota ta odnosi siędo wartości części zamówieńrealizowanych przez
Wykonawcę. W opinii Odwołującego siętak sformułowany warunek narusza przepis art. 7
ust. 1 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie (i wspólnie je realizujących). Należy nadto podnieść,że tacy wykonawcy
zgodnie z art. 141 ustawy Pzp, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy.
Oznacza to jednocześnie,że bez jakiegokolwiek znaczenia pozostająpostanowienia
regulujące współpracępodmiotów w ramach konsorcjum, czy teżokreślające podział zadań
w ramach. konsorcjum. Będąc solidarnie odpowiedzialnym za wykonanie umowy,
wykonawca może wykazywaćzrealizowanie określonych prac w ramach konsorcjum w
pełnym zakresie. Przyjęcie odmiennego poglądu,że można posługiwaćsięjedynie
doświadczeniem zdobytym samodzielnie prowadziłoby do absurdu. Zgodnie z takim
poglądem wykonawca nie mógłby wykazaćprac zrealizowanych za pomocąpodwykonawcy,
pomimo tego,że zgodnie z art, 474 k.c. jest odpowiedzialny jak za własne działanie lub
zaniechanie, za działania lub zaniechania osób, z których pomocązobowiązanie wykonuje,
jak równieżosób, którym wykonanie zobowiązania powierza.
Wobec powyższego zasadne jestżądanie usunięcia zapisu ogłoszenia, jak również
SIWZ w części mówiącej o możliwości wykazania sięjedynie tączęściąusługi, która była
zrealizowana samodzielnie przez wykonawcęw ramach zawiązanego konsorcjum.
Ponadto Odwołujący sięwskazuje, iżwarunek zawarty w postanowieniu § 5 ust. 4
SIWZ, zgodnie z którym warunki udziału, o których mowa w ust. 1 pkt 2, musi spełnićkażdy
z wykonawców występujących wspólnie" nie został zawarty w treści Ogłoszenia o
zamówieniu, co stanowi naruszenie art. 41 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu jest tym
dokumentem w postępowaniu, po analizie którego wykonawca podejmuje decyzjęo
wzięciu udziału w postępowaniu. Nie wskazanie w treści ogłoszenia sposobu spełnienia
postawionego warunku, a zamieszczenie tej informacji dopiero w SIWZ, stanowi poważne
naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów. Warunki wskazane w Ogłoszeniu
powinny byćtożsame z wskazanymi w SIWZ, bowiem w przeciwnym razie możliwa jest
sytuacja kiedy dwóch wykonawców zostałoby ocenionych w różny sposób. Ponadto sama
konstrukcja warunku narusza art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wymóg, by
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, każdy z nich:
dysponował co najmniej 1 osobąz uprawnieniami zawodowymi w zakresie fotogrametrii i
teledetekcji oraz co najmniej jednąosobąz uprawnieniami w zakresie redakcji map oraz
wykonał co najmniej trzy usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia załą
cznąkwotęnie mniejsząniż1000 000 zł, stanowi o zaprzeczeniu idei tworzenia
konsorcjum, którąjest ułatwienie uzyskiwania zamówieńwykonawcom niebędącym w stanie
ich uzyskaćsamodzielnie. Wykonawcy po to zawiązująkonsorcjum, by rozłożyćciężar
obowiązków na nich nałożonych. Skoro art. 23 ust.3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu
traktowaćwykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie (konsorcjum) tak jak
samodzielnego wykonawcę, niedopuszczalnym jest różnicowanie ich sytuacji ze względu na
formęjakąprzyjęli w celu uzyskania zamówieniu, w szczególności poprzez stawianie
dodatkowych warunków. Niewątpliwie w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
postawieniem dodatkowego warunku w odniesieniu do konsorcjum, bowiem takie
konsorcjum (dla przykładu składające sięz dwóch podmiotów) musi sięwykazaćdwukrotnie
większym doświadczeniem i dwukrotnie liczniejszym zespołem, przy pomocy którego będzie
realizowało zamówienie. Taka konkluzja wynika z literalnej interpretacji warunku
zakreślonego w § 5 ust.4. Wświetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości,że każdy z
członków konsorcjum musi spełnićwarunek niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o
których mowa wart. 24 ust.l pkt 1-9 ustawy Pzp. Łącznie natomiast powinny byćspełniane
warunki, o których mowa w art.22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. dysponowanie potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia. Kumulacji podlegaćrównieżpowinien potencjał ekonomiczny i finansowy.
Dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu Zamawiający
stwierdził,że wykazanie siędoświadczeniem konsorcjanta nie daje gwarancji prawidłowej
realizacji tak skomplikowanego zamówienia, jakim jest realizacja przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący sięnie zgodził sięz decyzjąZamawiającego i wniósł dnia 10 listopada
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi,że
Zamawiający nie przywołałżadnych argumentów merytorycznych, które przemawiałby za
prawidłowościąprezentowanego stanowiska.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza ustosunkowała siędo podniesionych zarzutów łącznie, z
uwagi na ich zbieżność.
Zamawiający w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III.2 Ogłoszenia o
zamówieniu) postanowił m.in.,że „o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem
technicznym, a także dysponująosobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w
szczególności co najmniej: a) 1 osobąz uprawnieniami zawodowymi w zakresie fotogrametrii
i teledetekcji, o których mowa w art. 43 pkt 7 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo
geodezyjne i kartograficzne (…), b) 1 osobą– z uprawnieniami w zakresie redakcji map (…)
oraz w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
co najmniej trzy usługi o podobnym charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia załą
cznąkwotęnie mniejsząniż1 000 000 PLN (z VAT), z tymże przy zamówieniach
wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami kwota ta odnosi siędo wartości części
zamówieńrealizowanych przez Wykonawcę”. Dodatkowo Zamawiający postanowił,że
warunki udziału, o których mowa w ust. 1 pkt 2 musi spełniaćkażdy z Wykonawców
występujących wspólnie, działający na podstawie art. 11 p.g.ik. (§ 5 ust. 4 SIWZ).
Na tle tak sformułowanych postanowieńSIWZ wyłaniająsiędwa problemy. Po
pierwsze, czy Zamawiający może ograniczyćdoświadczenie wykonawcy, który realizował
zamówienie w ramach konsorcjum, uznając jedynie doświadczenie, które wynika ze
zrealizowanej osobiście przez tego wykonawcęczęści zamówienia. Po drugie: czy
dopuszczalne jestżądanie,żeby każdy z członków konsorcjum spełniał warunek udziału w
postępowaniu.
Uprawnienie do wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego
przysługuje wykonawcom z mocy prawa (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp). Ustawodawca w ten
sposób stworzył wykonawcom możliwośćubiegania sięo zamówienie w sytuacji, gdy
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z treści art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
wynika,że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców
ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wświetle przytoczonych przepisów należy przyjąć,że warunki udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, spełniąci z wykonawców ubiegających się
wspólnie, którzy wykażą,że chociażby jeden z nich spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zatem, zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu, iżwarunek musi spełniać
każdy z wykonawców, należy uznaćza nieprawidłowe. Godzi to bowiem w zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz stanowi naruszenie przepisu art. 23
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując przedmiotowego obostrzenia zdaje się
zapominać,że istotąwspólnego ubiegania sięwykonawców o zmówienie jest właśniełą
czenie potencjałów, w tym równieżw zakresie doświadczenia. Przyznanie racji
Zamawiającemu pozostawałoby w sprzeczności z przytoczonymi regulacjami, ale
pozbawiałoby równieżsensu tworzenia jakichkolwiek wspólnych inicjatyw w celu pozyskania
zamówienia. Dochodziłoby bowiem do sytuacji, w której ubieganie sięo udzielenie
zamówienia w ramach konsorcjum skutkowałoby koniecznościąwykazania sięw istocie
większym potencjałem (każdy z uczestników spełniałby warunek udziału w postępowaniu)
niżsamodzielny wykonawca. Paradoksalnie więc stworzenie konsorcjum, nie otwierałoby
szerszego dostępu do zamówień, ale powodowałoby podwyższenie wymagań. Nie trudno
sobie bowiem wyobrazić,że w takiej sytuacji, łatwiej ubiegaćsięo zmówienie samodzielnie,
spełniając wymagania Zamawiającego, niżdobraćtakągrupęwykonawców, z których każdy
musiałby spełniaćprzedmiotowe warunki (pomijając bezcelowośćtakiego działania).
Argumentacja Zamawiającego, iżkonsorcjum najczęściej tworząmałe firmy i
zachodzi obawa,że nie będąone w stanie zrealizowaćposzczególnych partii zamówienia,
ze względu właśnie na brak potencjału kadrowego oraz z uwagi na fakt,że konsorcjum
tworząnajczęściej firmy z różnych stron Polski, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie może bowiem stawiaćw uprzywilejowanej sytuacji wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia samodzielnie. Jeśli zaśZamawiający ma
uzasadnione obawy,że z powołanych względów i przy minimalnych warunkach dotyczących
potencjału kadrowego i doświadczenia, istnieje realne zagrożenie nie wykonania
zamówienia, to nic nie stoi na przeszkodzie,żeby ten potencjał zwiększyćw taki sposób,
który zabezpieczy interesy Zamawiającego. Obostrzenie jednakże warunków udziału w
postępowaniu może nastąpićw stosunku do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie
jedynie w odniesieniu do konsorcjum. Fakt, iżtakie działanie Zamawiającego może również
spowodowaćskorzystanie przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej, celem
kwestionowania zmienionych warunków, pozostaje bez znaczenia dla oceny stanu
faktycznego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, każda czynność
Zamawiającego, jak teżi jego zaniechanie może byćprzedmiotem protestu. Istotne jest, aby
Zamawiający interesy obu stron wziął pod uwagę.
Ponadto, skoro w stosunku do wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielnie
zamówienia stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak podstaw do
twierdzenia,że doświadczenie zdobyte przy realizacji konkretnego zamówienia w ramach
konsorcjum, nie jest doświadczeniem każdego z jego uczestników. Powyższe stanowisko
potwierdza równieżprzepis art. 141 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawcy ubiegający się
wspólnie o udzielenie zamówienia, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie
umowy i wniesienie należytego wykonania umowy. Oznacza to,że zamawiający możeżądać
całości lub części realizacji umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
zobowiązania w całości lub w części od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub
od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z wykonawców,
zwalnia pozostałych. Ponadto, ażdo zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie
obowiązków wynikających z umowy wszyscy wykonawcy pozostajązobowiązani (art. 366
k.c. w zw. z art. 14 i 141 ustawy Pzp). Wświetle powyższego, zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej,
nie
jest
dopuszczalne
ograniczenie
możliwości
wykazania
się
doświadczeniem przez uczestnika konsorcjum, tylko do zakresu faktycznie realizowanych
czynności w ramach danego zamówienia.
W konsekwencji należy uznać,że postanowienia § 6 ust. 4 pkt 1 i 2 SIWZ w
brzmieniu: „w przypadku podmiotów występujących wspólnie, wykaz składa każdy podmiot
działający na podstawie art. 11 p.g.ik.”, sąwadliwe, o czym była mowa wyżej, a w związku z
powyższym równieżtreśćZałącznika nr 6 do SIWZ podlega zmianie, w zakresie kolumny
Wartośćzamówienia.
Odwołujący sięPRYZMAT podnosi również, iżz Ogłoszenia o zamówieniu nie
wynika,że warunki udziału, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ, musi spełniaćkażdy z
wykonawców ubiegających sięwspólnie o zamówienie. W tych okolicznościach przyznać
należy racjęOdwołującemu się, iżzgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, ogłoszenie o
zamówieniu zawiera co najmniej opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. W niniejszym postępowaniu, w Ogłoszeniu o
zamówieniu zawarto co prawda przedmiotowe postanowienia, ale w ograniczonym zakresie.
Powyższa sytuacja jest niedopuszczalna, treśćOgłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie może
pozostawaćw tym zakresie rozbieżna. Brak uzasadnienia dla powyższego. Co więcej należy
zwrócićuwagę,że decyzjęo ubieganiu sięo udzielenie zamówienia wykonawcy mogą
podejmowaćna podstawie właśnie przedmiotowego Ogłoszenia bądźSIWZ (tym bardziej
biorąc pod uwagęjednoczesnądostępnośćtych dokumentów), zatem nie ulega wątpliwości,że oba dokumenty w swej treści musząbyćtożsame, w przeciwnym bowiem razie, mogłoby
dojśćdo podjęcia przez wykonawców wadliwych decyzji, co skutkowałoby naruszeniem
zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy należy uznać,że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów: art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 3, art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, znalazły potwierdzenie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawiła bez rozpoznania, gdyżzgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655) Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Podstawędo zmiany ogłoszenia i treści SIWZ, we
wnioskowanym przez Odwołujących sięzakresie, stanowi przepis art. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.1058).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięGEOMAR S.A. i koszty dojazdu w kwocie 3764,00 zł oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego sięPRYZMAT w kwocie 3 600,00 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje dokonanie zmiany treści Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719
Warszawa, ul. Jagiellońska 26
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18A
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska
310/312,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 428 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A
kwoty 5796 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy siedemset dziewięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) przez Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-
719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26 na rzecz GEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18A stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu, kosztów dojazdu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
B
kwoty 5632 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy sześćset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03-719 Warszawa,
ul.
Jagiellońska
26
na
rzecz
Zakład
Usług
Geodezyjnych
i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska
310/312 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu oraz kosztów
zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 30 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz GEOMAR S.A., 70-467
Szczecin, ul. Monte Cassino 18A,
B
kwoty 12968 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Zakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o., 03-152 Warszawa, ul. Modlińska
310/312.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samorząd Województwa Mazowieckiego, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest „zebranie i zorganizowanie w
odpowiednie struktury danych dla potrzeb bazy danych topograficznych (TBD) Województwa
Mazowieckiego, zgodnie z „Wytycznymi technicznymi TBD Głównego Geodety Kraju”.
Ogłoszenie o zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w
dniu 17 października 2008 r., pod nr 2008/S 202-268201.
W dniu 20 października 2008 r. Odwołujący sięGEOMAR S.A. wniósł protest wobec
treści Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w
szczególności § 5 ust. 1 pkt 2 i ust. 4, § 6 ust. 3 pkt 5, ust. 4 pkt 1 i 2, bowiem w ocenie
Odwołującego sięwymagania postawione wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia, utrudniająuczciwąkonkurencjęi stanowiąograniczanie dostępu do
rynku, co zgodnie z ustawąz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211), dalej z.n.k., kwalifikowane jest jako czyn nieuczciwej
konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący sięwniósł o usunięcie z treści Ogłoszenia
oraz SIWZ tych punktów.
Odwołujący siępodnosi, iżkonsorcjum zawiązywane jest w celu łącznego ubiegania
sięo zamówienie przez wykonawców, którzy samodzielnie nie sąw stanie wypełnić
warunków postawionych przez zamawiającego. Postawienie przez Zamawiającego w
stosunku do wykonawców ubiegających sięo zamówienie w formie konsorcjum, warunku, iż
każdy z jego uczestników musi samodzielnie wypełniaćpostawione warunki, niewątpliwie
utrudnia dostęp do zamówienia, czym godzi w zasadęuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z
2007r., Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.), dalej ustawa Pzp. Stwierdzićwięc należy,że takie
cechy/warunki jak: doświadczenie, osoby wykonujące zamówienie, a takżeświadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego - podlegajązsumowaniu w ramach konsorcjum, co stanowi
o sensie i celu jego zawarcia. Co do zasady należy więc przyjmować,że w odniesieniu do
konsorcjum warunki udziału, o których mowa wart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, powinny zostać
spełnione łącznie przez członków tego konsorcjum.
W dniu 24 października 2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu przystąpił Zakład Usług Geodezyjnych i Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o. i
Okręgowe
Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne
Sp.
z
o.o.,
wnosząc
o
uwzględnienie protestu.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
Zamawiający wskazuje,że ma prawo określićwarunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby zapewnićrealizacjęzamówienia przez wykonawców, posiadających
doświadczenie w wykonywaniu usług o podobnym stopniu złożoności.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący sięi w dniu 7 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisów ustawy
z.n.k.) iżądania zgłoszone w proteście, z wyjątkiemżądania wykreślenia § 6 ust. 3 pkt 5.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający w treści SIWZ określił warunki uczestnictwa w
przetargu w sposób sprzeczny z ideąwspólnego udziału wykonawców w postępowaniu,
wyrażającąsięw łączeniu potencjałów takich wykonawców. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ,
przy zamówieniach wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami kwota 1.000.000 zł
(łączna kwota zamówieńpodobnych, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat) odnosi się
do wartości części zamówieńrealizowanych przez poszczególnego wykonawcę.
Zamawiający postanowił także (w § 5 ust. 4),że warunki udziału w wykonaniu zamówienia, o
których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2, a dotyczące wiedzy, doświadczenia i potencjału
technicznego, musi spełniaćkażdy z Wykonawców występujących wspólnie. Zgodnie zaśz
treścią§ 6 ust. 4 pkt 1 i 2 SIWZ, zarówno wykaz osób, które uczestniczyćbędąw wykonaniu
zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, jak i wykaz
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat usług odpowiadających rodzajem przedmiotowi
zamówienia, w przypadku podmiotów występujących wspólnie, składa każdy z tych
podmiotów.
Tymczasem, jak wynika z treści przepisu art. 23 ustawy Pzp, wykonawcy mogą
wspólnie ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, przy czym stosuje siędo nich przepisy
dotyczące wykonawców. Konstrukcja przedmiotowego przepisu służy zatem umożliwieniu
uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy sami nie byliby mu w stanie sprostać. Norma ta
tworzy niezależnie od woli Zamawiającego uprawnienia wykonawców działających wspólnie,
polegające na możliwości łączenia wiedzy, doświadczenia i potencjału ekonomicznego
takich wykonawców oraz na umożliwieniu im wewnętrznej regulacji wzajemnych relacji oraz
obowiązków w zakresie wykonania zamówienia. O udzielenie zamówienia mogązatem
ubiegaćsięwykonawcy, w tym teżtacy, którzy ubiegająsięo to wspólnie, spełniający
warunki określone w art. 22 ustawy Pzp, skonkretyzowane przez Zamawiającego w SIWZ.
Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny w zakresie interpretacji normy art. 22 ustawy Pzp,
każdy uczestnik wspólnej oferty z osobna musi wykazać, iżposiada uprawnienie do
dokonywania określonej działalności lub czynności i nie podlega wykluczeniu z
postępowania, natomiast przy ocenie spełnienia warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1
pkt 2 i 3 należy braćpod uwagęłączny potencjał techniczny i kadrowy wykonawców, ichłą
czne kwalifikacje i doświadczenie oraz łącznąsytuacjęfinansową. Tylko taki bowiem sens
mogąmiećprzepisy o wspólnym ubieganiu sięo zamówienie, i tylko taki sens może mieć
tworzenie wspólnych przedsięwzięć(w tym konsorcjów) na potrzeby uczestnictwa w
postępowaniach o udzielenie zamówieńpublicznych. Stawianie dodatkowych warunków dla
wykonawców występujących wspólnie (tj. w zakresie, w którym należy traktowaćich łącznie
jako jednego wykonawcę) należy uznaćza naruszenie nakazu zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasadniczym celem regulacji
przeciwdziałających naruszeniom uczciwej konkurencji oraz nierówności w traktowaniu
wykonawców jest doprowadzenie do tego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony
każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia (w ramach ochrony interesu
publicznego), w tym teżpodmioty występujące wspólnie, a traktowane przez prawo jako
jeden wykonawca, w związku z czym nie jest zgodne z takim celem, ani z interesem
publicznym, dowolne określenie przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu.
Zamawiający sugeruje,że uwzględnienie protestu mogłoby prowadzićdo takiego
sumowania doświadczeńwykonawców, które w istocie sprzeczne byłoby z doświadczeniem
każdego z nich z osobna, jako doświadczeniem zbyt ubogim. Odwołujący sięnie kwestionuje
poglądu wyrażonego w cytowanym przez Zamawiającego wyroku o niedopuszczalności
sumowania niewystarczających z punktu widzenia SIWZ doświadczeńzawodowych w
sytuacji, gdyżadne z nich nie odpowiada wymogom Zamawiającego. Należy jednak zwrócić
uwagę,że możliwe jest zapisanie w SIWZ takiego postanowienia, zgodnie z którym
conajmniej jeden z wykonawców winien spełniaćkonkretny wymóg określony przez
Zamawiającego w całości, nie zaśkażdy z nich z osobna, jak tego chce Zamawiający.
W dniu 24 października 2008 r. Odwołujący sięZakład Usług Geodezyjnych i
Kartograficznych „PRYZMAT” Sp. z o.o. (dalej PRYZMAT), wniósł protest wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.2.3) oraz SIWZ (§ 5 ust. 1 pkt 2, § 5 ust. 4), zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2, art. 23 ust. 3, art. 41 i wnosząc o skreślenie kwestionowanych postanowień.
W pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający
postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej trzy usługi o podobnym
charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia za łącznąkwotęnie mniejsząniż
1 000 000 PLN (z VAT), z tym,że przy zamówieniach wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami kwota ta odnosi siędo wartości części zamówieńrealizowanych przez
Wykonawcę. W opinii Odwołującego siętak sformułowany warunek narusza przepis art. 7
ust. 1 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie (i wspólnie je realizujących). Należy nadto podnieść,że tacy wykonawcy
zgodnie z art. 141 ustawy Pzp, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy.
Oznacza to jednocześnie,że bez jakiegokolwiek znaczenia pozostająpostanowienia
regulujące współpracępodmiotów w ramach konsorcjum, czy teżokreślające podział zadań
w ramach. konsorcjum. Będąc solidarnie odpowiedzialnym za wykonanie umowy,
wykonawca może wykazywaćzrealizowanie określonych prac w ramach konsorcjum w
pełnym zakresie. Przyjęcie odmiennego poglądu,że można posługiwaćsięjedynie
doświadczeniem zdobytym samodzielnie prowadziłoby do absurdu. Zgodnie z takim
poglądem wykonawca nie mógłby wykazaćprac zrealizowanych za pomocąpodwykonawcy,
pomimo tego,że zgodnie z art, 474 k.c. jest odpowiedzialny jak za własne działanie lub
zaniechanie, za działania lub zaniechania osób, z których pomocązobowiązanie wykonuje,
jak równieżosób, którym wykonanie zobowiązania powierza.
Wobec powyższego zasadne jestżądanie usunięcia zapisu ogłoszenia, jak również
SIWZ w części mówiącej o możliwości wykazania sięjedynie tączęściąusługi, która była
zrealizowana samodzielnie przez wykonawcęw ramach zawiązanego konsorcjum.
Ponadto Odwołujący sięwskazuje, iżwarunek zawarty w postanowieniu § 5 ust. 4
SIWZ, zgodnie z którym warunki udziału, o których mowa w ust. 1 pkt 2, musi spełnićkażdy
z wykonawców występujących wspólnie" nie został zawarty w treści Ogłoszenia o
zamówieniu, co stanowi naruszenie art. 41 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu jest tym
dokumentem w postępowaniu, po analizie którego wykonawca podejmuje decyzjęo
wzięciu udziału w postępowaniu. Nie wskazanie w treści ogłoszenia sposobu spełnienia
postawionego warunku, a zamieszczenie tej informacji dopiero w SIWZ, stanowi poważne
naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów. Warunki wskazane w Ogłoszeniu
powinny byćtożsame z wskazanymi w SIWZ, bowiem w przeciwnym razie możliwa jest
sytuacja kiedy dwóch wykonawców zostałoby ocenionych w różny sposób. Ponadto sama
konstrukcja warunku narusza art. 7, art. 22 ust. 2 oraz art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wymóg, by
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, każdy z nich:
dysponował co najmniej 1 osobąz uprawnieniami zawodowymi w zakresie fotogrametrii i
teledetekcji oraz co najmniej jednąosobąz uprawnieniami w zakresie redakcji map oraz
wykonał co najmniej trzy usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia załą
cznąkwotęnie mniejsząniż1000 000 zł, stanowi o zaprzeczeniu idei tworzenia
konsorcjum, którąjest ułatwienie uzyskiwania zamówieńwykonawcom niebędącym w stanie
ich uzyskaćsamodzielnie. Wykonawcy po to zawiązująkonsorcjum, by rozłożyćciężar
obowiązków na nich nałożonych. Skoro art. 23 ust.3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu
traktowaćwykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie (konsorcjum) tak jak
samodzielnego wykonawcę, niedopuszczalnym jest różnicowanie ich sytuacji ze względu na
formęjakąprzyjęli w celu uzyskania zamówieniu, w szczególności poprzez stawianie
dodatkowych warunków. Niewątpliwie w niniejszej sprawie mamy do czynienia z
postawieniem dodatkowego warunku w odniesieniu do konsorcjum, bowiem takie
konsorcjum (dla przykładu składające sięz dwóch podmiotów) musi sięwykazaćdwukrotnie
większym doświadczeniem i dwukrotnie liczniejszym zespołem, przy pomocy którego będzie
realizowało zamówienie. Taka konkluzja wynika z literalnej interpretacji warunku
zakreślonego w § 5 ust.4. Wświetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości,że każdy z
członków konsorcjum musi spełnićwarunek niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o
których mowa wart. 24 ust.l pkt 1-9 ustawy Pzp. Łącznie natomiast powinny byćspełniane
warunki, o których mowa w art.22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. dysponowanie potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy
i doświadczenia. Kumulacji podlegaćrównieżpowinien potencjał ekonomiczny i finansowy.
Dnia 3 listopada 2008 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu Zamawiający
stwierdził,że wykazanie siędoświadczeniem konsorcjanta nie daje gwarancji prawidłowej
realizacji tak skomplikowanego zamówienia, jakim jest realizacja przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący sięnie zgodził sięz decyzjąZamawiającego i wniósł dnia 10 listopada
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi,że
Zamawiający nie przywołałżadnych argumentów merytorycznych, które przemawiałby za
prawidłowościąprezentowanego stanowiska.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza ustosunkowała siędo podniesionych zarzutów łącznie, z
uwagi na ich zbieżność.
Zamawiający w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ (odpowiednio pkt III.2 Ogłoszenia o
zamówieniu) postanowił m.in.,że „o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem
technicznym, a także dysponująosobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w
szczególności co najmniej: a) 1 osobąz uprawnieniami zawodowymi w zakresie fotogrametrii
i teledetekcji, o których mowa w art. 43 pkt 7 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo
geodezyjne i kartograficzne (…), b) 1 osobą– z uprawnieniami w zakresie redakcji map (…)
oraz w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali
co najmniej trzy usługi o podobnym charakterze do przedmiotu niniejszego zamówienia załą
cznąkwotęnie mniejsząniż1 000 000 PLN (z VAT), z tymże przy zamówieniach
wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami kwota ta odnosi siędo wartości części
zamówieńrealizowanych przez Wykonawcę”. Dodatkowo Zamawiający postanowił,że
warunki udziału, o których mowa w ust. 1 pkt 2 musi spełniaćkażdy z Wykonawców
występujących wspólnie, działający na podstawie art. 11 p.g.ik. (§ 5 ust. 4 SIWZ).
Na tle tak sformułowanych postanowieńSIWZ wyłaniająsiędwa problemy. Po
pierwsze, czy Zamawiający może ograniczyćdoświadczenie wykonawcy, który realizował
zamówienie w ramach konsorcjum, uznając jedynie doświadczenie, które wynika ze
zrealizowanej osobiście przez tego wykonawcęczęści zamówienia. Po drugie: czy
dopuszczalne jestżądanie,żeby każdy z członków konsorcjum spełniał warunek udziału w
postępowaniu.
Uprawnienie do wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego
przysługuje wykonawcom z mocy prawa (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp). Ustawodawca w ten
sposób stworzył wykonawcom możliwośćubiegania sięo zamówienie w sytuacji, gdy
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Z treści art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
wynika,że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców
ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wświetle przytoczonych przepisów należy przyjąć,że warunki udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, spełniąci z wykonawców ubiegających się
wspólnie, którzy wykażą,że chociażby jeden z nich spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Zatem, zastrzeżenie w niniejszym postępowaniu, iżwarunek musi spełniać
każdy z wykonawców, należy uznaćza nieprawidłowe. Godzi to bowiem w zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz stanowi naruszenie przepisu art. 23
ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując przedmiotowego obostrzenia zdaje się
zapominać,że istotąwspólnego ubiegania sięwykonawców o zmówienie jest właśniełą
czenie potencjałów, w tym równieżw zakresie doświadczenia. Przyznanie racji
Zamawiającemu pozostawałoby w sprzeczności z przytoczonymi regulacjami, ale
pozbawiałoby równieżsensu tworzenia jakichkolwiek wspólnych inicjatyw w celu pozyskania
zamówienia. Dochodziłoby bowiem do sytuacji, w której ubieganie sięo udzielenie
zamówienia w ramach konsorcjum skutkowałoby koniecznościąwykazania sięw istocie
większym potencjałem (każdy z uczestników spełniałby warunek udziału w postępowaniu)
niżsamodzielny wykonawca. Paradoksalnie więc stworzenie konsorcjum, nie otwierałoby
szerszego dostępu do zamówień, ale powodowałoby podwyższenie wymagań. Nie trudno
sobie bowiem wyobrazić,że w takiej sytuacji, łatwiej ubiegaćsięo zmówienie samodzielnie,
spełniając wymagania Zamawiającego, niżdobraćtakągrupęwykonawców, z których każdy
musiałby spełniaćprzedmiotowe warunki (pomijając bezcelowośćtakiego działania).
Argumentacja Zamawiającego, iżkonsorcjum najczęściej tworząmałe firmy i
zachodzi obawa,że nie będąone w stanie zrealizowaćposzczególnych partii zamówienia,
ze względu właśnie na brak potencjału kadrowego oraz z uwagi na fakt,że konsorcjum
tworząnajczęściej firmy z różnych stron Polski, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie może bowiem stawiaćw uprzywilejowanej sytuacji wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia samodzielnie. Jeśli zaśZamawiający ma
uzasadnione obawy,że z powołanych względów i przy minimalnych warunkach dotyczących
potencjału kadrowego i doświadczenia, istnieje realne zagrożenie nie wykonania
zamówienia, to nic nie stoi na przeszkodzie,żeby ten potencjał zwiększyćw taki sposób,
który zabezpieczy interesy Zamawiającego. Obostrzenie jednakże warunków udziału w
postępowaniu może nastąpićw stosunku do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie
jedynie w odniesieniu do konsorcjum. Fakt, iżtakie działanie Zamawiającego może również
spowodowaćskorzystanie przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej, celem
kwestionowania zmienionych warunków, pozostaje bez znaczenia dla oceny stanu
faktycznego. Zgodnie bowiem z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, każda czynność
Zamawiającego, jak teżi jego zaniechanie może byćprzedmiotem protestu. Istotne jest, aby
Zamawiający interesy obu stron wziął pod uwagę.
Ponadto, skoro w stosunku do wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielnie
zamówienia stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak podstaw do
twierdzenia,że doświadczenie zdobyte przy realizacji konkretnego zamówienia w ramach
konsorcjum, nie jest doświadczeniem każdego z jego uczestników. Powyższe stanowisko
potwierdza równieżprzepis art. 141 ustawy Pzp, który stanowi,że wykonawcy ubiegający się
wspólnie o udzielenie zamówienia, ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie
umowy i wniesienie należytego wykonania umowy. Oznacza to,że zamawiający możeżądać
całości lub części realizacji umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
zobowiązania w całości lub w części od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub
od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z wykonawców,
zwalnia pozostałych. Ponadto, ażdo zupełnego zaspokojenia zamawiającego w zakresie
obowiązków wynikających z umowy wszyscy wykonawcy pozostajązobowiązani (art. 366
k.c. w zw. z art. 14 i 141 ustawy Pzp). Wświetle powyższego, zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej,
nie
jest
dopuszczalne
ograniczenie
możliwości
wykazania
się
doświadczeniem przez uczestnika konsorcjum, tylko do zakresu faktycznie realizowanych
czynności w ramach danego zamówienia.
W konsekwencji należy uznać,że postanowienia § 6 ust. 4 pkt 1 i 2 SIWZ w
brzmieniu: „w przypadku podmiotów występujących wspólnie, wykaz składa każdy podmiot
działający na podstawie art. 11 p.g.ik.”, sąwadliwe, o czym była mowa wyżej, a w związku z
powyższym równieżtreśćZałącznika nr 6 do SIWZ podlega zmianie, w zakresie kolumny
Wartośćzamówienia.
Odwołujący sięPRYZMAT podnosi również, iżz Ogłoszenia o zamówieniu nie
wynika,że warunki udziału, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 SIWZ, musi spełniaćkażdy z
wykonawców ubiegających sięwspólnie o zamówienie. W tych okolicznościach przyznać
należy racjęOdwołującemu się, iżzgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, ogłoszenie o
zamówieniu zawiera co najmniej opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. W niniejszym postępowaniu, w Ogłoszeniu o
zamówieniu zawarto co prawda przedmiotowe postanowienia, ale w ograniczonym zakresie.
Powyższa sytuacja jest niedopuszczalna, treśćOgłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie może
pozostawaćw tym zakresie rozbieżna. Brak uzasadnienia dla powyższego. Co więcej należy
zwrócićuwagę,że decyzjęo ubieganiu sięo udzielenie zamówienia wykonawcy mogą
podejmowaćna podstawie właśnie przedmiotowego Ogłoszenia bądźSIWZ (tym bardziej
biorąc pod uwagęjednoczesnądostępnośćtych dokumentów), zatem nie ulega wątpliwości,że oba dokumenty w swej treści musząbyćtożsame, w przeciwnym bowiem razie, mogłoby
dojśćdo podjęcia przez wykonawców wadliwych decyzji, co skutkowałoby naruszeniem
zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy należy uznać,że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów: art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 23 ust. 3, art. 41 pkt 7 ustawy Pzp, znalazły potwierdzenie.
Zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
pozostawiła bez rozpoznania, gdyżzgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655) Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Podstawędo zmiany ogłoszenia i treści SIWZ, we
wnioskowanym przez Odwołujących sięzakresie, stanowi przepis art. 4 ust. 1 ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.1058).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięGEOMAR S.A. i koszty dojazdu w kwocie 3764,00 zł oraz
koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego sięPRYZMAT w kwocie 3 600,00 zł
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
