rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1274/08
KIO/UZP 1274/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.,
ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 10
października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.,
ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 10
października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp.
z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech”
Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sie w dniu 04.10.2008r. w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod nr 2008/S 193 - 255548.
Przedmiotem zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o nr 3372978/01 jest
Dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych w okresie 12 miesięcy
oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych
i gastronomicznych dla pracowników Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK "Halemba-
Wirek"
Zamawiającym jest Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30 , 40 - 039 Katowice zwany
dalej “Zamawiającym”
W dniu 10 października 2008 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 'WANDA-LECH Sp. z o.o.,
41·71O RudaŚląska ul. Niedurnego 13 zwany dalej “Odwołującym” złożył protest wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu zarzucając :
1. brak zastrzeżenia,że realizacja posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna
z postanowieniami wydanego na podstawie art. 232 k. p. Rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. 1996r. Nr
60, poz. 279), zwanego dalej rozporządzeniem, pomimoże Zamawiający jest zobowiązany
do wydawania przedmiotowych posiłków zgodnie z przywołanymi przepisami,
2.sprzecznośćokreślonych w ogłoszeniu przetargowym warunków z cytowanym
rozporządzeniem polegającymi w szczególności na tym,że:
1) zamawiający nie zastrzegł, aby posiłek lub produkty, z których uprawniony
pracownik samodzielnie przygotuje posiłek, zawierały 50-55 % węglowodanów, 30 - 35 %
tłuszczów, 15 % białek oraz posiadały wartośćkalorycznąokoło 1000 kcal, tym samym
zamawiający dopuścił możliwośćdostarczenia posiłków lub produktów
o innych niżprawidłowe wskaźniki kaloryczności i wartości odżywczych, co jest sprzeczne
§ 2 ust. 1 rozporządzenia i dodatkowo powoduje,że oferty będądotyczyćróżnych
jakościowo produktów i nie będąprzez to porównywalne,
2) zamawiający dopuścił jako formędokumentowania dostaw bonów na posiłki
profilaktyczne lub wydanie produktów do ich przygotowania w formie not księgowych,
pomimo,że dostarczanie przez podmioty zewnętrzne posiłków profilaktycznych lub
produktów do ich przygotowania objęte jest regulacjązawartą
w ustawie z dnia 11 marca 2004 roku o podatku dochodowym od towarów i usług (Dz. U. Nr
54, poz. 535 ze zm.), co skutkuje obowiązkiem dokumentowania tych czynności fakturami
VAT, ponadto noty księgowe nie musząmiećszczegółowo wyspecyfikowanych pozycji, co
jest sprzeczne z § 2 ust. 1 rozporządzenia, gdyżzamawiający pomimo ciążącego na nim
obowiązku nie będzie kontrolował czy uprawniony pracownik otrzymał posiłek profilaktyczny
lub produkty do jego przygotowania o prawidłowych wskaźnikach kaloryczności i wartościach
odżywczych,
3) zamawiający nie zastrzegł, aby oferenci posiadali wynikające z art. 61 ustawy z dnia
25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. Nr 171 poz. 1225)
zatwierdzenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego do wykonywania
działalności objętej przedmiotem przetargu, jako działalności polegającej na wprowadzaniu
do obrotu produktów pochodzenia zwierzęcego, nieobjętych urzędowąkontroląorganów
Inspekcji Weterynaryjnej,
4) zamawiający określił w pkt X.l b SIWZ jako możliwy obszar działania punktów
gastronomicznych lub handlowych obszar miasta RudaŚląska, co jest sprzeczne z § 2 ust. 2
rozporządzenia ponieważtak określony obszar (ze względu na swojąrozległość) faktycznie
uniemożliwia uprawnionym pracownikom spożycie posiłku lub otrzymanie odpowiednich
produktów do jego przygotowania w czasie godzin pracy, chociażzamawiający powinien
dopuścićtylko tych oferentów, którzy posiadająpunkty zlokalizowane w bliskiej odległości
od· miejsca wykonywania przez pracownika pracy lub będąwydawali posiłki lub produkty
niezbędne do ich przygotowania w lokalu udostępnionym przez zamawiającego na terenie
zakładu pracy,
5) zamawiający, określając w pkt X.l b definicjęplacówki handlowej, bezpodstawnie wyłączył
z jej zakresu znaczeniowego te placówki, w stosunku do których występuje ograniczona
dostępnośćkonsumentów, tym samym wyłączył możliwośćdziałania palcówek, które
poprzez swoje umiejscowienie na terenie zakładu pracy zamawiającego mająograniczoną
dostępnośćklientów tylko do pracowników zamawiającego, co oznacza,że zamawiający
wyłączył najbardziej prawidłowąformęwydawania uprawnionym pracownikom produktów do
przygotowania posiłków profilaktycznych w miejscu i czasie ich pracy,
6) zamawiający dopuścił w pkt X.l b SIWZ możliwośćrealizowania bonów
w ogólnodostępnych punktach gastronomicznych lub handlowych bez konieczności
wydzielenia odrębnych stanowisk z odrębnąkasąrejestrującą, co jest sprzeczne z § 2 ust. 1
rozporządzenia ponieważuprawnieni pracownicy będąmogli spożywaćposiłki lub będą
otrzymywali produkty, które nie będąspełniały prawidłowych wskaźników kaloryczności
i wartości odżywczych, co więcej w przypadku wydania produktów nie musząto byćnawet
produktyżywnościowe, tym samym zamawiający nie mażadnego nadzoru nad sposobem
realizacji ciążącego na nim obowiązku dostarczenia posiłków profilaktycznych lub produktów
do ich przygotowania, skoro wykonawca nie będzie musiał szczegółowo wyspecyfikowaćco
dany pracownik otrzymał za dostarczony bon,
7) zamawiający postawił w pkt XII.4 SIWZ warunek,że bony na posiłki profilaktyczne muszą
miećco najmniej miesięczny okres ważności, przez co zamawiający dopuścił możliwośćich
kumulacji, co jest niezgodne z § 6 ust. 1 rozporządzenia nakazującego, aby posiłki były
wydawane uprawnionym pracownikom tylko i wyłącznie w dniach wykonywania przez nich
prac uzasadniających ich wydanie,
8) zamawiający nie zastrzegł, aby bony na posiłki profilaktyczne były imienne przez co mogą
one byćwykorzystane przez inne osoby niżuprawnieni pracownicy, a nawet mogąbyć
przedmiotem obrotu, co jest sprzeczne z ideąposiłków, które mająrekompensować
wyłącznie uprawnionemu pracownikowi uciążliwośćjego pracy ze względu na wysiłek
fizyczny, temperaturęczy miejsce wykonywania pracy,
9) sprzecznośćpostanowieńpkt. X.l b z pkt XII.2 SIWZ ponieważzamawiający raz wymaga
aby oferenci dysponowali sieciąplacówek na terenie województwaśląskiego, a raz na
terenie miasta RudaŚląska,
10) przyjęta przez zamawiającego formuła dostarczenia bonów na realizacjęposiłków
profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania przy uwzględnieniu ww. zastrzeżeń
oraz okoliczności,że zamawiający utożsamia bony z bonusami, w rzeczywistości oznacza,że zamawiający zmierza do wydania pracownikom w formie znaków legitymacyjnych
ekwiwalentu pieniężnego, co jest sprzeczne z § 8 rozporządzenia.
Określone w ogłoszeniu warunki realizacji bonów na posiłki profilaktyczne oznaczają,że
w rzeczywistości będzie realizowane inneświadczenie niżposiłki profilaktyczne, co
skutkowaćbędzie koniecznościąopodatkowania i oskładkowania takichświadczeń.
Mając na uwadze powyższe, wnosimy o skorygowanie warunków ogłoszonego przetargu
przy uwzględnieniu zgłoszonych zarzutów.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Wanda-Lech" Sp. z o.o. jako firma działająca w branży
gastronomicznej oraz sprzedaży hurtowej i detalicznej produktów spożywczych oraz
aktualnie realizująca równieżdla zamawiającego posiłki profilaktyczne jest zainteresowana
przystąpieniem do przetargu i złożeniem oferty w zaskarżonym postępowaniu, przez co
posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 cyt. wyżej ustawy, do złożenia niniejszego
protestu.
W dn. 23.10.2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w sposób następujący:
1. uznaje w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku sprawowania nadzoru nad
sposobem realizacji bonówżywieniowych
2 oddala w pozostałym zakresie
i równocześnie stwierdza, iżbrak jest przesłanek unieważnienia przedmiotowego
postępowania, a postępowanie nie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający uzasadnił w następujący sposób swojądecyzję:
1. Zamawiający w istocie nie zamieścił w SIWZ zastrzeżenia,że realizacja posiłków
profilaktycznych powinna byćzgodna z postanowieniami wydanego na podstawie art. 232
Kodeksu pracy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz.
279) w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów, jednakże wynika to z faktu, iż
przedmiotem
zamówienia
jest
dostawa
bonówżywieniowych,
a
nie
posiłków
profilaktycznych. Wobec powyższego zarzut jest bezzasadny.
2. Sprzecznośćokreślonych w ogłoszeniu warunków z Rozporządzeniem Rady Ministrów
z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. Nr 60, poz. 279) w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów:
1) Zarzut dotyczący braku zastrzeżenia w SIWZ, aby posiłek lub produkty, z których
uprawniony pracownik samodzielnie przygotuje posiłek zawierały 50-55 % węglowodanów,
30-35 % tłuszczów, 15 % białek oraz posiadały wartośćkalorycznąokoło 1000 kcal, jest
bezzasadny. Brak takiego zapisu wynika z tego, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa
bonówżywieniowych, a nie przygotowywanie i wydawanie gorącego posiłku, bądźzestawówśniadaniowych.
2) Zarzut dotyczący form dokumentowania dostaw bonów na posiłki profilaktyczne w formie
not księgowo-obciążeniowych Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Zgodnie z SIWZ
przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków
profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK Halemba-Wirek.
Jak wynika z powyższego postępowaniem przetargowym objęta jest dostawa bonów na
posiłki profilaktyczne, a nie dostawa towarów w formie posiłków profilaktycznych lub
produktów do ich przygotowania. Bon z zasady pełni funkcjępłatnicząi umożliwia nabycie
towarów do określonej kwoty. Należy go zatem postrzegaćjako kwit służący do nabycia
danych produktów. Zatem bonu nie można zaliczyćdo towarów w rozumieniu ustawy o VAT.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez towary rozumie sięrzeczy ruchome, jak
równieżwszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem
czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które sąwymienione
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.
Mając powyższe na uwadze, należy zatem stwierdzić, iżdostawa bonówżywieniowych na
realizacje posiłków profilaktycznych nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów
i usług. Wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy, podatnicy, o których mowa wart.
15, sąobowiązani wystawićfakturęstwierdzającąw szczególności dokonanie sprzedaży,
datędokonania sprzedaży, cenęjednostkowąbez podatku, podstawęopodatkowania,
stawkęi kwotępodatku, kwotęnależności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy. Przepis
ten nakłada na podatników obowiązek wystawienia faktury VAT w przypadku dokonania
czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Dostawa bonówżywieniowych nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w zakresie podatku od
towarów i usług, w związku z czym czynnośćta nie skutkuje obowiązkiem wystawienia
faktury VAT. Oznacza to,że nota księgowa jest właściwym dowodem dla udokumentowania
w/w czynności. Zatem zarzut w kwestii dotyczącej dokumentowania dostawy bonówżywieniowych w formie not księgowych należy uznaćza bezzasadny.
3) Przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków
profilaktycznych. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni byćemitentami znaków
legitymacyjnych, które następnie realizowane będąprzez beneficjantów (pracowników)
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych. Wobec powyższego zarzut
dotyczący, obowiązku posiadania przez Wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu zatwierdzenia Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego do
wykonywania działalności polegającej na wprowadzaniu do obrotu produktów pochodzenia
zwierzęcego, wynikającego z art. 61 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. nr 171 poz. 1225) jest bezzasadny, z uwagi na to, iżnie dotyczy
przedmiotu zamówienia.
4) Zarzut dotyczący sprzeczności określenia przez Zamawiającego SIWZ pkt X ppkt l
b) obszaru działania punktów gastronomicznych i handlowych z § 2 ust 2 Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279) w sprawie profilaktycznych
posiłków i napojów jest bezzasadny. Zamawiający w Warunkach wymaganych od
Wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne w pkt X l b) SIWZ postawił warunek
dysponowania sieciąpunktów ((placówek) handlowych i gastronomicznych akceptujących
bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie
Miasta RudaŚląska. Zgodnie z treściąRozporządzenia pracodawca zapewnia pracownikom
zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych nieodpłatnie posiłki wydawane ze
względów profilaktycznych, w formie jednego dania gorącego. W § 2. ust. 2 cytowanego
rozporządzenia ustawodawca przewiduje dwie możliwości realizacji zobowiązania,
w przypadku gdy pracodawca nie ma możliwości wydawania posiłków ze względu na rodzaj
wykonywanej przez pracownika pracy lub ze względów organizacyjnych, tj.: a) korzystanie z
takich posiłków w punktach gastronomicznych, b) przyrządzanie posiłków przez pracownika
we własnym zakresie z otrzymanych produktów. Rozporządzenie nie określa w jakiej
odległości od miejsca wykonywania pracy przez pracownika powinny byćzlokalizowane
punkty handlowe, z których pracownik przyrządzi posiłek we własnym zakresie.
Ponadto należy podkreślić, iżspecyfika pracy w górnictwie, pracowników zatrudnionych
w warunkach szczególnie uciążliwych, którym przysługuje prawo do posiłku profilaktycznego,
często uniemożliwia, równieżze względów organizacyjnych, sposobnośćspożycia gorącego
posiłku w czasie pracy.
5) Zamawiający stwierdza, iżnie ma potrzeby wydzielenia odrębnych stanowisk z odrębną
kasąrejestrującąw celu realizacji bonów w placówkach handlowych i gastronomicznych
wobec powyższego zarzut Protestującego, dotyczący konieczności wprowadzenia do SIWZ
zapisu dotyczącego wydzielenia odrębnych stanowisk, Zamawiający uznaje za bezzasadny.
6) Zamawiający uznaje zarzut Protestującego w zakresie obowiązku sprawowania nadzoru
nad sposobem realizacji bonówżywieniowych i dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
poprzez wprowadzenie w SIWZ w Załączniku nr 1 Szczegółowy zakres zamówienia, a także
w Załączniku nr 4 Istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy zapisu
dotyczącego zastrzeżenia przeprowadzania przez Zamawiającego okresowych kontroli
sposobu realizacji bonówżywieniowych.
7) Zarzut dotyczący wyłączenia możliwości działania placówek umiejscowionych na terenie
zakładu pracy -Zamawiający uznaje za bezzasadny.
Zamawiający wyjaśnia, iżprzez placówkęhandlowądostępnądla ogółu konsumentów
rozumie placówkędostępnądla ogółu pracowników Zamawiającego, uprawnionych do
otrzymania posiłków profilaktycznych.
8) Zamawiający oddala zarzut dotyczący "co najmniej miesięcznego" terminu ważności
bonówżywieniowych. Zasady wydawania i rozliczania posiłków profilaktycznych sązgodne
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279)
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów.
Podkreślićnależy fakt, iżaktualnie obowiązujące "kartki" realizowane przez pracowników
Zamawiającego wydawane sąpracownikom przed miesiącem ich realizacji i majątermin
ważności do końca miesiąca następującego po miesiącu ich wydania i to pracownik
decyduje kiedy je zrealizuje w celu przyrządzenia posiłku.
9) Zarzut dotyczący braku zastrzeżenia, iżbony na posiłki profilaktyczne winny byćimienne
Zamawiający oddala jako bezzasadny.
Zaznaczyćnależy, iżpracownik uprawniony do otrzymania bonów, zobowiązany będzie do
potwierdzenia odbioru bonów (kuponów) na imiennym wykazie w momencie odbioru bonów.
10) Zamawiający nie widzi sprzeczności w zapisach pkt X. l b) i pkt XII. 2 SIWZ. Wykonawca
zobowiązany będzie do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt X l b), tj.
musi dysponowaćsieciąpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych akceptujących
bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie
Miasta RudaŚląska '" i w celu potwierdzenia tego warunku zobowiązany będzie do
przedstawienia szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych,
którymi dysponuje na terenie województwaśląskiego, ale przede wszystkim zgodnie
z załącznikiem nr 6 do SIWZ na terenie Miasta RudaŚląska.
Podkreślićnależy, iżzgodnie z pkt XXI Kryteria oceny ofert ppkt 2.ocenie podlegaćbędzie
ilośćpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem na terenie miasta RudaŚląska, które to ilości Wykonawca zobowiązany będzie podaćw Formularzy Ofertowym.
11) Zarzut Protestującego dotyczący utożsamiania przez Zamawiającego bonu z bonusem
i w efekcie zmierzaniem do wydawania pracownikom w formie znaków legitymacyjnych
ekwiwalentu pieniężnego, co jak podnosi Protestujący jest sprzeczne z § 8 Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279) Zamawiający uznaje jako
bezzasadny. Zamawiający konstruując SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia uznał,że z uwagi na to, iżwyrazy bon, kupon, talon sąsynonimami, istotne przy zdefiniowaniu
przedmiotu zamówienia jest rozszerzenie "żywieniowy" oraz to, by znak legitymacyjny tu
nazywany bonem (kuponem, talonem czy bonusem)żywieniowym umożliwił pracownikowi
nabycie gorących posiłków profilaktycznych lub produktów do jego samodzielnego
przygotowania. Zamawiający, zgodnie z art. 30 ust. 7 UPzp do opisu przedmiotu zamówienia
zastosował nazwęi kod określony we Wspólnym Słowniku ZamówieńCPY-tutaj kod
22867000-5 Talony na posiłki -wskazując tym samym w sposób absolutnie jednoznaczny co
jest przedmiotem zamówienia.
Zaznaczyćnależy, iżtalon, bonżywieniowy (znak legitymacyjny) to rodzaj dokumentu
upoważniający do odbioru artykułów spożywczych lub gorącego posiłku, nie mieści się
w definicji towaru w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o VAT a przede wszystkim nie jest
odpowiednikiem pieniądza
Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcie, Zamawiający dokona niezbędnych modyfikacji
SIWZ po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zgodnie z dyspozycjąart. 183 ustęp 5 pkt 2.
W dniu 30.10.2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie.
Jednocześnie wniósł o unieważnienie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez sformułowanie zapisów SIWZ
zawierających uchybienia wskazane w proteście Odwołującego z dnia 10.10.2008 r.,
powodując naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
- art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez sformułowanie zapisów
SIWZ zawierających uchybienia wskazane w proteście Odwołującego z dnia 10.10.2008 r.
powodując określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty oraz w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję,
-art. 30 ust. 7 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez użycie do opisu przedmiotu
zamówienia niewłaściwej nazwy i kodu określonego we Wspólnym Słowniku Zamówień,
-art. 232 Kodeksu pracy poprzez niezapewnienie pracownikom Zamawiającego
zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych nieodpłatnie odpowiednich posiłków
i napojów profilaktycznych,
-§1,2,6 i 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych
posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279) poprzez brak zastrzeżenia w SIWZ,że realizacja
posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna z w/w postanowieniami wspomnianego
rozporządzenia,
-art. 61 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. Nr
171, poz. 1225) poprzez brak zastrzeżenia w SIWZ o obowiązku posiadania przez
wykonawców zatwierdzenia Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego do
wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia jako działalności polegającej na
wprowadzaniu do obrotu produktów pochodzenia zwierzęcego, nieobjętych urzędową
kontroląorganów Inspekcji Weterynaryjnej,
-art. 2 pkt 6, art. 106 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późno zm.) poprzez dokumentowanie dostaw
bonów na posiłki profilaktyczne w formie not księgowo-obciążeniowych, a nie w formie faktur
VAT.
Odwołanie zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne jak w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem wniesionego odwołania jest zaskarżenie treści SIWZ na zamówienie publiczne
w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostawębonówżywieniowych na realizację
posiłków profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK "Halemba-Wirek".
Odwołujący wskazał na naruszenie w treści SIWZ następujących przepisów prawa :
1. art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez sformułowanie zapisów
SIWZ zawierających uchybienia wskazane w proteście Odwołującego z dnia
10.10.2008 r., powodując naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez sformułowanie
zapisów SIWZ zawierających uchybienia wskazane w proteście Odwołującego z
dnia 10.10.2008 r. powodując określenie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nie wyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję,
3. art. 30 ust. 7 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez użycie do opisu
przedmiotu zamówienia niewłaściwej nazwy i kodu określonego we Wspólnym
Słowniku Zamówień,
4. art. 232 Kodeksu pracy poprzez niezapewnienie pracownikom Zamawiającego
zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych nieodpłatnie odpowiednich
posiłków i napojów profilaktycznych,
5. § 1,2,6 i 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279) poprzez brak
zastrzeżenia w SIWZ,że realizacja posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna
z w/w postanowieniami wspomnianego rozporządzenia,
6. art. 61 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz.
U. Nr 171, poz. 1225) poprzez brak zastrzeżenia w SIWZ o obowiązku posiadania
przez
wykonawców
zatwierdzenia
Państwowego
Powiatowego
Inspektora
Sanitarnego do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia jako
działalności polegającej na wprowadzaniu do obrotu produktów pochodzenia
zwierzęcego, nieobjętych urzędowąkontroląorganów Inspekcji Weterynaryjnej,
7. art. 2 pkt 6, art. 106 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późno zm.) poprzez
dokumentowanie dostaw bonów na posiłki profilaktyczne w formie not księgowo-
obciążeniowych, a nie w formie faktur VAT.
W złożonym proteście i w odwołaniu przedstawił następujące zarzuty:
1. brak zastrzeżenia,że realizacja posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna
z postanowieniami wydanego na podstawie art. 232 k. p. Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów
(Dz. U. 1996r. Nr 60, poz. 279), zwanego dalej rozporządzeniem, pomimoże
Zamawiający jest zobowiązany do wydawania przedmiotowych posiłków zgodnie
z przywołanymi przepisami. Na powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował się
w następujący sposób. Zamawiający w istocie nie zamieścił w SIWZ zastrzeżenia,że
realizacja posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna z postanowieniami
wydanego na podstawie art. 232 Kodeksu pracy Rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279) w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów, jednakże wynika to z faktu, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa
bonówżywieniowych, a nie posiłków profilaktycznych. Wobec powyższego zarzut jest
bezzasadny. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, ponieważ
przedmiotem zamówienia jest dostawa bonów z zapewnieniem ich realizacji, a nie
dostawa bezpośrednio Zamawiającemu posiłków profilaktycznych. O przedmiocie
zamówieniaświadcząrównieżzapisy SIWZ o warunkach udziału w postępowaniu.
W Cz. X SIWZ „Warunki wymagane od Wykonawców ubiegających sięo zamówienie
publiczne” Zamawiający postanowił,że o zamówienie ubiegaćsięmogąwykonawcy,
którzy w okresie ostatnich trzech lat wykonali dostawy bonówżywieniowych o łącznej
wartości nie mniejszej niż2 500 000,00 zł. W kolejnym punkcie postawił Zamawiający
wymóg dodatkowy: dysponowanie sieciąpunktów handlowych i gastronomicznych
akceptujących bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze
i gotowe posiłki. Z zapisu tego warunku wynika,że przedmiotem sprawdzenia może
byćfakt akceptacji bonów, a nie sprawdzanie czy placówka ta spełnia wszelkie
wymogi do prowadzenia przez niądziałalności w tym czy spełnia wymogi sanitarne.
Kolejne warunki, które może sprawdzaćZamawiający, z uwagi na treśćSIWZ, to np.:
15 miejsc siedzących, stacjonarnośćobiektu, czy dostępnośćdla ogółu
konsumentów. Ponadto zamówienie określa,że chodzi o posiłki profilaktyczne co
powoduje,że wskazane przepisy przez Odwołującego obowiązująz mocy prawa,
jako przepisy bezwzględnie obowiązujące. Ponadto Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu zobowiązał siędo weryfikacji treści SIWZ w zakresie sprawowania nadzoru
nad realizacjązamówienia przez placówki wytypowane przez wykonawcędostawy
bonów. Przyczynąnie uwzględnienia zarzutu jest równieżbrak wykazania przez
Odwołującego uszczerbku jego interesu prawnego, w uzyskaniu zamówienia,
poprzez brak wskazania w SIWZ wymienionych powyżej przepisów prawa, czego
wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
2. zamawiający nie zastrzegł, aby posiłek lub produkty, z których uprawniony pracownik
samodzielnie przygotuje posiłek, zawierały 50-55 % węglowodanów, 30 - 35 %
tłuszczów, 15 % białek oraz posiadały wartośćkalorycznąokoło 1000 kcal, tym
samym zamawiający dopuścił możliwośćdostarczenia posiłków lub produktów
o innych niżprawidłowe wskaźniki kaloryczności i wartości odżywczych, co jest
sprzeczne z § 2 ust. 1 rozporządzenia i dodatkowo powoduje,że oferty będą
dotyczyćróżnych jakościowo produktów i nie będąprzez to porównywalne. Na
powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Zarzut jest
bezzasadny. Brak takiego zapisu wynika z tego, iżprzedmiotem zamówienia jest
dostawa bonówżywieniowych, a nie przygotowywanie i wydawanie gorącego posiłku,
bądźzestawówśniadaniowych. Skład orzekający Izby podziela stanowisko
Zamawiającego, ponieważprzedmiotem zamówienia jest dostawa bonów
z zapewnieniem ich realizacji, a nie dostawa bezpośrednio Zamawiającemu posiłków
profilaktycznych. Przyczynąnie uwzględnienia zarzutu jest równieżbrak wykazania
przez Odwołującego uszczerbku jego interesu prawnego, w uzyskaniu zamówienia,
poprzez brak wskazania w SIWZ wymienionych powyżej przepisów prawa, czego
wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
3. zamawiający dopuścił jako formędokumentowania dostaw bonów na posiłki
profilaktyczne lub wydanie produktów do ich przygotowania w formie not księgowych,
pomimo,że dostarczanie przez podmioty zewnętrzne posiłków profilaktycznych lub
produktów do ich przygotowania objęte jest regulacjązawartąw ustawie z dnia 11
marca 2004 roku o podatku dochodowym od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535
ze zm.), co skutkuje obowiązkiem dokumentowania tych czynności fakturami VAT,
ponadto noty księgowe nie musząmiećszczegółowo wyspecyfikowanych pozycji, co
jest sprzeczne z § 2 ust. 1 rozporządzenia, gdyżzamawiający pomimo ciążącego na
nim obowiązku nie będzie kontrolował czy uprawniony pracownik otrzymał posiłek
profilaktyczny lub produkty do jego przygotowania o prawidłowych wskaźnikach
kaloryczności i wartościach odżywczych. Na powyższy zarzut Zamawiający
ustosunkował sięw następujący sposób. Zarzut dotyczący form dokumentowania
dostaw bonów na posiłki profilaktyczne w formie not księgowo-obciążeniowych
Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia
jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych w okresie
12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach handlowych
i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK Halemba-Wirek. Jak
wynika z powyższego postępowaniem przetargowym objęta jest dostawa bonów na
posiłki profilaktyczne, a nie dostawa towarów w formie posiłków profilaktycznych lub
produktów do ich przygotowania. Bon z zasady pełni funkcjępłatnicząi umożliwia
nabycie towarów do określonej kwoty. Należy go zatem postrzegaćjako kwit służący
do nabycia danych produktów. Zatem bonu nie można zaliczyćdo towarów
w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez
towary rozumie sięrzeczy ruchome, jak równieżwszelkie postacie energii, budynki
i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które sąwymienione w klasyfikacjach
wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty. Mając
powyższe na uwadze, należy zatem stwierdzić, iżdostawa bonówżywieniowych na
realizacje posiłków profilaktycznych nie podlega opodatkowaniu podatkiem od
towarów i usług. Wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy, podatnicy,
o których mowa wart. 15, sąobowiązani wystawićfakturęstwierdzającą
w szczególności dokonanie sprzedaży, datędokonania sprzedaży, cenęjednostkową
bez podatku, podstawęopodatkowania, stawkęi kwotępodatku, kwotęnależności
oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy. Przepis ten nakłada na podatników
obowiązek
wystawienia
faktury
VAT
w
przypadku
dokonania
czynności
podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Dostawa bonówżywieniowych nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w zakresie podatku
od towarów i usług, w związku z czym czynnośćta nie skutkuje obowiązkiem
wystawienia faktury VAT. Oznacza to,że nota księgowa jest właściwym dowodem dla
udokumentowania
w/w
czynności.
Zatem
zarzut
w
kwestii
dotyczącej
dokumentowania dostawy bonówżywieniowych w formie not księgowych należy
uznaćza bezzasadny. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego,
ponieważprzedmiotem zamówienia jest dostawa bonów z zapewnieniem ich
realizacji, a nie dostawa bezpośrednio Zamawiającemu posiłków profilaktycznych.
Poza tym bon jest swego rodzajuśrodkiem płatniczym, a nie towarem. Towarem jest
posiłek profilaktyczny realizowany przez wytypowanąplacówkęhandlowąlub
gastronomiczną, która wydając pracownikowi paragon fiskalny specyfikuje towar wraz
z podaniem ceny netto, podatku vat oraz ceny brutto.śądanie wystawiania faktur
VAT Zamawiającemu powodowałoby powtórne naliczanie podatku VAT za już
zrealizowany bon towarowy, od którego naliczono podatek VAT. Z powyższych
względów zarzut w ocenie Izby jest niezasadny.
4. zamawiający nie zastrzegł, aby oferenci posiadali wynikające z art. 61 ustawy z dnia
25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. Nr 171 poz.
1225) zatwierdzenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego do
wykonywania działalności objętej przedmiotem przetargu, jako działalności
polegającej na wprowadzaniu do obrotu produktów pochodzenia zwierzęcego,
nieobjętych urzędowąkontroląorganów Inspekcji Weterynaryjnej. Na powyższy
zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Przedmiotem
zamówienia
jest
dostawa
bonówżywieniowych
na
realizację
posiłków
profilaktycznych. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni byćemitentami
znaków legitymacyjnych, które następnie realizowane będąprzez beneficjantów
(pracowników) w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych. Wobec
powyższego zarzut dotyczący, obowiązku posiadania przez Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu zatwierdzenia Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego do wykonywania działalności polegającej na wprowadzaniu
do obrotu produktów pochodzenia zwierzęcego, wynikającego z art. 61 ustawy z dnia
25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. nr 171 poz.
1225) jest bezzasadny, z uwagi na to, iżnie dotyczy przedmiotu zamówienia. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, ponieważprzedmiotem
zamówienia jest dostawa bonów z zapewnieniem ich realizacji, a nie dostawa
bezpośrednio Zamawiającemu posiłków profilaktycznych. Z powyższych względów
zarzut w ocenie Izby jest niezasadny.
5. zamawiający określił w pkt X.l b SIWZ jako możliwy obszar działania punktów
gastronomicznych lub handlowych obszar miasta RudaŚląska, co jest sprzeczne z
§ 2 ust. 2 rozporządzenia ponieważtak określony obszar (ze względu na swoją
rozległość) faktycznie uniemożliwia uprawnionym pracownikom spożycie posiłku lub
otrzymanie odpowiednich produktów do jego przygotowania w czasie godzin pracy,
chociażzamawiający powinien dopuścićtylko tych oferentów, którzy posiadająpunkty
zlokalizowane w bliskiej odległości od· miejsca wykonywania przez pracownika pracy
lub będąwydawali posiłki lub produkty niezbędne do ich przygotowania w lokalu
udostępnionym przez zamawiającego na terenie zakładu pracy. Na powyższy zarzut
Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Zarzut dotyczący
sprzeczności określenia przez Zamawiającego SIWZ pkt X ppkt 1 b) obszaru
działania punktów gastronomicznych i handlowych z § 2 ust 2 Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279) w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów jest bezzasadny. Zamawiający w Warunkach
wymaganych od Wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne w pkt X l b)
SIWZ postawił warunek dysponowania sieciąpunktów ((placówek) handlowych
i gastronomicznych akceptujących bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży
produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie Miasta RudaŚląska. Zgodnie
z treściąRozporządzenia pracodawca zapewnia pracownikom zatrudnionym
w warunkach szczególnie uciążliwych nieodpłatnie posiłki wydawane ze względów
profilaktycznych, w formie jednego dania gorącego. W § 2. ust. 2 cytowanego
rozporządzenia ustawodawca przewiduje dwie możliwości realizacji zobowiązania,
w przypadku gdy pracodawca nie ma możliwości wydawania posiłków ze względu na
rodzaj wykonywanej przez pracownika pracy lub ze względów organizacyjnych, tj.: a)
korzystanie z takich posiłków w punktach gastronomicznych, b) przyrządzanie
posiłków przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych produktów.
Rozporządzenie nie określa w jakiej odległości od miejsca wykonywania pracy przez
pracownika powinny byćzlokalizowane punkty handlowe, z których pracownik
przyrządzi posiłek we własnym zakresie. Ponadto należy podkreślić, iżspecyfika
pracy w górnictwie, pracowników zatrudnionych w warunkach szczególnie
uciążliwych, którym przysługuje prawo do posiłku profilaktycznego, często
uniemożliwia, równieżze względów organizacyjnych, sposobnośćspożycia gorącego
posiłku w czasie pracy. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego,
który w sposób wyczerpujący i zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami,
odrzucił niniejszy zarzut. Z powyższych względów zarzut w ocenie Izby jest
niezasadny.
6. zamawiający, określając w pkt X.l b definicjęplacówki handlowej, bezpodstawnie
wyłączył z jej zakresu znaczeniowego te placówki, w stosunku do których występuje
ograniczona dostępnośćkonsumentów, tym samym wyłączył możliwośćdziałania
palcówek, które poprzez swoje umiejscowienie na terenie zakładu pracy
zamawiającego mająograniczonądostępnośćklientów tylko do pracowników
zamawiającego, co oznacza,że zamawiający wyłączył najbardziej prawidłowąformę
wydawania uprawnionym pracownikom produktów do przygotowania posiłków
profilaktycznych w miejscu i czasie ich pracy. Na powyższy zarzut Zamawiający
ustosunkował sięw następujący sposób Zarzut dotyczący wyłączenia możliwości
działania placówek umiejscowionych na terenie zakładu pracy -Zamawiający uznaje
za bezzasadny. Zamawiający wyjaśnia, iżprzez placówkęhandlowądostępnądla
ogółu konsumentów rozumie placówkędostępnądla ogółu pracowników
Zamawiającego, uprawnionych do otrzymania posiłków profilaktycznych. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, ponieważnie można inaczej
interpretowaćzapisu jak placówka ogólnie dostępna, to taka placówka, która obsłuży
pracowników zamawiającego. Skoro Odwołującyświadczy usługi na terenie zakładów
Zamawiającego to jego placówka jest dostępna dla pracowników Zamawiającego
w szczególności, a taki jest cel zamówienia, aby zapewnićposiłki profilaktyczne dla
pracowników, a nie osób innych niżpracownicy. Z powyższych względów zarzut
w ocenie Izby jest niezasadny.
7. zamawiający dopuścił w pkt X.l b SIWZ możliwośćrealizowania bonów
w ogólnodostępnych punktach gastronomicznych lub handlowych bez konieczności
wydzielenia odrębnych stanowisk z odrębnąkasąrejestrującą, co jest sprzeczne
z § 2 ust. l rozporządzenia ponieważuprawnieni pracownicy będąmogli spożywać
posiłki lub będąotrzymywali produkty, które nie będąspełniały prawidłowych
wskaźników kaloryczności i wartości odżywczych, co więcej w przypadku wydania
produktów nie musząto byćnawet produktyżywnościowe, tym samym zamawiający
nie mażadnego nadzoru nad sposobem realizacji ciążącego na nim obowiązku
dostarczenia posiłków profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania, skoro
wykonawca nie będzie musiał szczegółowo wyspecyfikowaćco dany pracownik
otrzymał za dostarczony bon. Na powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował się
w następujący sposób. Zamawiający stwierdza, iżnie ma potrzeby wydzielenia
odrębnych stanowisk z odrębnąkasąrejestrującąw celu realizacji bonów
w placówkach handlowych i gastronomicznych wobec powyższego zarzut
Protestującego, dotyczący konieczności wprowadzenia do SIWZ zapisu dotyczącego
wydzielenia odrębnych stanowisk, Zamawiający uznaje za bezzasadny. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, ponieważprzedmiotem
zamówienia jest dostawa bonów z zapewnieniem ich realizacji, a nie dostawa
bezpośrednio
Zamawiającemu
posiłków
profilaktycznych.
Przyczyną
nie
uwzględnienia zarzutu jest równieżbrak wykazania przez Odwołującego uszczerbku
jego interesu prawnego, w uzyskaniu zamówienia, poprzez możliwośćrealizowania
bonów w ogólnodostępnych punktach gastronomicznych lub handlowych bez
konieczności wydzielenia odrębnych stanowisk z odrębnąkasąrejestrującą, czego
wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
8. zamawiający postawił w pkt XII.4 SIWZ warunek,że bony na posiłki profilaktyczne
musząmiećco najmniej miesięczny okres ważności, przez co zamawiający dopuścił
możliwośćich kumulacji, co jest niezgodne z § 6 ust. 1 rozporządzenia
nakazującego, aby posiłki były wydawane uprawnionym pracownikom tylko
i wyłącznie w dniach wykonywania przez nich prac uzasadniających ich wydanie. Na
powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Zamawiający
oddala zarzut dotyczący "co najmniej miesięcznego" terminu ważności bonówżywieniowych. Zasady wydawania i rozliczania posiłków profilaktycznych sązgodne
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279)
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów. Podkreślićnależy fakt, iżaktualnie
obowiązujące "kartki" realizowane przez pracowników Zamawiającego wydawane są
pracownikom przed miesiącem ich realizacji i majątermin ważności do końca
miesiąca następującego po miesiącu ich wydania i to pracownik decyduje kiedy je
zrealizuje w celu przyrządzenia posiłku. Skład orzekający Izby podziela stanowisko
Zamawiającego Przyczynąnie uwzględnienia zarzutu jest równieżbrak wykazania
przez Odwołującego uszczerbku jego interesu prawnego, w uzyskaniu zamówienia,
poprzez warunek,że bony na posiłki profilaktyczne musząmiećco najmniej
miesięczny okres ważności, czego wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
9. zamawiający nie zastrzegł, aby bony na posiłki profilaktyczne były imienne przez co
mogąone byćwykorzystane przez inne osoby niżuprawnieni pracownicy, a nawet
mogąbyćprzedmiotem obrotu, co jest sprzeczne z ideąposiłków, które mają
rekompensowaćwyłącznie uprawnionemu pracownikowi uciążliwośćjego pracy ze
względu na wysiłek fizyczny, temperaturęczy miejsce wykonywania pracy. Na
powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Zarzut
dotyczący braku zastrzeżenia, iżbony na posiłki profilaktyczne winny byćimienne
Zamawiający oddala jako bezzasadny. Zaznaczyćnależy, iżpracownik uprawniony
do otrzymania bonów, zobowiązany będzie do potwierdzenia odbioru bonów
(kuponów) na imiennym wykazie w momencie odbioru bonów. Skład orzekający Izby
podziela stanowisko Zamawiającego. Przyczynąnie uwzględnienia zarzutu jest
równieżbrak wykazania przez Odwołującego uszczerbku jego interesu prawnego,
w uzyskaniu zamówienia, poprzez warunek,że bony na posiłki profilaktyczne nie są
imienne, czego wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
10. sprzecznośćpostanowieńpkt. X.l b z pkt XII.2 SIWZ ponieważzamawiający raz
wymaga aby oferenci dysponowali sieciąplacówek na terenie województwaśląskiego, a raz na terenie miasta RudaŚląska. Na powyższy zarzut Zamawiający
ustosunkował sięw następujący sposób. Zamawiający nie widzi sprzeczności
w zapisach pkt X. l b) i pkt XII. 2 SIWZ. Wykonawca zobowiązany będzie do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt X l b) tj. musi dysponować
sieciąpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych akceptujących bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie
Miasta RudaŚląska '" i w celu potwierdzenia tego warunku zobowiązany będzie do
przedstawienia
szczegółowego
wykazu
punktów
(placówek)
handlowych
i gastronomicznych, którymi dysponuje na terenie województwaśląskiego, ale przede
wszystkim zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ na terenie Miasta RudaŚląska.
Podkreślićnależy, iżzgodnie z pkt XXI Kryteria oceny ofert ppkt 2.ocenie podlegać
będzie ilośćpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem na terenie
miasta RudaŚląska, które to ilości Wykonawca zobowiązany będzie podać
w
Formularzy
Ofertowym.
Skład
orzekający
Izby
podziela
stanowisko
Zamawiającego, pomimo zaistnienia wskazanej przez Odwołującego rozbieżności,
która stanowi omyłkęw nazewnictwie terenu, na którym mająbyćzlokalizowane
placówki. Sformułowanie „województwośląskie” należy interpretowaćw kontekście
pozostałych zapisów SIWZ jako „miasto RudaŚląska”. Z uwagi na powyższe zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
11. przyjęta przez zamawiającego formuła dostarczenia bonów na realizacjęposiłków
profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania przy uwzględnieniu ww.
zastrzeżeńoraz okoliczności,że zamawiający utożsamia bony z bonusami,
w rzeczywistości oznacza,że zamawiający zmierza do wydania pracownikom
w formie znaków legitymacyjnych ekwiwalentu pieniężnego, co jest sprzeczne z § 8
rozporządzenia. Na powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący
sposób Zarzut Protestującego dotyczący utożsamiania przez Zamawiającego bonu
z bonusem i w efekcie zmierzaniem do wydawania pracownikom w formie znaków
legitymacyjnych ekwiwalentu pieniężnego, co jak podnosi Protestujący jest sprzeczne
z § 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz.
279) Zamawiający uznaje jako bezzasadny. Zamawiający konstruując Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia uznał,że z uwagi na to, iżwyrazy bon, kupon, talon
sąsynonimami, istotne przy zdefiniowaniu przedmiotu zamówienia jest rozszerzenie
"żywieniowy" oraz to, by znak legitymacyjny tu nazywany bonem (kuponem, talonem
czy bonusem)żywieniowym umożliwił pracownikowi nabycie gorących posiłków
profilaktycznych lub produktów do jego samodzielnego przygotowania. Zamawiający,
zgodnie z art. 30 ust. 7 UPzp do opisu przedmiotu zamówienia zastosował nazwę
i kod określony we Wspólnym Słowniku ZamówieńCPV-tutaj kod 22867000-5 Talony
na posiłki -wskazując tym samym w sposób absolutnie jednoznaczny co jest
przedmiotem zamówienia. Zaznaczyćnależy, iżtalon, bonżywieniowy (znak
legitymacyjny) to rodzaj dokumentu upoważniający do odbioru artykułów
spożywczych lub gorącego posiłku, nie mieści sięw definicji towaru w rozumieniu art.
2 pkt 6 ustawy o VAT a przede wszystkim nie jest odpowiednikiem pieniądza. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego. Przyczynąnie uwzględnienia
zarzutu jest równieżbrak wykazania przez Odwołującego uszczerbku jego interesu
prawnego, w uzyskaniu zamówienia, poprzez nieuzasadnione przekonanie
Odwołującego,że bony nie sąna posiłki profilaktyczne, tylko sąekwiwalentem
pieniężnym czego wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Izba nie przyjęła w poczet dowodów złożonych przez strony dokumentów na rozprawie :
1. zakładowy układ zbiorowy pracy z dn.26.11.1994r.
2. pismo zamawiającego z dnia 12.06.2008r. K 15/PS/609/08,
z uwagi na to,że nie stanowiąone podstawy do rozstrzygnięcia sprawy.
Reasumując powyższe, zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Z powyższych względów Izba równieżnie stwierdziła naruszenia wskazanych przez
Odwołującego przepisów prawa.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, zgodnie z art. 191 ust.6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp.
z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech”
Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Wanda-Lech” Sp. z o.o., ul. Niedurnego 13, 41-710 Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sie w dniu 04.10.2008r. w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich pod nr 2008/S 193 - 255548.
Przedmiotem zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o nr 3372978/01 jest
Dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych w okresie 12 miesięcy
oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych
i gastronomicznych dla pracowników Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK "Halemba-
Wirek"
Zamawiającym jest Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30 , 40 - 039 Katowice zwany
dalej “Zamawiającym”
W dniu 10 października 2008 r. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe 'WANDA-LECH Sp. z o.o.,
41·71O RudaŚląska ul. Niedurnego 13 zwany dalej “Odwołującym” złożył protest wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu zarzucając :
1. brak zastrzeżenia,że realizacja posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna
z postanowieniami wydanego na podstawie art. 232 k. p. Rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. 1996r. Nr
60, poz. 279), zwanego dalej rozporządzeniem, pomimoże Zamawiający jest zobowiązany
do wydawania przedmiotowych posiłków zgodnie z przywołanymi przepisami,
2.sprzecznośćokreślonych w ogłoszeniu przetargowym warunków z cytowanym
rozporządzeniem polegającymi w szczególności na tym,że:
1) zamawiający nie zastrzegł, aby posiłek lub produkty, z których uprawniony
pracownik samodzielnie przygotuje posiłek, zawierały 50-55 % węglowodanów, 30 - 35 %
tłuszczów, 15 % białek oraz posiadały wartośćkalorycznąokoło 1000 kcal, tym samym
zamawiający dopuścił możliwośćdostarczenia posiłków lub produktów
o innych niżprawidłowe wskaźniki kaloryczności i wartości odżywczych, co jest sprzeczne
§ 2 ust. 1 rozporządzenia i dodatkowo powoduje,że oferty będądotyczyćróżnych
jakościowo produktów i nie będąprzez to porównywalne,
2) zamawiający dopuścił jako formędokumentowania dostaw bonów na posiłki
profilaktyczne lub wydanie produktów do ich przygotowania w formie not księgowych,
pomimo,że dostarczanie przez podmioty zewnętrzne posiłków profilaktycznych lub
produktów do ich przygotowania objęte jest regulacjązawartą
w ustawie z dnia 11 marca 2004 roku o podatku dochodowym od towarów i usług (Dz. U. Nr
54, poz. 535 ze zm.), co skutkuje obowiązkiem dokumentowania tych czynności fakturami
VAT, ponadto noty księgowe nie musząmiećszczegółowo wyspecyfikowanych pozycji, co
jest sprzeczne z § 2 ust. 1 rozporządzenia, gdyżzamawiający pomimo ciążącego na nim
obowiązku nie będzie kontrolował czy uprawniony pracownik otrzymał posiłek profilaktyczny
lub produkty do jego przygotowania o prawidłowych wskaźnikach kaloryczności i wartościach
odżywczych,
3) zamawiający nie zastrzegł, aby oferenci posiadali wynikające z art. 61 ustawy z dnia
25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. Nr 171 poz. 1225)
zatwierdzenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego do wykonywania
działalności objętej przedmiotem przetargu, jako działalności polegającej na wprowadzaniu
do obrotu produktów pochodzenia zwierzęcego, nieobjętych urzędowąkontroląorganów
Inspekcji Weterynaryjnej,
4) zamawiający określił w pkt X.l b SIWZ jako możliwy obszar działania punktów
gastronomicznych lub handlowych obszar miasta RudaŚląska, co jest sprzeczne z § 2 ust. 2
rozporządzenia ponieważtak określony obszar (ze względu na swojąrozległość) faktycznie
uniemożliwia uprawnionym pracownikom spożycie posiłku lub otrzymanie odpowiednich
produktów do jego przygotowania w czasie godzin pracy, chociażzamawiający powinien
dopuścićtylko tych oferentów, którzy posiadająpunkty zlokalizowane w bliskiej odległości
od· miejsca wykonywania przez pracownika pracy lub będąwydawali posiłki lub produkty
niezbędne do ich przygotowania w lokalu udostępnionym przez zamawiającego na terenie
zakładu pracy,
5) zamawiający, określając w pkt X.l b definicjęplacówki handlowej, bezpodstawnie wyłączył
z jej zakresu znaczeniowego te placówki, w stosunku do których występuje ograniczona
dostępnośćkonsumentów, tym samym wyłączył możliwośćdziałania palcówek, które
poprzez swoje umiejscowienie na terenie zakładu pracy zamawiającego mająograniczoną
dostępnośćklientów tylko do pracowników zamawiającego, co oznacza,że zamawiający
wyłączył najbardziej prawidłowąformęwydawania uprawnionym pracownikom produktów do
przygotowania posiłków profilaktycznych w miejscu i czasie ich pracy,
6) zamawiający dopuścił w pkt X.l b SIWZ możliwośćrealizowania bonów
w ogólnodostępnych punktach gastronomicznych lub handlowych bez konieczności
wydzielenia odrębnych stanowisk z odrębnąkasąrejestrującą, co jest sprzeczne z § 2 ust. 1
rozporządzenia ponieważuprawnieni pracownicy będąmogli spożywaćposiłki lub będą
otrzymywali produkty, które nie będąspełniały prawidłowych wskaźników kaloryczności
i wartości odżywczych, co więcej w przypadku wydania produktów nie musząto byćnawet
produktyżywnościowe, tym samym zamawiający nie mażadnego nadzoru nad sposobem
realizacji ciążącego na nim obowiązku dostarczenia posiłków profilaktycznych lub produktów
do ich przygotowania, skoro wykonawca nie będzie musiał szczegółowo wyspecyfikowaćco
dany pracownik otrzymał za dostarczony bon,
7) zamawiający postawił w pkt XII.4 SIWZ warunek,że bony na posiłki profilaktyczne muszą
miećco najmniej miesięczny okres ważności, przez co zamawiający dopuścił możliwośćich
kumulacji, co jest niezgodne z § 6 ust. 1 rozporządzenia nakazującego, aby posiłki były
wydawane uprawnionym pracownikom tylko i wyłącznie w dniach wykonywania przez nich
prac uzasadniających ich wydanie,
8) zamawiający nie zastrzegł, aby bony na posiłki profilaktyczne były imienne przez co mogą
one byćwykorzystane przez inne osoby niżuprawnieni pracownicy, a nawet mogąbyć
przedmiotem obrotu, co jest sprzeczne z ideąposiłków, które mająrekompensować
wyłącznie uprawnionemu pracownikowi uciążliwośćjego pracy ze względu na wysiłek
fizyczny, temperaturęczy miejsce wykonywania pracy,
9) sprzecznośćpostanowieńpkt. X.l b z pkt XII.2 SIWZ ponieważzamawiający raz wymaga
aby oferenci dysponowali sieciąplacówek na terenie województwaśląskiego, a raz na
terenie miasta RudaŚląska,
10) przyjęta przez zamawiającego formuła dostarczenia bonów na realizacjęposiłków
profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania przy uwzględnieniu ww. zastrzeżeń
oraz okoliczności,że zamawiający utożsamia bony z bonusami, w rzeczywistości oznacza,że zamawiający zmierza do wydania pracownikom w formie znaków legitymacyjnych
ekwiwalentu pieniężnego, co jest sprzeczne z § 8 rozporządzenia.
Określone w ogłoszeniu warunki realizacji bonów na posiłki profilaktyczne oznaczają,że
w rzeczywistości będzie realizowane inneświadczenie niżposiłki profilaktyczne, co
skutkowaćbędzie koniecznościąopodatkowania i oskładkowania takichświadczeń.
Mając na uwadze powyższe, wnosimy o skorygowanie warunków ogłoszonego przetargu
przy uwzględnieniu zgłoszonych zarzutów.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "Wanda-Lech" Sp. z o.o. jako firma działająca w branży
gastronomicznej oraz sprzedaży hurtowej i detalicznej produktów spożywczych oraz
aktualnie realizująca równieżdla zamawiającego posiłki profilaktyczne jest zainteresowana
przystąpieniem do przetargu i złożeniem oferty w zaskarżonym postępowaniu, przez co
posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 cyt. wyżej ustawy, do złożenia niniejszego
protestu.
W dn. 23.10.2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w sposób następujący:
1. uznaje w zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku sprawowania nadzoru nad
sposobem realizacji bonówżywieniowych
2 oddala w pozostałym zakresie
i równocześnie stwierdza, iżbrak jest przesłanek unieważnienia przedmiotowego
postępowania, a postępowanie nie jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający uzasadnił w następujący sposób swojądecyzję:
1. Zamawiający w istocie nie zamieścił w SIWZ zastrzeżenia,że realizacja posiłków
profilaktycznych powinna byćzgodna z postanowieniami wydanego na podstawie art. 232
Kodeksu pracy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz.
279) w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów, jednakże wynika to z faktu, iż
przedmiotem
zamówienia
jest
dostawa
bonówżywieniowych,
a
nie
posiłków
profilaktycznych. Wobec powyższego zarzut jest bezzasadny.
2. Sprzecznośćokreślonych w ogłoszeniu warunków z Rozporządzeniem Rady Ministrów
z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. Nr 60, poz. 279) w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów:
1) Zarzut dotyczący braku zastrzeżenia w SIWZ, aby posiłek lub produkty, z których
uprawniony pracownik samodzielnie przygotuje posiłek zawierały 50-55 % węglowodanów,
30-35 % tłuszczów, 15 % białek oraz posiadały wartośćkalorycznąokoło 1000 kcal, jest
bezzasadny. Brak takiego zapisu wynika z tego, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa
bonówżywieniowych, a nie przygotowywanie i wydawanie gorącego posiłku, bądźzestawówśniadaniowych.
2) Zarzut dotyczący form dokumentowania dostaw bonów na posiłki profilaktyczne w formie
not księgowo-obciążeniowych Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Zgodnie z SIWZ
przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków
profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK Halemba-Wirek.
Jak wynika z powyższego postępowaniem przetargowym objęta jest dostawa bonów na
posiłki profilaktyczne, a nie dostawa towarów w formie posiłków profilaktycznych lub
produktów do ich przygotowania. Bon z zasady pełni funkcjępłatnicząi umożliwia nabycie
towarów do określonej kwoty. Należy go zatem postrzegaćjako kwit służący do nabycia
danych produktów. Zatem bonu nie można zaliczyćdo towarów w rozumieniu ustawy o VAT.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez towary rozumie sięrzeczy ruchome, jak
równieżwszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem
czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które sąwymienione
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.
Mając powyższe na uwadze, należy zatem stwierdzić, iżdostawa bonówżywieniowych na
realizacje posiłków profilaktycznych nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów
i usług. Wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy, podatnicy, o których mowa wart.
15, sąobowiązani wystawićfakturęstwierdzającąw szczególności dokonanie sprzedaży,
datędokonania sprzedaży, cenęjednostkowąbez podatku, podstawęopodatkowania,
stawkęi kwotępodatku, kwotęnależności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy. Przepis
ten nakłada na podatników obowiązek wystawienia faktury VAT w przypadku dokonania
czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Dostawa bonówżywieniowych nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w zakresie podatku od
towarów i usług, w związku z czym czynnośćta nie skutkuje obowiązkiem wystawienia
faktury VAT. Oznacza to,że nota księgowa jest właściwym dowodem dla udokumentowania
w/w czynności. Zatem zarzut w kwestii dotyczącej dokumentowania dostawy bonówżywieniowych w formie not księgowych należy uznaćza bezzasadny.
3) Przedmiotem zamówienia jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków
profilaktycznych. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni byćemitentami znaków
legitymacyjnych, które następnie realizowane będąprzez beneficjantów (pracowników)
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych. Wobec powyższego zarzut
dotyczący, obowiązku posiadania przez Wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu zatwierdzenia Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego do
wykonywania działalności polegającej na wprowadzaniu do obrotu produktów pochodzenia
zwierzęcego, wynikającego z art. 61 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. nr 171 poz. 1225) jest bezzasadny, z uwagi na to, iżnie dotyczy
przedmiotu zamówienia.
4) Zarzut dotyczący sprzeczności określenia przez Zamawiającego SIWZ pkt X ppkt l
b) obszaru działania punktów gastronomicznych i handlowych z § 2 ust 2 Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279) w sprawie profilaktycznych
posiłków i napojów jest bezzasadny. Zamawiający w Warunkach wymaganych od
Wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne w pkt X l b) SIWZ postawił warunek
dysponowania sieciąpunktów ((placówek) handlowych i gastronomicznych akceptujących
bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie
Miasta RudaŚląska. Zgodnie z treściąRozporządzenia pracodawca zapewnia pracownikom
zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych nieodpłatnie posiłki wydawane ze
względów profilaktycznych, w formie jednego dania gorącego. W § 2. ust. 2 cytowanego
rozporządzenia ustawodawca przewiduje dwie możliwości realizacji zobowiązania,
w przypadku gdy pracodawca nie ma możliwości wydawania posiłków ze względu na rodzaj
wykonywanej przez pracownika pracy lub ze względów organizacyjnych, tj.: a) korzystanie z
takich posiłków w punktach gastronomicznych, b) przyrządzanie posiłków przez pracownika
we własnym zakresie z otrzymanych produktów. Rozporządzenie nie określa w jakiej
odległości od miejsca wykonywania pracy przez pracownika powinny byćzlokalizowane
punkty handlowe, z których pracownik przyrządzi posiłek we własnym zakresie.
Ponadto należy podkreślić, iżspecyfika pracy w górnictwie, pracowników zatrudnionych
w warunkach szczególnie uciążliwych, którym przysługuje prawo do posiłku profilaktycznego,
często uniemożliwia, równieżze względów organizacyjnych, sposobnośćspożycia gorącego
posiłku w czasie pracy.
5) Zamawiający stwierdza, iżnie ma potrzeby wydzielenia odrębnych stanowisk z odrębną
kasąrejestrującąw celu realizacji bonów w placówkach handlowych i gastronomicznych
wobec powyższego zarzut Protestującego, dotyczący konieczności wprowadzenia do SIWZ
zapisu dotyczącego wydzielenia odrębnych stanowisk, Zamawiający uznaje za bezzasadny.
6) Zamawiający uznaje zarzut Protestującego w zakresie obowiązku sprawowania nadzoru
nad sposobem realizacji bonówżywieniowych i dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
poprzez wprowadzenie w SIWZ w Załączniku nr 1 Szczegółowy zakres zamówienia, a także
w Załączniku nr 4 Istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy zapisu
dotyczącego zastrzeżenia przeprowadzania przez Zamawiającego okresowych kontroli
sposobu realizacji bonówżywieniowych.
7) Zarzut dotyczący wyłączenia możliwości działania placówek umiejscowionych na terenie
zakładu pracy -Zamawiający uznaje za bezzasadny.
Zamawiający wyjaśnia, iżprzez placówkęhandlowądostępnądla ogółu konsumentów
rozumie placówkędostępnądla ogółu pracowników Zamawiającego, uprawnionych do
otrzymania posiłków profilaktycznych.
8) Zamawiający oddala zarzut dotyczący "co najmniej miesięcznego" terminu ważności
bonówżywieniowych. Zasady wydawania i rozliczania posiłków profilaktycznych sązgodne
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279)
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów.
Podkreślićnależy fakt, iżaktualnie obowiązujące "kartki" realizowane przez pracowników
Zamawiającego wydawane sąpracownikom przed miesiącem ich realizacji i majątermin
ważności do końca miesiąca następującego po miesiącu ich wydania i to pracownik
decyduje kiedy je zrealizuje w celu przyrządzenia posiłku.
9) Zarzut dotyczący braku zastrzeżenia, iżbony na posiłki profilaktyczne winny byćimienne
Zamawiający oddala jako bezzasadny.
Zaznaczyćnależy, iżpracownik uprawniony do otrzymania bonów, zobowiązany będzie do
potwierdzenia odbioru bonów (kuponów) na imiennym wykazie w momencie odbioru bonów.
10) Zamawiający nie widzi sprzeczności w zapisach pkt X. l b) i pkt XII. 2 SIWZ. Wykonawca
zobowiązany będzie do spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt X l b), tj.
musi dysponowaćsieciąpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych akceptujących
bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie
Miasta RudaŚląska '" i w celu potwierdzenia tego warunku zobowiązany będzie do
przedstawienia szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych,
którymi dysponuje na terenie województwaśląskiego, ale przede wszystkim zgodnie
z załącznikiem nr 6 do SIWZ na terenie Miasta RudaŚląska.
Podkreślićnależy, iżzgodnie z pkt XXI Kryteria oceny ofert ppkt 2.ocenie podlegaćbędzie
ilośćpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem na terenie miasta RudaŚląska, które to ilości Wykonawca zobowiązany będzie podaćw Formularzy Ofertowym.
11) Zarzut Protestującego dotyczący utożsamiania przez Zamawiającego bonu z bonusem
i w efekcie zmierzaniem do wydawania pracownikom w formie znaków legitymacyjnych
ekwiwalentu pieniężnego, co jak podnosi Protestujący jest sprzeczne z § 8 Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279) Zamawiający uznaje jako
bezzasadny. Zamawiający konstruując SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia uznał,że z uwagi na to, iżwyrazy bon, kupon, talon sąsynonimami, istotne przy zdefiniowaniu
przedmiotu zamówienia jest rozszerzenie "żywieniowy" oraz to, by znak legitymacyjny tu
nazywany bonem (kuponem, talonem czy bonusem)żywieniowym umożliwił pracownikowi
nabycie gorących posiłków profilaktycznych lub produktów do jego samodzielnego
przygotowania. Zamawiający, zgodnie z art. 30 ust. 7 UPzp do opisu przedmiotu zamówienia
zastosował nazwęi kod określony we Wspólnym Słowniku ZamówieńCPY-tutaj kod
22867000-5 Talony na posiłki -wskazując tym samym w sposób absolutnie jednoznaczny co
jest przedmiotem zamówienia.
Zaznaczyćnależy, iżtalon, bonżywieniowy (znak legitymacyjny) to rodzaj dokumentu
upoważniający do odbioru artykułów spożywczych lub gorącego posiłku, nie mieści się
w definicji towaru w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o VAT a przede wszystkim nie jest
odpowiednikiem pieniądza
Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcie, Zamawiający dokona niezbędnych modyfikacji
SIWZ po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu zgodnie z dyspozycjąart. 183 ustęp 5 pkt 2.
W dniu 30.10.2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie.
Jednocześnie wniósł o unieważnienie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
- art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez sformułowanie zapisów SIWZ
zawierających uchybienia wskazane w proteście Odwołującego z dnia 10.10.2008 r.,
powodując naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
- art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez sformułowanie zapisów
SIWZ zawierających uchybienia wskazane w proteście Odwołującego z dnia 10.10.2008 r.
powodując określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez
uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty oraz w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję,
-art. 30 ust. 7 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez użycie do opisu przedmiotu
zamówienia niewłaściwej nazwy i kodu określonego we Wspólnym Słowniku Zamówień,
-art. 232 Kodeksu pracy poprzez niezapewnienie pracownikom Zamawiającego
zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych nieodpłatnie odpowiednich posiłków
i napojów profilaktycznych,
-§1,2,6 i 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych
posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279) poprzez brak zastrzeżenia w SIWZ,że realizacja
posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna z w/w postanowieniami wspomnianego
rozporządzenia,
-art. 61 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. Nr
171, poz. 1225) poprzez brak zastrzeżenia w SIWZ o obowiązku posiadania przez
wykonawców zatwierdzenia Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego do
wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia jako działalności polegającej na
wprowadzaniu do obrotu produktów pochodzenia zwierzęcego, nieobjętych urzędową
kontroląorganów Inspekcji Weterynaryjnej,
-art. 2 pkt 6, art. 106 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późno zm.) poprzez dokumentowanie dostaw
bonów na posiłki profilaktyczne w formie not księgowo-obciążeniowych, a nie w formie faktur
VAT.
Odwołanie zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne jak w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem wniesionego odwołania jest zaskarżenie treści SIWZ na zamówienie publiczne
w trybie przetargu nieograniczonego na "Dostawębonówżywieniowych na realizację
posiłków profilaktycznych w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów
w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników Kompanii
Węglowej S.A. Oddział KWK "Halemba-Wirek".
Odwołujący wskazał na naruszenie w treści SIWZ następujących przepisów prawa :
1. art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez sformułowanie zapisów
SIWZ zawierających uchybienia wskazane w proteście Odwołującego z dnia
10.10.2008 r., powodując naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez sformułowanie
zapisów SIWZ zawierających uchybienia wskazane w proteście Odwołującego z
dnia 10.10.2008 r. powodując określenie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nie wyczerpujący, za pomocąniedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagańi okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję,
3. art. 30 ust. 7 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych poprzez użycie do opisu
przedmiotu zamówienia niewłaściwej nazwy i kodu określonego we Wspólnym
Słowniku Zamówień,
4. art. 232 Kodeksu pracy poprzez niezapewnienie pracownikom Zamawiającego
zatrudnionym w warunkach szczególnie uciążliwych nieodpłatnie odpowiednich
posiłków i napojów profilaktycznych,
5. § 1,2,6 i 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów (Dz. U. Nr 60, poz. 279) poprzez brak
zastrzeżenia w SIWZ,że realizacja posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna
z w/w postanowieniami wspomnianego rozporządzenia,
6. art. 61 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz.
U. Nr 171, poz. 1225) poprzez brak zastrzeżenia w SIWZ o obowiązku posiadania
przez
wykonawców
zatwierdzenia
Państwowego
Powiatowego
Inspektora
Sanitarnego do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia jako
działalności polegającej na wprowadzaniu do obrotu produktów pochodzenia
zwierzęcego, nieobjętych urzędowąkontroląorganów Inspekcji Weterynaryjnej,
7. art. 2 pkt 6, art. 106 ust. 1 oraz art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późno zm.) poprzez
dokumentowanie dostaw bonów na posiłki profilaktyczne w formie not księgowo-
obciążeniowych, a nie w formie faktur VAT.
W złożonym proteście i w odwołaniu przedstawił następujące zarzuty:
1. brak zastrzeżenia,że realizacja posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna
z postanowieniami wydanego na podstawie art. 232 k. p. Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów
(Dz. U. 1996r. Nr 60, poz. 279), zwanego dalej rozporządzeniem, pomimoże
Zamawiający jest zobowiązany do wydawania przedmiotowych posiłków zgodnie
z przywołanymi przepisami. Na powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował się
w następujący sposób. Zamawiający w istocie nie zamieścił w SIWZ zastrzeżenia,że
realizacja posiłków profilaktycznych powinna byćzgodna z postanowieniami
wydanego na podstawie art. 232 Kodeksu pracy Rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279) w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów, jednakże wynika to z faktu, iżprzedmiotem zamówienia jest dostawa
bonówżywieniowych, a nie posiłków profilaktycznych. Wobec powyższego zarzut jest
bezzasadny. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, ponieważ
przedmiotem zamówienia jest dostawa bonów z zapewnieniem ich realizacji, a nie
dostawa bezpośrednio Zamawiającemu posiłków profilaktycznych. O przedmiocie
zamówieniaświadcząrównieżzapisy SIWZ o warunkach udziału w postępowaniu.
W Cz. X SIWZ „Warunki wymagane od Wykonawców ubiegających sięo zamówienie
publiczne” Zamawiający postanowił,że o zamówienie ubiegaćsięmogąwykonawcy,
którzy w okresie ostatnich trzech lat wykonali dostawy bonówżywieniowych o łącznej
wartości nie mniejszej niż2 500 000,00 zł. W kolejnym punkcie postawił Zamawiający
wymóg dodatkowy: dysponowanie sieciąpunktów handlowych i gastronomicznych
akceptujących bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze
i gotowe posiłki. Z zapisu tego warunku wynika,że przedmiotem sprawdzenia może
byćfakt akceptacji bonów, a nie sprawdzanie czy placówka ta spełnia wszelkie
wymogi do prowadzenia przez niądziałalności w tym czy spełnia wymogi sanitarne.
Kolejne warunki, które może sprawdzaćZamawiający, z uwagi na treśćSIWZ, to np.:
15 miejsc siedzących, stacjonarnośćobiektu, czy dostępnośćdla ogółu
konsumentów. Ponadto zamówienie określa,że chodzi o posiłki profilaktyczne co
powoduje,że wskazane przepisy przez Odwołującego obowiązująz mocy prawa,
jako przepisy bezwzględnie obowiązujące. Ponadto Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu zobowiązał siędo weryfikacji treści SIWZ w zakresie sprawowania nadzoru
nad realizacjązamówienia przez placówki wytypowane przez wykonawcędostawy
bonów. Przyczynąnie uwzględnienia zarzutu jest równieżbrak wykazania przez
Odwołującego uszczerbku jego interesu prawnego, w uzyskaniu zamówienia,
poprzez brak wskazania w SIWZ wymienionych powyżej przepisów prawa, czego
wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
2. zamawiający nie zastrzegł, aby posiłek lub produkty, z których uprawniony pracownik
samodzielnie przygotuje posiłek, zawierały 50-55 % węglowodanów, 30 - 35 %
tłuszczów, 15 % białek oraz posiadały wartośćkalorycznąokoło 1000 kcal, tym
samym zamawiający dopuścił możliwośćdostarczenia posiłków lub produktów
o innych niżprawidłowe wskaźniki kaloryczności i wartości odżywczych, co jest
sprzeczne z § 2 ust. 1 rozporządzenia i dodatkowo powoduje,że oferty będą
dotyczyćróżnych jakościowo produktów i nie będąprzez to porównywalne. Na
powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Zarzut jest
bezzasadny. Brak takiego zapisu wynika z tego, iżprzedmiotem zamówienia jest
dostawa bonówżywieniowych, a nie przygotowywanie i wydawanie gorącego posiłku,
bądźzestawówśniadaniowych. Skład orzekający Izby podziela stanowisko
Zamawiającego, ponieważprzedmiotem zamówienia jest dostawa bonów
z zapewnieniem ich realizacji, a nie dostawa bezpośrednio Zamawiającemu posiłków
profilaktycznych. Przyczynąnie uwzględnienia zarzutu jest równieżbrak wykazania
przez Odwołującego uszczerbku jego interesu prawnego, w uzyskaniu zamówienia,
poprzez brak wskazania w SIWZ wymienionych powyżej przepisów prawa, czego
wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
3. zamawiający dopuścił jako formędokumentowania dostaw bonów na posiłki
profilaktyczne lub wydanie produktów do ich przygotowania w formie not księgowych,
pomimo,że dostarczanie przez podmioty zewnętrzne posiłków profilaktycznych lub
produktów do ich przygotowania objęte jest regulacjązawartąw ustawie z dnia 11
marca 2004 roku o podatku dochodowym od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535
ze zm.), co skutkuje obowiązkiem dokumentowania tych czynności fakturami VAT,
ponadto noty księgowe nie musząmiećszczegółowo wyspecyfikowanych pozycji, co
jest sprzeczne z § 2 ust. 1 rozporządzenia, gdyżzamawiający pomimo ciążącego na
nim obowiązku nie będzie kontrolował czy uprawniony pracownik otrzymał posiłek
profilaktyczny lub produkty do jego przygotowania o prawidłowych wskaźnikach
kaloryczności i wartościach odżywczych. Na powyższy zarzut Zamawiający
ustosunkował sięw następujący sposób. Zarzut dotyczący form dokumentowania
dostaw bonów na posiłki profilaktyczne w formie not księgowo-obciążeniowych
Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia
jest dostawa bonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych w okresie
12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach handlowych
i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK Halemba-Wirek. Jak
wynika z powyższego postępowaniem przetargowym objęta jest dostawa bonów na
posiłki profilaktyczne, a nie dostawa towarów w formie posiłków profilaktycznych lub
produktów do ich przygotowania. Bon z zasady pełni funkcjępłatnicząi umożliwia
nabycie towarów do określonej kwoty. Należy go zatem postrzegaćjako kwit służący
do nabycia danych produktów. Zatem bonu nie można zaliczyćdo towarów
w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT przez
towary rozumie sięrzeczy ruchome, jak równieżwszelkie postacie energii, budynki
i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które sąwymienione w klasyfikacjach
wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty. Mając
powyższe na uwadze, należy zatem stwierdzić, iżdostawa bonówżywieniowych na
realizacje posiłków profilaktycznych nie podlega opodatkowaniu podatkiem od
towarów i usług. Wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy, podatnicy,
o których mowa wart. 15, sąobowiązani wystawićfakturęstwierdzającą
w szczególności dokonanie sprzedaży, datędokonania sprzedaży, cenęjednostkową
bez podatku, podstawęopodatkowania, stawkęi kwotępodatku, kwotęnależności
oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy. Przepis ten nakłada na podatników
obowiązek
wystawienia
faktury
VAT
w
przypadku
dokonania
czynności
podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Dostawa bonówżywieniowych nie powoduje powstania obowiązku podatkowego w zakresie podatku
od towarów i usług, w związku z czym czynnośćta nie skutkuje obowiązkiem
wystawienia faktury VAT. Oznacza to,że nota księgowa jest właściwym dowodem dla
udokumentowania
w/w
czynności.
Zatem
zarzut
w
kwestii
dotyczącej
dokumentowania dostawy bonówżywieniowych w formie not księgowych należy
uznaćza bezzasadny. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego,
ponieważprzedmiotem zamówienia jest dostawa bonów z zapewnieniem ich
realizacji, a nie dostawa bezpośrednio Zamawiającemu posiłków profilaktycznych.
Poza tym bon jest swego rodzajuśrodkiem płatniczym, a nie towarem. Towarem jest
posiłek profilaktyczny realizowany przez wytypowanąplacówkęhandlowąlub
gastronomiczną, która wydając pracownikowi paragon fiskalny specyfikuje towar wraz
z podaniem ceny netto, podatku vat oraz ceny brutto.śądanie wystawiania faktur
VAT Zamawiającemu powodowałoby powtórne naliczanie podatku VAT za już
zrealizowany bon towarowy, od którego naliczono podatek VAT. Z powyższych
względów zarzut w ocenie Izby jest niezasadny.
4. zamawiający nie zastrzegł, aby oferenci posiadali wynikające z art. 61 ustawy z dnia
25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. Nr 171 poz.
1225) zatwierdzenie Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego do
wykonywania działalności objętej przedmiotem przetargu, jako działalności
polegającej na wprowadzaniu do obrotu produktów pochodzenia zwierzęcego,
nieobjętych urzędowąkontroląorganów Inspekcji Weterynaryjnej. Na powyższy
zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Przedmiotem
zamówienia
jest
dostawa
bonówżywieniowych
na
realizację
posiłków
profilaktycznych. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni byćemitentami
znaków legitymacyjnych, które następnie realizowane będąprzez beneficjantów
(pracowników) w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych. Wobec
powyższego zarzut dotyczący, obowiązku posiadania przez Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu zatwierdzenia Państwowego Powiatowego
Inspektora Sanitarnego do wykonywania działalności polegającej na wprowadzaniu
do obrotu produktów pochodzenia zwierzęcego, wynikającego z art. 61 ustawy z dnia
25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwieżywności iżywienia (Dz. U. nr 171 poz.
1225) jest bezzasadny, z uwagi na to, iżnie dotyczy przedmiotu zamówienia. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, ponieważprzedmiotem
zamówienia jest dostawa bonów z zapewnieniem ich realizacji, a nie dostawa
bezpośrednio Zamawiającemu posiłków profilaktycznych. Z powyższych względów
zarzut w ocenie Izby jest niezasadny.
5. zamawiający określił w pkt X.l b SIWZ jako możliwy obszar działania punktów
gastronomicznych lub handlowych obszar miasta RudaŚląska, co jest sprzeczne z
§ 2 ust. 2 rozporządzenia ponieważtak określony obszar (ze względu na swoją
rozległość) faktycznie uniemożliwia uprawnionym pracownikom spożycie posiłku lub
otrzymanie odpowiednich produktów do jego przygotowania w czasie godzin pracy,
chociażzamawiający powinien dopuścićtylko tych oferentów, którzy posiadająpunkty
zlokalizowane w bliskiej odległości od· miejsca wykonywania przez pracownika pracy
lub będąwydawali posiłki lub produkty niezbędne do ich przygotowania w lokalu
udostępnionym przez zamawiającego na terenie zakładu pracy. Na powyższy zarzut
Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Zarzut dotyczący
sprzeczności określenia przez Zamawiającego SIWZ pkt X ppkt 1 b) obszaru
działania punktów gastronomicznych i handlowych z § 2 ust 2 Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279) w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów jest bezzasadny. Zamawiający w Warunkach
wymaganych od Wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne w pkt X l b)
SIWZ postawił warunek dysponowania sieciąpunktów ((placówek) handlowych
i gastronomicznych akceptujących bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży
produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie Miasta RudaŚląska. Zgodnie
z treściąRozporządzenia pracodawca zapewnia pracownikom zatrudnionym
w warunkach szczególnie uciążliwych nieodpłatnie posiłki wydawane ze względów
profilaktycznych, w formie jednego dania gorącego. W § 2. ust. 2 cytowanego
rozporządzenia ustawodawca przewiduje dwie możliwości realizacji zobowiązania,
w przypadku gdy pracodawca nie ma możliwości wydawania posiłków ze względu na
rodzaj wykonywanej przez pracownika pracy lub ze względów organizacyjnych, tj.: a)
korzystanie z takich posiłków w punktach gastronomicznych, b) przyrządzanie
posiłków przez pracownika we własnym zakresie z otrzymanych produktów.
Rozporządzenie nie określa w jakiej odległości od miejsca wykonywania pracy przez
pracownika powinny byćzlokalizowane punkty handlowe, z których pracownik
przyrządzi posiłek we własnym zakresie. Ponadto należy podkreślić, iżspecyfika
pracy w górnictwie, pracowników zatrudnionych w warunkach szczególnie
uciążliwych, którym przysługuje prawo do posiłku profilaktycznego, często
uniemożliwia, równieżze względów organizacyjnych, sposobnośćspożycia gorącego
posiłku w czasie pracy. Skład orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego,
który w sposób wyczerpujący i zgodny z obowiązującymi w tym zakresie przepisami,
odrzucił niniejszy zarzut. Z powyższych względów zarzut w ocenie Izby jest
niezasadny.
6. zamawiający, określając w pkt X.l b definicjęplacówki handlowej, bezpodstawnie
wyłączył z jej zakresu znaczeniowego te placówki, w stosunku do których występuje
ograniczona dostępnośćkonsumentów, tym samym wyłączył możliwośćdziałania
palcówek, które poprzez swoje umiejscowienie na terenie zakładu pracy
zamawiającego mająograniczonądostępnośćklientów tylko do pracowników
zamawiającego, co oznacza,że zamawiający wyłączył najbardziej prawidłowąformę
wydawania uprawnionym pracownikom produktów do przygotowania posiłków
profilaktycznych w miejscu i czasie ich pracy. Na powyższy zarzut Zamawiający
ustosunkował sięw następujący sposób Zarzut dotyczący wyłączenia możliwości
działania placówek umiejscowionych na terenie zakładu pracy -Zamawiający uznaje
za bezzasadny. Zamawiający wyjaśnia, iżprzez placówkęhandlowądostępnądla
ogółu konsumentów rozumie placówkędostępnądla ogółu pracowników
Zamawiającego, uprawnionych do otrzymania posiłków profilaktycznych. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, ponieważnie można inaczej
interpretowaćzapisu jak placówka ogólnie dostępna, to taka placówka, która obsłuży
pracowników zamawiającego. Skoro Odwołującyświadczy usługi na terenie zakładów
Zamawiającego to jego placówka jest dostępna dla pracowników Zamawiającego
w szczególności, a taki jest cel zamówienia, aby zapewnićposiłki profilaktyczne dla
pracowników, a nie osób innych niżpracownicy. Z powyższych względów zarzut
w ocenie Izby jest niezasadny.
7. zamawiający dopuścił w pkt X.l b SIWZ możliwośćrealizowania bonów
w ogólnodostępnych punktach gastronomicznych lub handlowych bez konieczności
wydzielenia odrębnych stanowisk z odrębnąkasąrejestrującą, co jest sprzeczne
z § 2 ust. l rozporządzenia ponieważuprawnieni pracownicy będąmogli spożywać
posiłki lub będąotrzymywali produkty, które nie będąspełniały prawidłowych
wskaźników kaloryczności i wartości odżywczych, co więcej w przypadku wydania
produktów nie musząto byćnawet produktyżywnościowe, tym samym zamawiający
nie mażadnego nadzoru nad sposobem realizacji ciążącego na nim obowiązku
dostarczenia posiłków profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania, skoro
wykonawca nie będzie musiał szczegółowo wyspecyfikowaćco dany pracownik
otrzymał za dostarczony bon. Na powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował się
w następujący sposób. Zamawiający stwierdza, iżnie ma potrzeby wydzielenia
odrębnych stanowisk z odrębnąkasąrejestrującąw celu realizacji bonów
w placówkach handlowych i gastronomicznych wobec powyższego zarzut
Protestującego, dotyczący konieczności wprowadzenia do SIWZ zapisu dotyczącego
wydzielenia odrębnych stanowisk, Zamawiający uznaje za bezzasadny. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego, ponieważprzedmiotem
zamówienia jest dostawa bonów z zapewnieniem ich realizacji, a nie dostawa
bezpośrednio
Zamawiającemu
posiłków
profilaktycznych.
Przyczyną
nie
uwzględnienia zarzutu jest równieżbrak wykazania przez Odwołującego uszczerbku
jego interesu prawnego, w uzyskaniu zamówienia, poprzez możliwośćrealizowania
bonów w ogólnodostępnych punktach gastronomicznych lub handlowych bez
konieczności wydzielenia odrębnych stanowisk z odrębnąkasąrejestrującą, czego
wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
8. zamawiający postawił w pkt XII.4 SIWZ warunek,że bony na posiłki profilaktyczne
musząmiećco najmniej miesięczny okres ważności, przez co zamawiający dopuścił
możliwośćich kumulacji, co jest niezgodne z § 6 ust. 1 rozporządzenia
nakazującego, aby posiłki były wydawane uprawnionym pracownikom tylko
i wyłącznie w dniach wykonywania przez nich prac uzasadniających ich wydanie. Na
powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Zamawiający
oddala zarzut dotyczący "co najmniej miesięcznego" terminu ważności bonówżywieniowych. Zasady wydawania i rozliczania posiłków profilaktycznych sązgodne
z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz. 279)
w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów. Podkreślićnależy fakt, iżaktualnie
obowiązujące "kartki" realizowane przez pracowników Zamawiającego wydawane są
pracownikom przed miesiącem ich realizacji i majątermin ważności do końca
miesiąca następującego po miesiącu ich wydania i to pracownik decyduje kiedy je
zrealizuje w celu przyrządzenia posiłku. Skład orzekający Izby podziela stanowisko
Zamawiającego Przyczynąnie uwzględnienia zarzutu jest równieżbrak wykazania
przez Odwołującego uszczerbku jego interesu prawnego, w uzyskaniu zamówienia,
poprzez warunek,że bony na posiłki profilaktyczne musząmiećco najmniej
miesięczny okres ważności, czego wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
9. zamawiający nie zastrzegł, aby bony na posiłki profilaktyczne były imienne przez co
mogąone byćwykorzystane przez inne osoby niżuprawnieni pracownicy, a nawet
mogąbyćprzedmiotem obrotu, co jest sprzeczne z ideąposiłków, które mają
rekompensowaćwyłącznie uprawnionemu pracownikowi uciążliwośćjego pracy ze
względu na wysiłek fizyczny, temperaturęczy miejsce wykonywania pracy. Na
powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący sposób. Zarzut
dotyczący braku zastrzeżenia, iżbony na posiłki profilaktyczne winny byćimienne
Zamawiający oddala jako bezzasadny. Zaznaczyćnależy, iżpracownik uprawniony
do otrzymania bonów, zobowiązany będzie do potwierdzenia odbioru bonów
(kuponów) na imiennym wykazie w momencie odbioru bonów. Skład orzekający Izby
podziela stanowisko Zamawiającego. Przyczynąnie uwzględnienia zarzutu jest
równieżbrak wykazania przez Odwołującego uszczerbku jego interesu prawnego,
w uzyskaniu zamówienia, poprzez warunek,że bony na posiłki profilaktyczne nie są
imienne, czego wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
10. sprzecznośćpostanowieńpkt. X.l b z pkt XII.2 SIWZ ponieważzamawiający raz
wymaga aby oferenci dysponowali sieciąplacówek na terenie województwaśląskiego, a raz na terenie miasta RudaŚląska. Na powyższy zarzut Zamawiający
ustosunkował sięw następujący sposób. Zamawiający nie widzi sprzeczności
w zapisach pkt X. l b) i pkt XII. 2 SIWZ. Wykonawca zobowiązany będzie do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt X l b) tj. musi dysponować
sieciąpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych akceptujących bonyżywieniowe, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki na terenie
Miasta RudaŚląska '" i w celu potwierdzenia tego warunku zobowiązany będzie do
przedstawienia
szczegółowego
wykazu
punktów
(placówek)
handlowych
i gastronomicznych, którymi dysponuje na terenie województwaśląskiego, ale przede
wszystkim zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ na terenie Miasta RudaŚląska.
Podkreślićnależy, iżzgodnie z pkt XXI Kryteria oceny ofert ppkt 2.ocenie podlegać
będzie ilośćpunktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem na terenie
miasta RudaŚląska, które to ilości Wykonawca zobowiązany będzie podać
w
Formularzy
Ofertowym.
Skład
orzekający
Izby
podziela
stanowisko
Zamawiającego, pomimo zaistnienia wskazanej przez Odwołującego rozbieżności,
która stanowi omyłkęw nazewnictwie terenu, na którym mająbyćzlokalizowane
placówki. Sformułowanie „województwośląskie” należy interpretowaćw kontekście
pozostałych zapisów SIWZ jako „miasto RudaŚląska”. Z uwagi na powyższe zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.
11. przyjęta przez zamawiającego formuła dostarczenia bonów na realizacjęposiłków
profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania przy uwzględnieniu ww.
zastrzeżeńoraz okoliczności,że zamawiający utożsamia bony z bonusami,
w rzeczywistości oznacza,że zamawiający zmierza do wydania pracownikom
w formie znaków legitymacyjnych ekwiwalentu pieniężnego, co jest sprzeczne z § 8
rozporządzenia. Na powyższy zarzut Zamawiający ustosunkował sięw następujący
sposób Zarzut Protestującego dotyczący utożsamiania przez Zamawiającego bonu
z bonusem i w efekcie zmierzaniem do wydawania pracownikom w formie znaków
legitymacyjnych ekwiwalentu pieniężnego, co jak podnosi Protestujący jest sprzeczne
z § 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 roku (Dz. U. nr 60 poz.
279) Zamawiający uznaje jako bezzasadny. Zamawiający konstruując Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia uznał,że z uwagi na to, iżwyrazy bon, kupon, talon
sąsynonimami, istotne przy zdefiniowaniu przedmiotu zamówienia jest rozszerzenie
"żywieniowy" oraz to, by znak legitymacyjny tu nazywany bonem (kuponem, talonem
czy bonusem)żywieniowym umożliwił pracownikowi nabycie gorących posiłków
profilaktycznych lub produktów do jego samodzielnego przygotowania. Zamawiający,
zgodnie z art. 30 ust. 7 UPzp do opisu przedmiotu zamówienia zastosował nazwę
i kod określony we Wspólnym Słowniku ZamówieńCPV-tutaj kod 22867000-5 Talony
na posiłki -wskazując tym samym w sposób absolutnie jednoznaczny co jest
przedmiotem zamówienia. Zaznaczyćnależy, iżtalon, bonżywieniowy (znak
legitymacyjny) to rodzaj dokumentu upoważniający do odbioru artykułów
spożywczych lub gorącego posiłku, nie mieści sięw definicji towaru w rozumieniu art.
2 pkt 6 ustawy o VAT a przede wszystkim nie jest odpowiednikiem pieniądza. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Zamawiającego. Przyczynąnie uwzględnienia
zarzutu jest równieżbrak wykazania przez Odwołującego uszczerbku jego interesu
prawnego, w uzyskaniu zamówienia, poprzez nieuzasadnione przekonanie
Odwołującego,że bony nie sąna posiłki profilaktyczne, tylko sąekwiwalentem
pieniężnym czego wymaga art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Izba nie przyjęła w poczet dowodów złożonych przez strony dokumentów na rozprawie :
1. zakładowy układ zbiorowy pracy z dn.26.11.1994r.
2. pismo zamawiającego z dnia 12.06.2008r. K 15/PS/609/08,
z uwagi na to,że nie stanowiąone podstawy do rozstrzygnięcia sprawy.
Reasumując powyższe, zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się.
Z powyższych względów Izba równieżnie stwierdziła naruszenia wskazanych przez
Odwołującego przepisów prawa.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, zgodnie z art. 191 ust.6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
