rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1258/08
KIO/UZP 1258/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A.,
Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice protestu z dnia 13 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy GTL-SERVICE Sp. z o.o., ul. Wolności 90, 42-625 Pyrzowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A.,
Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice protestu z dnia 13 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy GTL-SERVICE Sp. z o.o., ul. Wolności 90, 42-625 Pyrzowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GTL-Service Sp.
z o.o. oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., Al.
Korfantego 38, 40-161 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A., Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe całodobowe
utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym przejśćgranicznych) oraz na terenach
zewnętrznych (parkingi wraz z drogami wewnętrznymi i chodnikami), prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji WE
2008/S 125 – 167025 z 1.07.2008 r., w dniu 13 października 2008 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu.
Protest był następstwem powiadomienia w dniu 7 października 2008 r. o wyborze oferty
wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o. z Pyrzowic, jako najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu S.A. z siedzibąw
Katowicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) to jest:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej
konkurencji,
2) art. 82 ust. 3 przez wybór oferty, której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów Odwołujący podniósł,że
w skład przedmiotu zamówienia wchodzi:
- po pierwsze, kompleksowe całodobowe utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym
przejśćgranicznych),
- po drugie, utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych (parkingi wraz z drogami
wewnętrznymi i chodnikami).
Przedmiot opodatkowania podatkiem od towarów i usług, dla celu ustalenia właściwej stawki
tego podatku, jest identyfikowany przy pomocy Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, a
zaliczenie oferowanej usługi do prawidłowego grupowania według tej klasyfikacji należy do
obowiązków wykonawcy. Na usługi w zakresie stałego utrzymania czystości przejść
granicznych, pomieszczeń, holi itp. Terminala A i B, obowiązuje stawka podatku VAT w
wysokości 22%, ponieważusługi te kwalifikuje siędo grupowania 74.70 PKWiU, jako
sprzątanie i czyszczenie obiektów. Natomiast w zakresie stałego utrzymania terenów
zewnętrznych, obowiązuje 7% stawka podatku VAT, zgodnie z pozycją153 załącznika nr 3
do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2004 r. Nr 54, poz.
535 ze zm.), która odsyła do grupowania w PKWiU 90.0 – usługi w zakresie gospodarowaniaściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne i pokrewne. Mimo
obowiązywania dwóch różnych stawek podatku VAT w odniesieniu do usług, składających
sięna przedmiot zamówienia, wybrany wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. zastosował w
stosunku do całego przedmiotu umowy stawkępodatku VAT w wysokości 22%, a więc
niezgodnie z powołanymi wyżej podstawami. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
powinien odrzucićofertęwykonawcy GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp, gdyżzawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie może byćtraktowany jako oczywista
omyłka kwalifikująca siędo poprawienia. Odwołujący zażądał:
1) uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.,
2) odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty spośród ofert ważnych.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2008 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu, w dniu 15 października 2008 r. zgłosił swoje przystąpienie
wykonawca GTL - Service Sp. z o.o., który powołał sięna interes prawny w utrzymaniu
wyboru jego oferty oraz wywodził,że nie popełnił błędu w obliczeniu ceny, podając 22%
stawkępodatku VAT na całośćusługi, gdyżma ona charakter kompleksowy. Przystąpienie w
dniu 16 października 2008 r. do postępowania protestacyjnego zgłosił równieżwykonawca
Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o., który poparł stanowisko Odwołującego.
Pismem z dnia 23 października 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż:
1)
uwzględnił go w częściżądania uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL
Service Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,
2) oddalił protest w zakresieżądania odrzucenia oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.
Zamawiający uzasadnił,że trakcie ponownej oceny ofert, rozstrzygnie kwestie związane z
zastosowanąstawkąpodatku VAT w ofercie GTL - Service Sp. z o.o. i w zależności od
wyniku przeprowadzonej oceny, podejmie ostatecznądecyzjęco do wyboru tej oferty, bądź
jej odrzucenia.
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 28 października 2008 r. zostało wniesione
odwołanie, z kopiąprzekazanąZamawiającemu w tym samym terminie, w którym
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty protestu orazżądania:
1) nakazania unieważnienia wyboru oferty firmy GTL - Service
Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,
2) nakazania odrzucenia kwestionowanej oferty.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający winien od razu wyjaśnićprawidłowośćzastosowanej
stawki podatku VAT i jednocześnie z decyzjąo dokonaniu ponownej oceny ofert,
zdecydowaćczy unieważnićwybór i odrzucićkwestionowanąofertę. Wobec oddalenia
części zarzutów iżądańprotestu, Odwołujący uznał za konieczne i celowe wniesienie
dalszegośrodka zaskarżenia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zgłosił swoje przystąpienie w dniu 31 października 2008 r. GTL - Service Sp. z o.o.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody: z
dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu
postępowania, ofert wykonawców Impel Cleaning Sp. z o.o., GTL - Service Sp z o. o. oraz
Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentantów Przystępującego do
odwołania przedstawione do protokołu rozprawy.
W odniesieniu do zarzutów protestu Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: GTL - Service Sp. z o. o. z miesięcznąceną
zryczałtowanąbrutto 171 961,38 zł., uznanąza najkorzystniejszą, oferta Impel Cleaning Sp.
z o.o. z cenąbrutto 214 345,75 zł. i oferta Zakładów usługowych „Południe” z ceną
235 038,02 zł., które otrzymały kolejnąpunktacjęw jedynym kryterium ceny.
Oferty według oświadczeństron, nadal pozostajązabezpieczone wadium, a termin
związania ofertąuległ zawieszeniu skutkiem wniesienia protestu. W załączniku nr 1 do SIWZ
Zamawiający podał osobne wykazy, dotyczące szczegółowych czynności wchodzących w
zakres kompleksowego utrzymania czystości w obiektach, i osobno na terenach
zewnętrznych. W punkcie 14 SIWZ Zamawiający zawarł następujący opis sposobu
obliczenia ceny. Podana w ofercie cena musi byćwyrażona w złotych z zaokrągleniem do
dwóch miejsc po przecinku. W cenie oferty należy wkalkulowaćwszystkie koszty związane z
realizacjąumowy. Cena określona przez wykonawcęnie podlega zmianie w okresie
realizacji przedmiotu zamówienia. Cenąoferty jest kwota wyrażona w formularzu oferty.
Sposób zapłaty i rozliczenia w trakcie realizacji, określone zostały w projekcie umowy – zał.
Nr 6 do SIWZ. W formularzu ofertowym (zał. Nr 2 do SIWZ) wykonawca był zobowiązany
oświadczyć,że wykona przedmiot zamówienia za zryczałtowanąmiesięcznąkwotę
wynagrodzenia netto w wysokości x złotych plus podatek VAT w wysokości x %, brutto w
wysokości x złotych, w tym:
a) stałe utrzymanie czystości przejśćgranicznych o łącznej powierzchni 4697 m
2
cena netto,
brutto w tym podatek VAT –%
b) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu A o powierzchni 6100m
2
cena
netto, brutto w tym podatek VAT – %,
c) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu B o powierzchni 9500
m
2
cena netto, brutto w tym podatek VAT%,
d) stałe utrzymanie czystości parkingów 1,2,3 o łącznej powierzchni 53 585m
2
netto, brutto,
w tym podatek VAT–%.
Tąsamątreść, jak podany wyżej fragment formularza oferty zawiera § 3 wzoru umowy. Z
powyższych ustaleńwynika,że Zamawiający wprost oczekiwał cen netto, cen brutto na
poszczególne kluczowe elementy zamówienia, z określeniem stawek podatku VAT do nich
sięodnoszących, w obowiązującej wysokości. Z pisma Zmawiającego z dnia 29 września
2008 r. o wyborze oferty wynika,że zarówno Odwołujący jak i wykonawca Zakłady Usługowe
Południe” Sp. z o.o. podały miesięcznązryczałtowanąkwotęwynagrodzenia rozbiciu na
wynagrodzenie za stałe utrzymanie czystości przejśćgranicznych, pomieszczeńTerminali A
i B z zastosowaniem stawki podatku VAT w wysokości 22% i stałe utrzymanie czystości
parkingów 1, 2 i 3, z zastosowaniem stawki podatku VAT 7%. Natomiast wybrany
wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. podał jednolitąstawkępodatku VAT do całości
zamówienia, w wysokości 22%. To samo potwierdzająformularze cenowe poszczególnych
ofert. W dniu 30 września 2008 r. Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego oraz do
Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnieńi podanie podstawy
zróżnicowanej stawki podatku VAT, co wykonawcy uczynili odpowiednio pismami z dnia 1 i 2
października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zamawiający istotnie nazwał zamówienie kompleksowąusługą, zawierającąw swoim opisie
szereg różnych czynności, które sięna niąskładają. Główne części składowe usługi
podlegajązróżnicowanym stawkom podatku VAT. Nie można zgodzićsięz Zamawiającym
oraz z Przystępującym do odwołania,że brak jest możliwości podziału przedmiotu
zamówienia w taki sposób,że kompleksowe utrzymanie czystości wewnątrz obiektów i
kompleksowe utrzymanie czystości terenów zewnętrznych nie może zostaćrozdzielone, aby
stanowićprzedmiot odrębnego zlecenia. Co więcej, Zamawiający dokonał takiego rozdziału,
przez opisanie w oddzielnych tabelach załącznika nr 1 do SIWZ zakresów czynności,
wchodzących w ich skład. Zamawiający tak teżukształtował formularz oferty oraz
postanowienia umowy, aby wykonawca wybrany do realizacji zamówienia, w odrębnych
pozycjach na fakturach wystawianych w cyklach miesięcznych, mógł podawaćkwoty za
poszczególne elementy usługi kompleksowej z zastosowaniem właściwej stawki podatku
VAT, w odniesieniu do oddzielnych pozycji opisu usługi na fakturze. Nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, iżdokonany przez niego rozdział czynności
wchodzących w skład usługi służy jedynie rozliczeniom z WojewodąŚląskim, który finansuje
utrzymanie przejśćgranicznych. Art. 106 ust 1 powołanej ustawy o podatku od towarów i
usług stanowi,że podatnicy sązobowiązani wystawiaćfakturęstwierdzającąw
szczególności dokonanie sprzedaży, datęsprzedaży, cenęjednostkowąbez podatku,
podstawęopodatkowania, stawkęi kwotępodatku, kwotęnależności oraz dane dotyczące
podatnika i nabywcy. W sytuacji gdy przedmiot sprzedaży jest opodatkowany różnymi
stawkami podatku VAT, podatnicy sązobowiązani osobno wykazaćceny jednostkowe
stosując stawki podatku stosowne do danej podstawy opodatkowania, o czym stanowi § 9
ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy
towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od podatku od towarów i
usług z dnia 25 maja 2005 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 798). W załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) – wykaz
towarów i usług opodatkowanych stawkąpodatku w wysokości 7%, symbol PKWiU 90.0, do
usług w zakresie gospodarkiściekami wywozu oraz unieszkodliwiania odpadów, usługi
sanitarne i pokrewne stosuje sięwięc 7% stawkępodatku VAT. Z kolei rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług, wprowadza do stosowania między innymi w rachunkowości, podanąw załączniku
klasyfikację, gdzie w powołanej pozycji 90.0 zostały zgrupowane usługi w tym: poz. 90.03.
13–00 oczyszczanie ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanieśniegu i lodu,
poz. 90.03. 13–00.20 usługi w zakresie oczyszczania, pozostałe. Z przywołanych wyżej
podstaw jednoznacznie wynika,że stanowisko Odwołującego, co do podania nieprawidłowej
stawki VAT w ofercie wybranego wykonawcy, na utrzymanie czystości terenów
zewnętrznych, jest w pełni uzasadnione. W pozostałym zakresie usług sprzątania wewnątrz
obiektów, zastosowanie znajduje stawka podstawowa podatku VAT w wysokości 22%, co
jest bezsporne między stronami. W ocenie Izby,żadna z głównych czynności, wchodzących
w zakres zamówienia, nie ma charakteru pomocniczego, względem pozostałej. Zarówno
sprzątanie wewnątrz obiektów, jak i sprzątanie terenów na zewnątrz, może przebiegać
niezależnie i byćprzedmiotem odrębnej umowy. Z tego względu w niniejszym przypadku nie
można mówićo usłudze kompleksowej w tym znaczeniu,że wykonywanie jednej umożliwiaświadczenie drugiej i jest nierozłącznie z niązwiązane. Którykolwiek z elementów głównych
przedmiotu zamówienia nie nadaje całości zasadniczego charakteru (wyrok SO w Poznaniu
z dnia 9.06.2006 r. sygn. akt II Ca 642/06). Przepis art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 17,
poz. 1058) stanowi,że do postępowańo udzielenie zamówienia i konkursów, wszczętych
przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy (24.10.2008 r.) stosuje sięprzepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących między innymi poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty. W wyniku uchylenia art. 88 Pzp, tematykętąreguluje
art. 87 ust. 2 Pzp, który zezwala na poprawianie w ofercie:
1) oczywistych omyłek pisarskich,
2) oczywistych omyłek rachunkowych,
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujących istotnych
zmian w treści oferty.
Błędna stawka podatku VAT, przy obliczeniu ceny oferty, jako nie nadająca siędo
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp nadal musi byćtraktowana jako błąd w obliczeniu
ceny, kwalifikujący ofertędo odrzucenia z mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zmiana stawki
podatku VAT powodowałaby innącenębrutto, a więc ingerowała w treśćoferty. Ponadto
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, stanowi niezgodnośćz odrębnymi przepisami
prawa podatkowego. Z przedstawionych względów Izba w całości podzieliła stanowisko
Odwołującego,że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z
o.o. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Natomiast wybór oferty, podlegającej odrzuceniu
potwierdza zarzuty Odwołującego,że Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3, art. 82 ust. 3
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp. Natomiast
na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała odrzucenie oferty GTL - Service Sp. z o.o. i
powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Impel Cleaning
Sp. z o.o. oraz pozostałych ofert ważnie złożonych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego – zastępstwa prawnego przez
pełnomocnika, Izba na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, orzekła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty GTL-Service Sp.
z o.o. oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A., Al.
Korfantego 38, 40-161 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A., Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe całodobowe
utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym przejśćgranicznych) oraz na terenach
zewnętrznych (parkingi wraz z drogami wewnętrznymi i chodnikami), prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji WE
2008/S 125 – 167025 z 1.07.2008 r., w dniu 13 października 2008 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu.
Protest był następstwem powiadomienia w dniu 7 października 2008 r. o wyborze oferty
wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o. z Pyrzowic, jako najkorzystniejszej. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu Górnośląskiemu Towarzystwu Lotniczemu S.A. z siedzibąw
Katowicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) to jest:
1) art. 7 ust. 1 i 3 przez naruszenie zasad równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej
konkurencji,
2) art. 82 ust. 3 przez wybór oferty, której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 przez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów Odwołujący podniósł,że
w skład przedmiotu zamówienia wchodzi:
- po pierwsze, kompleksowe całodobowe utrzymanie czystości w Terminalu A i B (w tym
przejśćgranicznych),
- po drugie, utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych (parkingi wraz z drogami
wewnętrznymi i chodnikami).
Przedmiot opodatkowania podatkiem od towarów i usług, dla celu ustalenia właściwej stawki
tego podatku, jest identyfikowany przy pomocy Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług, a
zaliczenie oferowanej usługi do prawidłowego grupowania według tej klasyfikacji należy do
obowiązków wykonawcy. Na usługi w zakresie stałego utrzymania czystości przejść
granicznych, pomieszczeń, holi itp. Terminala A i B, obowiązuje stawka podatku VAT w
wysokości 22%, ponieważusługi te kwalifikuje siędo grupowania 74.70 PKWiU, jako
sprzątanie i czyszczenie obiektów. Natomiast w zakresie stałego utrzymania terenów
zewnętrznych, obowiązuje 7% stawka podatku VAT, zgodnie z pozycją153 załącznika nr 3
do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U z 2004 r. Nr 54, poz.
535 ze zm.), która odsyła do grupowania w PKWiU 90.0 – usługi w zakresie gospodarowaniaściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi sanitarne i pokrewne. Mimo
obowiązywania dwóch różnych stawek podatku VAT w odniesieniu do usług, składających
sięna przedmiot zamówienia, wybrany wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. zastosował w
stosunku do całego przedmiotu umowy stawkępodatku VAT w wysokości 22%, a więc
niezgodnie z powołanymi wyżej podstawami. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
powinien odrzucićofertęwykonawcy GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp, gdyżzawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie może byćtraktowany jako oczywista
omyłka kwalifikująca siędo poprawienia. Odwołujący zażądał:
1) uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.,
2) odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
3) dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty spośród ofert ważnych.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2008 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu, w dniu 15 października 2008 r. zgłosił swoje przystąpienie
wykonawca GTL - Service Sp. z o.o., który powołał sięna interes prawny w utrzymaniu
wyboru jego oferty oraz wywodził,że nie popełnił błędu w obliczeniu ceny, podając 22%
stawkępodatku VAT na całośćusługi, gdyżma ona charakter kompleksowy. Przystąpienie w
dniu 16 października 2008 r. do postępowania protestacyjnego zgłosił równieżwykonawca
Zakłady Usługowe „Południe” Sp. z o.o., który poparł stanowisko Odwołującego.
Pismem z dnia 23 października 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, iż:
1)
uwzględnił go w częściżądania uchylenia czynności wyboru oferty wykonawcy GTL
Service Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,
2) oddalił protest w zakresieżądania odrzucenia oferty wykonawcy GTL – Service Sp. z o.o.
Zamawiający uzasadnił,że trakcie ponownej oceny ofert, rozstrzygnie kwestie związane z
zastosowanąstawkąpodatku VAT w ofercie GTL - Service Sp. z o.o. i w zależności od
wyniku przeprowadzonej oceny, podejmie ostatecznądecyzjęco do wyboru tej oferty, bądź
jej odrzucenia.
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 28 października 2008 r. zostało wniesione
odwołanie, z kopiąprzekazanąZamawiającemu w tym samym terminie, w którym
Odwołujący podtrzymał w całości zarzuty protestu orazżądania:
1) nakazania unieważnienia wyboru oferty firmy GTL - Service
Sp. z o.o. i powtórzenia oceny ofert,
2) nakazania odrzucenia kwestionowanej oferty.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający winien od razu wyjaśnićprawidłowośćzastosowanej
stawki podatku VAT i jednocześnie z decyzjąo dokonaniu ponownej oceny ofert,
zdecydowaćczy unieważnićwybór i odrzucićkwestionowanąofertę. Wobec oddalenia
części zarzutów iżądańprotestu, Odwołujący uznał za konieczne i celowe wniesienie
dalszegośrodka zaskarżenia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
zgłosił swoje przystąpienie w dniu 31 października 2008 r. GTL - Service Sp. z o.o.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody: z
dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu
postępowania, ofert wykonawców Impel Cleaning Sp. z o.o., GTL - Service Sp z o. o. oraz
Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentantów Przystępującego do
odwołania przedstawione do protokołu rozprawy.
W odniesieniu do zarzutów protestu Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: GTL - Service Sp. z o. o. z miesięcznąceną
zryczałtowanąbrutto 171 961,38 zł., uznanąza najkorzystniejszą, oferta Impel Cleaning Sp.
z o.o. z cenąbrutto 214 345,75 zł. i oferta Zakładów usługowych „Południe” z ceną
235 038,02 zł., które otrzymały kolejnąpunktacjęw jedynym kryterium ceny.
Oferty według oświadczeństron, nadal pozostajązabezpieczone wadium, a termin
związania ofertąuległ zawieszeniu skutkiem wniesienia protestu. W załączniku nr 1 do SIWZ
Zamawiający podał osobne wykazy, dotyczące szczegółowych czynności wchodzących w
zakres kompleksowego utrzymania czystości w obiektach, i osobno na terenach
zewnętrznych. W punkcie 14 SIWZ Zamawiający zawarł następujący opis sposobu
obliczenia ceny. Podana w ofercie cena musi byćwyrażona w złotych z zaokrągleniem do
dwóch miejsc po przecinku. W cenie oferty należy wkalkulowaćwszystkie koszty związane z
realizacjąumowy. Cena określona przez wykonawcęnie podlega zmianie w okresie
realizacji przedmiotu zamówienia. Cenąoferty jest kwota wyrażona w formularzu oferty.
Sposób zapłaty i rozliczenia w trakcie realizacji, określone zostały w projekcie umowy – zał.
Nr 6 do SIWZ. W formularzu ofertowym (zał. Nr 2 do SIWZ) wykonawca był zobowiązany
oświadczyć,że wykona przedmiot zamówienia za zryczałtowanąmiesięcznąkwotę
wynagrodzenia netto w wysokości x złotych plus podatek VAT w wysokości x %, brutto w
wysokości x złotych, w tym:
a) stałe utrzymanie czystości przejśćgranicznych o łącznej powierzchni 4697 m
2
cena netto,
brutto w tym podatek VAT –%
b) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu A o powierzchni 6100m
2
cena
netto, brutto w tym podatek VAT – %,
c) stałe utrzymanie czystości pomieszczeń, holi, itp. Terminalu B o powierzchni 9500
m
2
cena netto, brutto w tym podatek VAT%,
d) stałe utrzymanie czystości parkingów 1,2,3 o łącznej powierzchni 53 585m
2
netto, brutto,
w tym podatek VAT–%.
Tąsamątreść, jak podany wyżej fragment formularza oferty zawiera § 3 wzoru umowy. Z
powyższych ustaleńwynika,że Zamawiający wprost oczekiwał cen netto, cen brutto na
poszczególne kluczowe elementy zamówienia, z określeniem stawek podatku VAT do nich
sięodnoszących, w obowiązującej wysokości. Z pisma Zmawiającego z dnia 29 września
2008 r. o wyborze oferty wynika,że zarówno Odwołujący jak i wykonawca Zakłady Usługowe
Południe” Sp. z o.o. podały miesięcznązryczałtowanąkwotęwynagrodzenia rozbiciu na
wynagrodzenie za stałe utrzymanie czystości przejśćgranicznych, pomieszczeńTerminali A
i B z zastosowaniem stawki podatku VAT w wysokości 22% i stałe utrzymanie czystości
parkingów 1, 2 i 3, z zastosowaniem stawki podatku VAT 7%. Natomiast wybrany
wykonawca GTL – Service Sp. z o.o. podał jednolitąstawkępodatku VAT do całości
zamówienia, w wysokości 22%. To samo potwierdzająformularze cenowe poszczególnych
ofert. W dniu 30 września 2008 r. Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego oraz do
Zakładów Usługowych „Południe” Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnieńi podanie podstawy
zróżnicowanej stawki podatku VAT, co wykonawcy uczynili odpowiednio pismami z dnia 1 i 2
października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zamawiający istotnie nazwał zamówienie kompleksowąusługą, zawierającąw swoim opisie
szereg różnych czynności, które sięna niąskładają. Główne części składowe usługi
podlegajązróżnicowanym stawkom podatku VAT. Nie można zgodzićsięz Zamawiającym
oraz z Przystępującym do odwołania,że brak jest możliwości podziału przedmiotu
zamówienia w taki sposób,że kompleksowe utrzymanie czystości wewnątrz obiektów i
kompleksowe utrzymanie czystości terenów zewnętrznych nie może zostaćrozdzielone, aby
stanowićprzedmiot odrębnego zlecenia. Co więcej, Zamawiający dokonał takiego rozdziału,
przez opisanie w oddzielnych tabelach załącznika nr 1 do SIWZ zakresów czynności,
wchodzących w ich skład. Zamawiający tak teżukształtował formularz oferty oraz
postanowienia umowy, aby wykonawca wybrany do realizacji zamówienia, w odrębnych
pozycjach na fakturach wystawianych w cyklach miesięcznych, mógł podawaćkwoty za
poszczególne elementy usługi kompleksowej z zastosowaniem właściwej stawki podatku
VAT, w odniesieniu do oddzielnych pozycji opisu usługi na fakturze. Nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, iżdokonany przez niego rozdział czynności
wchodzących w skład usługi służy jedynie rozliczeniom z WojewodąŚląskim, który finansuje
utrzymanie przejśćgranicznych. Art. 106 ust 1 powołanej ustawy o podatku od towarów i
usług stanowi,że podatnicy sązobowiązani wystawiaćfakturęstwierdzającąw
szczególności dokonanie sprzedaży, datęsprzedaży, cenęjednostkowąbez podatku,
podstawęopodatkowania, stawkęi kwotępodatku, kwotęnależności oraz dane dotyczące
podatnika i nabywcy. W sytuacji gdy przedmiot sprzedaży jest opodatkowany różnymi
stawkami podatku VAT, podatnicy sązobowiązani osobno wykazaćceny jednostkowe
stosując stawki podatku stosowne do danej podstawy opodatkowania, o czym stanowi § 9
ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy
towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od podatku od towarów i
usług z dnia 25 maja 2005 r. (Dz. U. Nr 95, poz. 798). W załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) – wykaz
towarów i usług opodatkowanych stawkąpodatku w wysokości 7%, symbol PKWiU 90.0, do
usług w zakresie gospodarkiściekami wywozu oraz unieszkodliwiania odpadów, usługi
sanitarne i pokrewne stosuje sięwięc 7% stawkępodatku VAT. Z kolei rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i
Usług, wprowadza do stosowania między innymi w rachunkowości, podanąw załączniku
klasyfikację, gdzie w powołanej pozycji 90.0 zostały zgrupowane usługi w tym: poz. 90.03.
13–00 oczyszczanie ulic, dróg kołowych, placów i innych terenów, usuwanieśniegu i lodu,
poz. 90.03. 13–00.20 usługi w zakresie oczyszczania, pozostałe. Z przywołanych wyżej
podstaw jednoznacznie wynika,że stanowisko Odwołującego, co do podania nieprawidłowej
stawki VAT w ofercie wybranego wykonawcy, na utrzymanie czystości terenów
zewnętrznych, jest w pełni uzasadnione. W pozostałym zakresie usług sprzątania wewnątrz
obiektów, zastosowanie znajduje stawka podstawowa podatku VAT w wysokości 22%, co
jest bezsporne między stronami. W ocenie Izby,żadna z głównych czynności, wchodzących
w zakres zamówienia, nie ma charakteru pomocniczego, względem pozostałej. Zarówno
sprzątanie wewnątrz obiektów, jak i sprzątanie terenów na zewnątrz, może przebiegać
niezależnie i byćprzedmiotem odrębnej umowy. Z tego względu w niniejszym przypadku nie
można mówićo usłudze kompleksowej w tym znaczeniu,że wykonywanie jednej umożliwiaświadczenie drugiej i jest nierozłącznie z niązwiązane. Którykolwiek z elementów głównych
przedmiotu zamówienia nie nadaje całości zasadniczego charakteru (wyrok SO w Poznaniu
z dnia 9.06.2006 r. sygn. akt II Ca 642/06). Przepis art. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 17,
poz. 1058) stanowi,że do postępowańo udzielenie zamówienia i konkursów, wszczętych
przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy (24.10.2008 r.) stosuje sięprzepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących między innymi poprawiania omyłek w
ofercie i przesłanek odrzucenia oferty. W wyniku uchylenia art. 88 Pzp, tematykętąreguluje
art. 87 ust. 2 Pzp, który zezwala na poprawianie w ofercie:
1) oczywistych omyłek pisarskich,
2) oczywistych omyłek rachunkowych,
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujących istotnych
zmian w treści oferty.
Błędna stawka podatku VAT, przy obliczeniu ceny oferty, jako nie nadająca siędo
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp nadal musi byćtraktowana jako błąd w obliczeniu
ceny, kwalifikujący ofertędo odrzucenia z mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zmiana stawki
podatku VAT powodowałaby innącenębrutto, a więc ingerowała w treśćoferty. Ponadto
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT, stanowi niezgodnośćz odrębnymi przepisami
prawa podatkowego. Z przedstawionych względów Izba w całości podzieliła stanowisko
Odwołującego,że Zamawiający przez zaniechanie odrzucenia oferty GTL - Service Sp. z
o.o. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Natomiast wybór oferty, podlegającej odrzuceniu
potwierdza zarzuty Odwołującego,że Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3, art. 82 ust. 3
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp. Natomiast
na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała odrzucenie oferty GTL - Service Sp. z o.o. i
powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Impel Cleaning
Sp. z o.o. oraz pozostałych ofert ważnie złożonych.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów Odwołującego – zastępstwa prawnego przez
pełnomocnika, Izba na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, orzekła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
