rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1273 /08
KIO/UZP 1273 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Grzegorz Mazurek, Luiza Łamejko Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Grzegorz Mazurek, Luiza Łamejko Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
POLCOURT
S.A.
ul.
Generała
Zajączka
11,
lok.C7,
01-510 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego „Aqua śyrardów” Sp. z o.o.
ul. Stefana Jodłowskiego 25/27, 96-300 śyrardów protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego
przez
POLCOURT
S.A.
ul.
Generała
Zajączka
11,
lok.C7,
01-510 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego „Aqua śyrardów” Sp. z o.o.
ul. Stefana Jodłowskiego 25/27, 96-300 śyrardów protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża „POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok.C7,
01-510 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka
11, lok.C7, 01-510 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: siedem XXX) XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Aquaśyrardów Sp. z o. o. wśyrardowie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowęboiska do
piłki nożnej o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z trybunami i infrastrukturą
towarzyszącąna terenie kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ul. Jodłowskiego 25/27”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15 października 2008 r. nr ogłoszenia 267023-2008. Równieżw tej dacie
umieszczona została na stronie internetowej www. aqua.zyrardow.pl. specyfikacja istotnych
warunków zamówienia.
W dniu 22. 10. 2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest Wykonawcy – Polcourt
S. A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”, dotyczący
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej "SIWZ". Protest skierowany
został przeciwko czynnościom Zamawiającego dotyczącym sporządzenia SIWZ i
polegającym na opisaniu przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, poprzez określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także w
sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to
bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Wobec czego, zdaniem Protestującego opis przedmiotu zamówienia w sposób
nieuzasadniony uniemożliwia mu ubieganie sięo uzyskanie zamówienia.
Powyższe czynności Zamawiającego zdaniem Protestującego, naruszyły:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zmówienia
publicznego w sposób naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2) art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
uczciwąkonkurencjęoraz opis cech przedmiotu zamówienia wskazujący na jednego
producenta, co utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do uzyskania zamówienia przez
rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie i naraża interes skarżącego
uniemożliwiając mu ubieganie sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wobec naruszenia powyższych przepisów Protestujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu;
2) skreślenie wymagania spełnienia konkretnych parametrów technicznych dla nawierzchni
poliuretanowych;
3) skreślenie opisu nawierzchni typu ELTAN N;
4) skreślenie wymagania spełnienia konkretnych parametrów technicznych dla nawierzchni
typu sztuczna trawa;
5) skreślenie z listy parametrów nawierzchni typu sztuczna trawa braku wypełnienia;
6) skreślenie wymogu atestu niepalności;
7) dopuszczenie do przetargu wszystkich nawierzchni poliuretanowych posiadających
aprobatę, lub atest, lub rekomendacjęITB, oraz atest PZH;
8) dopuszczenie do przetargu wszystkich nawierzchni typu trawa syntetyczna;
9) w przypadku udokumentowania wady prawnej w niniejszym postępowaniu unieważnienia
postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art, 42 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając powyższe Protestujący przedstawił następujące argumenty:
I. Protestujący zaznaczył, iżposiada interes prawny w podejmowaniuśrodków
ochrony prawnej, ponieważjego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
na skutek takiego sformułowania postanowieńSIWZ, które uniemożliwiająmu złożenie oferty
spełniającej wymagania Zamawiającego. Zdaniem Protestującego, Zamawiający opisując
kryteria oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp uniemożliwił mu ubieganie
sięo przedmiotowe zamówienie na zasadach uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
II. Protestujący stoi na stanowisku, iżtreśćart. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp jednoznacznie wskazuje, iżprzy sporządzaniu SIWZ nie można opisywaćprzedmiotu
zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretny produkt czy wykonawcę.
Nieprawidłowe jest równieżżądanie indywidualnie oznaczonego produktu i niedopuszczenie
produktów o porównywalnych parametrach. Natomiast Zamawiający opisał w SIWZ
nawierzchnięw następujący sposób:
- Parametry nawierzchni trawy syntetycznej:
- Charakterystyka produktu:
•
Trawa syntetyczna czwartej generacji bez wypełnienia,
•
Wysokośćcałkowita nawierzchni: min. 40 mm,
•
Gęstość(ilośćsplotów/m2): min. 17 600,
•
Gęstość(ilośćwłókien/m2): min. 564 000,
•
Ciężar całkowity: min. 3 400 gr/m2,
•
Rodzaj włókna: poliamidowe, 100% włókien monofilowych, włókna proste i skręcone o
grubości min. 140 mikronów,
•
Dtex: min. 14 000,
•
Wypełnienie: brak,
•
Kolor nawierzchni: zielony (dwa odcienie),
•
Linie: wklejone w nawierzchnię–białe.
Jednocześnie Zamawiający określił,że będzie wymagaćaprobaty ITR, atestu PZH, oraz
atestu niepalności.
- Parametry poliuretanu:
- Charakterystyka produktu:
Wyszczególnienie poszczególnych warstw nawierzchni ELTAN N:
•
Warstwa pośrednia elastyczna, grubośćok. 11 mm,
•
Warstwa zewnętrzna użytkowa, grubośćok. 2 mm
Takie
opisanie
przedmiotu
zamówienia
przez
Zamawiającego,
zdaniem
Protestującego godzi w fundamentalne zasady udzielania zamówieńpublicznych -zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także narusza zakaz takiego
opisywania przedmiotu zamówienia, który wskazuje na konkretny produkt, oferowany przez
konkretnego wykonawcę. Protestujący podkreślił, iżZamawiający ma obowiązek dopuścić
konkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Dlatego bardzo istotną
czynnościąZamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
tych jego cech, które majądla Zamawiającego kluczowe znaczenie, jednakże katalog tych
cech powinien byćobiektywnie uzasadniony. Ponadto Protestujący podkreślił,że jużsamo
zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie jej wystąpienie, pozwala
stwierdzićnieprawidłowośćw opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym niezgodnośćz
prawem. Mając więc na uwadze treśćart. 7 ust. 1 i pozostałych przepisów ustawy Pzp
odnoszących siędo zasady uczciwej konkurencji, działania Zamawiającego podejmowane w
toku przygotowania oraz przeprowadzenia postępowania powinny byćukierunkowane
zasadniczo na zachowanie zasady równego dostępu do zamówienia. Rozpatrując natomiast
możliwośćograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego opisu
przedmiotu zamówienia należy miećna względzie warunki rynku właściwego dla danego
zamówienia.
III. Zdaniem Protestującego art. 29 ustawy Pzp nakłada wyraźny obowiązek na
Zamawiającego by przedmiotu zamówienia nie opisywaćw sposób, który mógłby utrudnić
uczciwąkonkurencję. Natomiast treśćart. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy pojmowaćjako
pewnego rodzaju klauzulęgeneralną, z której wynika koniecznośćprzestrzegania zasady
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona tych dwóch zasad leży w interesie
nie tylko samych ubiegających sięo zamówienia wykonawców, lecz równieżw interesie
publicznym, a ich realizacja stanowi teżswoistągwarancjęprzejrzystości i kontroli wydatków
publicznych. Realizacja tych zasad przejawia sięw czynnościach, jakie Zamawiający
podejmuje w postępowaniu. Do najbardziej istotnych Protestujący zaliczył czynnośćopisu
przedmiotu zamówienia i ustalania kryteriów oceny ofert, czyli ogólnie mówiąc konstruowania
treści SIWZ.
Odnosząc siędo art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Protestujący stwierdził, iżdo stwierdzenia
faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia i sprzeczności z prawem,
wystarczające jest samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w SIWZ, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia
takiej konkurencji. Protestujący wskazał na stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych,
zgodnie z którym Zamawiający powinien unikaćwszelkich sformułowańlub parametrów,
które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić
o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez Zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone sątak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyćjeden konkretny
produkt (por. informacje i opinie prawne
www.uzp.gov.pl
– opis przedmiotu zamówienia).
Celem takiej regulacji jest zwiększenie efektywności wydatkowaniaśrodków publicznych
oraz zapobieżenie dwóm niekorzystnym zjawiskom: zmowie Zamawiającego z producentem
i preferowaniu dystrybutorów konkretnego producenta.
IV. Powołując sięna orzecznictwo Zespołu Arbitrów Protestujący wskazał, iż
wymaganie konkretnej nawierzchni o podanym parametrze technicznym nie jest w
jakimkolwiek stopniu uzasadnione czynnikami obiektywnymi. Nawierzchni sportowej nie
wolno opisywaćza pomocąparametrów mechanicznych, które spełnia tylko jedna
nawierzchnia. Jest to istotne ograniczenie konkurencyjności postępowania. Zgodnie z
utrwalona liniąorzecznictwa, Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia powinien
unikaćwszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego
wykonawcę. Należy jednak podkreślić,że naruszeniem przepisów Pzp jest także opisywanie
przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, które nie sąuzasadnione jego potrzebami, to takie działania Zamawiającego
stanowiąnaruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Protestującego, który jak podkreślił posiada rozległąwiedzę
i doświadczenie w zakresie dotyczącym wykonywania inwestycji porównywalnych
z inwestycjąbędącąprzedmiotem niniejszego postępowania, wprowadzenie przez
Zamawiającego opisanego powyżej wymagania nie jest w jakimkolwiek stopniu uzasadnione.
Zamawiający powinien umożliwićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnić
postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do
zamówienia. Dlatego bardzo istotnączynnościąZamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które majądla Zamawiającego
kluczowe znaczenie, jednakże ich katalog powinien byćuzasadniony. Wobec powyższych
argumentów, Protestujący stwierdził, iżwniesienie protestu jest uzasadnione oraz konieczne
i wnosi o jego uwzględnienie w całości. Dodatkowo Protestujący zauważył, iżudzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiot został określony w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji, stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr
14, poz. 114 z późn. zm.). Natomiast udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
innych przepisów ustawy Pzp, stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 31. 10. 2008 r. Zamawiający na podstawie art. 183
ust. 4 ustawy Pzp, uwzględnił protest dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-3
ustawy Pzp w części odnoszącej siędo opisu przedmiotu zamówienia dla nawierzchni typu
sztuczna trawa, natomiast protest dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp w części
odnoszącej siędo zarzutów opisu przedmiotu zamówienia dla nawierzchni poliuretanowych
– oddalił.
Uzasadniając decyzjęo oddaleniu protestu, Zamawiający stwierdził, iżzarzuty
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia dla parametrów nawierzchni poliuretanowych
należy uznaćza niezasadne, bowiem budowa nawierzchni z poliuretanu nie jest
przedmiotem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Przesądza o tym zapis
rozdziału III pkt. 3.1 SIWZ "Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Budowa
boiska do piłki nożnej o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z trybunami i infrastrukturą
towarzyszącąna terenie kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ul. Jodłowskiego 25/27.
Miejsce realizacji:śyrardów; ul Stefana Jodłowskiego 25/27”. A także pkt. 3.4 SIWZ: ,,3.4
Przedmiot zamówienia obejmuje budowęboiska do piłki nożnej (105x68m) o nawierzchni z
trawy syntetycznej bez wypełnienia, wykonanie oświetlenia boiska, trybun, ogrodzenia oraz
wyposażenia terenu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa
oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót), stanowązałącznik Nr 1. Do
niniejszej SIWZ. Uwaga: Zamawiający Informuje,że w zakres niniejszego przedmiotu
zamówienia publicznego, nie wchodzą:
-skocznia do skoku wzwyż
-skocznia doskoku w dal
-boisko wielofunkcyjne (istniejąca nawierzchnia asfaltowa)”.
Wobec powyższego, w opinii Zamawiającego, nie znajdująuzasadnienia zarzuty
wniesione przez Protestującego. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, iżuwzględniając
protest w części opisu przedmiotu zamówienia typu trawa syntetyczna kierował sięzasadą
równego traktowania wykonawców. Zmiany w tym opisie postanowił wprowadzićw celu
umożliwienia złożenia ofert wielu wykonawcom oferującym nawierzchnie syntetyczne tzw. IV
generacji.
Zamawiający podkreślił, iżProtestujący konstruując zarzuty dotyczące wskazania na jeden
produkt nie podał w proteście nazwy produktu o jaki jest spór. Nie wskazał także parametrów
granicznych, które spełniłyby jego oczekiwania i umożliwiły złożenie przez niego oferty.
Zamawiający podkreślił, iżokreślenie przedmiotu zamówienia jest zawsze decyzjąwłasną
Zamawiającego, SIWZ ma natomiast chronićinteres prawny wykonawcy, polegający na tym,że jeżeli jego oferta będzie najkorzystniejsza, zostanie wybrana w przetargu. W związku z
tym postanowienia SIWZ musząbyćprecyzyjne i jednoznaczne, gdyżto Zamawiający
będzie dokonywał oceny czy zawarte wymagania zostały spełnione. Badanie to nie może
budzićżadnych wątpliwości interpretacyjnych w odniesieniu do oceny ich spełnienia bądźnie
przez ofertęwykonawcy. Dlatego teżw opinii Zamawiającego, odwołanie sięProtestującego
do ogólnych stwierdzeńnie stanowi podstawy do uznania czy uzyskał on satysfakcjęczy też
nie. Równieżw odniesieniu do naruszenia interesu prawnego Protestującego w ubieganiu
sięo udzielenie zamówienia powinien on wykazaćto naruszenie, a nie odnosićsiędo
ogólnych stwierdzeń, które miałyby chronićinteres także innych, potencjalnych
wykonawców. Zamawiający podkreślił, iżna skutek braku zdefiniowania konkretnych
oczekiwańProtestującego, nie miał szansy odniesienia siędo nich. Takie działanie
Protestującego, w opinii Zamawiającego, jest działaniem skierowanym głównie na celowe
przedłużenie prowadzonego postępowania, gdyżkażde rozstrzygnięcie będzie mógł uznać
za niespełniające jego oczekiwania, skoro poza ogólnymi twierdzeniami nie zawarł ich
w proteście.
Zamawiający uwzględniając protest w części dokonał modyfikacji treści SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi ppkt. 3.3.1 załącznika Nr 1 do SIWZ,
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: ,,3.3.1. Jako nawierzchniępłyty boiska do
piłki nożnej należy zastosowaćtrawęsyntetycznąIV generacji bez wypełnienia
o minimalnych parametrach:
1) wysokośćcałkowita nawierzchni: min 37mm –max 42mm;
2) gęstość(ilośćsplotów/m²): min 17500;
3) gęstość(ilośćwłókien/m²) 560000 przy rozstawieściegów min5/16"max3/8";
4) rodzaj włókna: polietylenowe -poliamidowe lub poliamidowe. 100% włókien monofilowych,
włókna proste i skręcone lub skręcone;
5) Dtex: min 11 800;
6) kolor nawierzchni: zielony”.
Zamawiający postawił wymóg aby oferowana trawa syntetyczna była produktem
niepalnym lub trudnopalnym, zrezygnował jednak z wymogu dołączenia do oferty atestu
niepalności. Jednocześnie podkreślił, iżdokonana przez niego modyfikacja ma charakter
rozszerzający i bezżadnej wątpliwości daje możliwośćzłożenia ofert także innym
producentom (większej liczbie zainteresowanych wykonawców). Zamawiający stwierdził,że
nie może spełnićoczekiwańProtestującego dotyczących skreślenia wymagania spełnienia
konkretnych parametrów oraz dopuszczenia do przetargu wszystkich nawierzchni typu trawa
syntetyczna. Zrealizowanie tych wniosków doprowadziłoby jego zdaniem do sytuacji, w której
nie byłby w stanie porównaćofert i stwierdzićczy zainteresowani wykonawcy spełnili jego
wymagania w równym stopniu. Wykreślenie konkretnych parametrów bez wskazania jakie
minimalne oczekiwania pozwoląna złożenie oferty przez Protestującego, nie jest więc w jego
opinii możliwe. Zamawiający podkreślił, iżmażądaćproduktu o cechach odpowiadających
jego potrzebom, a tym samym o najwyższych dostępnych standardach jakościowych w
oparciu o opinie użytkowników produktów. Zdaniem Zamawiającego dalszy rozwój wszelkich
technologii, w tym dotyczących produkcji sztucznej nawierzchni daje mu prawo wymagania
od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego parametrach
wyprodukowanego w nowoczesnej technologii, w tym sztucznej trawy bez wypełnienia.
Ponadto Zamawiający podkreślił, iżosiągnięcie celu określonego w art. 35 ust. 3
ustawy o finansach publicznych obliguje dysponentaśrodków publicznych do ich
wydatkowania nie tylko w sposób celowy i oszczędny ale także do uzyskania jak najlepszych
efektów z danych nakładów. Cel ten zostanie osiągnięty poprzez realizacjęśrodków
finansowych niekoniecznie poprzez zakup najtańszego produktu. Osiągnięcie opisanego
powyżej celu ma nastąpićpoprzez konkretyzacjęopisu przedmiotu zamówienia,
jednoznaczne i precyzyjne określenie oczekiwań, a nie ich skreślenie.
Od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący pismem z dnia 31. 10. 2008 r. wniósł do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (data wpływu 06. 11. 2008 r.) odwołanie,
jednocześnie przekazując jego kopięZamawiającemu.
W Odwołaniu podtrzymał w całości zarzuty i wnioski zawarte w proteście a także
argumenty na ich poparcie, oraz wniósł o uwzględnienie odwołania, a także o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez skreślenie z listy
parametrów nawierzchni typu sztuczna trawa -braku wypełnienia, skreślenie wymagania
spełnienia konkretnych parametrów technicznych dla nawierzchni typu sztuczna trawa;
2) z ostrożności - jeżeli spełnienie któregokolwiekżądania jest niedopuszczalne z punktu
widzenia przepisów ustawy Pzp - unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo podniósł, iżw istocie wniesiony
przez niego protest nie został uwzględniony przez Zamawiającego. Dokonanie modyfikacji
SIWZ poprzez obniżenie niektórych wymaganych parametrów trawy syntetycznej,
w rzeczywistości utrzymuje dotychczasowy stan rzeczy, tj. utrudnia uczciwąkonkurencję.
Ponadto zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił jegożądania dotyczącego
dopuszczenia do przetargu wszystkich traw syntetycznych, a przede wszystkim traw
z wypełnieniem. Ponieważw ogóle nie odniósł siędo powyższej kwestii. W opinii
Odwołującego, niedopuszczenie do przetargu innych nawierzchni typu sztuczna trawa
ogranicza w znaczny sposób konkurencyjnośćpostępowania, stawiając w uprzywilejowanej
pozycji firmę, która posiadajątakąnawierzchnię. Wymaganie konkretnej nawierzchni
o podanych parametrach technicznych iżądanie dodatkowych dokumentów nie jest
w jakimkolwiek stopniu uzasadnione czynnikami obiektywnymi. Aktualne zapisy SIWZ
uniemożliwiająOdwołującemu złożenie oferty, ponieważmoże on zaoferować"sztuczna
trawę", która pomimo doskonałej jakości nie spełnia wskazanych przez Zamawiającego
parametrów. Odwołujący powołał sięna orzecznictwo, wświetle którego Zamawiający musi
skutecznie wykazać,że wyłącznie produkt o parametrach przez niego opisanych w SIWZ
umożliwi mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt II Ca
693/5 -podano za G. Wicik, P. Wiśniewski, Komentarz do Prawa zamówieńpublicznych,
2007, str. 216). Natomiast Zamawiający kwestiętęzupełnie pominął, opisując przedmiot
zamówienia niezgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w sposób ograniczający konkurencję.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim Specyfikację istotnych warunków
zamówienia, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył:
Mając na względzie fakt cofnięcia przez Odwołującego na rozprawie zarzutu
dotyczącego opisu parametrów nawierzchni z poliuretanu, gdyżprzedmiot zamówienia nie
obejmuje budowy boiska z tej nawierzchni, skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez
rozpatrzenia.
Istotęsporu stanowi opis przedmiotu zamówienia na „Budowęboiska do piłki nożnej
o nawierzchni z trawy syntetycznej (….), w kontekście jego zgodności z przepisem art. 29
ust. 2 Pzp, zgodnie z którym nie można opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Rozpatrując zarzuty odwołania naruszenia przez Zamawiającego:
„1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji, oraz
2. art. 29 ust. 1 – 3 Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, który utrudnia
uczciwąkonkurencjęoraz opisem cech przedmiotu zamówienia wskazującym na jednego
producenta, co tym samym utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do uzyskania
zamówienia przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie, co naraża interes
skarżącego”
Skład orzekający Izby ustalił:
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ pkt 3.4, „Przedmiot zamówienia obejmuje budowęboiska do
piłki nożnej (105x68m) o nawierzchni z trawy syntetycznej bez wypełnienia, wykonanie
oświetlenia boiska, trybun, ogrodzenia oraz wyposażenia terenu. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót), stanowi Załącznik Nr 1 do niniejszej SIWZ”.
W rozdziale B ST pkt 1.3.1 „Nawierzchnia” Zamawiający określił, iż: „Jako nawierzchnię
płyty boiska przyjęto trawęsyntetycznąIV generacji bez wypełnienia”.
W pkt 1.3.2. zawarł parametryżądanej trawy:
•
skład włókna: poliamidowe, 100% włókien monofilowych, włókna proste i skręcone
o grubości min. 140 mikronów,
•
wysokośćcałkowita nawierzchni: min. 40 mm,
•
gęstość(ilośćsplotów/m2): min. 17 600,
•
gęstość(ilośćwłókien/m2): min. 564 000,
•
ciężar całkowity: min. 3 400 gr/m2,
•
rodzaj włókna: poliamidowe, 100% włókien monofilowych, włókna proste i skręcone
o grubości min. 140 mikronów,
•
Dtex: min. 14 000,
•
wypełnienie: brak,
•
kolor nawierzchni: zielony (dwa odcienie),
•
linie: wklejone w nawierzchnię- białe.
Jednocześnie, Zamawiający określił,że będzie wymagaćaprobaty ITR, atestu PZH oraz
atestu niepalności.
W wyniku uwzględnienia protestu Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia
31.10.2008 r. zmodyfikował treśćSIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (zał. Nr 1
do SIWZ, pkt 3.3., pakt 3.3.1. parametrów technicznych trawy syntetycznej. Pozostawił
wymóg zastosowania trawy syntetycznej IV generacji bez wypełnienia:
,,3.3.1. Jako nawierzchniępłyty boiska do piłki nożnej należy zastosowaćtrawęsyntetyczną
IV generacji bez wypełnienia o minimalnych parametrach:
1. wysokośćcałkowita nawierzchni: min. 37mm – max 42mm;
2. gęstość(ilośćsplotów/m²): min 17500;
3. gęstość(ilośćwłókien/m²) 560000 przy rozstawieściegów min5/16"max3/8";
4. rodzaj włókna: polietylenowe -poliamidowe lub poliamidowe. 100% włókien monofilowych,
włókna proste i skręcone lub skręcone;
5. Dtex: min 11 800;
6. kolor nawierzchni: zielony”.
Zamawiający określił ponadto, iż„oczekuje,że oferowana trawa syntetyczna będzie
produktem niepalnym lub trudnopalnym, nie wymaga jednak załączenia do oferty atestu
niepalności” (pkt 1 ppkt 1.3.4 SST). Podtrzymał wymóg załączenia do oferty aprobaty ITB
oraz atestu PZH.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał, iżdokonana modyfikacja treści
SIWZ daje możliwośćzłożenia ofert większej liczbie zainteresowanych wykonawców.
Odnosząc siędo podtrzymanych na rozprawie zarzutów odwołania, skład orzekający
Izby nie podzielił zarzutów Odwołującego.
Izba zważyła co następuje:
Opis przedmiotu zamówienia musi byćzgodny z przepisami Pzp (art. 29 do 31).
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję.
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji zostanie naruszony m.in. gdy zamawiający użyje
oznaczeńczy parametrów konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt,
działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne (tak: Komentarz Prawo zamówień
publicznych Wydanie trzecie pod red. Tomasza Czajkowskiego, s. 148). Zasadęuczciwej
konkurencji narusza także zbyt rygorystyczne określenie wymagańodnoszących siędo
przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego,
a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby, postanowienia SIWZ, w których Zamawiający określił,że nawierzchnia płyty
boiska do piłki nożnej ma byćwykonana z trawy syntetycznej IV generacji - bez wypełnienia
i określił parametry techniczneżądanej trawy nie naruszająprzepisów Pzp regulujących
sposoby opisu przedmiotu zamówienia, a Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Zespołów Arbitrów i KIO, to zamawiający decyduje
o tym jaki przedmiot zamawia. Zamawiający ma prawożądaćproduktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, w tym także o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych. Obowiązany jest przy tym uwzględnićobowiązujące przepisy prawa.
Zarzut określenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadękonkurencyjności nie potwierdził się. Odwołujący nie wykazał swojego
twierdzenia,że istnieje tylko jeden producent trawy syntetycznej wymaganej przez
Zamawiającego, co ogranicza krąg wykonawców zdolnych wykonaćzamówienie. Samo
wskazanie przez Odwołującego,że na rynku polskim boiska sportowe o nawierzchni z trawy
syntetycznej realizująTamex Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Hemet Sp. z o.o.
z Zielonej Góry nie dowodzi braku innych wykonawców, którymi mogąbyćrównieżinne
podmioty niżkrajowe.
Jednocześnie Izba uznała,że Zamawiający miał prawo podjąćdecyzję
o zastosowaniu nawierzchni syntetycznej produkowanej w nowoczesnej technologii
(sztuczna trawa IV generacji), bez wypełnienia, która jest łatwa i tania w eksploatacji oraz
ekologiczna (brak konieczności wypełniania granulatem gumowym nawierzchni boiska
zlokalizowanego na terenie osiedla mieszkaniowego).
Za nieuzasadniony należy uznaćzarzut podania w SIWZ parametrów technicznych
dla nawierzchni typu sztuczna trawa. Odwołujący nie wskazał z jakiego powodu – w jego
ocenie – podanie parametrów technicznych trawy, takich jak: wysokośćcałkowita, gęstość,
ciężar włókna (Detex) jest niedopuszczalne. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,że
brak określenia w SIWZ parametrów technicznychżądanej trawy skutkowałoby
niemożnościąprawidłowego sporządzenia oferty, a także porównania złożonych ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Świetle dokonanych ustaleńzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w SIWZ (oraz w treści ogłoszenia o zamówieniu)
w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby nie stwierdził wady postępowania o zamówienie, o której mowa w art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża „POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11, lok.C7,
01-510 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka
11, lok.C7, 01-510 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: siedem XXX) XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A. ul. Generała Zajączka 11,
lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Aquaśyrardów Sp. z o. o. wśyrardowie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowęboiska do
piłki nożnej o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z trybunami i infrastrukturą
towarzyszącąna terenie kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ul. Jodłowskiego 25/27”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 15 października 2008 r. nr ogłoszenia 267023-2008. Równieżw tej dacie
umieszczona została na stronie internetowej www. aqua.zyrardow.pl. specyfikacja istotnych
warunków zamówienia.
W dniu 22. 10. 2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest Wykonawcy – Polcourt
S. A. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”, dotyczący
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej "SIWZ". Protest skierowany
został przeciwko czynnościom Zamawiającego dotyczącym sporządzenia SIWZ i
polegającym na opisaniu przedmiotu zamówienia, w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, poprzez określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także w
sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to
bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Wobec czego, zdaniem Protestującego opis przedmiotu zamówienia w sposób
nieuzasadniony uniemożliwia mu ubieganie sięo uzyskanie zamówienia.
Powyższe czynności Zamawiającego zdaniem Protestującego, naruszyły:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zmówienia
publicznego w sposób naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2) art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
uczciwąkonkurencjęoraz opis cech przedmiotu zamówienia wskazujący na jednego
producenta, co utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do uzyskania zamówienia przez
rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie i naraża interes skarżącego
uniemożliwiając mu ubieganie sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wobec naruszenia powyższych przepisów Protestujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu;
2) skreślenie wymagania spełnienia konkretnych parametrów technicznych dla nawierzchni
poliuretanowych;
3) skreślenie opisu nawierzchni typu ELTAN N;
4) skreślenie wymagania spełnienia konkretnych parametrów technicznych dla nawierzchni
typu sztuczna trawa;
5) skreślenie z listy parametrów nawierzchni typu sztuczna trawa braku wypełnienia;
6) skreślenie wymogu atestu niepalności;
7) dopuszczenie do przetargu wszystkich nawierzchni poliuretanowych posiadających
aprobatę, lub atest, lub rekomendacjęITB, oraz atest PZH;
8) dopuszczenie do przetargu wszystkich nawierzchni typu trawa syntetyczna;
9) w przypadku udokumentowania wady prawnej w niniejszym postępowaniu unieważnienia
postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art, 42 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając powyższe Protestujący przedstawił następujące argumenty:
I. Protestujący zaznaczył, iżposiada interes prawny w podejmowaniuśrodków
ochrony prawnej, ponieważjego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
na skutek takiego sformułowania postanowieńSIWZ, które uniemożliwiająmu złożenie oferty
spełniającej wymagania Zamawiającego. Zdaniem Protestującego, Zamawiający opisując
kryteria oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp uniemożliwił mu ubieganie
sięo przedmiotowe zamówienie na zasadach uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
II. Protestujący stoi na stanowisku, iżtreśćart. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp jednoznacznie wskazuje, iżprzy sporządzaniu SIWZ nie można opisywaćprzedmiotu
zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretny produkt czy wykonawcę.
Nieprawidłowe jest równieżżądanie indywidualnie oznaczonego produktu i niedopuszczenie
produktów o porównywalnych parametrach. Natomiast Zamawiający opisał w SIWZ
nawierzchnięw następujący sposób:
- Parametry nawierzchni trawy syntetycznej:
- Charakterystyka produktu:
•
Trawa syntetyczna czwartej generacji bez wypełnienia,
•
Wysokośćcałkowita nawierzchni: min. 40 mm,
•
Gęstość(ilośćsplotów/m2): min. 17 600,
•
Gęstość(ilośćwłókien/m2): min. 564 000,
•
Ciężar całkowity: min. 3 400 gr/m2,
•
Rodzaj włókna: poliamidowe, 100% włókien monofilowych, włókna proste i skręcone o
grubości min. 140 mikronów,
•
Dtex: min. 14 000,
•
Wypełnienie: brak,
•
Kolor nawierzchni: zielony (dwa odcienie),
•
Linie: wklejone w nawierzchnię–białe.
Jednocześnie Zamawiający określił,że będzie wymagaćaprobaty ITR, atestu PZH, oraz
atestu niepalności.
- Parametry poliuretanu:
- Charakterystyka produktu:
Wyszczególnienie poszczególnych warstw nawierzchni ELTAN N:
•
Warstwa pośrednia elastyczna, grubośćok. 11 mm,
•
Warstwa zewnętrzna użytkowa, grubośćok. 2 mm
Takie
opisanie
przedmiotu
zamówienia
przez
Zamawiającego,
zdaniem
Protestującego godzi w fundamentalne zasady udzielania zamówieńpublicznych -zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także narusza zakaz takiego
opisywania przedmiotu zamówienia, który wskazuje na konkretny produkt, oferowany przez
konkretnego wykonawcę. Protestujący podkreślił, iżZamawiający ma obowiązek dopuścić
konkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Dlatego bardzo istotną
czynnościąZamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
tych jego cech, które majądla Zamawiającego kluczowe znaczenie, jednakże katalog tych
cech powinien byćobiektywnie uzasadniony. Ponadto Protestujący podkreślił,że jużsamo
zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji, a nie jej wystąpienie, pozwala
stwierdzićnieprawidłowośćw opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym niezgodnośćz
prawem. Mając więc na uwadze treśćart. 7 ust. 1 i pozostałych przepisów ustawy Pzp
odnoszących siędo zasady uczciwej konkurencji, działania Zamawiającego podejmowane w
toku przygotowania oraz przeprowadzenia postępowania powinny byćukierunkowane
zasadniczo na zachowanie zasady równego dostępu do zamówienia. Rozpatrując natomiast
możliwośćograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego opisu
przedmiotu zamówienia należy miećna względzie warunki rynku właściwego dla danego
zamówienia.
III. Zdaniem Protestującego art. 29 ustawy Pzp nakłada wyraźny obowiązek na
Zamawiającego by przedmiotu zamówienia nie opisywaćw sposób, który mógłby utrudnić
uczciwąkonkurencję. Natomiast treśćart. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy pojmowaćjako
pewnego rodzaju klauzulęgeneralną, z której wynika koniecznośćprzestrzegania zasady
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona tych dwóch zasad leży w interesie
nie tylko samych ubiegających sięo zamówienia wykonawców, lecz równieżw interesie
publicznym, a ich realizacja stanowi teżswoistągwarancjęprzejrzystości i kontroli wydatków
publicznych. Realizacja tych zasad przejawia sięw czynnościach, jakie Zamawiający
podejmuje w postępowaniu. Do najbardziej istotnych Protestujący zaliczył czynnośćopisu
przedmiotu zamówienia i ustalania kryteriów oceny ofert, czyli ogólnie mówiąc konstruowania
treści SIWZ.
Odnosząc siędo art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Protestujący stwierdził, iżdo stwierdzenia
faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia i sprzeczności z prawem,
wystarczające jest samo zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w SIWZ, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia
takiej konkurencji. Protestujący wskazał na stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych,
zgodnie z którym Zamawiający powinien unikaćwszelkich sformułowańlub parametrów,
które wskazywałyby na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić
o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez Zamawiającego, wystarczy,że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone sątak,że aby je spełnićoferent musi dostarczyćjeden konkretny
produkt (por. informacje i opinie prawne
www.uzp.gov.pl
– opis przedmiotu zamówienia).
Celem takiej regulacji jest zwiększenie efektywności wydatkowaniaśrodków publicznych
oraz zapobieżenie dwóm niekorzystnym zjawiskom: zmowie Zamawiającego z producentem
i preferowaniu dystrybutorów konkretnego producenta.
IV. Powołując sięna orzecznictwo Zespołu Arbitrów Protestujący wskazał, iż
wymaganie konkretnej nawierzchni o podanym parametrze technicznym nie jest w
jakimkolwiek stopniu uzasadnione czynnikami obiektywnymi. Nawierzchni sportowej nie
wolno opisywaćza pomocąparametrów mechanicznych, które spełnia tylko jedna
nawierzchnia. Jest to istotne ograniczenie konkurencyjności postępowania. Zgodnie z
utrwalona liniąorzecznictwa, Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia powinien
unikaćwszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego
wykonawcę. Należy jednak podkreślić,że naruszeniem przepisów Pzp jest także opisywanie
przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, które nie sąuzasadnione jego potrzebami, to takie działania Zamawiającego
stanowiąnaruszenie zasady uczciwej konkurencji.
W ocenie Protestującego, który jak podkreślił posiada rozległąwiedzę
i doświadczenie w zakresie dotyczącym wykonywania inwestycji porównywalnych
z inwestycjąbędącąprzedmiotem niniejszego postępowania, wprowadzenie przez
Zamawiającego opisanego powyżej wymagania nie jest w jakimkolwiek stopniu uzasadnione.
Zamawiający powinien umożliwićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnić
postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do
zamówienia. Dlatego bardzo istotnączynnościąZamawiającego jest dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które majądla Zamawiającego
kluczowe znaczenie, jednakże ich katalog powinien byćuzasadniony. Wobec powyższych
argumentów, Protestujący stwierdził, iżwniesienie protestu jest uzasadnione oraz konieczne
i wnosi o jego uwzględnienie w całości. Dodatkowo Protestujący zauważył, iżudzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiot został określony w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji, stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr
14, poz. 114 z późn. zm.). Natomiast udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
innych przepisów ustawy Pzp, stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 31. 10. 2008 r. Zamawiający na podstawie art. 183
ust. 4 ustawy Pzp, uwzględnił protest dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1-3
ustawy Pzp w części odnoszącej siędo opisu przedmiotu zamówienia dla nawierzchni typu
sztuczna trawa, natomiast protest dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp w części
odnoszącej siędo zarzutów opisu przedmiotu zamówienia dla nawierzchni poliuretanowych
– oddalił.
Uzasadniając decyzjęo oddaleniu protestu, Zamawiający stwierdził, iżzarzuty
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia dla parametrów nawierzchni poliuretanowych
należy uznaćza niezasadne, bowiem budowa nawierzchni z poliuretanu nie jest
przedmiotem postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Przesądza o tym zapis
rozdziału III pkt. 3.1 SIWZ "Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Budowa
boiska do piłki nożnej o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z trybunami i infrastrukturą
towarzyszącąna terenie kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ul. Jodłowskiego 25/27.
Miejsce realizacji:śyrardów; ul Stefana Jodłowskiego 25/27”. A także pkt. 3.4 SIWZ: ,,3.4
Przedmiot zamówienia obejmuje budowęboiska do piłki nożnej (105x68m) o nawierzchni z
trawy syntetycznej bez wypełnienia, wykonanie oświetlenia boiska, trybun, ogrodzenia oraz
wyposażenia terenu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa
oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót), stanowązałącznik Nr 1. Do
niniejszej SIWZ. Uwaga: Zamawiający Informuje,że w zakres niniejszego przedmiotu
zamówienia publicznego, nie wchodzą:
-skocznia do skoku wzwyż
-skocznia doskoku w dal
-boisko wielofunkcyjne (istniejąca nawierzchnia asfaltowa)”.
Wobec powyższego, w opinii Zamawiającego, nie znajdująuzasadnienia zarzuty
wniesione przez Protestującego. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, iżuwzględniając
protest w części opisu przedmiotu zamówienia typu trawa syntetyczna kierował sięzasadą
równego traktowania wykonawców. Zmiany w tym opisie postanowił wprowadzićw celu
umożliwienia złożenia ofert wielu wykonawcom oferującym nawierzchnie syntetyczne tzw. IV
generacji.
Zamawiający podkreślił, iżProtestujący konstruując zarzuty dotyczące wskazania na jeden
produkt nie podał w proteście nazwy produktu o jaki jest spór. Nie wskazał także parametrów
granicznych, które spełniłyby jego oczekiwania i umożliwiły złożenie przez niego oferty.
Zamawiający podkreślił, iżokreślenie przedmiotu zamówienia jest zawsze decyzjąwłasną
Zamawiającego, SIWZ ma natomiast chronićinteres prawny wykonawcy, polegający na tym,że jeżeli jego oferta będzie najkorzystniejsza, zostanie wybrana w przetargu. W związku z
tym postanowienia SIWZ musząbyćprecyzyjne i jednoznaczne, gdyżto Zamawiający
będzie dokonywał oceny czy zawarte wymagania zostały spełnione. Badanie to nie może
budzićżadnych wątpliwości interpretacyjnych w odniesieniu do oceny ich spełnienia bądźnie
przez ofertęwykonawcy. Dlatego teżw opinii Zamawiającego, odwołanie sięProtestującego
do ogólnych stwierdzeńnie stanowi podstawy do uznania czy uzyskał on satysfakcjęczy też
nie. Równieżw odniesieniu do naruszenia interesu prawnego Protestującego w ubieganiu
sięo udzielenie zamówienia powinien on wykazaćto naruszenie, a nie odnosićsiędo
ogólnych stwierdzeń, które miałyby chronićinteres także innych, potencjalnych
wykonawców. Zamawiający podkreślił, iżna skutek braku zdefiniowania konkretnych
oczekiwańProtestującego, nie miał szansy odniesienia siędo nich. Takie działanie
Protestującego, w opinii Zamawiającego, jest działaniem skierowanym głównie na celowe
przedłużenie prowadzonego postępowania, gdyżkażde rozstrzygnięcie będzie mógł uznać
za niespełniające jego oczekiwania, skoro poza ogólnymi twierdzeniami nie zawarł ich
w proteście.
Zamawiający uwzględniając protest w części dokonał modyfikacji treści SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi ppkt. 3.3.1 załącznika Nr 1 do SIWZ,
poprzez nadanie mu następującego brzmienia: ,,3.3.1. Jako nawierzchniępłyty boiska do
piłki nożnej należy zastosowaćtrawęsyntetycznąIV generacji bez wypełnienia
o minimalnych parametrach:
1) wysokośćcałkowita nawierzchni: min 37mm –max 42mm;
2) gęstość(ilośćsplotów/m²): min 17500;
3) gęstość(ilośćwłókien/m²) 560000 przy rozstawieściegów min5/16"max3/8";
4) rodzaj włókna: polietylenowe -poliamidowe lub poliamidowe. 100% włókien monofilowych,
włókna proste i skręcone lub skręcone;
5) Dtex: min 11 800;
6) kolor nawierzchni: zielony”.
Zamawiający postawił wymóg aby oferowana trawa syntetyczna była produktem
niepalnym lub trudnopalnym, zrezygnował jednak z wymogu dołączenia do oferty atestu
niepalności. Jednocześnie podkreślił, iżdokonana przez niego modyfikacja ma charakter
rozszerzający i bezżadnej wątpliwości daje możliwośćzłożenia ofert także innym
producentom (większej liczbie zainteresowanych wykonawców). Zamawiający stwierdził,że
nie może spełnićoczekiwańProtestującego dotyczących skreślenia wymagania spełnienia
konkretnych parametrów oraz dopuszczenia do przetargu wszystkich nawierzchni typu trawa
syntetyczna. Zrealizowanie tych wniosków doprowadziłoby jego zdaniem do sytuacji, w której
nie byłby w stanie porównaćofert i stwierdzićczy zainteresowani wykonawcy spełnili jego
wymagania w równym stopniu. Wykreślenie konkretnych parametrów bez wskazania jakie
minimalne oczekiwania pozwoląna złożenie oferty przez Protestującego, nie jest więc w jego
opinii możliwe. Zamawiający podkreślił, iżmażądaćproduktu o cechach odpowiadających
jego potrzebom, a tym samym o najwyższych dostępnych standardach jakościowych w
oparciu o opinie użytkowników produktów. Zdaniem Zamawiającego dalszy rozwój wszelkich
technologii, w tym dotyczących produkcji sztucznej nawierzchni daje mu prawo wymagania
od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego parametrach
wyprodukowanego w nowoczesnej technologii, w tym sztucznej trawy bez wypełnienia.
Ponadto Zamawiający podkreślił, iżosiągnięcie celu określonego w art. 35 ust. 3
ustawy o finansach publicznych obliguje dysponentaśrodków publicznych do ich
wydatkowania nie tylko w sposób celowy i oszczędny ale także do uzyskania jak najlepszych
efektów z danych nakładów. Cel ten zostanie osiągnięty poprzez realizacjęśrodków
finansowych niekoniecznie poprzez zakup najtańszego produktu. Osiągnięcie opisanego
powyżej celu ma nastąpićpoprzez konkretyzacjęopisu przedmiotu zamówienia,
jednoznaczne i precyzyjne określenie oczekiwań, a nie ich skreślenie.
Od rozstrzygnięcia protestu, Odwołujący pismem z dnia 31. 10. 2008 r. wniósł do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (data wpływu 06. 11. 2008 r.) odwołanie,
jednocześnie przekazując jego kopięZamawiającemu.
W Odwołaniu podtrzymał w całości zarzuty i wnioski zawarte w proteście a także
argumenty na ich poparcie, oraz wniósł o uwzględnienie odwołania, a także o:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez skreślenie z listy
parametrów nawierzchni typu sztuczna trawa -braku wypełnienia, skreślenie wymagania
spełnienia konkretnych parametrów technicznych dla nawierzchni typu sztuczna trawa;
2) z ostrożności - jeżeli spełnienie któregokolwiekżądania jest niedopuszczalne z punktu
widzenia przepisów ustawy Pzp - unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący dodatkowo podniósł, iżw istocie wniesiony
przez niego protest nie został uwzględniony przez Zamawiającego. Dokonanie modyfikacji
SIWZ poprzez obniżenie niektórych wymaganych parametrów trawy syntetycznej,
w rzeczywistości utrzymuje dotychczasowy stan rzeczy, tj. utrudnia uczciwąkonkurencję.
Ponadto zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił jegożądania dotyczącego
dopuszczenia do przetargu wszystkich traw syntetycznych, a przede wszystkim traw
z wypełnieniem. Ponieważw ogóle nie odniósł siędo powyższej kwestii. W opinii
Odwołującego, niedopuszczenie do przetargu innych nawierzchni typu sztuczna trawa
ogranicza w znaczny sposób konkurencyjnośćpostępowania, stawiając w uprzywilejowanej
pozycji firmę, która posiadajątakąnawierzchnię. Wymaganie konkretnej nawierzchni
o podanych parametrach technicznych iżądanie dodatkowych dokumentów nie jest
w jakimkolwiek stopniu uzasadnione czynnikami obiektywnymi. Aktualne zapisy SIWZ
uniemożliwiająOdwołującemu złożenie oferty, ponieważmoże on zaoferować"sztuczna
trawę", która pomimo doskonałej jakości nie spełnia wskazanych przez Zamawiającego
parametrów. Odwołujący powołał sięna orzecznictwo, wświetle którego Zamawiający musi
skutecznie wykazać,że wyłącznie produkt o parametrach przez niego opisanych w SIWZ
umożliwi mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania o udzielenia zamówienia
publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt II Ca
693/5 -podano za G. Wicik, P. Wiśniewski, Komentarz do Prawa zamówieńpublicznych,
2007, str. 216). Natomiast Zamawiający kwestiętęzupełnie pominął, opisując przedmiot
zamówienia niezgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, tj. w sposób ograniczający konkurencję.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim Specyfikację istotnych warunków
zamówienia, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył:
Mając na względzie fakt cofnięcia przez Odwołującego na rozprawie zarzutu
dotyczącego opisu parametrów nawierzchni z poliuretanu, gdyżprzedmiot zamówienia nie
obejmuje budowy boiska z tej nawierzchni, skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez
rozpatrzenia.
Istotęsporu stanowi opis przedmiotu zamówienia na „Budowęboiska do piłki nożnej
o nawierzchni z trawy syntetycznej (….), w kontekście jego zgodności z przepisem art. 29
ust. 2 Pzp, zgodnie z którym nie można opisywaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Rozpatrując zarzuty odwołania naruszenia przez Zamawiającego:
„1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadęzachowania uczciwej konkurencji, oraz
2. art. 29 ust. 1 – 3 Pzp poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, który utrudnia
uczciwąkonkurencjęoraz opisem cech przedmiotu zamówienia wskazującym na jednego
producenta, co tym samym utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do uzyskania
zamówienia przez rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie, co naraża interes
skarżącego”
Skład orzekający Izby ustalił:
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ pkt 3.4, „Przedmiot zamówienia obejmuje budowęboiska do
piłki nożnej (105x68m) o nawierzchni z trawy syntetycznej bez wypełnienia, wykonanie
oświetlenia boiska, trybun, ogrodzenia oraz wyposażenia terenu. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i
odbioru robót), stanowi Załącznik Nr 1 do niniejszej SIWZ”.
W rozdziale B ST pkt 1.3.1 „Nawierzchnia” Zamawiający określił, iż: „Jako nawierzchnię
płyty boiska przyjęto trawęsyntetycznąIV generacji bez wypełnienia”.
W pkt 1.3.2. zawarł parametryżądanej trawy:
•
skład włókna: poliamidowe, 100% włókien monofilowych, włókna proste i skręcone
o grubości min. 140 mikronów,
•
wysokośćcałkowita nawierzchni: min. 40 mm,
•
gęstość(ilośćsplotów/m2): min. 17 600,
•
gęstość(ilośćwłókien/m2): min. 564 000,
•
ciężar całkowity: min. 3 400 gr/m2,
•
rodzaj włókna: poliamidowe, 100% włókien monofilowych, włókna proste i skręcone
o grubości min. 140 mikronów,
•
Dtex: min. 14 000,
•
wypełnienie: brak,
•
kolor nawierzchni: zielony (dwa odcienie),
•
linie: wklejone w nawierzchnię- białe.
Jednocześnie, Zamawiający określił,że będzie wymagaćaprobaty ITR, atestu PZH oraz
atestu niepalności.
W wyniku uwzględnienia protestu Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia
31.10.2008 r. zmodyfikował treśćSIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (zał. Nr 1
do SIWZ, pkt 3.3., pakt 3.3.1. parametrów technicznych trawy syntetycznej. Pozostawił
wymóg zastosowania trawy syntetycznej IV generacji bez wypełnienia:
,,3.3.1. Jako nawierzchniępłyty boiska do piłki nożnej należy zastosowaćtrawęsyntetyczną
IV generacji bez wypełnienia o minimalnych parametrach:
1. wysokośćcałkowita nawierzchni: min. 37mm – max 42mm;
2. gęstość(ilośćsplotów/m²): min 17500;
3. gęstość(ilośćwłókien/m²) 560000 przy rozstawieściegów min5/16"max3/8";
4. rodzaj włókna: polietylenowe -poliamidowe lub poliamidowe. 100% włókien monofilowych,
włókna proste i skręcone lub skręcone;
5. Dtex: min 11 800;
6. kolor nawierzchni: zielony”.
Zamawiający określił ponadto, iż„oczekuje,że oferowana trawa syntetyczna będzie
produktem niepalnym lub trudnopalnym, nie wymaga jednak załączenia do oferty atestu
niepalności” (pkt 1 ppkt 1.3.4 SST). Podtrzymał wymóg załączenia do oferty aprobaty ITB
oraz atestu PZH.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wskazał, iżdokonana modyfikacja treści
SIWZ daje możliwośćzłożenia ofert większej liczbie zainteresowanych wykonawców.
Odnosząc siędo podtrzymanych na rozprawie zarzutów odwołania, skład orzekający
Izby nie podzielił zarzutów Odwołującego.
Izba zważyła co następuje:
Opis przedmiotu zamówienia musi byćzgodny z przepisami Pzp (art. 29 do 31).
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję.
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji zostanie naruszony m.in. gdy zamawiający użyje
oznaczeńczy parametrów konkretnego producenta (dostawcę) lub konkretny produkt,
działając w ten sposób wbrew zasadzie obiektywizmu i równego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających sięo zamówienie publiczne (tak: Komentarz Prawo zamówień
publicznych Wydanie trzecie pod red. Tomasza Czajkowskiego, s. 148). Zasadęuczciwej
konkurencji narusza także zbyt rygorystyczne określenie wymagańodnoszących siędo
przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego,
a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby, postanowienia SIWZ, w których Zamawiający określił,że nawierzchnia płyty
boiska do piłki nożnej ma byćwykonana z trawy syntetycznej IV generacji - bez wypełnienia
i określił parametry techniczneżądanej trawy nie naruszająprzepisów Pzp regulujących
sposoby opisu przedmiotu zamówienia, a Zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Zespołów Arbitrów i KIO, to zamawiający decyduje
o tym jaki przedmiot zamawia. Zamawiający ma prawożądaćproduktu o cechach
odpowiadających jego potrzebom, w tym także o najwyższych dostępnych standardach
jakościowych. Obowiązany jest przy tym uwzględnićobowiązujące przepisy prawa.
Zarzut określenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadękonkurencyjności nie potwierdził się. Odwołujący nie wykazał swojego
twierdzenia,że istnieje tylko jeden producent trawy syntetycznej wymaganej przez
Zamawiającego, co ogranicza krąg wykonawców zdolnych wykonaćzamówienie. Samo
wskazanie przez Odwołującego,że na rynku polskim boiska sportowe o nawierzchni z trawy
syntetycznej realizująTamex Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie oraz Hemet Sp. z o.o.
z Zielonej Góry nie dowodzi braku innych wykonawców, którymi mogąbyćrównieżinne
podmioty niżkrajowe.
Jednocześnie Izba uznała,że Zamawiający miał prawo podjąćdecyzję
o zastosowaniu nawierzchni syntetycznej produkowanej w nowoczesnej technologii
(sztuczna trawa IV generacji), bez wypełnienia, która jest łatwa i tania w eksploatacji oraz
ekologiczna (brak konieczności wypełniania granulatem gumowym nawierzchni boiska
zlokalizowanego na terenie osiedla mieszkaniowego).
Za nieuzasadniony należy uznaćzarzut podania w SIWZ parametrów technicznych
dla nawierzchni typu sztuczna trawa. Odwołujący nie wskazał z jakiego powodu – w jego
ocenie – podanie parametrów technicznych trawy, takich jak: wysokośćcałkowita, gęstość,
ciężar włókna (Detex) jest niedopuszczalne. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,że
brak określenia w SIWZ parametrów technicznychżądanej trawy skutkowałoby
niemożnościąprawidłowego sporządzenia oferty, a także porównania złożonych ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Świetle dokonanych ustaleńzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w SIWZ (oraz w treści ogłoszenia o zamówieniu)
w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby nie stwierdził wady postępowania o zamówienie, o której mowa w art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
