rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1264/08
KIO/UZP 1264/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, Skórzewo, 60-185 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnikę Poznańską, Pl. M. Skłodowskiej –
Curie 5, 60-965 Poznań, protestu z dnia 17 października 2008 r.
przy udziale Jacka Grabowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane JACK – BUD Jacek Grabowski z siedzibą Oś. Bolesława
Chrobrego paw. 110, 60-681 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, Skórzewo, 60-185 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnikę Poznańską, Pl. M. Skłodowskiej –
Curie 5, 60-965 Poznań, protestu z dnia 17 października 2008 r.
przy udziale Jacka Grabowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlane JACK – BUD Jacek Grabowski z siedzibą Oś. Bolesława
Chrobrego paw. 110, 60-681 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, Skórzewo, 60-
185 Poznań i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19,
Skórzewo, 60-185 Poznań;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19,
Skórzewo, 60-185 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie remontu
kapitalnego elewacji kompleksu Domu Studenckiego nr 1 (obejmującego termorenowacjęścian, stropodachu, wymianęstolarki okiennej i drzwiowej)”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Lepiko Sp. z o.o., z siedzibąw Skórzewie, zwanądalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 2 lipca 2008 r. (poz. ogłoszenia: 147964).
Postępowanie to prowadzi Politechnika Poznańska, zwana dalej: „Zamawiającym”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t. j. z 2007 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.
W postępowaniu tym Zamawiający pismem z dnia 11 września 2008 r. poinformował
wykonawców o wynikach tego postępowania (doręczenie pisma wszystkim wykonawcom
nastąpiło w dniu 18 września 2008 r.), tj. o wyborze oferty Odwołującego. Na tęczynność
Zamawiającego wykonawca Jacek Grabowski, prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwą: JACK-BUD Jacek Grabowski z siedzibąw Poznaniu, zwany dalej: „JACK-BUD”
w dniu 25 września 2008 r. wniósł protest, wskazując na koniecznośćodrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2008 r. poinformował o złożonym
proteście i wezwał wykonawców do przyłączenia siędo niego (doręczenie Odwołującemu
w dniu 29 września 2008 r.). Odwołujący w piśmie z dnia 2 października 2008 r. (w tej samej
dacie wpływ do Zamawiającego) złożył przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, odpierając podnoszone w nim zarzuty.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 10 października 2008 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) poinformował Odwołującego,że po rozpatrzeniu protestu,
wniesionego w dniu 25 września 2008 r. Zamawiający postanowił protest uwzględnići
powtórzyćczynnośćw zakresie oceny ofert firmy Odwołującego oraz JACK-BUD i po
dokonaniu tej czynności postanowił odrzucićofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu swojej decyzji podniósł,że Odwołujący nie udokumentował
możliwości technicznych wykonania okien o określonym współczynniku U
f
= 1,3 W/m2 K,
posiadających dopuszczenie do obrotu materiałami budowlanymi. Przedstawione
sprawozdanie 705/B-2008 z badańwstępnych typu odnosi siędo okien wykonanych z profili
(ramy 140001 i skrzydła 140020), które nie spełniająwymaganego U
f
ponieważdla tego
zestawienia profil wynoszący U
f
= 1,5 W/m2 K. Przedstawiony raport z badańw IFT z
Rosenheim nr 455 25317/1 z dnia 17 kwietnia 2007 r., opisujący współczynnik przenikalności
U
f
= 1,3 W/m2 K, dotyczy zupełnie innych profili (rama 140007 i skrzydło 140028), których
nie obejmuje typ opisany w Sprawozdaniu 705/B-2008, a zgodnie z zapisem w tym
sprawozdaniu część1 pkt 2 (załącznik nr 1) „wyniki badań odnoszą się tylko do konstrukcji
opisanych w dalszej części i przedstawionych za pomocą rysunków. Przenoszenie
przedstawionych w niniejszym sprawozdaniu wyników badań na inne konstrukcje, bez
starannej analizy ustalającej rodzinę wyrobów, przeprowadzonej zgodnie z wytycznymi
normy PN – EN 14351 – 1 może spowodować błędy w deklarowaniu zgodności wyrobów z tą
normą”. Oznacza to,że producent nie jest w stanie zadeklarowaćzgodności wyrobów z tych
profili z normąPN EN 14351-1, ponieważprofile opisane w raporcie IFT z Rosenheim nie są
równieżuwzględnione w aprobacie AT 15 – 5331/2006, producent okien nie jest zatem
w stanie wylegitymowaćsięcertyfikatem lub deklaracjązgodności z aprobatąobejmującą
zaoferowane profile.
W piśmie z tym Zamawiający poinformował równieżo wyborze oferty JACK – BUD jako
oferty
najkorzystniejszej
oraz
zawarł
pouczenie
o
prawie
złożenia
odwołania
do Prezesa UZP.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 17 października 2008 r.
(doręczenie Zamawiającemu w tej samej dacie) złożył protest, wskazując na naruszenie
przez Zamawiającego: art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 2 ustawy, art. 91 ust. 1 ustawy oraz
art. 183 ust. 1 w związku z art. 183 ust. 1 ustawy. Odwołujący w proteście wskazał, jakich
czynności Zamawiającego dotyczy złożony protest, tj.:
1)
uwzględnienia protestu z dnia 25 września 2008 r. wykonawcy JACK-BUD;
2)
ponownej oceny ofert;
3)
odrzucenia oferty Odwołującego;
4)
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o oddalenie protestu z dnia 25 września 2008 r. ,
złożonego przez JACK-BUD i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wykazywał,że pozostaje nadal w mocy decyzja
Zamawiającego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej bowiem protest firmy JACK-
BUD, kwestionujący ofertęOdwołującego, został przez Zamawiającego de facto oddalony
poprzez brak jego rozpatrzenia w ustawowym terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia upływu
ostatniego z terminów na wniesienie protestu. W niniejszej sprawie bowiem pierwotna
informacja o wynikach postępowania o wyborze oferty Odwołującego została przekazana
wszystkim wykonawcom w dniu 18 września 2008 r., zatem termin na złożenie protestów
upływał z dniem 25 września 2008 r. i w tym dniu firma JACK-BUD złożyła teżprotest.
Uwzględniając powyższe oraz przepis art. 183 ust. 1 ustawy 10-dniowy termin na
rozpatrzenie tego protestu upływał Zamawiającemu w dniu 5 października 2008 r. – jak
wywodził Odwołujący. Odwołujący wskazał,że z upływem tej daty Zamawiający powinien był
rozstrzygnąćprotest, jeśli zaśtego nie uczynił, protest uważa sięza oddalony na podstawie
art. 183 ust. 3 ustawy. Dokonanie rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w dacie 10
października 2008 r. i poinformowanie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jest – w
ocenie Odwołującego - bezprawne.
Na marginesie swojego protestu Odwołujący wskazał,że jego oferta spełnia wszelkie
wymogi określone SIWZ, w szczególności wymogi dotyczące przenikalności dla profilu na
poziomie U
f
<
1,3 W/m2 K.
Zamawiający odnosząc siędo podniesionych w proteście zarzutów w piśmie z dnia
24 października 2008 r. (doręczenie czytelnego pisma Odwołującemu dacie 27 października
2008 r.) protest odrzucił na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, jako protest niedopuszczalny
na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy. Zgodnie z przywołanymi przepisami wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy nie mogą
następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu. Zamawiający podniósł,że Odwołujący od jego decyzji z dnia
10 października 2008 r. o uwzględnieniu protestu JACK-BUD nie odwołał się, a zatem
protest firmy JACK-BUD został ostatecznie rozstrzygnięty.
Zamawiający podniósł również,że rozstrzygnął protest zgodnie z wymaganiami
ustawowymi, tj. w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu
Ostatni termin na wniesienie protestu, a co sięz tym wiążęmożliwośćprzyłączenia siędo
wniesionego protestu upłynął w dniu 12 października 2008 r., a nie jak wyliczył Odwołujący w
dniu 5 października 2008 r.
Z tąargumentacjąZamawiającego Odwołujący nie zgodził się, składając w piśmie
z dnia 29 października 2008 r. (ta sama data nadania pisma w urzędzie pocztowym
operatora publicznego) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia
odwołania w dacie jego złożenia została przekazana Zamawiającemu. W treści odwołania
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęorazżądania zawarte w proteście, wnosząc
równieżewentualnie o unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść oferty Odwołującego oraz
postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że w związku ze złożeniem
protestu w niniejszej sprawie w dniu 17 października 2008 r., tj. w dacie sprzed wejścia
wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie
przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny sprzed
wejścia wżycie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).
Skład orzekający Izby ustalił również,że Odwołujący posiadał interes prawny w
złożeniu przedmiotowego odwołania. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona poprzez działanie Zamawiającego, któremu to działaniu Odwołujący zarzuca
naruszenie przepisów ustawy. Zatem Odwołujący w wyniku bezprawnych – w ocenie
Odwołującego - czynności został pozbawiony szans na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpatrzenia odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania, o co wnosił
Zamawiający oraz firma JACK – BUD – przystępujący do postępowania odwoławczego.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nową
czynnościąZamawiającego dokonanąw dniu 10 października 2008 r., polegającąna
ponownej ocenie ofert, w wyniku której to oceny oferta Odwołującego została odrzucona,
a oferta JACK-BUD uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Rozkład
czynności
podejmowanych
przez
Zamawiającego
w
niniejszym
postępowaniu, w związku z korzystaniem przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej,
wskazuje jednoznacznie,że Zamawiający uchybił terminowi na rozstrzygnięcie protestu
złożonego przez firmęJACK-BUD w dniu 25 września 2008 r. W tej kwestii skład orzekający
Izby uznał za słuszne stanowisko prezentowane przez Odwołującego. Zgodnie bowiem
z art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty
dotyczące czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (z ewentualnymi decyzjami
o wykluczeniu wykonawców z postępowania oraz odrzuceniu ofert). Czyni to w terminie
10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu. W ocenianym przez Izbę
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin ten - w związku
z poinformowaniem przez Zamawiającego o wynikach postępowania wszystkich pięciu
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w dacie 18 września 2008 r. - upływał w dniu 6
października 2008 r. (upływałby – jak twierdził Odwołujący - w dniu 5 października 2008 r.,
jednak z uwagi na to,że dzieńten był ustawowo wolnym od pracy – niedziela – upływ
terminu uległ przesunięciu na kolejny dzieńpracujący). Wykonawca JACK-BUD złożył
protest w ustawowym terminie, wynikającym z treści art. 180 ust. 2 ustawy, w dacie 25
września 2008 r., licząc od daty powiadomienia o wynikach postępowania wszystkich
wykonawców. Skoro do dnia 6 października 2008 r., tj. upływu ustawowego terminu,
Zamawiający nie dokonał czynności rozstrzygnięcia protestu, stosownie do dyspozycji art.
183 ust. 3 ustawy protest został ex lege oddalony. Czynność, którąZamawiający podjął w
dniu 10 października 2008 r., jako rozstrzygnięcie protestu dokonane w terminie - została
dokonana z uchybieniem terminu, a w związku z tym nie może wywoływaćskutków
prawnych takie jak rozstrzygnięcie protestu.
Skład orzekający Izby nie przychylił sięjednak do stanowiska Odwołującego,że
w związku z powyższym czynnośćZamawiającego z dnia 10 października 2008 r. nie
wywołujeżadnych skutków prawnych. W ocenie składu orzekającego Izby czynnośćta jest
de facto nowączynnościąZamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty Odwołującego
i wyborze oferty JACK-BUD, którąmożna było formalnie zaskarżyćw drodze protestu, a nie
wnosićod tej czynności jako rozstrzygnięcia protestu odwołania. Odwołujący nie uchybił w
tym zakresie przepisom prawa, złożył bowiem – jak podniesiono – najpierw protest,
a następnie rozpatrywane przez Izbęodwołanie. Pod tym względem skład orzekający Izby
uznał,że nie zachodząprzesłanki formalne wskazujące na niemożnośćrozpatrzenia
odwołania ze względów formalnych.
Skład orzekający Izby uznał jednak,że w związku z powyższym nie pozostała
w mocy decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Odwołującego z dnia 18 września 2008 r.
Zamawiający bowiem – jak wskazano – podjął w niniejszym postępowaniu nowączynność,
do podjęcia której miał prawo. Zamawiający po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej –
w ocenie Izby – może dokonaćponownej czynności oceny ofert, jeśli stwierdzi,że oferta
przez niego wybrana nie spełnia wymogów SIWZ i podlega odrzuceniu. Zawierając umowęz
takim wykonawcąnaraziłby sięZamawiający na nieważnośćtej umowy.
Z tych teżwzględów czynnośćZamawiającego z dnia 10 października 2008 r.
należało ocenićjako nowączynnośćoceny ofert i ocenićja pod kątem zarzutów iżądań
zawartych w tym przedmiocie w proteście i w odwołaniu.
Odnosząc sięzatem do podniesionych zarzutów skład orzekający Izby ustalił,że nie
zasługująone na uwzględnienie. Odwołujący w treści swojego protestu, jak i odwołania nie
wskazałżadnego argumentu na obronęważności swojej oferty, twierdząc jedynie „na
marginesie”,że jego oferta jest ważna i spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Uwzględniając tę
okolicznośćskład orzekający Izby rozpatrując podniesiony zarzut oparł sięna przedłożonym
w postępowaniu materiale dowodowym oraz wyjaśnieniach stron postępowania i jego
uczestnika.
I tak, Zamawiający w postanowieniach SIWZ, co było bezsporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego określił dla zamawianych okien wymóg współczynnika
przenikalności dla profilu na poziomie U
f
<
1,3 W/m2 K. Zamawiający, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy, zwrócił siędo wykonawców składających oferty w postępowaniu, w tym
równieżdo Odwołującego, z zapytaniem o spełnianie tego wymogu w ofertach tych
wykonawców. Odwołujący udzielił wyjaśnieńpoprzez przedłożenie Zamawiającemu
określonych dokumentów, a także swoje oświadczenie,że przewiduje zastosowanie profilu
5-komorowego IDEAL 4000 o współczynniku U
f
= 1,3 W/m2 K. Załączone przez niego
dokumenty nie wskazująjednak na to, aby oferowane okna przy zastosowaniu profilu
spełniały ten wymóg współczynnika. Załączona aprobata techniczna AT 15-5331/2006,
wskazuje,że dlażądanych w dokumentacji Zamawiającego okien jednoskrzydłowych
prawych i lewych (po 276 sztuk), oznaczonych w aprobacie symbolami profili 14001-140020,
współczynnik U
f
jest równy 1,42. Do udzielonych wyjaśnieńOdwołującego dołączono
równieżraport z badańIFT z Rosenheim nr 455 25317/1 z dnia 17 kwietnia 2007 r., który co
prawda opisuje wymagany przez Zamawiającego współczynnik przenikalności na poziomie
1,3, jednak dotyczy on zupełnie innych profili okien niżwymagane przez Zamawiającego w
SIWZ (rama – 14007, skrzydło 14028). Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby
potwierdził w ofercie Odwołującego niezgodnośćz wymaganiami SIWZ. Odnosząc siędo
argumentu Odwołującego,że jego oferta faktycznie tej niezgodności nie zawierała, a
Zamawiający wywiódł jądopiero z treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w
wyniku wyjaśnieńtreści oferty, które nie były wymagane SIWZ skład orzekający stwierdził,że
Odwołujący po pierwsze nie zakwestionował w ustawowym terminie zasadności
skierowanego przez Zamawiającego wezwania do udzielania wyjaśnień, a po drugie poprzez
udzielone wyjaśnienia potwierdził,że zamierza realizowaćzamówienie w omawianym
zakresie (współczynnik przenikalności dla okien) w sposób niezgodny z wymogami SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19, Skórzewo, 60-
185 Poznań i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19,
Skórzewo, 60-185 Poznań;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Lepiko Sp. z o.o., ul. Skórzewska 19,
Skórzewo, 60-185 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie remontu
kapitalnego elewacji kompleksu Domu Studenckiego nr 1 (obejmującego termorenowacjęścian, stropodachu, wymianęstolarki okiennej i drzwiowej)”, którego dotyczy odwołanie
wniesione przez Lepiko Sp. z o.o., z siedzibąw Skórzewie, zwanądalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez publikacjęogłoszenia w
Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 2 lipca 2008 r. (poz. ogłoszenia: 147964).
Postępowanie to prowadzi Politechnika Poznańska, zwana dalej: „Zamawiającym”, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t. j. z 2007 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.
W postępowaniu tym Zamawiający pismem z dnia 11 września 2008 r. poinformował
wykonawców o wynikach tego postępowania (doręczenie pisma wszystkim wykonawcom
nastąpiło w dniu 18 września 2008 r.), tj. o wyborze oferty Odwołującego. Na tęczynność
Zamawiającego wykonawca Jacek Grabowski, prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwą: JACK-BUD Jacek Grabowski z siedzibąw Poznaniu, zwany dalej: „JACK-BUD”
w dniu 25 września 2008 r. wniósł protest, wskazując na koniecznośćodrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2008 r. poinformował o złożonym
proteście i wezwał wykonawców do przyłączenia siędo niego (doręczenie Odwołującemu
w dniu 29 września 2008 r.). Odwołujący w piśmie z dnia 2 października 2008 r. (w tej samej
dacie wpływ do Zamawiającego) złożył przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, odpierając podnoszone w nim zarzuty.
Następnie Zamawiający pismem z dnia 10 października 2008 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) poinformował Odwołującego,że po rozpatrzeniu protestu,
wniesionego w dniu 25 września 2008 r. Zamawiający postanowił protest uwzględnići
powtórzyćczynnośćw zakresie oceny ofert firmy Odwołującego oraz JACK-BUD i po
dokonaniu tej czynności postanowił odrzucićofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu swojej decyzji podniósł,że Odwołujący nie udokumentował
możliwości technicznych wykonania okien o określonym współczynniku U
f
= 1,3 W/m2 K,
posiadających dopuszczenie do obrotu materiałami budowlanymi. Przedstawione
sprawozdanie 705/B-2008 z badańwstępnych typu odnosi siędo okien wykonanych z profili
(ramy 140001 i skrzydła 140020), które nie spełniająwymaganego U
f
ponieważdla tego
zestawienia profil wynoszący U
f
= 1,5 W/m2 K. Przedstawiony raport z badańw IFT z
Rosenheim nr 455 25317/1 z dnia 17 kwietnia 2007 r., opisujący współczynnik przenikalności
U
f
= 1,3 W/m2 K, dotyczy zupełnie innych profili (rama 140007 i skrzydło 140028), których
nie obejmuje typ opisany w Sprawozdaniu 705/B-2008, a zgodnie z zapisem w tym
sprawozdaniu część1 pkt 2 (załącznik nr 1) „wyniki badań odnoszą się tylko do konstrukcji
opisanych w dalszej części i przedstawionych za pomocą rysunków. Przenoszenie
przedstawionych w niniejszym sprawozdaniu wyników badań na inne konstrukcje, bez
starannej analizy ustalającej rodzinę wyrobów, przeprowadzonej zgodnie z wytycznymi
normy PN – EN 14351 – 1 może spowodować błędy w deklarowaniu zgodności wyrobów z tą
normą”. Oznacza to,że producent nie jest w stanie zadeklarowaćzgodności wyrobów z tych
profili z normąPN EN 14351-1, ponieważprofile opisane w raporcie IFT z Rosenheim nie są
równieżuwzględnione w aprobacie AT 15 – 5331/2006, producent okien nie jest zatem
w stanie wylegitymowaćsięcertyfikatem lub deklaracjązgodności z aprobatąobejmującą
zaoferowane profile.
W piśmie z tym Zamawiający poinformował równieżo wyborze oferty JACK – BUD jako
oferty
najkorzystniejszej
oraz
zawarł
pouczenie
o
prawie
złożenia
odwołania
do Prezesa UZP.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 17 października 2008 r.
(doręczenie Zamawiającemu w tej samej dacie) złożył protest, wskazując na naruszenie
przez Zamawiającego: art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 2 ustawy, art. 91 ust. 1 ustawy oraz
art. 183 ust. 1 w związku z art. 183 ust. 1 ustawy. Odwołujący w proteście wskazał, jakich
czynności Zamawiającego dotyczy złożony protest, tj.:
1)
uwzględnienia protestu z dnia 25 września 2008 r. wykonawcy JACK-BUD;
2)
ponownej oceny ofert;
3)
odrzucenia oferty Odwołującego;
4)
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o oddalenie protestu z dnia 25 września 2008 r. ,
złożonego przez JACK-BUD i wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wykazywał,że pozostaje nadal w mocy decyzja
Zamawiającego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej bowiem protest firmy JACK-
BUD, kwestionujący ofertęOdwołującego, został przez Zamawiającego de facto oddalony
poprzez brak jego rozpatrzenia w ustawowym terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia upływu
ostatniego z terminów na wniesienie protestu. W niniejszej sprawie bowiem pierwotna
informacja o wynikach postępowania o wyborze oferty Odwołującego została przekazana
wszystkim wykonawcom w dniu 18 września 2008 r., zatem termin na złożenie protestów
upływał z dniem 25 września 2008 r. i w tym dniu firma JACK-BUD złożyła teżprotest.
Uwzględniając powyższe oraz przepis art. 183 ust. 1 ustawy 10-dniowy termin na
rozpatrzenie tego protestu upływał Zamawiającemu w dniu 5 października 2008 r. – jak
wywodził Odwołujący. Odwołujący wskazał,że z upływem tej daty Zamawiający powinien był
rozstrzygnąćprotest, jeśli zaśtego nie uczynił, protest uważa sięza oddalony na podstawie
art. 183 ust. 3 ustawy. Dokonanie rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w dacie 10
października 2008 r. i poinformowanie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jest – w
ocenie Odwołującego - bezprawne.
Na marginesie swojego protestu Odwołujący wskazał,że jego oferta spełnia wszelkie
wymogi określone SIWZ, w szczególności wymogi dotyczące przenikalności dla profilu na
poziomie U
f
<
1,3 W/m2 K.
Zamawiający odnosząc siędo podniesionych w proteście zarzutów w piśmie z dnia
24 października 2008 r. (doręczenie czytelnego pisma Odwołującemu dacie 27 października
2008 r.) protest odrzucił na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy, jako protest niedopuszczalny
na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy. Zgodnie z przywołanymi przepisami wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy nie mogą
następnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu. Zamawiający podniósł,że Odwołujący od jego decyzji z dnia
10 października 2008 r. o uwzględnieniu protestu JACK-BUD nie odwołał się, a zatem
protest firmy JACK-BUD został ostatecznie rozstrzygnięty.
Zamawiający podniósł również,że rozstrzygnął protest zgodnie z wymaganiami
ustawowymi, tj. w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu
Ostatni termin na wniesienie protestu, a co sięz tym wiążęmożliwośćprzyłączenia siędo
wniesionego protestu upłynął w dniu 12 października 2008 r., a nie jak wyliczył Odwołujący w
dniu 5 października 2008 r.
Z tąargumentacjąZamawiającego Odwołujący nie zgodził się, składając w piśmie
z dnia 29 października 2008 r. (ta sama data nadania pisma w urzędzie pocztowym
operatora publicznego) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia
odwołania w dacie jego złożenia została przekazana Zamawiającemu. W treści odwołania
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęorazżądania zawarte w proteście, wnosząc
równieżewentualnie o unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść oferty Odwołującego oraz
postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że w związku ze złożeniem
protestu w niniejszej sprawie w dniu 17 października 2008 r., tj. w dacie sprzed wejścia
wżycie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie
przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny sprzed
wejścia wżycie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).
Skład orzekający Izby ustalił również,że Odwołujący posiadał interes prawny w
złożeniu przedmiotowego odwołania. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego
odrzucona poprzez działanie Zamawiającego, któremu to działaniu Odwołujący zarzuca
naruszenie przepisów ustawy. Zatem Odwołujący w wyniku bezprawnych – w ocenie
Odwołującego - czynności został pozbawiony szans na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpatrzenia odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby nie stwierdził podstaw do odrzucenia odwołania, o co wnosił
Zamawiający oraz firma JACK – BUD – przystępujący do postępowania odwoławczego.
W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nową
czynnościąZamawiającego dokonanąw dniu 10 października 2008 r., polegającąna
ponownej ocenie ofert, w wyniku której to oceny oferta Odwołującego została odrzucona,
a oferta JACK-BUD uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Rozkład
czynności
podejmowanych
przez
Zamawiającego
w
niniejszym
postępowaniu, w związku z korzystaniem przez wykonawców ześrodków ochrony prawnej,
wskazuje jednoznacznie,że Zamawiający uchybił terminowi na rozstrzygnięcie protestu
złożonego przez firmęJACK-BUD w dniu 25 września 2008 r. W tej kwestii skład orzekający
Izby uznał za słuszne stanowisko prezentowane przez Odwołującego. Zgodnie bowiem
z art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający rozstrzyga jednocześnie wszystkie protesty
dotyczące czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (z ewentualnymi decyzjami
o wykluczeniu wykonawców z postępowania oraz odrzuceniu ofert). Czyni to w terminie
10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu. W ocenianym przez Izbę
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego termin ten - w związku
z poinformowaniem przez Zamawiającego o wynikach postępowania wszystkich pięciu
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w dacie 18 września 2008 r. - upływał w dniu 6
października 2008 r. (upływałby – jak twierdził Odwołujący - w dniu 5 października 2008 r.,
jednak z uwagi na to,że dzieńten był ustawowo wolnym od pracy – niedziela – upływ
terminu uległ przesunięciu na kolejny dzieńpracujący). Wykonawca JACK-BUD złożył
protest w ustawowym terminie, wynikającym z treści art. 180 ust. 2 ustawy, w dacie 25
września 2008 r., licząc od daty powiadomienia o wynikach postępowania wszystkich
wykonawców. Skoro do dnia 6 października 2008 r., tj. upływu ustawowego terminu,
Zamawiający nie dokonał czynności rozstrzygnięcia protestu, stosownie do dyspozycji art.
183 ust. 3 ustawy protest został ex lege oddalony. Czynność, którąZamawiający podjął w
dniu 10 października 2008 r., jako rozstrzygnięcie protestu dokonane w terminie - została
dokonana z uchybieniem terminu, a w związku z tym nie może wywoływaćskutków
prawnych takie jak rozstrzygnięcie protestu.
Skład orzekający Izby nie przychylił sięjednak do stanowiska Odwołującego,że
w związku z powyższym czynnośćZamawiającego z dnia 10 października 2008 r. nie
wywołujeżadnych skutków prawnych. W ocenie składu orzekającego Izby czynnośćta jest
de facto nowączynnościąZamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty Odwołującego
i wyborze oferty JACK-BUD, którąmożna było formalnie zaskarżyćw drodze protestu, a nie
wnosićod tej czynności jako rozstrzygnięcia protestu odwołania. Odwołujący nie uchybił w
tym zakresie przepisom prawa, złożył bowiem – jak podniesiono – najpierw protest,
a następnie rozpatrywane przez Izbęodwołanie. Pod tym względem skład orzekający Izby
uznał,że nie zachodząprzesłanki formalne wskazujące na niemożnośćrozpatrzenia
odwołania ze względów formalnych.
Skład orzekający Izby uznał jednak,że w związku z powyższym nie pozostała
w mocy decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Odwołującego z dnia 18 września 2008 r.
Zamawiający bowiem – jak wskazano – podjął w niniejszym postępowaniu nowączynność,
do podjęcia której miał prawo. Zamawiający po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej –
w ocenie Izby – może dokonaćponownej czynności oceny ofert, jeśli stwierdzi,że oferta
przez niego wybrana nie spełnia wymogów SIWZ i podlega odrzuceniu. Zawierając umowęz
takim wykonawcąnaraziłby sięZamawiający na nieważnośćtej umowy.
Z tych teżwzględów czynnośćZamawiającego z dnia 10 października 2008 r.
należało ocenićjako nowączynnośćoceny ofert i ocenićja pod kątem zarzutów iżądań
zawartych w tym przedmiocie w proteście i w odwołaniu.
Odnosząc sięzatem do podniesionych zarzutów skład orzekający Izby ustalił,że nie
zasługująone na uwzględnienie. Odwołujący w treści swojego protestu, jak i odwołania nie
wskazałżadnego argumentu na obronęważności swojej oferty, twierdząc jedynie „na
marginesie”,że jego oferta jest ważna i spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Uwzględniając tę
okolicznośćskład orzekający Izby rozpatrując podniesiony zarzut oparł sięna przedłożonym
w postępowaniu materiale dowodowym oraz wyjaśnieniach stron postępowania i jego
uczestnika.
I tak, Zamawiający w postanowieniach SIWZ, co było bezsporne pomiędzy stronami
postępowania odwoławczego określił dla zamawianych okien wymóg współczynnika
przenikalności dla profilu na poziomie U
f
<
1,3 W/m2 K. Zamawiający, działając na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy, zwrócił siędo wykonawców składających oferty w postępowaniu, w tym
równieżdo Odwołującego, z zapytaniem o spełnianie tego wymogu w ofertach tych
wykonawców. Odwołujący udzielił wyjaśnieńpoprzez przedłożenie Zamawiającemu
określonych dokumentów, a także swoje oświadczenie,że przewiduje zastosowanie profilu
5-komorowego IDEAL 4000 o współczynniku U
f
= 1,3 W/m2 K. Załączone przez niego
dokumenty nie wskazująjednak na to, aby oferowane okna przy zastosowaniu profilu
spełniały ten wymóg współczynnika. Załączona aprobata techniczna AT 15-5331/2006,
wskazuje,że dlażądanych w dokumentacji Zamawiającego okien jednoskrzydłowych
prawych i lewych (po 276 sztuk), oznaczonych w aprobacie symbolami profili 14001-140020,
współczynnik U
f
jest równy 1,42. Do udzielonych wyjaśnieńOdwołującego dołączono
równieżraport z badańIFT z Rosenheim nr 455 25317/1 z dnia 17 kwietnia 2007 r., który co
prawda opisuje wymagany przez Zamawiającego współczynnik przenikalności na poziomie
1,3, jednak dotyczy on zupełnie innych profili okien niżwymagane przez Zamawiającego w
SIWZ (rama – 14007, skrzydło 14028). Uwzględniając tęokolicznośćskład orzekający Izby
potwierdził w ofercie Odwołującego niezgodnośćz wymaganiami SIWZ. Odnosząc siędo
argumentu Odwołującego,że jego oferta faktycznie tej niezgodności nie zawierała, a
Zamawiający wywiódł jądopiero z treści dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w
wyniku wyjaśnieńtreści oferty, które nie były wymagane SIWZ skład orzekający stwierdził,że
Odwołujący po pierwsze nie zakwestionował w ustawowym terminie zasadności
skierowanego przez Zamawiającego wezwania do udzielania wyjaśnień, a po drugie poprzez
udzielone wyjaśnienia potwierdził,że zamierza realizowaćzamówienie w omawianym
zakresie (współczynnik przenikalności dla okien) w sposób niezgodny z wymogami SIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
