rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-17
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-17
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1268/08
KIO/UZP 1268/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PL 2012 sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 4, 01-531 Warszawa
protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PL 2012 sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 4, 01-531 Warszawa
protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PL 2012 sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naświadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz z dostawą
aparatów telefonicznych i modemów do odbioru internetu na potrzeby PL 2012 sp. z o.o.
i Narodowego Centrum Sportu sp. z o.o.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędu Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 11.10.2008r.
W dniu 22.10.2008r. protest dotyczący postanowieńSIWZ złożył wykonawca Polkomtel
Spółka Akcyjna. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wskazał na zapisy SIWZ w pkt II.2 tj. na wskazanie,że podana ilośćusług oraz
dostaw jest ilością„szacunkową”. „Szacunkowo” podane zostały ilości 195 kart SIM w taryfie
głosowej, 25 kart w taryfie głosowej z aktywnąusługątypu Blackberry oraz 126 kart w taryfie
przeznaczonej do pakietowej transmisji danych. W pkt 1.3 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ
zawarty został szacunek odnośnie dat, w których zostanąaktywowane poszczególne karty
SIM, poprzez wskazanie ile kart SIM w konkretnych wymaganych taryfach zostanie
aktywowanych w kolejnych kwartałach obowiązywania umowy, zawartej przez
zamawiającego z wybranym w postępowaniu wykonawcą. Protestujący wskazał następnie
na treśćpkt 2 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ oraz na pkt 2 lit. g załącznika nr 1 do SIWZ
podsumowując,że zastrzeżenie prawa do zamówienia ilości mniejszej – szacunkowo o 30%
w stosunku do planowanej łącznej ilości aktywacji oraz wskazanie,że usługi i dostawy
urządzeńbędądokonywanie sukcesywnie przez cały czas trwania umowy, a ich wielkość
w różnych okresach będzie różna i zależna od potrzeb zamawiającego – stanowią
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wskazano następnie,że poprzez określenie wyłącznie szacunkowej ilości usług oraz
dostaw sprzętu, jak równieżpoprzez wskazanie wyłącznie szacunkowego okresu, w którym
poszczególne karty SIM będąaktywne w sieci wybranego wykonawcy, zamawiający
znacznie utrudnia prawidłowe obliczenie rentowności ewentualnej umowy, a tym samym
uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty. Wykonawca, chcąc zminimalizowaćryzyko
związane z ewentualnościązrealizowania przez zamawiającego wyłącznie minimalnej części
wskazanego w SIWZ szacunku, byłby zmuszony do kalkulowania swojej oferty, w oparciu
o założenie zrealizowania tylko minimalnej ilości kart SIM wskazanej w pkt 1.3 lit a
załącznika nr 1 do SIWZ.
W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca – Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. Wniósł
o uwzględnienie protestu i dokonanie modyfikacji SIWZżądanych przez protestującego.
W dniu 29.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu, oddalając go jako
bezzasadny.
W argumentacji wskazał,że podnoszone przez protestującego zarzuty naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie znajdująpotwierdzenia w stanie
faktycznym. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, wskazując maksymalne ilości –
aktywacji oraz ilości minut rozmów, jakie mogązostaćwykonane w ramach realizacji
przedmiotu umowy. Określenie „szacunkowe” wynikało z faktu, iżnie jest możliwe
w horyzoncie 24 miesięcy precyzyjne określenie ilości połączeńi aktywacji, jakie
zamawiający zrealizuje. Zamawiający określił równieżminimalnąwielkośćzamawianych
usług poprzez informacjęo możliwości ograniczenia do 30% określonych w SIWZ. W ocenie
zamawiającego protestujący w treści protestu wskazał,że przyjęty opis przedmiotu
zamówienia jedynie utrudnia, a nie uniemożliwia prawidłowe obliczenie rentowności
ewentualnej umowy. Zamawiający dodał ponadto,że przepisy Pzp nie nakazująopisywania
przedmiotu zamówienia w sposób przerzucający ryzyko prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie zamawianych usług z wykonawcy na zamawiającego i nie nakazują
zamawiania ilości usług większej, niżrzeczywiste potrzeby.
W dniu 3.11.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu wniósł Polkomtel S.A.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w taki
sposób, aby nie naruszała przepisów Pzp, w szczególności poprzez usunięcie postanowień,
iżpodana wielkośćprzedmiotu zamówienia ma charakter szacunkowy oraz przez nakazanie
dokładnego i precyzyjnego wskazania liczby kart SIM w poszczególnych taryfach
i dokładnego i precyzyjnego wskazania terminów aktywacji kart SIM.
W argumentacji wskazano,że wielkości dotyczące zakresu usług podane w SIWZ są
szacunkowe a zamawiający zastrzegał sobie prawo do zamówienia mniejszego wolumenu
aktywacji, niżwskazana w SIWZ. W ocenie odwołującego tak sporządzona specyfikacja
oznaczała,że na podstawie umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania
zamawiający będzie mógł aktywować1 lub 2 karty SIM lub np. 20 albo 346 kart. Wskazano
na treść§ 1 ust. 15 załącznika nr 4 do SIWZ gdzie zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zmiany ilości wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ. Odwołujący
wskazał ponadto na zapis z § 3 ust. 6 projektu umowy, z którego wynikało,że wykonawcy
nie przysługuje prawo do roszczeńz tytułu niewykorzystania całości kwoty wartości umowy
lub niewykorzystania ilości poszczególnych połączeń, uruchomienia aktywacji, zakupu
aparatów telefonicznych określonych w załączniku nr 1 i 2 do SIWZ.
Ponieważw specyfice rynku telekomunikacyjnego leży, iżoperatorzy subsydiująceny
sprzętu z opłat za usługi, więc dla należytego przygotowania korzystnej oferty zakres
zamówienia i czas jego trwania ma pierwszorzędne znaczenie. Działanie zamawiającego
stanowi zatem przerzucenie na wykonawców ryzyka niewłaściwego szacunku dokonanego
przed wszczęciem postępowania. Wskazano,że zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma
możliwośćokreślenia ilości minimalnej, jakąbędzie zamawiał, oraz ewentualne dodatkowe
ilości, jakie zamówi.
Odwołujący zacytował następnie stanowisko wynikające z jednego z komentarzy do
ustawy Pzp, na potwierdzenie swojej argumentacji i dodatkowo wskazał,że w interesie
zamawiającego leży, aby jak najbardziej precyzyjnie określićprzedmiot i zakres zamówienia,
gdyżma to bezpośredni wpływ na poziom cen zawartych w ofertach.
Wskazano na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2008r. sygn.
KIO/UZP/33/07 na okolicznośćstwierdzenia konieczności wskazania minimalnej ilości lub
wartości, którązamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami
oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu wraz
z załącznikami zawiera opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Z przepisu tego wynika,że przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia
na str. 3 głównej części SIWZ oraz str. 17-32 – załącznika nr 1, jak równieżw projekcie
umowy wraz z załącznikami do niej. Opis ten jest dokładny i obszerny, odnosi sięwprost do
wielu możliwych aspektów zamówienia, zawiera jednak określenia takie jak „szacunkowa
wielkośćprzedmiotu zamówienia”, „zamawiający szacuje…”. W opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający określił jednak wartośćmaksymalnązamówienia i zastrzegł sobie
w treści SIWZ możliwośćjej zmniejszenia – dotyczyło to zamówienia mniejszej ilości usług
i dostaw oraz dokonywania zmian ilości usług oraz dostaw – vide cz. II pkt 2 SIWZ – str. 3
z 66. Jednocześnie w § 1 pkt 15 projektu umowy – str. 43 z 66 - wskazał,że zamawiający
zastrzega sobie prawo do zmiany ilości usług wyspecyfikowanych w załączniku nr 1
i załączniku nr 2. Zapisy te w istocie – mogłyby powodowaćuzasadnione wątpliwości co do
dostatecznej staranności w określeniu zakresu zamówienia – w tym przypadku minimalnej
ilości zamawianych usług. Jednak zamawiający w pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia – s. 22 z 66 zastrzegł sobie prawo do zamówienia mniejszej ilości
aktywacji z kartąSIM „szacunkowo o 30% w stosunku do planowanej łącznej ilości aktywacji
z kartami SIM”. Takie zapisy znalazły sięrównieżw załącznikach – nr 1 do umowy – w pkt 5
lit. k – str. 52 z 66 oraz w załączniku nr 2 do umowy – pkt 8 lit. o – str. 61 z 66. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej przywołane zapisy SIWZ mającharakter szczegółowy
w stosunku do deklaracji zawartych w cz. II pkt 2 SIWZ oraz w § 1 pkt 15 projektu umowy.
Określenie „szacunkowo o 30 %...” - odczytywane osobno, bez uwzględnienia
okoliczności przedmiotowego postępowania - mogłoby byćpodstawąwątpliwości –
w okolicznościach przedmiotowego postępowania, wskazuje jednak na ilości usług, które
były planowane przez zamawiającego, tj. oszacowane przez niego na użytek niniejszego
postępowania, przy uwzględnieniu jego potrzeb i możliwości w tym zakresie .
W podobny sposób należy równieżtraktowaćokreślenia „szacunkowa wielkość
przedmiotu zamówienia” i „zamawiający szacuje…” – wynikająone ze sposobu, w jaki
zamawiający opisał przedmiot zamówienia – tj. na podstawie planu zatrudnienia osób, na
rzecz których zamawiane usługi będąświadczone. Argumentem przekonującym w tej kwestii
jest okoliczność, iżzamawiający jest podmiotem nowym, którego działalnośćma dopiero się
rozwinąć, stąd teżwyznaczając zakres maksymalny i minimalny zamówienia opierał sięon
na dokonanym przez siebie szacunku swoich potrzeb. Zamawiający oszacował ilości usług
i urządzeńw sposób dokładny – jednoznaczny i precyzyjny, uwzględniając jednak
okoliczność, iżjest to podmiot nowy i jego struktury personalne sąnadal w rozwoju oraz
specyfikęświadczonych usług zamawiający mógł zastrzec sobie możliwośćzmniejszenia
zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do określonej przez siebie wielkości
maksymalnej. Określona granica minimalnych zakupów została jednak przez zamawiającego
określona w sposób nie stojący w sprzeczności z postanowieniami art. 29 ust. 1 ustawy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej określenia te w stosunku do wykonawców nie
powodująmożliwości przekroczenia minimalnego progu możliwości odstępstwa od zakresu
zamówienia – tj. nie ma niebezpieczeństwa,że zamawiający w trakcie realizacji zamówienia
zmniejszy jego zakres o więcej niż30%, co zamawiający potwierdził na rozprawie.
Przyjmując takąargumentacjęzamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że
minimalny próg wartości zamówienia został określony. W związku z powyższym –
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mająmożliwośćoszacowania ilości urządzeń
i aktywacji, jakie zamawiający zamówi w okresie trwania umowy – tj. minimalnie 70%
wielkości maksymalnej określonej przez zamawiającego. Tym samym mająoni
wystarczającąpodstawędo kalkulacji oferty i uwzględnienia ryzyka w cenie ofertowej
zamówienia wszystkich aktywacji w okresie trwania umowy. Uwzględniając powyższe –
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje na bezzasadnośćargumentacji odwołującego opartej
o możliwośćdowolnej zmiany przez zamawiającego ilości zamawianych usług.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PL 2012 sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naświadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz z dostawą
aparatów telefonicznych i modemów do odbioru internetu na potrzeby PL 2012 sp. z o.o.
i Narodowego Centrum Sportu sp. z o.o.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędu Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 11.10.2008r.
W dniu 22.10.2008r. protest dotyczący postanowieńSIWZ złożył wykonawca Polkomtel
Spółka Akcyjna. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wskazał na zapisy SIWZ w pkt II.2 tj. na wskazanie,że podana ilośćusług oraz
dostaw jest ilością„szacunkową”. „Szacunkowo” podane zostały ilości 195 kart SIM w taryfie
głosowej, 25 kart w taryfie głosowej z aktywnąusługątypu Blackberry oraz 126 kart w taryfie
przeznaczonej do pakietowej transmisji danych. W pkt 1.3 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ
zawarty został szacunek odnośnie dat, w których zostanąaktywowane poszczególne karty
SIM, poprzez wskazanie ile kart SIM w konkretnych wymaganych taryfach zostanie
aktywowanych w kolejnych kwartałach obowiązywania umowy, zawartej przez
zamawiającego z wybranym w postępowaniu wykonawcą. Protestujący wskazał następnie
na treśćpkt 2 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ oraz na pkt 2 lit. g załącznika nr 1 do SIWZ
podsumowując,że zastrzeżenie prawa do zamówienia ilości mniejszej – szacunkowo o 30%
w stosunku do planowanej łącznej ilości aktywacji oraz wskazanie,że usługi i dostawy
urządzeńbędądokonywanie sukcesywnie przez cały czas trwania umowy, a ich wielkość
w różnych okresach będzie różna i zależna od potrzeb zamawiającego – stanowią
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wskazano następnie,że poprzez określenie wyłącznie szacunkowej ilości usług oraz
dostaw sprzętu, jak równieżpoprzez wskazanie wyłącznie szacunkowego okresu, w którym
poszczególne karty SIM będąaktywne w sieci wybranego wykonawcy, zamawiający
znacznie utrudnia prawidłowe obliczenie rentowności ewentualnej umowy, a tym samym
uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty. Wykonawca, chcąc zminimalizowaćryzyko
związane z ewentualnościązrealizowania przez zamawiającego wyłącznie minimalnej części
wskazanego w SIWZ szacunku, byłby zmuszony do kalkulowania swojej oferty, w oparciu
o założenie zrealizowania tylko minimalnej ilości kart SIM wskazanej w pkt 1.3 lit a
załącznika nr 1 do SIWZ.
W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca – Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. Wniósł
o uwzględnienie protestu i dokonanie modyfikacji SIWZżądanych przez protestującego.
W dniu 29.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu, oddalając go jako
bezzasadny.
W argumentacji wskazał,że podnoszone przez protestującego zarzuty naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie znajdująpotwierdzenia w stanie
faktycznym. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, wskazując maksymalne ilości –
aktywacji oraz ilości minut rozmów, jakie mogązostaćwykonane w ramach realizacji
przedmiotu umowy. Określenie „szacunkowe” wynikało z faktu, iżnie jest możliwe
w horyzoncie 24 miesięcy precyzyjne określenie ilości połączeńi aktywacji, jakie
zamawiający zrealizuje. Zamawiający określił równieżminimalnąwielkośćzamawianych
usług poprzez informacjęo możliwości ograniczenia do 30% określonych w SIWZ. W ocenie
zamawiającego protestujący w treści protestu wskazał,że przyjęty opis przedmiotu
zamówienia jedynie utrudnia, a nie uniemożliwia prawidłowe obliczenie rentowności
ewentualnej umowy. Zamawiający dodał ponadto,że przepisy Pzp nie nakazująopisywania
przedmiotu zamówienia w sposób przerzucający ryzyko prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie zamawianych usług z wykonawcy na zamawiającego i nie nakazują
zamawiania ilości usług większej, niżrzeczywiste potrzeby.
W dniu 3.11.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu wniósł Polkomtel S.A.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w taki
sposób, aby nie naruszała przepisów Pzp, w szczególności poprzez usunięcie postanowień,
iżpodana wielkośćprzedmiotu zamówienia ma charakter szacunkowy oraz przez nakazanie
dokładnego i precyzyjnego wskazania liczby kart SIM w poszczególnych taryfach
i dokładnego i precyzyjnego wskazania terminów aktywacji kart SIM.
W argumentacji wskazano,że wielkości dotyczące zakresu usług podane w SIWZ są
szacunkowe a zamawiający zastrzegał sobie prawo do zamówienia mniejszego wolumenu
aktywacji, niżwskazana w SIWZ. W ocenie odwołującego tak sporządzona specyfikacja
oznaczała,że na podstawie umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania
zamawiający będzie mógł aktywować1 lub 2 karty SIM lub np. 20 albo 346 kart. Wskazano
na treść§ 1 ust. 15 załącznika nr 4 do SIWZ gdzie zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zmiany ilości wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ. Odwołujący
wskazał ponadto na zapis z § 3 ust. 6 projektu umowy, z którego wynikało,że wykonawcy
nie przysługuje prawo do roszczeńz tytułu niewykorzystania całości kwoty wartości umowy
lub niewykorzystania ilości poszczególnych połączeń, uruchomienia aktywacji, zakupu
aparatów telefonicznych określonych w załączniku nr 1 i 2 do SIWZ.
Ponieważw specyfice rynku telekomunikacyjnego leży, iżoperatorzy subsydiująceny
sprzętu z opłat za usługi, więc dla należytego przygotowania korzystnej oferty zakres
zamówienia i czas jego trwania ma pierwszorzędne znaczenie. Działanie zamawiającego
stanowi zatem przerzucenie na wykonawców ryzyka niewłaściwego szacunku dokonanego
przed wszczęciem postępowania. Wskazano,że zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma
możliwośćokreślenia ilości minimalnej, jakąbędzie zamawiał, oraz ewentualne dodatkowe
ilości, jakie zamówi.
Odwołujący zacytował następnie stanowisko wynikające z jednego z komentarzy do
ustawy Pzp, na potwierdzenie swojej argumentacji i dodatkowo wskazał,że w interesie
zamawiającego leży, aby jak najbardziej precyzyjnie określićprzedmiot i zakres zamówienia,
gdyżma to bezpośredni wpływ na poziom cen zawartych w ofertach.
Wskazano na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2008r. sygn.
KIO/UZP/33/07 na okolicznośćstwierdzenia konieczności wskazania minimalnej ilości lub
wartości, którązamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami
oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu wraz
z załącznikami zawiera opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Z przepisu tego wynika,że przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia
na str. 3 głównej części SIWZ oraz str. 17-32 – załącznika nr 1, jak równieżw projekcie
umowy wraz z załącznikami do niej. Opis ten jest dokładny i obszerny, odnosi sięwprost do
wielu możliwych aspektów zamówienia, zawiera jednak określenia takie jak „szacunkowa
wielkośćprzedmiotu zamówienia”, „zamawiający szacuje…”. W opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający określił jednak wartośćmaksymalnązamówienia i zastrzegł sobie
w treści SIWZ możliwośćjej zmniejszenia – dotyczyło to zamówienia mniejszej ilości usług
i dostaw oraz dokonywania zmian ilości usług oraz dostaw – vide cz. II pkt 2 SIWZ – str. 3
z 66. Jednocześnie w § 1 pkt 15 projektu umowy – str. 43 z 66 - wskazał,że zamawiający
zastrzega sobie prawo do zmiany ilości usług wyspecyfikowanych w załączniku nr 1
i załączniku nr 2. Zapisy te w istocie – mogłyby powodowaćuzasadnione wątpliwości co do
dostatecznej staranności w określeniu zakresu zamówienia – w tym przypadku minimalnej
ilości zamawianych usług. Jednak zamawiający w pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia – s. 22 z 66 zastrzegł sobie prawo do zamówienia mniejszej ilości
aktywacji z kartąSIM „szacunkowo o 30% w stosunku do planowanej łącznej ilości aktywacji
z kartami SIM”. Takie zapisy znalazły sięrównieżw załącznikach – nr 1 do umowy – w pkt 5
lit. k – str. 52 z 66 oraz w załączniku nr 2 do umowy – pkt 8 lit. o – str. 61 z 66. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej przywołane zapisy SIWZ mającharakter szczegółowy
w stosunku do deklaracji zawartych w cz. II pkt 2 SIWZ oraz w § 1 pkt 15 projektu umowy.
Określenie „szacunkowo o 30 %...” - odczytywane osobno, bez uwzględnienia
okoliczności przedmiotowego postępowania - mogłoby byćpodstawąwątpliwości –
w okolicznościach przedmiotowego postępowania, wskazuje jednak na ilości usług, które
były planowane przez zamawiającego, tj. oszacowane przez niego na użytek niniejszego
postępowania, przy uwzględnieniu jego potrzeb i możliwości w tym zakresie .
W podobny sposób należy równieżtraktowaćokreślenia „szacunkowa wielkość
przedmiotu zamówienia” i „zamawiający szacuje…” – wynikająone ze sposobu, w jaki
zamawiający opisał przedmiot zamówienia – tj. na podstawie planu zatrudnienia osób, na
rzecz których zamawiane usługi będąświadczone. Argumentem przekonującym w tej kwestii
jest okoliczność, iżzamawiający jest podmiotem nowym, którego działalnośćma dopiero się
rozwinąć, stąd teżwyznaczając zakres maksymalny i minimalny zamówienia opierał sięon
na dokonanym przez siebie szacunku swoich potrzeb. Zamawiający oszacował ilości usług
i urządzeńw sposób dokładny – jednoznaczny i precyzyjny, uwzględniając jednak
okoliczność, iżjest to podmiot nowy i jego struktury personalne sąnadal w rozwoju oraz
specyfikęświadczonych usług zamawiający mógł zastrzec sobie możliwośćzmniejszenia
zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do określonej przez siebie wielkości
maksymalnej. Określona granica minimalnych zakupów została jednak przez zamawiającego
określona w sposób nie stojący w sprzeczności z postanowieniami art. 29 ust. 1 ustawy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej określenia te w stosunku do wykonawców nie
powodująmożliwości przekroczenia minimalnego progu możliwości odstępstwa od zakresu
zamówienia – tj. nie ma niebezpieczeństwa,że zamawiający w trakcie realizacji zamówienia
zmniejszy jego zakres o więcej niż30%, co zamawiający potwierdził na rozprawie.
Przyjmując takąargumentacjęzamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że
minimalny próg wartości zamówienia został określony. W związku z powyższym –
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mająmożliwośćoszacowania ilości urządzeń
i aktywacji, jakie zamawiający zamówi w okresie trwania umowy – tj. minimalnie 70%
wielkości maksymalnej określonej przez zamawiającego. Tym samym mająoni
wystarczającąpodstawędo kalkulacji oferty i uwzględnienia ryzyka w cenie ofertowej
zamówienia wszystkich aktywacji w okresie trwania umowy. Uwzględniając powyższe –
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje na bezzasadnośćargumentacji odwołującego opartej
o możliwośćdowolnej zmiany przez zamawiającego ilości zamawianych usług.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
