rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1269/08
KIO/UZP 1269/08
KIO/UZP 1271/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Lubomira Matczuk – Mazuś, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada
2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Turhand – Ret Sp. z o.o., ul. Dworska 2B, 45-752 Opole (sygn. akt: KIO/UZP
1269/08);
B. Feroma Sp. z o.o., ul. Katowicka 39, 45-061 Opole (sygn. akt: KIO/UZP 1271/08);
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole, Rynek Ratusz, 45-015 Opole
protestów z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale Odnowa Sp. z o., ul. Koraszewskiego 8-16, 45-011 Opole i Opolskie
Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Budowlanych 4, 45-202 Opole
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1269/08
i KIO/UZP 1271/08 po stronie zamawiającego oraz Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej
Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 127a, 41-914 Bytom, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1271/08 po stronie zamawiającego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada
2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Turhand – Ret Sp. z o.o., ul. Dworska 2B, 45-752 Opole (sygn. akt: KIO/UZP
1269/08);
B. Feroma Sp. z o.o., ul. Katowicka 39, 45-061 Opole (sygn. akt: KIO/UZP 1271/08);
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole, Rynek Ratusz, 45-015 Opole
protestów z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale Odnowa Sp. z o., ul. Koraszewskiego 8-16, 45-011 Opole i Opolskie
Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Budowlanych 4, 45-202 Opole
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1269/08
i KIO/UZP 1271/08 po stronie zamawiającego oraz Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej
Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 127a, 41-914 Bytom, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1271/08 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert w rejonach I i II z uwzględnieniem oferty Odwołującego Turhand
– Ret Sp. z o.o. oraz w rejonie III, z uwzględnieniem podjęcia przez Zamawiającego
czynności wyjaśniających w trybie art. 26 ust. 4 ustawy w tym rejonie oraz w rejonach
I i II
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Opole, Rynek Ratusz, 45-015 Opole i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Turhand – Ret Sp. z o.o, ul.
Dworska 2BB, 45-752 Opole;
B.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Feroma Sp. z o.o., ul.
Katowicka 39, 45-061 Opole;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 936 zł 91 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych dziewięćdziesiąt jeden groszy),
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 6 236 zł 91 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt osiem
złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) przez Gminę Opole, Rynek Ratusz,
45-015 Opole na rzecz Turhand – Ret Sp. z o.o, ul. Dworska 2BB, 45-752
Opole, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu i dojazdu
B
kwoty 5 700 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) przez Gminę Opole, Rynek Ratusz , 45-015
Opole na rzecz Feroma Sp. z o.o., ul. Katowicka 39, 45-061 Opole
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od uiszczonych pełnomocnictw.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym XXX;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Turhand – Ret Sp. z o.o.,
ul. Dworska 2BB, 45-752 Opole;
B.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Feroma Sp. z o.o., ul.
Katowicka 39, 45-061 Opole.
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zarządzanie zasobem
komunalnym w rejonie I, zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie II, zarządzanie
zasobem komunalnym w rejonie III”, którego dotycząodwołania wniesione przez Turhand –
Ret Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu (dalej: „Turhand - Ret”) oraz Feroma Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu (dalej: „Feroma”), zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
publikacjęogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 13 sierpnia 2008 r. (nr ogłoszenia:
2008/S 156 - 210936). Postępowanie to prowadzi Gmina Opole, zwana dalej:
„Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą”.
Zamawiający dokonał podziału niniejszego zamówienia na trzy części zamówienia
(rejony I, II i III), dopuszczając możliwośćskładania ofert częściowych. Rozpatrywane przez
Izbęodwołania dotycząodwołanie Turhand – Ret rejonu I i II, natomiast odwołanie Feroma
nie zostało w jego treści wprost zastrzeżone jakiego rejonu dotyczy, choćOdwołujący złożył
swojąofertęw rejonie III.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1269/08 - Odwołujący Turhand - Ret
Zamawiający w piśmie z dnia 8 października 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu
10 października 2008 r.) poinformował o wynikach postępowania, tj. o wykluczeniu
wykonawcy Turhand - Ret z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy, jednocześnie teżpowiadamiając Odwołującego o wyborze oferty firmy Odnowa Sp.
z o.o. z siedzibąw Opolu (dalej: „Odnowa”) dla rejonu I i oferty Opolskiego Towarzystwa
Społecznego Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu (dalej: „OTBS”) dla rejonu II.
Na czynności te Odwołujący Turhand – Ret w piśmie z dnia 15 października 2008 r.
złożył do Zamawiającego protest (wpływ protestu do Zamawiającego w tej samej dacie).
W proteście tym podniósł zarzuty naruszenia następujących przepisów ustawy: art. 7 ust. 1,
2 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 pkt 1 ustawy.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł jednocześnie o unieważnienie czynności wyboru
ofert wykonawców: Odnowa i OTBS w Opolu i wykluczenie tych wykonawców z udziału
w postępowaniu oraz o ponownąocenęofert zgodnie z zasadąuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców z zastosowaniem bezstronności i obiektywizmu.
W uzasadnieniu swojego protestu podniósł,że:
1) Zamawiający wykluczając go z udziału w postępowaniu z powodu nie przedstawienia
referencji, które potwierdzałyby należyte wykonanie zamówienia wykazywanego przez
Odwołującego jako wymagane doświadczenie, a realizowanego na rzecz aktualnego
Zamawiającego, dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy. Firma Turhand – Ret
wskazywała,że z przedłożonych referencji wynika wykonywanie na rzecz Gminy Opole
określonej usługi, a wobec braku zastrzeżenia w jej treści,że zamówienie to jest
wykonywane z jakimikolwiek uchybieniami, jest równoznaczne z potwierdzeniem
należytego wykonania tej usługi. Nie zgodził sięOdwołujący w tym zakresie z
argumentacjąZamawiającego,że owe referencje co najwyżej mogąstanowić
zaświadczenie wydane przez Gminępoświadczające,że dany wykonawca wykonywał
zarządzanie, nie potwierdzająjednak należytego wykonywania tych usług. Dodatkowo
firma Turhand – Ret podniosła,że ubiegała sięw Gminie Opole o uzyskanie referencji
o określonej treści jednak Gmina takich referencji firmie tej nie udzieliła, a udzieliła ich
dla OTBS w Opolu. Firma Turhand – Ret wykazywała,że z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia na podstawie zawartych umów wykonawca ten uzyskuje
wypłatęnależnego mu umownego wynagrodzenia.
2) Zamawiający powinien wykluczyćz udziału w postępowaniu OTBS z powodu nie
spełnienia przez niąwarunku udziału w postępowaniu nakazującemu wykonawcom
wykazanie sięzarządzania lokalami o powierzchni co najmniej 15 000 m2 u jednego
lub kilku odbiorców. Według Turhand – Ret OTBS wyraźnie oświadcza w referencji i
wykazie,że zarządza własnymi zasobami mieszkalnymi czym nie spełnia istotnych
postanowieńwarunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał tutaj również, na
to,że przedłożone referencje sąnieważne ponieważpodpisał je Pan Janusz
Kwiatkowki – Zastępca Prezydenta Miasta, jak równieżczłonek władz OTBS, co
narusza przepis art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3) Zamawiający powinien wykluczyćz udziału w postępowaniu firmęOdnowa ponieważ
firma ta oferując zarządzanie zasobem komunalnym załączyła wykaz wykonanych
usług składając nieprawdziwe informacje w postępowaniu. Wskazująna to takie
okoliczności, jak po pierwsze firma ta zarządzając nieruchomościami wspólnot
mieszkaniowych zarządza wyłącznie częściami wspólnymi tych nieruchomości i nie do
zarządza lokalami stanowiącymi przedmiot własności. W takiej sytuacji wykazywana
powierzchnia rzekomo zarządzanych nieruchomości z 23 100 m2 skurczy siędo
powierzchni poniżej 15 000 m2. Po drugie w wykazywanym przez tęfirmęwykazie
usług znajduje się51 lokali komunalnych w rejonie I i II, którymi do dnia 30 września
2008 r. zarządzała firma Turhand - Ret. Podobna sytuacja dotyczy rejonu III. To
powoduje dalsze obniżenie wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu
powierzchni obniżając jądo poziomu poniżej minimalnej określonej przez
Zamawiającego granicy.
4) Odwołujący w proteście dodatkowo podniósł,że w trakcie trwania procedury
przetargowej Zamawiający zwrócił siędo niego o wygenerowanie z obsługiwanego
przez Odwołującego systemu informatycznego baz danych, kartotek zasobów dla
rejonu I i II, będących przedmiotem zamówienia (pismo z dnia 6 października 2008 r.),
a według dokumentacji wykonawca miał w ciągu 120 dni założyćbazędanych, czyli
kartoteki zasobów . Powyższe w ocenie firmy Turhand – Ret narusza zasadęuczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Do podniesionych zarzutów w piśmie z dnia 27 października 2008 r. odniósł się
Zamawiający rozstrzygając protest poprzez jego oddalenie w całości (rozstrzygnięcie
protestu doręczone Odwołującemu w dniu 28 października 2008 r.).
O toczącym siępostępowaniu protestacyjnym zamawiający poinformował
pozostałych wykonawców, tj. Odnowa i OTBS w dniu 16 października 2008 r. Na skutek tego
wezwania swoje przystąpienia odpierając podniesione zarzut złożyły firmy: Odnowa sp. z
o.o. i OTBS.
Odnosząc sięw uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu do argumentacji firmy
Turnhand-Ret Zamawiający wskazał przede wszystkim,że nie miał obowiązku wydawania
temu wykonawcy referencji o określonej treści, nawet w skutek ponagleńze strony tego
wykonawcy,
w szczególności potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia.
Zamawiający wskazał,że wydane referencje pomimo tytułu stanowiąjedynie zaświadczenie,że wykonawca ten wykonywał zamówienie.
Odwołujący Turhand - Ret, nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem protestu przez
Zamawiającego, wniósł od niego odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołanie to zawarte w piśmie z dnia 31 października 2008 r. w tej samej dacie zostało
nadane w urzędzie pocztowym operatora publicznego do Prezesa UZP. Kopia odwołania
została przekazana w tej samej dacie Zamawiającemu W odwołaniu Odwołujący Turhand –
Ret podtrzymał swoje zarzuty,żądania i argumentacjęz treści protestu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w
piśmie z dnia 4 listopada 2008 r. (wpływ do Prezesa UZP drogąfaksowa w dniu 7 listopada
2008 r., a oryginał pisma w dniu 12 listopada 2008 r.) zgłosiło OTBS Sp. z o.o. oraz Odnowa
- w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa UZP - 17 listopada 2008 r.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1271/08 - Odwołujący Feroma
Zamawiający w piśmie z dnia 9 października 2008 r. (ta sama data doręczenia
Odwołującemu) poinformował wykonawców o wynikach postępowania.
Na czynności te Odwołujący Feroma w piśmie z dnia 15 października 2008 r. złożył
do Zamawiającego protest (wpływ protestu do Zamawiającego w tej samej dacie). W
proteście tym podniósł zarzuty naruszenia następujących przepisów ustawy:
1) art. 7 ustawy, poprzez naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji;
2) art. 22 ust. 1 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy,
poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu;
3) naruszenie przepisu
§
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane w związku z art. 25 ust. 1 ustawy;
4) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez nie wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących sposobu obliczenia zaproponowanej ceny przez Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibąw Bytomiu (dalej: „ZGM”);
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez nie odrzucenie oferty zawierającej rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
6) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez uchybienie zaniechania czynności
dotyczącej udzielenia wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny.
W uzasadnieniu protestu podniósł,że Zamawiający nie wezwał wykonawców firm
Odnowa, OTBS i ZGM do złożenia oświadczeńw trybie art. 44 ustawy, potwierdzających,że
wykonawcy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, a było to oświadczenie bezpośrednio
równieżżądane w SIWZ w rozdz. 4.1 na str. 3 SIWZ oraz w rozdz. 4.3 na str. 4 SIWZ. W
ocenie firmy Feroma Zamawiający wzywając wykonawców do uzupełniania dokumentów, a
nie wzywając o przedłożenie tego oświadczenia pozbawił sięmożliwości ponownego
wezwania do uzupełnienia tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Firma Feroma wykazywała również,że wskazani wykonawcy nie spełniająwarunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. I tak firma Odnowa nie wykazała się,że
zarządzała w okresie 3 lat wymaganym metrażem. Wskazano tu na referencje, pod którymi
podpisały siępojedyncze osoby, gdy tymczasem zarząd wspólnoty liczy więcej osób. Poza
tym wystawione referencje wskazująna zarządzanie nieruchomościąwspólną, gdy
tymczasem przedmiotem niniejszego postępowania jest zarządzanie lokalami użytkowymi i
mieszkalnymi, zatem wykonawca ten nie spełnia warunków doświadczenia.
Co do wykonawcy OTBS firma Feroma wskazała,że przedstawione w wyniku
uzupełnienia dokumentów referencje potwierdzająjedynie,że wykonawca ten zarządza tylko
i wyłącznie swoimi zasobami, gdy przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
zasadzie bezpośredniej płatności. Poza tym przedłożone przez tego wykonawcędokumenty,
tj. zatwierdzone sprawozdanie zarządu oraz udzielenie władzom spółki absolutorium są
dokumentami wewnętrznymi spółki ponieważrada nadzorcza jest organem spółki, zatem
oferent ten wystawił sobie referencje sam, co nie jest zgodne z SIWZ. Firma Feroma
zakwestionowała równieżreferencje podpisane przez Pana J. Kwiatkowskiego – Prezydenta
Opola, który nie jest właścicielem i zleceniodawcąusługi na zarządzanie. Podniósł również,że OTBS zarządza nieruchomościami własnymi i nie jest w stanie przedstawićreferencji na
zarządzanie lokalami mieszkalnymi lub użytkowymi na zlecenie.
Co do wykonawcy ZGM podniósł,że przedłożone przez tego wykonawcęreferencje
wystawione przez MZBM w Kaliszu dotycząusługi administrowania, a nie zarządzania,
wskazując, iżadministrowanie jest wyłącznie prowadzeniem bieżących czynności
związanych z obsługąnieruchomości i nie spełnia wymagańoczekiwanych od usługi
zarządzania nieruchomościami. Kolejne przedłożone przez tego wykonawcęreferencje,
wystawione przez Urząd Miejski w Tarnowskich Górach nie odnosząsiędo wymaganego
trzyletniego doświadczenia, odnosząsiędo okresu po 01.07.2007 zaśwystawione przez
Wojskowe Towarzystwo Budownictwa Społecznego Kwatera dotycząokresu od marca 2008
r. Ponadto Feroma wskazuje,że z dokumentu wystawionego przez WTBS wynika,że
zlecenie dotyczyło usługi administrowania.
Ponadto Feroma wskazała,że ZGM złożył ofertęz rażąco niskąceną, co
jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podniesione zostało,że Zamawiający
określił wartośćdla zamówienia na kwotę4 710 000,00 zł dla rejonu III. Firma Feroma
zaoferowała kwotę4 073 959, 00 zł OTBS – 3 863 136,00 zł, Odnowa – 3 771 639,00 zł, zaś
ZGM – 3 050 495,00 zł, co jest kwotąo 36% niższa od kwoty, którąwycenił Zamawiający.
Wskazał tutaj w szczególności na ceny jednostkowe wskazane w tej ofercie za zarządzanie
lokalami mieszkalnymi, która to pozycja – w jego ocenie – jest kluczowa dla całej ceny
ofertowej. Tutaj ZGM podała cenę0,20 zł/m3, OTBS – 0,62 zł/m3, Odnowa 0,54 zł/m3, a
Feroma – 0,99 zł/m3. Podobnąargumentacjęi rozbieżności Feroma podniosła w odniesieniu
do stawki za lokale mieszkalne i użytkowe w budynkach w 100% komunalnych, wskazując
na popełnienie w tym zakresie przez ZGM czynu nieuczciwej konkurencji.
O toczącym siępostępowaniu protestacyjnym zamawiający poinformował
pozostałych wykonawców piśmie z dnia 16 października 2008 r., doręczonym w dniu 17
października 2008 r. Na skutek tego wezwania swoje przystąpienia, odpierając podniesione
zarzut w dniu 20 października 2008 r. złożyły firmy: Odnowa, OTBS i ZGM.
Do podniesionych zarzutów w piśmie z dnia 27 października 2008 r. odniósł się
Zamawiający rozstrzygając protest poprzez jego oddalenie w całości (rozstrzygnięcie
protestu doręczone Odwołującemu w tej samej dacie).
Odnosząc sięw uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu do argumentacji firmy Feroma
Zamawiający wskazał przede wszystkim,żeżądał złożenia wymaganego przepisami ustawy
oświadczenia i takowe zostało złożone przez wykonawców. Co do potwierdzenia spełniania
warunku doświadczenia Zamawiającyżądał takiego oświadczenia na wykazie wykonawcy
usług i takie oświadczenia równieżzostały złożone.
Odnosząc siędo zarzutów związanych z wykluczeniem Odnowa, OTBS i ZGM
podniósł,że wykonawcy spełniająwymóg doświadczenia.
Co do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty ZGM z powodu rażąco niskiej ceny
Zamawiający podniósł,że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co oparł na
porównaniu cen ofertowych w rejonie III do szacunku Zamawiającego, co nie wskazuje na
rażąco niska cenę. Wskazał,żeżadna oferta nie jest nawet o 50% niższa w stosunku do
szacunku Zamawiającego.
Odwołujący Feroma, nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem protestu przez
Zamawiającego, wniósł od niego odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołanie to zawarte w piśmie z dnia 29 października 2008 r., zostało złożone w dacie 31
października 2008 r. w urzędzie pocztowym operatora publicznego do Prezesa UZP. Kopia
odwołania została przekazana w tej samej dacie Zamawiającemu W odwołaniu Odwołujący
Feroma podtrzymał swoje zarzuty,żądania i argumentacjęz treści protestu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
złożyli:
1) Odnowa – w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. (wpływ do Prezesa UZP w
dniu 17 listopada 2008 r.
2) ZGM – w piśmie z dnia 17 listopada 2008 r. (wpływ do Prezesa UZP drogą
faksowa w tej samej dacie)
3) OTBS – w piśmie z dnia 4 listopada (wpływ do Prezesa UZP 7 listopada 2008
r. droga faksowa oraz 12 listopada 2008 r. drogąpocztową).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
Odwołujących się oraz uczestników postępowania odwoławczego, jak również biorąc
pod uwagę ich oświadczenia i stanowiska, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że w związku ze złożeniem
protestów w niniejszej sprawie w dniu 15 października 2008 r., tj. w dacie sprzed wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie
przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny sprzed
wejścia wżycie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do odwołania firmy Turhand -Ret (sygn. akt:
KIO/UZP 1269/08) skład orzekający Izby uznał,że zasługuje ono na uwzględnienie.
Co do pierwszego z podnoszonych w odwołaniu zarzutów skład orzekający uznał,że
znalazł on potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym.
Odwołujący kwestionował zasadnośćwykluczenia siebie z udziału w postępowaniu w
zakresie części zamówienia, na które składał oferty, tj. w zakresie rejonu I i II. Zamawiający
dokonał wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj.
stwierdzając,że wykonawca ten załączył do oferty referencje nie potwierdzające,że
wykazane w wykazie wykonanych usług usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający
stwierdził również,że załączone pisma – wystąpienia do Zamawiającego o wystawienie
referencji nie spełniajątego wymogu oraz na okoliczność,że Odwołujący, wzywany w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, nie uzupełnił we wskazanym tam terminie referencji.
Z postanowieńSIWZ – pkt 4.2 – wynika,że w zakresie warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy załączyli do
oferty wykaz potwierdzający wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania usług odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia oraz dokumenty (referencje) potwierdzające należyte
wykonanie tych usług. Zamawiający wyjaśnił,że uzna warunek za spełniony, jeśli
wykonawca wykaże sięzarządzaniem lokalami mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i
użytkowymi o łącznej powierzchni co najmniej 15 000 m2 u jednego lub kilku odbiorców.
Z treści oferty Odwołującego Turhand – Ret wynika,że firma ta wykazała w wykazie
wykonanych
usług
usługi
zarządzania
nieruchomościami
na
rzecz
aktualnego
Zamawiającego (Gmina Opole) o zakresie powierzchni przekraczającym minimalne wymogi
określone w warunku udziału przez Zamawiającego (str. 29 i 31 oferty Turhand – Ret). Na
potwierdzenie należytego wykonania tych usług firma załączyła do oferty dokument:
„Referencje” (str. 33 oferty), wystawiony w dniu 7 września 2006 r., z którego wynika,że
firma ta: „Zgodnie z zawartymi umowami w dniach 6 lutego 2003 r. oraz 31 marca 2003 r.
zarządza budynkami, budowlami i terenami przyległymi położonymi w rejonie I i II miasta
Opole, stanowiącymi własność gminy Opole. Umowy o zarządzanie zasobami gminnymi
zawarte zostały na czas określony tj. 5 lat.” W treści tego dokumentu określono również
powierzchnię, którązarządza wskazana firma. Na kolejnych stronach oferty (str. 35 i 37)
znajdująsiędwa pisma firmy Turhand – Ret – wystąpienia do Prezydenta Miasta Opole
(pismo z dnia 19 sierpnia i 3 września 2008 r.) o wydanie tej firmie referencji dotyczących
administrowania przez firmęnieruchomościami Gminy Opole.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo wskazanego zarzutu uznał,że Zamawiający
bezzasadnie wykluczył firmęTurhand – Ret z udziału w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego Izby załączony do oferty tej firmy dokument zatytułowany „Referencje”
potwierdza,że wykazywane tam usługi realizowane w okresie od 6 lutego i 31 marca 2003 r.
przez okres 5 lat sąwykonywane zgodnie z zawartymi umowami. W ocenie składu
orzekającego Izby nie można wywodzićz przedłożonego dokumentu,że usługi firma
wykonuje w sposób niezgodny z zawartymi umowami, tj. w sposób nienależyty, pomimo
literalnego braku stwierdzenia wprost o należytym wykonywaniu usług w samej treści
dokumentu. Skład orzekający Izby nie przychylił siędo argumentu Zamawiającego,że
przedłożone referencje sąjedynie zaświadczeniem, które ma jedynie stwierdzać,że usługi
takowe sąw ogóle wykonywane. Treśćdokumentu, jak i jego tytuł nie wskazująna
okoliczność,że Gmina Opole miała jakiekolwiek zastrzeżenia, co do należytego
wykonywania wskazanych tam usług przez firmęTurhand – Ret. Zamawiający w trakcie
rozprawy nie uprawdopodobnił równieżwżaden sposób,że usługi realizowane na rzecz
Gminy Opole przez firmęTurhand – Ret wykonywane sąnienależycie. Wręcz przeciwnie
sam Zamawiający potwierdził,że wypłacał dotychczas i czyni to obecnie, na podstawie
zawartych umów, wynagrodzenie z tytułuświadczonych usług temu wykonawcy.
Zamawiający nie stwierdził,że w tej sprawie wystąpił na drogęsądowa przeciwko firmie
Turhand – Ret z powodu nienależytego wykonania umowy, czy też, aby podjął jakiekolwiek
kroki w kierunku odstąpienia od realizacji zawartych z tąfirmąumów. Powyższe nie
potwierdza wżaden sposób,że wykonawca ten wykonywał wykazywane w wykazie oraz
przedłożonych referencjach usługi w sposób nienależyty. Bezpodstawnym zatem było w tym
zakresieżądanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy o uzupełnienie dokumentu, który faktycznie został przedłożony w ofercie wykonawcy.
Brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ze strony firmy Turhand – Ret nie może
wywoływaćskutku wykluczenia wykonawcy, w sytuacji gdy wezwanie skierowane było w
sposób bezpodstawny, ponieważwykonawca załączył do oferty wymagany dokument.
Jednocześnie zauważyćnależy,że podstawąpodjętego powyżej ustalenia Izby były
złączone do oferty firmy Turhand – Ret jużwystawione referencje z dnia 7 września 2006 r.
Skład orzekający Izby nie oceniał natomiast zachowania Zamawiającego, który odmawia
aktualnie firmie Turhand – Ret wystawienia referencji z tytułuświadczonych przez te firmę
usług, ponieważnie jest organem do tego uprawnionym. Firmie tej we wskazanym zakresie
przysługująinneśrodki zaskarżenia związane z kontrolądziałań, jak i bezczynności organów
administracji państwowej.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wykluczenia przez Zamawiającego
Przystępującego do postępowania odwoławczego OTBS z powodu nie spełnienia warunku
doświadczenia skład orzekający Izby uznał ten zarzut za niezasadny.
Odwołujący Turhand – Ret podnosił,że wykazywane w ramach doświadczenia przez
OTBS usługi sąświadczone bezumownie na rzecz samego OTBS, który wykazuje,że
zarządza własnymi zasobami mieszkalnymi. Dodatkowo podnoszona była okoliczność,że
referencje przedłożone na tęokolicznośćzostały podpisane przez osobęnieupoważnioną, tj.
Pana Janusza Kwiatkowskiego, który pełni funkcje zarówno Zastępcy Prezydenta Miasta
Opole, jak równieżjest członkiem władz OTBS.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo przywołanego zarzutu i podniesionej przez
Odwołującego argumentacji, stwierdził,że w ofercie OTBS na str. 19 znajduje sięwykaz
wykonanych usług zarządzania własnymi zasobami w latach 2005 – 2007 o powierzchni
przekraczającej minimalne wymogi określone przez Zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu. Na potwierdzenie należytego wykonania tych usług OTBS na kolejnych
stronach oferty (str. 20 – 28) załączył uchwały Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
OTBS:
1) w sprawie zatwierdzenia sprawozdania Zarządu z działalności Spółki
2) w sprawie zatwierdzenia sprawozdania finansowego
3) w sprawie udzielenia Zarządowi absolutorium z wykonania obowiązków,
dotyczące odpowiednio lat 2005, 2006 i 2007 i podpisane przez Przewodniczącego
Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników OTBS – Pana Janusza Kwiatkowskiego.
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy w piśmie z dnia 30
września 2008 r. wezwał OTBS do uzupełnienia dokumentów w zakresie przedłożenia
referencji, potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień, uznając jednocześnie,że
przedłożone uchwały nie sąwłaściwym dokumentem na potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia. OTBS uzupełnił ten brak przedkładając Zamawiającemu dwa
dokumenty referencji podpisane – jeden przez Przewodniczącego Rady Nadzorczej OTBS
oraz jego sekretarza, a drugi przez Janusza Kwiatkowskiego – Z-cęPrezydenta Miasta.
Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach
popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz. U. t. j. z 2000 r. Nr 98, poz. 1070 ze zm.)
Towarzystwo Budownictwa Społecznego oprócz podstawowej działalności (tj. budowanie
domów mieszkalnych i ich eksploatacja na zasadach najmu) może również:
1) nabywaćbudynki mieszkalne,
2) przeprowadzaćremonty i modernizacjęobiektów przeznaczonych na zaspokajanie
potrzeb mieszkaniowych na zasadach najmu,
3) wynajmowaćlokale użytkowe znajdujące sięw budynkach towarzystwa,
4) sprawowaćna podstawie umów zlecenia zarząd budynkami mieszkalnymi i
niemieszkalnymi niestanowiącymi jego własności, z tymże powierzchnia
zarządzanych budynków niemieszkalnych nie może byćwiększa niżpowierzchnia
zarządzanych budynków mieszkalnych,
5) prowadzićinnądziałalnośćzwiązanąz budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą
towarzyszącą.
W dyspozycji przywołanego przepisu mieści sięrównieżzarządzanie własnymi
zasobami mieszkalnymi TBS. Kwestie te szczegółowo powinien regulowaćstatut OTBS.
Jeśli zatem w zakres działalności OTBS wchodząrównieżprzywołane usługi, przedłożone
wraz z ofertądokumenty uchwał, stwierdzające przez uprawniony do tego organ - tj.
Zgromadzenie Wspólników - należyte wykonywanie obowiązków w zakresie merytorycznym,
jak i finansowym OTBS, sądokumentami wystarczającymi dla potwierdzenia,że usługi te
były wykonywane w sposób należyty. Bez znaczenie w tym przypadku jest okoliczność,że
pod przywołanymi dokumentami podpisała sięosoba, która pełni jednocześnie funkcję
Zastępcy Prezydenta Miasta Opola. Odwołujący nie wykazuje,że w aktualnie prowadzonym
postępowaniu osoba Pana Janusza Kwiatkowskiego wykonuje jakieśczynności, co wświetle
przywołanych okoliczności oraz art. 17 ust. 1 ustawy stanowiłoby ewentualnąpodstawędo
wyłączenia tej osoby od udziału w podejmowanych w postępowaniu po stronie
Zamawiającego czynnościach. Odwołujący wskazuje,że osoba ta nie miała uprawnieńdo
podpisywania przywołanych uchwał. W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja ta wżaden sposób nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezależnie od powyższego przedłożony w wyniku uzupełnienia dokument referencji
podpisany przez Z-ce Prezydenta Miasta Opola jest równieżprawidłowy, bowiem Gmina
Opole jako jedyny wspólnik OTBS wykonuje wszystkie uprawnienia przysługujące
Zgromadzeniu Wspólników OTBS. Wskazaćrównieżnależy,że Zamawiający, oceniając
przedłożone przez wykonawców dokumenty na okolicznośćnależytego wykonania
zamówienia nie ma obowiązku badania ich pod kątem umocowania osób podpisujących te
dokumenty. Na marginesie zauważyćnależy,że w postępowaniu odwoławczym nie zostało
przez Odwołującego nawet uprawdopodobnione,że Pan Janusz Kwiatkowski nie pełnił
funkcji Przewodniczącego Zgromadzenia Wspólników, zatem argumenty Odwołującego są
chybione w tym zakresie.
Co do argumentu Odwołującego,że postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykluczał możliwośćwykazywania
zarządzania własnym zasobem mieszkalnym poprzez zastosowanie przez Zamawiającego
określeń: „u jednego lub kilku odbiorców”. W ocenie składu orzekającego Izby wskazane
określenie nie wyklucza możliwości wykazywania sięprzez wykonawców zarządzaniem
własnym zasobem mieszkalnym. W postawionym warunku chodziło o odbiorcęlub
odbiorców, za których należy równieżuznaćmieszkańców zasobu mieszkalnego
pozostającego w dyspozycji OTBS. Zamawiający w postawionym warunku nie określił
wymogu, aby wskazane usługiświadczone były wyłącznie na podstawie stosunku
umownego. Nie wykluczył zatem sytuacji, w której usługiświadczone sąna podstawie
przepisów rangi ustawowej oraz statutu takiego Towarzystwa.
Uwzględniając
przedstawioną
argumentację
zarzut
dotyczący
zaniechania
wykluczenia z udział w postępowaniu OTBS nie potwierdził się.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
Przystępującego Odnowa skład orzekający ustalił,że firma Odnowa do swojej oferty (str. 27-
28) dołączyła wykaz wykonanych i wykonywanych nadal usług. Wszystkie z wykazywanych
tam 25 pozycji dotyczązarządzania nieruchomościami na rzecz wspólnoty mieszkaniowej.
Na kolejnych stronach oferty (od 29 do 190) firma ta dołączyła dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie przywołanych usług, tj. zawarte umowy, potwierdzone do wypłaty faktury
oraz referencje. W odniesieniu do kliku brakujących referencji Zamawiający pismem z dnia
30 września 2008 r. wezwał tego wykonawcędo uzupełnienia dokumentów. Uzupełnienie
zostało dokonane w piśmie z dnia 2 października 2008 r. Odwołujący Turhand – Ret
zarzuca firmie Odnowa,że poprzez wykazanie sięzarządzaniem wyłącznie częściami
wspólnymi nieruchomości nie wypełniła warunku doświadczenia o konieczności wykazania
sięzarządzaniem lokalami mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i użytkowymi o
określonej powierzchni. Zamawiający w trakcie rozprawy argumentował,że postawiony
przez niego warunek należy rozumiećrównieżjako zarządzanie częściami wspólnymi
nieruchomości, dlatego teżuznał,że firma Odnowa wypełniła ten warunek.
Skład orzekający Izby nie przychylił siędo tego stanowiska Zamawiającego. Z
zapisów przywołanego warunku udziału w postępowaniu wynika wprost,że Zamawiający
zawęził doświadczenie wykonawców wyłącznie do wykazania sięzarządzaniem lokalami
mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i użytkowymi. Zarządzanie częściami wspólnymi,
takimi, jak np. zapewnienie usług kominiarskich i innych usług związanych z
funkcjonowaniem urządzeńtechnicznych nieruchomości wspólnej (anteny zbiorcze,
domofon) nie wchodzi wprost - w ocenie Izby - do zakresu czynności zarządzania lokalami
mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i użytkowymi.
Z przedstawionych przez firmęOdnowa dokumentów nie wynika jednak wprost, aby
firma ta w ramach zawartych umów nie mogłaświadczyćrównieżusług w zakresie
zarządzania lokalami mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i użytkowymi i ewentualnie,
jaka byłaby to powierzchnia. Niewykluczone bowiem,że w zakres zarządzania
nieruchomościąwspólnąwchodząrównieżjakieślokale mieszkalne, albo teżlokale
mieszkalne i użytkowe. Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby uznał,że
Zamawiający powinien w tym zakresie przynajmniej uzyskaćstosowane wyjaśnienia od
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. W trybie tych wyjaśnieńwinien on ustalićpo
pierwsze okoliczność, czy w wykazywany zakres zarządzania nieruchomościami wspólnymi
wchodzi równieżzarządzanie lokalami mieszkalnymi lub mieszkalnymi i użytkowymi i po
drugie, czy ewentualna powierzchnia zarządzanych lokali wypełnia minimalny zakres
powierzchni tych lokali (15 000 m2), określony w warunku udziału. W tym zakresie
Zamawiający winien w ramach dokonywanej ponownej czynności badania i oceny ofert
dokonaćpowyższych ustaleń.
Co do argumentu Odwołującego,że w zakresie wykazywanych przez firmęOdnowa
zarządzanych nieruchomości wchodząnieruchomości (51 lokali komunalnych) w rejonie I i II,
które pozostająw zarządzenie firmy Turhand – Ret, Odwołujący nie przedstawiłżadnej
dodatkowej argumentacji, ani dowodów na tęokoliczność, nie wykazując, które konkretnie
nieruchomości należałoby wyłączyćz zakresu wykazywanego przez firmęOdnowa
doświadczenia. Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby uznał ten argument za
zbyt ogólny i nie udowodniony - a to na podmiocie, który wywodzi z określonego faktu
określone skutki prawne spoczywa ciężar dowodowy - aby mógł stanowićpodstawędo
odniesienia siędo niego przez skład orzekający Izby.
Uwzględniając przedstawionąargumentacjęfaktycznąi prawną, skład orzekający
Izby uznał zasadnośćpodnoszonych zarzutów wobec firmy Odnowa, ograniczając jednak
koniecznośćpowtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert do
wezwania firmy Odnowa do złożenia wyjaśnieńwe wskazanym zakresie w trybie art. 26 ust.
4 ustawy.
Skład orzekający Izby zauważa,że w zakresie rejonu II Odwołujący Turhand – Ret
nie ma interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów, bowiem jego oferta pod względem
cenowym klasyfikuje sięw tej części zamówienia na czwartej pozycji (cena zaśstanowiła
jedyne kryterium oceny ofert), a Odwołujący kwestionował tylko dwie oferty sklasyfikowane
przed jego ofertą(Odnowa i OTBS), nie kwestionując oferty ZGM. Mając jednak na
względzie okoliczność, iżpodnoszone zarzuty dotycząspełniania warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego siędo wszystkich części zamówienia oraz dokonując ustalenia,że w zakresie rejonu nr I Odwołując ten miał interes prawny w podnoszeniu zarzutów skład
orzekający Izby uznał o zasadności dokonania przez Zamawiającego czynności ponownego
badania i oceny ofert równieżw zakresie rejonu II. Dokonane przez Zamawiającego
czynności w zakresie rejonu I będąbowiem miały równieżodniesienie do rejonu nr II.
Co do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, poprzezżądanie
przez Zamawiającego od firmy Turhand – Ret kartotek zasobów dla rejonu I i II z
obsługiwanego przez tęfirmęsystemu informatycznego, co wedle Odwołującego ma służyć
wykonaniu części zakresu umowy, która zostanie zawarta przez Zamawiającego z wybranym
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcą, skład
orzekający Izby ustalił,że powyższy zarzut nie ma związku z toczącym siępostępowaniem o
udzielenie zamówienie publiczne. Powyższa kwestia związana jest z realizacjązawartej
przez firmęTurhand – Ret z GminąOpole umowąoraz ewentualnym przyszłym
wykonawstwem umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania.
Spory pomiędzy stronami umowy w zakresie sposobu realizacji warunków wynikających z
tych umów, choćby nawet zachowanie Gminy Opole stanowiło w tym zakresie czyn
nieuczciwej konkurencji oraz kontrola prawidłowości wykonania umów zawartych w sprawie
zamówienia publicznego, nie należądo ustawowych kompetencji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby nie mógł zająćsię
rozstrzygnięciem przedmiotowego zarzutu.
Odnosząc sięw drugiej kolejności do odwołania firmy Feroma (sygn. akt: KIO/UZP
1271/08) skład orzekający Izby uznał,że zasługuje ono na uwzględnienie.
Odnosząc sięna wstępie do złożonego przez firmęFeroma odwołania skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie zakreślił wprost w treści protestu, jak i odwołania,
jakiego zakresu zamówienia składneśrodki ochrony prawnej dotyczą(jakiego, czy teżjakich,
rejonów). Uwzględniając jednak okoliczność,że firma Feroma złożyła ofertęwyłącznie w
zakresie rejonu III skład orzekający Izby uznał,że wyłącznie w tym zakresie firma ta ma
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy w podnoszeniu zarzutów. W pozostałych
rejonach (I i II), firma ta, nie składając swojej oferty, nie ma szans na uzyskanie tych
zamówień. Tak więc w tym zakresie (rejon I i II) skład orzekający Izby nie odnosił siędo
podniesionych przez tego Odwołującego zarzutów iżądań.
Podstawąpodnoszonych w odwołaniu firmy Feroma zarzutów jest brak złożenia
przez wykonawców Odnowa, OTBS i ZGM oświadczeńwymaganych w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 44 ustawy.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo tego zarzutu uznał,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ – pkt 4.1 wskazał: „W celu potwierdzenia
prawa Wykonawcy do ubiegania się o zamówienie publiczne określonego w art. 22 ust. 1 pkt
1 i 4 Prawa, Zamawiający na podstawie art. 44 Prawa żąda złożenia oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania w myśl art. 24 Prawa. (…) Oświadczenie należy złożyć zgodnie z załączonym
do specyfikacji wzorem (…)”. Załączony na str. 14-15 wzór przywoływanego oświadczenia
zawiera w swojej treści odesłanie wprost do przesłanek stanowiących podstawęwykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1-10 ustawy.
Powyższe jest równoznaczne co do treści ze złożeniem oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, o których stanowi art. 22 ust. 1 ustawy, a tym samym
wyczerpuje równieżzakres treści oświadczenia z art. 44 ustawy, niezbędnego w
postępowaniu prowadzonym trybie przetargu nieograniczonego.
Skład orzekający Izby stwierdził, a okoliczności tej na rozprawie nie zaprzeczył
Odwołujący,że w kwestionowanych ofertach firm oświadczenie na wskazanym powyżej
wzorze zostało załączone do ich ofert. Tym samym dyspozycja art. 44 ustawy została
równieżprzez tych wykonawców wypełniona. W ocenie składu orzekającego Izby brak było
podstaw do składania w tym zakresie dodatkowego oświadczenia, jak uczynił to Odwołujący
Feroma, które polegałoby na przepisaniu treści art. 22 ust. 1 ustawy, bowiem przesłanki
skutecznego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców
wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy sąbezpośrednio związane z podstawami do wykluczenia
wykonawcy określonymi w art. 24 ust. 1 pkt 1 – 10 ustawy, do których odnosiło się
przywoływane oświadczenie składane na wzorze opracowanym przez Zamawiającego w
SIWZ na str. 14-15.
Co do zarzutów związanych z niespełnieniem warunku doświadczenia przez
wykonawcęOdnowa skład orzekający Izby podtrzymuje całąargumentacjęprzedstawioną
powyżej w rozstrzygnięciu zarzutów dotyczących odwołania firmy Turhand – Ret, co do
oferty Przystępującego Odnowa. Skład orzekający Izby uwzględniając przedstawionątam
argumentacjęstwierdza,że Zamawiający w ramach czynności ponownego badania i oceny
ofert powinien wyjaśnićwskazane wątpliwości, co do zarządzania nieruchomościąwspólną
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Co do zarzutów związanych z niespełnieniem warunku doświadczenia przez
wykonawcęOTBS skład orzekający Izby podtrzymuje całąargumentacjęprzedstawioną
powyżej w rozstrzygnięciu zarzutów dotyczących odwołania firmy Turhand – Ret, co do
oferty Przystępującego OTBS. Skład orzekający Izby uwzględniając przedstawionątam
argumentacjęstwierdza,że Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania we
wskazanym zakresie doświadczenia tego wykonawcy i oddala ten zarzut.
Co do zarzutów związanych z niespełnieniem warunku doświadczenia przez
wykonawcęZGM skład orzekający Izby ustalił,że w ofercie tej firmy wykazano trzy usługi ,
których każda przekracza określony w warunku udziału w postępowaniu zakres
powierzchni. Kwestionowanie zamówieńwykonywanych na rzecz Urzędu Miejskiego w
Tarnowskich Górach oraz zamówienia realizowanego na rzecz Wojskowego Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Kwatera z powodu wykonywania tych usług w okresach
odpowiednio od 1 lipca 2007 r. i nadal oraz od 1 marca 2008 r. i nadal, a więc braku
trzyletniego doświadczenia nie znajduje potwierdzenia.
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wskazał okres 3 – letni od
daty wszczęcia postępowania – jak teżstanowiąprzepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumentu mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.) – jako czas, w którym wymagane usługi maja byćświadczone.
Powyższe nie oznacza,że wykonawcy maja obowiązek wykazywania doświadczenia w
całym tym okresie (w każdym z trzech lat). Takiego warunku Zamawiający nie postawił.
Wystarczającym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest jeśli wykonawca
wykazałby sięświadczeniem (wykonaniem lub wykonywaniem) usługi określonej w warunku
o określonym zakresie wykonywanej w dowolnym czasie, byleby tylko mieściła sięona w
okresie 3 lat od daty wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Tak więc w ocenie Izby wykonawca ZGM spełnił warunek doświadczenia, określony
przez Zamawiającego w SIWZ, wykazując przywołane powyżej dwie usługi. Niezależnie od
powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, zamówienie wykonywane na rzecz MZBM
w Kaliszu polegające – jak wskazano w wykazie – na administrowaniu budynkami
mieszkalnymi
i
użytkowymi
wypełnia
dyspozycję
warunku
określonego
przez
Zamawiającego. Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami (Dz. U. t.j. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.), w zakres pojęcia
„zarządzanie nieruchomością” wchodzi równieżbieżące administrowanie nieruchomością, o
którym mowa w wystawionych na rzecz ZGM referencjach. Warto podkreślić,że przywołany
przepis poprzez określenie „w szczególności” wymienia przykładowy katalog czynności
wchodzących w zakres usługi zarządzania nieruchomością. Skoro z tego przykładowego
katalogu
czynności,
zleceniobiorca
usługi
wymienia
przynajmniej
jedną
usługę
administrowania, nie można twierdzić,że ZGM nie wypełniło warunku doświadczenia,
polegającego na zarządzaniu określonymi lokalami. Nie jest równieżwykluczone,że
wystawca referencji posłużył sięw tym zakresie terminologiąpotoczną, utożsamiając pojęcie
administrowania z pojęciem zarządzania. Powyższe dywagacje mająjednak charakter
poboczny, wobec stwierdzenia przez skład orzekający Izby,że wykonawca ZGM spełnia
wymóg doświadczenia w zakres pozostałych wykazanych usług.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego ZGM, skład orzekający
Izby nie stwierdził, aby zarzut ten znalazł potwierdzenie w zgromadzonym materiale
dowodowym. Stwierdzićnależy,że Odwołujący Feroma nie wykazał – zgodnie ze
spoczywającym na nim, stosownie do treści art. 6 Kc - ciężarze dowodowym – aby
kwestionowana oferta zawierała rażąco niska cenęlub choćby jej prawdopodobieństwo
pozwalające Zamawiającemu na wszczęcie procedury wyjaśniającej, wynikającej z art. 90
ust. 1 ustawy. Argumentacja Odwołującego opiera sięna twierdzeniu,że cena ofertowa ZGM
jest o 36% niższa od kwoty, na która wycenił przedmiot zamówienia Zamawiający.
Skład orzekający Izby, odnosząc siętego zarzutu przychylił siędo argumentacji
Zamawiającego, który wskazał,że dokonując analizy złożonych ofert pod kątem ceny rażąco
niskiej oparł sięna porównaniu dokonanego przez siebie szacunku jego możliwości
finansowych - 4 710 000,00 zł (kwota, która Zamawiający dla rejonu III podał na otwarciu
ofert) oraz wartości wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (OTBS – 3 863 136,00 zł,
Odnowa – 3 771 639,00 zł, ZGM – 3 050 495,00 zł, zaśfirma Feroma - 4 073 959, 00 zł).
Dokonując tego porównania Zamawiający nie stwierdził, aby cena ZGM – faktycznie
najniższa w tym postępowaniu - w sposób rażący odbiegała od cen pozostałych
wykonawców, czy teżod kwoty, którąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego
zamówienia. Należy podkreślić,że kwota, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia jest wyłącznie jego szacunkiem i maksymalną– najczęściej
przewidzianąw budżecie kwotą, którąma on zamiar przeznaczyćna to zamówienie, biorąc
pod uwagęróżne, oceniane przez Zamawiającego warunki. Biorąc powyższe pod uwagę
zaoferowana cena ofertowa przez ZGM - w ocenie składu orzekającego w sposób rażący nie
odbiega od cen pozostałych wykonawców, biorąc pod uwagęcharakter przedmiotu
zamówienia i jego rozmiar, jak równieżod ceny szacowanej przez Zamawiającego w sposób
maksymalny i przeznaczanej na realizacjęzamówienia.
Podkreślićwyraźnie należy – jak wskazuje dotychczasowe orzecznictwo w zakresie
zamówieńpublicznych, tak krajowe (ZA, KIO, SO), jak i europejskie (ETS) –że w zakresie
określenia ceny rażąco niskiej nie można sztywno wyznaczyćprocentowej granicy,
odnoszącej się, np. do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia określonej przez
Zamawiającego, wskazującej,że przekroczenie tej granicy, poniżej określonego minimum,
wskazuje jednoznacznie,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską. Stąd teżtwierdzenie
Odwołującego,że cena ZGM o 36% niższa od szacunku Zamawiającego jest cenąrażąco
niską, nie może sięostać.
Skład orzekający Izby zgodził sięz twierdzeniem Zamawiającego opartym na
dotychczasowym orzecznictwie,że dla oceny ceny ofertowej pod kątem ceny rażąco niskiej
nie mająznaczenia poszczególne ceny jednostkowe, przy jednoczesnym braku wykazania,że ostateczna cena ofertowa jest rażąco niska.
Tym samym w ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut ceny rażąco niskiej w ofercie
ZGM, stąd teżbrak jest podstaw do skierowania w tym zakresie przez Zamawiającego do
tego wykonawcyżądania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej
sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby
uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886),
uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków - koszty
Odwołujących poniesione z tytułu wynagrodzeńpełnomocników obu odwołujących sięoraz
innych kosztów (Turhand – Ret – koszty dojazdu i noclegu, ograniczając wykazywane na
fakturze koszty o kwotęzwiązanąz korzystania z usługi minibar, Feroma – koszty opłaty
skarbowej od pełnomocnictw).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert w rejonach I i II z uwzględnieniem oferty Odwołującego Turhand
– Ret Sp. z o.o. oraz w rejonie III, z uwzględnieniem podjęcia przez Zamawiającego
czynności wyjaśniających w trybie art. 26 ust. 4 ustawy w tym rejonie oraz w rejonach
I i II
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Opole, Rynek Ratusz, 45-015 Opole i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Turhand – Ret Sp. z o.o, ul.
Dworska 2BB, 45-752 Opole;
B.
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Feroma Sp. z o.o., ul.
Katowicka 39, 45-061 Opole;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 936 zł 91 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych dziewięćdziesiąt jeden groszy),
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A
kwoty 6 236 zł 91 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt osiem
złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) przez Gminę Opole, Rynek Ratusz,
45-015 Opole na rzecz Turhand – Ret Sp. z o.o, ul. Dworska 2BB, 45-752
Opole, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu oraz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu i dojazdu
B
kwoty 5 700 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) przez Gminę Opole, Rynek Ratusz , 45-015
Opole na rzecz Feroma Sp. z o.o., ul. Katowicka 39, 45-061 Opole
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego zaliczonych z kwoty wpisu oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika i opłaty skarbowej od uiszczonych pełnomocnictw.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym XXX;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Turhand – Ret Sp. z o.o.,
ul. Dworska 2BB, 45-752 Opole;
B.
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Feroma Sp. z o.o., ul.
Katowicka 39, 45-061 Opole.
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zarządzanie zasobem
komunalnym w rejonie I, zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie II, zarządzanie
zasobem komunalnym w rejonie III”, którego dotycząodwołania wniesione przez Turhand –
Ret Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu (dalej: „Turhand - Ret”) oraz Feroma Sp. z o.o. z siedzibą
w Opolu (dalej: „Feroma”), zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
publikacjęogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 13 sierpnia 2008 r. (nr ogłoszenia:
2008/S 156 - 210936). Postępowanie to prowadzi Gmina Opole, zwana dalej:
„Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą”.
Zamawiający dokonał podziału niniejszego zamówienia na trzy części zamówienia
(rejony I, II i III), dopuszczając możliwośćskładania ofert częściowych. Rozpatrywane przez
Izbęodwołania dotycząodwołanie Turhand – Ret rejonu I i II, natomiast odwołanie Feroma
nie zostało w jego treści wprost zastrzeżone jakiego rejonu dotyczy, choćOdwołujący złożył
swojąofertęw rejonie III.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1269/08 - Odwołujący Turhand - Ret
Zamawiający w piśmie z dnia 8 października 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu
10 października 2008 r.) poinformował o wynikach postępowania, tj. o wykluczeniu
wykonawcy Turhand - Ret z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy, jednocześnie teżpowiadamiając Odwołującego o wyborze oferty firmy Odnowa Sp.
z o.o. z siedzibąw Opolu (dalej: „Odnowa”) dla rejonu I i oferty Opolskiego Towarzystwa
Społecznego Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu (dalej: „OTBS”) dla rejonu II.
Na czynności te Odwołujący Turhand – Ret w piśmie z dnia 15 października 2008 r.
złożył do Zamawiającego protest (wpływ protestu do Zamawiającego w tej samej dacie).
W proteście tym podniósł zarzuty naruszenia następujących przepisów ustawy: art. 7 ust. 1,
2 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 91 pkt 1 ustawy.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł jednocześnie o unieważnienie czynności wyboru
ofert wykonawców: Odnowa i OTBS w Opolu i wykluczenie tych wykonawców z udziału
w postępowaniu oraz o ponownąocenęofert zgodnie z zasadąuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców z zastosowaniem bezstronności i obiektywizmu.
W uzasadnieniu swojego protestu podniósł,że:
1) Zamawiający wykluczając go z udziału w postępowaniu z powodu nie przedstawienia
referencji, które potwierdzałyby należyte wykonanie zamówienia wykazywanego przez
Odwołującego jako wymagane doświadczenie, a realizowanego na rzecz aktualnego
Zamawiającego, dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy. Firma Turhand – Ret
wskazywała,że z przedłożonych referencji wynika wykonywanie na rzecz Gminy Opole
określonej usługi, a wobec braku zastrzeżenia w jej treści,że zamówienie to jest
wykonywane z jakimikolwiek uchybieniami, jest równoznaczne z potwierdzeniem
należytego wykonania tej usługi. Nie zgodził sięOdwołujący w tym zakresie z
argumentacjąZamawiającego,że owe referencje co najwyżej mogąstanowić
zaświadczenie wydane przez Gminępoświadczające,że dany wykonawca wykonywał
zarządzanie, nie potwierdzająjednak należytego wykonywania tych usług. Dodatkowo
firma Turhand – Ret podniosła,że ubiegała sięw Gminie Opole o uzyskanie referencji
o określonej treści jednak Gmina takich referencji firmie tej nie udzieliła, a udzieliła ich
dla OTBS w Opolu. Firma Turhand – Ret wykazywała,że z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia na podstawie zawartych umów wykonawca ten uzyskuje
wypłatęnależnego mu umownego wynagrodzenia.
2) Zamawiający powinien wykluczyćz udziału w postępowaniu OTBS z powodu nie
spełnienia przez niąwarunku udziału w postępowaniu nakazującemu wykonawcom
wykazanie sięzarządzania lokalami o powierzchni co najmniej 15 000 m2 u jednego
lub kilku odbiorców. Według Turhand – Ret OTBS wyraźnie oświadcza w referencji i
wykazie,że zarządza własnymi zasobami mieszkalnymi czym nie spełnia istotnych
postanowieńwarunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał tutaj również, na
to,że przedłożone referencje sąnieważne ponieważpodpisał je Pan Janusz
Kwiatkowki – Zastępca Prezydenta Miasta, jak równieżczłonek władz OTBS, co
narusza przepis art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3) Zamawiający powinien wykluczyćz udziału w postępowaniu firmęOdnowa ponieważ
firma ta oferując zarządzanie zasobem komunalnym załączyła wykaz wykonanych
usług składając nieprawdziwe informacje w postępowaniu. Wskazująna to takie
okoliczności, jak po pierwsze firma ta zarządzając nieruchomościami wspólnot
mieszkaniowych zarządza wyłącznie częściami wspólnymi tych nieruchomości i nie do
zarządza lokalami stanowiącymi przedmiot własności. W takiej sytuacji wykazywana
powierzchnia rzekomo zarządzanych nieruchomości z 23 100 m2 skurczy siędo
powierzchni poniżej 15 000 m2. Po drugie w wykazywanym przez tęfirmęwykazie
usług znajduje się51 lokali komunalnych w rejonie I i II, którymi do dnia 30 września
2008 r. zarządzała firma Turhand - Ret. Podobna sytuacja dotyczy rejonu III. To
powoduje dalsze obniżenie wykazywanych w ramach warunku udziału w postępowaniu
powierzchni obniżając jądo poziomu poniżej minimalnej określonej przez
Zamawiającego granicy.
4) Odwołujący w proteście dodatkowo podniósł,że w trakcie trwania procedury
przetargowej Zamawiający zwrócił siędo niego o wygenerowanie z obsługiwanego
przez Odwołującego systemu informatycznego baz danych, kartotek zasobów dla
rejonu I i II, będących przedmiotem zamówienia (pismo z dnia 6 października 2008 r.),
a według dokumentacji wykonawca miał w ciągu 120 dni założyćbazędanych, czyli
kartoteki zasobów . Powyższe w ocenie firmy Turhand – Ret narusza zasadęuczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Do podniesionych zarzutów w piśmie z dnia 27 października 2008 r. odniósł się
Zamawiający rozstrzygając protest poprzez jego oddalenie w całości (rozstrzygnięcie
protestu doręczone Odwołującemu w dniu 28 października 2008 r.).
O toczącym siępostępowaniu protestacyjnym zamawiający poinformował
pozostałych wykonawców, tj. Odnowa i OTBS w dniu 16 października 2008 r. Na skutek tego
wezwania swoje przystąpienia odpierając podniesione zarzut złożyły firmy: Odnowa sp. z
o.o. i OTBS.
Odnosząc sięw uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu do argumentacji firmy
Turnhand-Ret Zamawiający wskazał przede wszystkim,że nie miał obowiązku wydawania
temu wykonawcy referencji o określonej treści, nawet w skutek ponagleńze strony tego
wykonawcy,
w szczególności potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia.
Zamawiający wskazał,że wydane referencje pomimo tytułu stanowiąjedynie zaświadczenie,że wykonawca ten wykonywał zamówienie.
Odwołujący Turhand - Ret, nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem protestu przez
Zamawiającego, wniósł od niego odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołanie to zawarte w piśmie z dnia 31 października 2008 r. w tej samej dacie zostało
nadane w urzędzie pocztowym operatora publicznego do Prezesa UZP. Kopia odwołania
została przekazana w tej samej dacie Zamawiającemu W odwołaniu Odwołujący Turhand –
Ret podtrzymał swoje zarzuty,żądania i argumentacjęz treści protestu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w
piśmie z dnia 4 listopada 2008 r. (wpływ do Prezesa UZP drogąfaksowa w dniu 7 listopada
2008 r., a oryginał pisma w dniu 12 listopada 2008 r.) zgłosiło OTBS Sp. z o.o. oraz Odnowa
- w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa UZP - 17 listopada 2008 r.
Odwołanie o sygn. akt: KIO/UZP 1271/08 - Odwołujący Feroma
Zamawiający w piśmie z dnia 9 października 2008 r. (ta sama data doręczenia
Odwołującemu) poinformował wykonawców o wynikach postępowania.
Na czynności te Odwołujący Feroma w piśmie z dnia 15 października 2008 r. złożył
do Zamawiającego protest (wpływ protestu do Zamawiającego w tej samej dacie). W
proteście tym podniósł zarzuty naruszenia następujących przepisów ustawy:
1) art. 7 ustawy, poprzez naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji;
2) art. 22 ust. 1 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy,
poprzez niewykluczenie z postępowania wykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu;
3) naruszenie przepisu
§
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane w związku z art. 25 ust. 1 ustawy;
4) art. 26 ust. 3 ustawy, poprzez nie wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących sposobu obliczenia zaproponowanej ceny przez Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibąw Bytomiu (dalej: „ZGM”);
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, poprzez nie odrzucenie oferty zawierającej rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
6) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez uchybienie zaniechania czynności
dotyczącej udzielenia wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny.
W uzasadnieniu protestu podniósł,że Zamawiający nie wezwał wykonawców firm
Odnowa, OTBS i ZGM do złożenia oświadczeńw trybie art. 44 ustawy, potwierdzających,że
wykonawcy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, a było to oświadczenie bezpośrednio
równieżżądane w SIWZ w rozdz. 4.1 na str. 3 SIWZ oraz w rozdz. 4.3 na str. 4 SIWZ. W
ocenie firmy Feroma Zamawiający wzywając wykonawców do uzupełniania dokumentów, a
nie wzywając o przedłożenie tego oświadczenia pozbawił sięmożliwości ponownego
wezwania do uzupełnienia tego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Firma Feroma wykazywała również,że wskazani wykonawcy nie spełniająwarunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. I tak firma Odnowa nie wykazała się,że
zarządzała w okresie 3 lat wymaganym metrażem. Wskazano tu na referencje, pod którymi
podpisały siępojedyncze osoby, gdy tymczasem zarząd wspólnoty liczy więcej osób. Poza
tym wystawione referencje wskazująna zarządzanie nieruchomościąwspólną, gdy
tymczasem przedmiotem niniejszego postępowania jest zarządzanie lokalami użytkowymi i
mieszkalnymi, zatem wykonawca ten nie spełnia warunków doświadczenia.
Co do wykonawcy OTBS firma Feroma wskazała,że przedstawione w wyniku
uzupełnienia dokumentów referencje potwierdzająjedynie,że wykonawca ten zarządza tylko
i wyłącznie swoimi zasobami, gdy przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na
zasadzie bezpośredniej płatności. Poza tym przedłożone przez tego wykonawcędokumenty,
tj. zatwierdzone sprawozdanie zarządu oraz udzielenie władzom spółki absolutorium są
dokumentami wewnętrznymi spółki ponieważrada nadzorcza jest organem spółki, zatem
oferent ten wystawił sobie referencje sam, co nie jest zgodne z SIWZ. Firma Feroma
zakwestionowała równieżreferencje podpisane przez Pana J. Kwiatkowskiego – Prezydenta
Opola, który nie jest właścicielem i zleceniodawcąusługi na zarządzanie. Podniósł również,że OTBS zarządza nieruchomościami własnymi i nie jest w stanie przedstawićreferencji na
zarządzanie lokalami mieszkalnymi lub użytkowymi na zlecenie.
Co do wykonawcy ZGM podniósł,że przedłożone przez tego wykonawcęreferencje
wystawione przez MZBM w Kaliszu dotycząusługi administrowania, a nie zarządzania,
wskazując, iżadministrowanie jest wyłącznie prowadzeniem bieżących czynności
związanych z obsługąnieruchomości i nie spełnia wymagańoczekiwanych od usługi
zarządzania nieruchomościami. Kolejne przedłożone przez tego wykonawcęreferencje,
wystawione przez Urząd Miejski w Tarnowskich Górach nie odnosząsiędo wymaganego
trzyletniego doświadczenia, odnosząsiędo okresu po 01.07.2007 zaśwystawione przez
Wojskowe Towarzystwo Budownictwa Społecznego Kwatera dotycząokresu od marca 2008
r. Ponadto Feroma wskazuje,że z dokumentu wystawionego przez WTBS wynika,że
zlecenie dotyczyło usługi administrowania.
Ponadto Feroma wskazała,że ZGM złożył ofertęz rażąco niskąceną, co
jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podniesione zostało,że Zamawiający
określił wartośćdla zamówienia na kwotę4 710 000,00 zł dla rejonu III. Firma Feroma
zaoferowała kwotę4 073 959, 00 zł OTBS – 3 863 136,00 zł, Odnowa – 3 771 639,00 zł, zaś
ZGM – 3 050 495,00 zł, co jest kwotąo 36% niższa od kwoty, którąwycenił Zamawiający.
Wskazał tutaj w szczególności na ceny jednostkowe wskazane w tej ofercie za zarządzanie
lokalami mieszkalnymi, która to pozycja – w jego ocenie – jest kluczowa dla całej ceny
ofertowej. Tutaj ZGM podała cenę0,20 zł/m3, OTBS – 0,62 zł/m3, Odnowa 0,54 zł/m3, a
Feroma – 0,99 zł/m3. Podobnąargumentacjęi rozbieżności Feroma podniosła w odniesieniu
do stawki za lokale mieszkalne i użytkowe w budynkach w 100% komunalnych, wskazując
na popełnienie w tym zakresie przez ZGM czynu nieuczciwej konkurencji.
O toczącym siępostępowaniu protestacyjnym zamawiający poinformował
pozostałych wykonawców piśmie z dnia 16 października 2008 r., doręczonym w dniu 17
października 2008 r. Na skutek tego wezwania swoje przystąpienia, odpierając podniesione
zarzut w dniu 20 października 2008 r. złożyły firmy: Odnowa, OTBS i ZGM.
Do podniesionych zarzutów w piśmie z dnia 27 października 2008 r. odniósł się
Zamawiający rozstrzygając protest poprzez jego oddalenie w całości (rozstrzygnięcie
protestu doręczone Odwołującemu w tej samej dacie).
Odnosząc sięw uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu do argumentacji firmy Feroma
Zamawiający wskazał przede wszystkim,żeżądał złożenia wymaganego przepisami ustawy
oświadczenia i takowe zostało złożone przez wykonawców. Co do potwierdzenia spełniania
warunku doświadczenia Zamawiającyżądał takiego oświadczenia na wykazie wykonawcy
usług i takie oświadczenia równieżzostały złożone.
Odnosząc siędo zarzutów związanych z wykluczeniem Odnowa, OTBS i ZGM
podniósł,że wykonawcy spełniająwymóg doświadczenia.
Co do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty ZGM z powodu rażąco niskiej ceny
Zamawiający podniósł,że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co oparł na
porównaniu cen ofertowych w rejonie III do szacunku Zamawiającego, co nie wskazuje na
rażąco niska cenę. Wskazał,żeżadna oferta nie jest nawet o 50% niższa w stosunku do
szacunku Zamawiającego.
Odwołujący Feroma, nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem protestu przez
Zamawiającego, wniósł od niego odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołanie to zawarte w piśmie z dnia 29 października 2008 r., zostało złożone w dacie 31
października 2008 r. w urzędzie pocztowym operatora publicznego do Prezesa UZP. Kopia
odwołania została przekazana w tej samej dacie Zamawiającemu W odwołaniu Odwołujący
Feroma podtrzymał swoje zarzuty,żądania i argumentacjęz treści protestu.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
złożyli:
1) Odnowa – w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. (wpływ do Prezesa UZP w
dniu 17 listopada 2008 r.
2) ZGM – w piśmie z dnia 17 listopada 2008 r. (wpływ do Prezesa UZP drogą
faksowa w tej samej dacie)
3) OTBS – w piśmie z dnia 4 listopada (wpływ do Prezesa UZP 7 listopada 2008
r. droga faksowa oraz 12 listopada 2008 r. drogąpocztową).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść ofert
Odwołujących się oraz uczestników postępowania odwoławczego, jak również biorąc
pod uwagę ich oświadczenia i stanowiska, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że w związku ze złożeniem
protestów w niniejszej sprawie w dniu 15 października 2008 r., tj. w dacie sprzed wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie
przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny sprzed
wejścia wżycie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do odwołania firmy Turhand -Ret (sygn. akt:
KIO/UZP 1269/08) skład orzekający Izby uznał,że zasługuje ono na uwzględnienie.
Co do pierwszego z podnoszonych w odwołaniu zarzutów skład orzekający uznał,że
znalazł on potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym.
Odwołujący kwestionował zasadnośćwykluczenia siebie z udziału w postępowaniu w
zakresie części zamówienia, na które składał oferty, tj. w zakresie rejonu I i II. Zamawiający
dokonał wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj.
stwierdzając,że wykonawca ten załączył do oferty referencje nie potwierdzające,że
wykazane w wykazie wykonanych usług usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający
stwierdził również,że załączone pisma – wystąpienia do Zamawiającego o wystawienie
referencji nie spełniajątego wymogu oraz na okoliczność,że Odwołujący, wzywany w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, nie uzupełnił we wskazanym tam terminie referencji.
Z postanowieńSIWZ – pkt 4.2 – wynika,że w zakresie warunku posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia Zamawiający wymagał, aby wykonawcy załączyli do
oferty wykaz potwierdzający wykonanie lub wykonywanie w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania usług odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia oraz dokumenty (referencje) potwierdzające należyte
wykonanie tych usług. Zamawiający wyjaśnił,że uzna warunek za spełniony, jeśli
wykonawca wykaże sięzarządzaniem lokalami mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i
użytkowymi o łącznej powierzchni co najmniej 15 000 m2 u jednego lub kilku odbiorców.
Z treści oferty Odwołującego Turhand – Ret wynika,że firma ta wykazała w wykazie
wykonanych
usług
usługi
zarządzania
nieruchomościami
na
rzecz
aktualnego
Zamawiającego (Gmina Opole) o zakresie powierzchni przekraczającym minimalne wymogi
określone w warunku udziału przez Zamawiającego (str. 29 i 31 oferty Turhand – Ret). Na
potwierdzenie należytego wykonania tych usług firma załączyła do oferty dokument:
„Referencje” (str. 33 oferty), wystawiony w dniu 7 września 2006 r., z którego wynika,że
firma ta: „Zgodnie z zawartymi umowami w dniach 6 lutego 2003 r. oraz 31 marca 2003 r.
zarządza budynkami, budowlami i terenami przyległymi położonymi w rejonie I i II miasta
Opole, stanowiącymi własność gminy Opole. Umowy o zarządzanie zasobami gminnymi
zawarte zostały na czas określony tj. 5 lat.” W treści tego dokumentu określono również
powierzchnię, którązarządza wskazana firma. Na kolejnych stronach oferty (str. 35 i 37)
znajdująsiędwa pisma firmy Turhand – Ret – wystąpienia do Prezydenta Miasta Opole
(pismo z dnia 19 sierpnia i 3 września 2008 r.) o wydanie tej firmie referencji dotyczących
administrowania przez firmęnieruchomościami Gminy Opole.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo wskazanego zarzutu uznał,że Zamawiający
bezzasadnie wykluczył firmęTurhand – Ret z udziału w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego Izby załączony do oferty tej firmy dokument zatytułowany „Referencje”
potwierdza,że wykazywane tam usługi realizowane w okresie od 6 lutego i 31 marca 2003 r.
przez okres 5 lat sąwykonywane zgodnie z zawartymi umowami. W ocenie składu
orzekającego Izby nie można wywodzićz przedłożonego dokumentu,że usługi firma
wykonuje w sposób niezgodny z zawartymi umowami, tj. w sposób nienależyty, pomimo
literalnego braku stwierdzenia wprost o należytym wykonywaniu usług w samej treści
dokumentu. Skład orzekający Izby nie przychylił siędo argumentu Zamawiającego,że
przedłożone referencje sąjedynie zaświadczeniem, które ma jedynie stwierdzać,że usługi
takowe sąw ogóle wykonywane. Treśćdokumentu, jak i jego tytuł nie wskazująna
okoliczność,że Gmina Opole miała jakiekolwiek zastrzeżenia, co do należytego
wykonywania wskazanych tam usług przez firmęTurhand – Ret. Zamawiający w trakcie
rozprawy nie uprawdopodobnił równieżwżaden sposób,że usługi realizowane na rzecz
Gminy Opole przez firmęTurhand – Ret wykonywane sąnienależycie. Wręcz przeciwnie
sam Zamawiający potwierdził,że wypłacał dotychczas i czyni to obecnie, na podstawie
zawartych umów, wynagrodzenie z tytułuświadczonych usług temu wykonawcy.
Zamawiający nie stwierdził,że w tej sprawie wystąpił na drogęsądowa przeciwko firmie
Turhand – Ret z powodu nienależytego wykonania umowy, czy też, aby podjął jakiekolwiek
kroki w kierunku odstąpienia od realizacji zawartych z tąfirmąumów. Powyższe nie
potwierdza wżaden sposób,że wykonawca ten wykonywał wykazywane w wykazie oraz
przedłożonych referencjach usługi w sposób nienależyty. Bezpodstawnym zatem było w tym
zakresieżądanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy o uzupełnienie dokumentu, który faktycznie został przedłożony w ofercie wykonawcy.
Brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ze strony firmy Turhand – Ret nie może
wywoływaćskutku wykluczenia wykonawcy, w sytuacji gdy wezwanie skierowane było w
sposób bezpodstawny, ponieważwykonawca załączył do oferty wymagany dokument.
Jednocześnie zauważyćnależy,że podstawąpodjętego powyżej ustalenia Izby były
złączone do oferty firmy Turhand – Ret jużwystawione referencje z dnia 7 września 2006 r.
Skład orzekający Izby nie oceniał natomiast zachowania Zamawiającego, który odmawia
aktualnie firmie Turhand – Ret wystawienia referencji z tytułuświadczonych przez te firmę
usług, ponieważnie jest organem do tego uprawnionym. Firmie tej we wskazanym zakresie
przysługująinneśrodki zaskarżenia związane z kontrolądziałań, jak i bezczynności organów
administracji państwowej.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wykluczenia przez Zamawiającego
Przystępującego do postępowania odwoławczego OTBS z powodu nie spełnienia warunku
doświadczenia skład orzekający Izby uznał ten zarzut za niezasadny.
Odwołujący Turhand – Ret podnosił,że wykazywane w ramach doświadczenia przez
OTBS usługi sąświadczone bezumownie na rzecz samego OTBS, który wykazuje,że
zarządza własnymi zasobami mieszkalnymi. Dodatkowo podnoszona była okoliczność,że
referencje przedłożone na tęokolicznośćzostały podpisane przez osobęnieupoważnioną, tj.
Pana Janusza Kwiatkowskiego, który pełni funkcje zarówno Zastępcy Prezydenta Miasta
Opole, jak równieżjest członkiem władz OTBS.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo przywołanego zarzutu i podniesionej przez
Odwołującego argumentacji, stwierdził,że w ofercie OTBS na str. 19 znajduje sięwykaz
wykonanych usług zarządzania własnymi zasobami w latach 2005 – 2007 o powierzchni
przekraczającej minimalne wymogi określone przez Zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu. Na potwierdzenie należytego wykonania tych usług OTBS na kolejnych
stronach oferty (str. 20 – 28) załączył uchwały Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników
OTBS:
1) w sprawie zatwierdzenia sprawozdania Zarządu z działalności Spółki
2) w sprawie zatwierdzenia sprawozdania finansowego
3) w sprawie udzielenia Zarządowi absolutorium z wykonania obowiązków,
dotyczące odpowiednio lat 2005, 2006 i 2007 i podpisane przez Przewodniczącego
Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników OTBS – Pana Janusza Kwiatkowskiego.
Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy w piśmie z dnia 30
września 2008 r. wezwał OTBS do uzupełnienia dokumentów w zakresie przedłożenia
referencji, potwierdzających należyte wykonanie tych zamówień, uznając jednocześnie,że
przedłożone uchwały nie sąwłaściwym dokumentem na potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia. OTBS uzupełnił ten brak przedkładając Zamawiającemu dwa
dokumenty referencji podpisane – jeden przez Przewodniczącego Rady Nadzorczej OTBS
oraz jego sekretarza, a drugi przez Janusza Kwiatkowskiego – Z-cęPrezydenta Miasta.
Zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 26 października 1995 r. o niektórych formach
popierania budownictwa mieszkaniowego (Dz. U. t. j. z 2000 r. Nr 98, poz. 1070 ze zm.)
Towarzystwo Budownictwa Społecznego oprócz podstawowej działalności (tj. budowanie
domów mieszkalnych i ich eksploatacja na zasadach najmu) może również:
1) nabywaćbudynki mieszkalne,
2) przeprowadzaćremonty i modernizacjęobiektów przeznaczonych na zaspokajanie
potrzeb mieszkaniowych na zasadach najmu,
3) wynajmowaćlokale użytkowe znajdujące sięw budynkach towarzystwa,
4) sprawowaćna podstawie umów zlecenia zarząd budynkami mieszkalnymi i
niemieszkalnymi niestanowiącymi jego własności, z tymże powierzchnia
zarządzanych budynków niemieszkalnych nie może byćwiększa niżpowierzchnia
zarządzanych budynków mieszkalnych,
5) prowadzićinnądziałalnośćzwiązanąz budownictwem mieszkaniowym i infrastrukturą
towarzyszącą.
W dyspozycji przywołanego przepisu mieści sięrównieżzarządzanie własnymi
zasobami mieszkalnymi TBS. Kwestie te szczegółowo powinien regulowaćstatut OTBS.
Jeśli zatem w zakres działalności OTBS wchodząrównieżprzywołane usługi, przedłożone
wraz z ofertądokumenty uchwał, stwierdzające przez uprawniony do tego organ - tj.
Zgromadzenie Wspólników - należyte wykonywanie obowiązków w zakresie merytorycznym,
jak i finansowym OTBS, sądokumentami wystarczającymi dla potwierdzenia,że usługi te
były wykonywane w sposób należyty. Bez znaczenie w tym przypadku jest okoliczność,że
pod przywołanymi dokumentami podpisała sięosoba, która pełni jednocześnie funkcję
Zastępcy Prezydenta Miasta Opola. Odwołujący nie wykazuje,że w aktualnie prowadzonym
postępowaniu osoba Pana Janusza Kwiatkowskiego wykonuje jakieśczynności, co wświetle
przywołanych okoliczności oraz art. 17 ust. 1 ustawy stanowiłoby ewentualnąpodstawędo
wyłączenia tej osoby od udziału w podejmowanych w postępowaniu po stronie
Zamawiającego czynnościach. Odwołujący wskazuje,że osoba ta nie miała uprawnieńdo
podpisywania przywołanych uchwał. W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja ta wżaden sposób nie zasługuje na uwzględnienie.
Niezależnie od powyższego przedłożony w wyniku uzupełnienia dokument referencji
podpisany przez Z-ce Prezydenta Miasta Opola jest równieżprawidłowy, bowiem Gmina
Opole jako jedyny wspólnik OTBS wykonuje wszystkie uprawnienia przysługujące
Zgromadzeniu Wspólników OTBS. Wskazaćrównieżnależy,że Zamawiający, oceniając
przedłożone przez wykonawców dokumenty na okolicznośćnależytego wykonania
zamówienia nie ma obowiązku badania ich pod kątem umocowania osób podpisujących te
dokumenty. Na marginesie zauważyćnależy,że w postępowaniu odwoławczym nie zostało
przez Odwołującego nawet uprawdopodobnione,że Pan Janusz Kwiatkowski nie pełnił
funkcji Przewodniczącego Zgromadzenia Wspólników, zatem argumenty Odwołującego są
chybione w tym zakresie.
Co do argumentu Odwołującego,że postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykluczał możliwośćwykazywania
zarządzania własnym zasobem mieszkalnym poprzez zastosowanie przez Zamawiającego
określeń: „u jednego lub kilku odbiorców”. W ocenie składu orzekającego Izby wskazane
określenie nie wyklucza możliwości wykazywania sięprzez wykonawców zarządzaniem
własnym zasobem mieszkalnym. W postawionym warunku chodziło o odbiorcęlub
odbiorców, za których należy równieżuznaćmieszkańców zasobu mieszkalnego
pozostającego w dyspozycji OTBS. Zamawiający w postawionym warunku nie określił
wymogu, aby wskazane usługiświadczone były wyłącznie na podstawie stosunku
umownego. Nie wykluczył zatem sytuacji, w której usługiświadczone sąna podstawie
przepisów rangi ustawowej oraz statutu takiego Towarzystwa.
Uwzględniając
przedstawioną
argumentację
zarzut
dotyczący
zaniechania
wykluczenia z udział w postępowaniu OTBS nie potwierdził się.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
Przystępującego Odnowa skład orzekający ustalił,że firma Odnowa do swojej oferty (str. 27-
28) dołączyła wykaz wykonanych i wykonywanych nadal usług. Wszystkie z wykazywanych
tam 25 pozycji dotyczązarządzania nieruchomościami na rzecz wspólnoty mieszkaniowej.
Na kolejnych stronach oferty (od 29 do 190) firma ta dołączyła dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie przywołanych usług, tj. zawarte umowy, potwierdzone do wypłaty faktury
oraz referencje. W odniesieniu do kliku brakujących referencji Zamawiający pismem z dnia
30 września 2008 r. wezwał tego wykonawcędo uzupełnienia dokumentów. Uzupełnienie
zostało dokonane w piśmie z dnia 2 października 2008 r. Odwołujący Turhand – Ret
zarzuca firmie Odnowa,że poprzez wykazanie sięzarządzaniem wyłącznie częściami
wspólnymi nieruchomości nie wypełniła warunku doświadczenia o konieczności wykazania
sięzarządzaniem lokalami mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i użytkowymi o
określonej powierzchni. Zamawiający w trakcie rozprawy argumentował,że postawiony
przez niego warunek należy rozumiećrównieżjako zarządzanie częściami wspólnymi
nieruchomości, dlatego teżuznał,że firma Odnowa wypełniła ten warunek.
Skład orzekający Izby nie przychylił siędo tego stanowiska Zamawiającego. Z
zapisów przywołanego warunku udziału w postępowaniu wynika wprost,że Zamawiający
zawęził doświadczenie wykonawców wyłącznie do wykazania sięzarządzaniem lokalami
mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i użytkowymi. Zarządzanie częściami wspólnymi,
takimi, jak np. zapewnienie usług kominiarskich i innych usług związanych z
funkcjonowaniem urządzeńtechnicznych nieruchomości wspólnej (anteny zbiorcze,
domofon) nie wchodzi wprost - w ocenie Izby - do zakresu czynności zarządzania lokalami
mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i użytkowymi.
Z przedstawionych przez firmęOdnowa dokumentów nie wynika jednak wprost, aby
firma ta w ramach zawartych umów nie mogłaświadczyćrównieżusług w zakresie
zarządzania lokalami mieszkalnymi lub lokalami mieszkalnymi i użytkowymi i ewentualnie,
jaka byłaby to powierzchnia. Niewykluczone bowiem,że w zakres zarządzania
nieruchomościąwspólnąwchodząrównieżjakieślokale mieszkalne, albo teżlokale
mieszkalne i użytkowe. Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby uznał,że
Zamawiający powinien w tym zakresie przynajmniej uzyskaćstosowane wyjaśnienia od
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. W trybie tych wyjaśnieńwinien on ustalićpo
pierwsze okoliczność, czy w wykazywany zakres zarządzania nieruchomościami wspólnymi
wchodzi równieżzarządzanie lokalami mieszkalnymi lub mieszkalnymi i użytkowymi i po
drugie, czy ewentualna powierzchnia zarządzanych lokali wypełnia minimalny zakres
powierzchni tych lokali (15 000 m2), określony w warunku udziału. W tym zakresie
Zamawiający winien w ramach dokonywanej ponownej czynności badania i oceny ofert
dokonaćpowyższych ustaleń.
Co do argumentu Odwołującego,że w zakresie wykazywanych przez firmęOdnowa
zarządzanych nieruchomości wchodząnieruchomości (51 lokali komunalnych) w rejonie I i II,
które pozostająw zarządzenie firmy Turhand – Ret, Odwołujący nie przedstawiłżadnej
dodatkowej argumentacji, ani dowodów na tęokoliczność, nie wykazując, które konkretnie
nieruchomości należałoby wyłączyćz zakresu wykazywanego przez firmęOdnowa
doświadczenia. Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby uznał ten argument za
zbyt ogólny i nie udowodniony - a to na podmiocie, który wywodzi z określonego faktu
określone skutki prawne spoczywa ciężar dowodowy - aby mógł stanowićpodstawędo
odniesienia siędo niego przez skład orzekający Izby.
Uwzględniając przedstawionąargumentacjęfaktycznąi prawną, skład orzekający
Izby uznał zasadnośćpodnoszonych zarzutów wobec firmy Odnowa, ograniczając jednak
koniecznośćpowtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert do
wezwania firmy Odnowa do złożenia wyjaśnieńwe wskazanym zakresie w trybie art. 26 ust.
4 ustawy.
Skład orzekający Izby zauważa,że w zakresie rejonu II Odwołujący Turhand – Ret
nie ma interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów, bowiem jego oferta pod względem
cenowym klasyfikuje sięw tej części zamówienia na czwartej pozycji (cena zaśstanowiła
jedyne kryterium oceny ofert), a Odwołujący kwestionował tylko dwie oferty sklasyfikowane
przed jego ofertą(Odnowa i OTBS), nie kwestionując oferty ZGM. Mając jednak na
względzie okoliczność, iżpodnoszone zarzuty dotycząspełniania warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego siędo wszystkich części zamówienia oraz dokonując ustalenia,że w zakresie rejonu nr I Odwołując ten miał interes prawny w podnoszeniu zarzutów skład
orzekający Izby uznał o zasadności dokonania przez Zamawiającego czynności ponownego
badania i oceny ofert równieżw zakresie rejonu II. Dokonane przez Zamawiającego
czynności w zakresie rejonu I będąbowiem miały równieżodniesienie do rejonu nr II.
Co do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, poprzezżądanie
przez Zamawiającego od firmy Turhand – Ret kartotek zasobów dla rejonu I i II z
obsługiwanego przez tęfirmęsystemu informatycznego, co wedle Odwołującego ma służyć
wykonaniu części zakresu umowy, która zostanie zawarta przez Zamawiającego z wybranym
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcą, skład
orzekający Izby ustalił,że powyższy zarzut nie ma związku z toczącym siępostępowaniem o
udzielenie zamówienie publiczne. Powyższa kwestia związana jest z realizacjązawartej
przez firmęTurhand – Ret z GminąOpole umowąoraz ewentualnym przyszłym
wykonawstwem umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania.
Spory pomiędzy stronami umowy w zakresie sposobu realizacji warunków wynikających z
tych umów, choćby nawet zachowanie Gminy Opole stanowiło w tym zakresie czyn
nieuczciwej konkurencji oraz kontrola prawidłowości wykonania umów zawartych w sprawie
zamówienia publicznego, nie należądo ustawowych kompetencji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby nie mógł zająćsię
rozstrzygnięciem przedmiotowego zarzutu.
Odnosząc sięw drugiej kolejności do odwołania firmy Feroma (sygn. akt: KIO/UZP
1271/08) skład orzekający Izby uznał,że zasługuje ono na uwzględnienie.
Odnosząc sięna wstępie do złożonego przez firmęFeroma odwołania skład
orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie zakreślił wprost w treści protestu, jak i odwołania,
jakiego zakresu zamówienia składneśrodki ochrony prawnej dotyczą(jakiego, czy teżjakich,
rejonów). Uwzględniając jednak okoliczność,że firma Feroma złożyła ofertęwyłącznie w
zakresie rejonu III skład orzekający Izby uznał,że wyłącznie w tym zakresie firma ta ma
interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy w podnoszeniu zarzutów. W pozostałych
rejonach (I i II), firma ta, nie składając swojej oferty, nie ma szans na uzyskanie tych
zamówień. Tak więc w tym zakresie (rejon I i II) skład orzekający Izby nie odnosił siędo
podniesionych przez tego Odwołującego zarzutów iżądań.
Podstawąpodnoszonych w odwołaniu firmy Feroma zarzutów jest brak złożenia
przez wykonawców Odnowa, OTBS i ZGM oświadczeńwymaganych w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 44 ustawy.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo tego zarzutu uznał,że nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ – pkt 4.1 wskazał: „W celu potwierdzenia
prawa Wykonawcy do ubiegania się o zamówienie publiczne określonego w art. 22 ust. 1 pkt
1 i 4 Prawa, Zamawiający na podstawie art. 44 Prawa żąda złożenia oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania w myśl art. 24 Prawa. (…) Oświadczenie należy złożyć zgodnie z załączonym
do specyfikacji wzorem (…)”. Załączony na str. 14-15 wzór przywoływanego oświadczenia
zawiera w swojej treści odesłanie wprost do przesłanek stanowiących podstawęwykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1-10 ustawy.
Powyższe jest równoznaczne co do treści ze złożeniem oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, o których stanowi art. 22 ust. 1 ustawy, a tym samym
wyczerpuje równieżzakres treści oświadczenia z art. 44 ustawy, niezbędnego w
postępowaniu prowadzonym trybie przetargu nieograniczonego.
Skład orzekający Izby stwierdził, a okoliczności tej na rozprawie nie zaprzeczył
Odwołujący,że w kwestionowanych ofertach firm oświadczenie na wskazanym powyżej
wzorze zostało załączone do ich ofert. Tym samym dyspozycja art. 44 ustawy została
równieżprzez tych wykonawców wypełniona. W ocenie składu orzekającego Izby brak było
podstaw do składania w tym zakresie dodatkowego oświadczenia, jak uczynił to Odwołujący
Feroma, które polegałoby na przepisaniu treści art. 22 ust. 1 ustawy, bowiem przesłanki
skutecznego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców
wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy sąbezpośrednio związane z podstawami do wykluczenia
wykonawcy określonymi w art. 24 ust. 1 pkt 1 – 10 ustawy, do których odnosiło się
przywoływane oświadczenie składane na wzorze opracowanym przez Zamawiającego w
SIWZ na str. 14-15.
Co do zarzutów związanych z niespełnieniem warunku doświadczenia przez
wykonawcęOdnowa skład orzekający Izby podtrzymuje całąargumentacjęprzedstawioną
powyżej w rozstrzygnięciu zarzutów dotyczących odwołania firmy Turhand – Ret, co do
oferty Przystępującego Odnowa. Skład orzekający Izby uwzględniając przedstawionątam
argumentacjęstwierdza,że Zamawiający w ramach czynności ponownego badania i oceny
ofert powinien wyjaśnićwskazane wątpliwości, co do zarządzania nieruchomościąwspólną
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
Co do zarzutów związanych z niespełnieniem warunku doświadczenia przez
wykonawcęOTBS skład orzekający Izby podtrzymuje całąargumentacjęprzedstawioną
powyżej w rozstrzygnięciu zarzutów dotyczących odwołania firmy Turhand – Ret, co do
oferty Przystępującego OTBS. Skład orzekający Izby uwzględniając przedstawionątam
argumentacjęstwierdza,że Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania we
wskazanym zakresie doświadczenia tego wykonawcy i oddala ten zarzut.
Co do zarzutów związanych z niespełnieniem warunku doświadczenia przez
wykonawcęZGM skład orzekający Izby ustalił,że w ofercie tej firmy wykazano trzy usługi ,
których każda przekracza określony w warunku udziału w postępowaniu zakres
powierzchni. Kwestionowanie zamówieńwykonywanych na rzecz Urzędu Miejskiego w
Tarnowskich Górach oraz zamówienia realizowanego na rzecz Wojskowego Towarzystwa
Budownictwa Społecznego Kwatera z powodu wykonywania tych usług w okresach
odpowiednio od 1 lipca 2007 r. i nadal oraz od 1 marca 2008 r. i nadal, a więc braku
trzyletniego doświadczenia nie znajduje potwierdzenia.
Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wskazał okres 3 – letni od
daty wszczęcia postępowania – jak teżstanowiąprzepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumentu mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.) – jako czas, w którym wymagane usługi maja byćświadczone.
Powyższe nie oznacza,że wykonawcy maja obowiązek wykazywania doświadczenia w
całym tym okresie (w każdym z trzech lat). Takiego warunku Zamawiający nie postawił.
Wystarczającym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest jeśli wykonawca
wykazałby sięświadczeniem (wykonaniem lub wykonywaniem) usługi określonej w warunku
o określonym zakresie wykonywanej w dowolnym czasie, byleby tylko mieściła sięona w
okresie 3 lat od daty wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Tak więc w ocenie Izby wykonawca ZGM spełnił warunek doświadczenia, określony
przez Zamawiającego w SIWZ, wykazując przywołane powyżej dwie usługi. Niezależnie od
powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, zamówienie wykonywane na rzecz MZBM
w Kaliszu polegające – jak wskazano w wykazie – na administrowaniu budynkami
mieszkalnymi
i
użytkowymi
wypełnia
dyspozycję
warunku
określonego
przez
Zamawiającego. Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami (Dz. U. t.j. z 2004 r. Nr 261, poz. 2603 ze zm.), w zakres pojęcia
„zarządzanie nieruchomością” wchodzi równieżbieżące administrowanie nieruchomością, o
którym mowa w wystawionych na rzecz ZGM referencjach. Warto podkreślić,że przywołany
przepis poprzez określenie „w szczególności” wymienia przykładowy katalog czynności
wchodzących w zakres usługi zarządzania nieruchomością. Skoro z tego przykładowego
katalogu
czynności,
zleceniobiorca
usługi
wymienia
przynajmniej
jedną
usługę
administrowania, nie można twierdzić,że ZGM nie wypełniło warunku doświadczenia,
polegającego na zarządzaniu określonymi lokalami. Nie jest równieżwykluczone,że
wystawca referencji posłużył sięw tym zakresie terminologiąpotoczną, utożsamiając pojęcie
administrowania z pojęciem zarządzania. Powyższe dywagacje mająjednak charakter
poboczny, wobec stwierdzenia przez skład orzekający Izby,że wykonawca ZGM spełnia
wymóg doświadczenia w zakres pozostałych wykazanych usług.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego ZGM, skład orzekający
Izby nie stwierdził, aby zarzut ten znalazł potwierdzenie w zgromadzonym materiale
dowodowym. Stwierdzićnależy,że Odwołujący Feroma nie wykazał – zgodnie ze
spoczywającym na nim, stosownie do treści art. 6 Kc - ciężarze dowodowym – aby
kwestionowana oferta zawierała rażąco niska cenęlub choćby jej prawdopodobieństwo
pozwalające Zamawiającemu na wszczęcie procedury wyjaśniającej, wynikającej z art. 90
ust. 1 ustawy. Argumentacja Odwołującego opiera sięna twierdzeniu,że cena ofertowa ZGM
jest o 36% niższa od kwoty, na która wycenił przedmiot zamówienia Zamawiający.
Skład orzekający Izby, odnosząc siętego zarzutu przychylił siędo argumentacji
Zamawiającego, który wskazał,że dokonując analizy złożonych ofert pod kątem ceny rażąco
niskiej oparł sięna porównaniu dokonanego przez siebie szacunku jego możliwości
finansowych - 4 710 000,00 zł (kwota, która Zamawiający dla rejonu III podał na otwarciu
ofert) oraz wartości wszystkich ofert złożonych w postępowaniu (OTBS – 3 863 136,00 zł,
Odnowa – 3 771 639,00 zł, ZGM – 3 050 495,00 zł, zaśfirma Feroma - 4 073 959, 00 zł).
Dokonując tego porównania Zamawiający nie stwierdził, aby cena ZGM – faktycznie
najniższa w tym postępowaniu - w sposób rażący odbiegała od cen pozostałych
wykonawców, czy teżod kwoty, którąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego
zamówienia. Należy podkreślić,że kwota, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia jest wyłącznie jego szacunkiem i maksymalną– najczęściej
przewidzianąw budżecie kwotą, którąma on zamiar przeznaczyćna to zamówienie, biorąc
pod uwagęróżne, oceniane przez Zamawiającego warunki. Biorąc powyższe pod uwagę
zaoferowana cena ofertowa przez ZGM - w ocenie składu orzekającego w sposób rażący nie
odbiega od cen pozostałych wykonawców, biorąc pod uwagęcharakter przedmiotu
zamówienia i jego rozmiar, jak równieżod ceny szacowanej przez Zamawiającego w sposób
maksymalny i przeznaczanej na realizacjęzamówienia.
Podkreślićwyraźnie należy – jak wskazuje dotychczasowe orzecznictwo w zakresie
zamówieńpublicznych, tak krajowe (ZA, KIO, SO), jak i europejskie (ETS) –że w zakresie
określenia ceny rażąco niskiej nie można sztywno wyznaczyćprocentowej granicy,
odnoszącej się, np. do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia określonej przez
Zamawiającego, wskazującej,że przekroczenie tej granicy, poniżej określonego minimum,
wskazuje jednoznacznie,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską. Stąd teżtwierdzenie
Odwołującego,że cena ZGM o 36% niższa od szacunku Zamawiającego jest cenąrażąco
niską, nie może sięostać.
Skład orzekający Izby zgodził sięz twierdzeniem Zamawiającego opartym na
dotychczasowym orzecznictwie,że dla oceny ceny ofertowej pod kątem ceny rażąco niskiej
nie mająznaczenia poszczególne ceny jednostkowe, przy jednoczesnym braku wykazania,że ostateczna cena ofertowa jest rażąco niska.
Tym samym w ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut ceny rażąco niskiej w ofercie
ZGM, stąd teżbrak jest podstaw do skierowania w tym zakresie przez Zamawiającego do
tego wykonawcyżądania wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy, wydała w niniejszej
sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie teżskład orzekający Izby
uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886),
uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonych do akt sprawy rachunków - koszty
Odwołujących poniesione z tytułu wynagrodzeńpełnomocników obu odwołujących sięoraz
innych kosztów (Turhand – Ret – koszty dojazdu i noclegu, ograniczając wykazywane na
fakturze koszty o kwotęzwiązanąz korzystania z usługi minibar, Feroma – koszty opłaty
skarbowej od pełnomocnictw).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
