rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-21
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1253/08
KIO/UZP 1253/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Grzegorz Mazurek, Jolanta Markowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Grzegorz Mazurek, Jolanta Markowska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.11.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLKOMTEL Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, 00-940 Warszawa,
ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przez POLKOMTEL Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego p.p.u.p. „Poczta Polska”, 00-940 Warszawa,
ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 15 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 81 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL Spółka Akcyjna,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
POLKOMTEL
Spółka
Akcyjna,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii
komórkowej i dostawę telefonów komórkowych wraz z akcesoriami komórkowymi na
potrzeby Poczty Polskiej (numer referencyjny C14/67/2008). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 października 2008
r. (S 190-251976). W tym samym dniu opublikowana została specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. W dniu 15 października 2008 r. protest na zapisy siwz wniósł
Polkomtel S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy pzp.), w związku z opisaniem
przedmiotu zamówienia niezgodnie z dyspozycjąart. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 24
października 2008 r. Zamawiający oddalił protest, chociażjego stanowisko, w ocenie
Odwołującego sięnie jest jednoznaczne, gdyżw części zarzutów, które zostały
uwzględnione uzasadnienie jest sprzeczne z rozstrzygnięciem.
Odwołujący nie zgadza sięz rozstrzygnięciem protestu w zakresie maksymalnej
stawki za usługi i sprzęt (w szczególności aparaty, karty modemowe oraz abonament inny
niżza pakietowątransmisje danych) oraz zaniechania odniesienia sięw rozstrzygnięciu
protestu do innych usług niżpakietowa transmisja danych (protest został odrzucony w
zakresie pozostałych zarzutów z punktu 1 protestu). Przedmiotem protestu byłożądanie
wykreślenia wymagania zaoferowania stawek za sprzęt (karty modemowe, aparaty – 1 zł.)
oraz abonament zarówno dla urządzeńFCT jaki nie dotyczący tych urządzeń, nie większy
niżkwota ustalona przez Zamawiającego, tj. 5 zł. Ustalenie przez Zamawiającego
maksymalnej stawki ogranicza swobodęw kształtowaniu treści oferty. Przy jedynym
kryterium ceny ma to negatywny wpływ na zróżnicowanie cen ofertowych, a przede
wszystkim jest to niedopuszczalna ingerencja Zamawiającego w określanie cen za usługi.
Zamawiający uwzględnił jedynie zarzut ustalenia maksymalnej ceny abonamentu za
pakietowątransmisjędanych poprzez modem do bezprzewodowego dostępu do Internetu i
odstąpił w tym zakresie od określania ceny maksymalnej. Nie znajduje zatem, w ocenie
Odwołującego uzasadnienia odmienne stanowisko Zamawiającego w przedmiocie cen
maksymalnych za abonamenty inne i sprzęt wskazany w pkt 3.2. siwz. Utrzymanie takiego
stanowiska naraża Odwołującego sięna zarzut zaoferowania usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, m.in. z uwagi na koniecznośćponoszenia opłat za zakańczanie połączeńu
operatora stacjonarnego za połączenia na 24.000 numerów i w konsekwencji na odrzucenie
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Odwołujący kwestionuje równieżobowiązek wykonawcy wprowadzony w istotnych
postanowieniach umowy (§ 2 ust. 6), zapewnienia w ramach abonamentu połączeń
pomiędzy wszystkimi numerami aktywowanymi przez Zamawiającego (w grupie aktywacji
głosowych Zamawiającego) na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego (nie więcej niż
24.000 numerów) zgodnie z załącznikiem nr 12 do umowy przez cały okres obowiązywania
umowy. Wskazuje to na rozszerzenie przedmiotu zamówienia oświadczenie usług telefonii
stacjonarnej zapewnianych w ramach abonamentu zaświadczenie usługi telefonii
komórkowej w skali dotychczas niespotykanej (liczba numerów stacjonarnych z którymi
miałyby byćpołączenia z telefonii komórkowej). Zamawiający nie przekazał listy numerów
stacjonarnych zastrzegając,że zostanie ona udostępniona wybranemu wykonawcy w dniu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak udostępnienia informacji o
podmiotachświadczących usługi stacjonarne dla Zamawiającego, jak równieżdokładnej
liczby numerów stacjonarnych, uniemożliwia dokonanie kalkulacji ceny. Połączenia na
numery stacjonarne podlegająopłatom za zakończenie połączeń– tzw. FRT ponoszonym
przez wykonawcę, a ich wysokośćjest różna u podmiotówświadczących te usługi.
Postanowienie umowy stawia w uprzywilejowanej pozycji PTK Centertel Sp. z o.o., który
należy do grupy kapitałowej Telekomunikacji Polskiej S.A.,świadczącej w dużej części usługi
dla Poczty Polskiej. Posiada on zatem wszystkie informacje niezbędne do dokonania
kalkulacji ceny, co umożliwi mu zaoferowanie niższych stawek za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia. Wypełnia to przesłankęz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest zatem zmuszony
do zabezpieczenia sięprzed ryzykiem biznesowym związanym z wykonywaniem usług ze
stratą. Zdaniem Odwołującego koniecznym jest, aby opłaty za połączenia na numery
stacjonarne nie były zawarte w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach
ich swobody do kształtowania treści oferty. Zamawiający uznając częściowo zarzut za
zasadny nie odniósł siędo kwestii błędnego opisania przedmiotu zamówienia i nie wydzielił
opłaty za usługi stacjonarne. Poinformował jedynie,że lista numerów stacjonarnych
Zamawiającego zostanie przekazana wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejsząi to w dniu podpisania umowy. Nadal utrzymany został stan, w którym
informacje niezbędne do kalkulacji ceny nie będąprzekazane wykonawcom przed złożeniem
ofert. Wymusza to na Odwołującym zaoferowanie cen wyższych niżte, które Odwołujący
mógłby zaoferowaćznając wszystkie informacje niezbędne, czyniąc jego ofertę
niekonkurencyjną. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iżzależności kapitałowe
pomiędzy operatorem stacjonarnym – Telekomunikacja Polska S.A. oraz spółkąPTK
Centertel Sp. z o.o. pozostająbez znaczenia dla wyniku postępowania, a usługa bezpłatnych
połączeńna wybrane numery stacjonarne jest ogólnie dostępnąusługąoferowanąprzez
operatorówświadczących usługi telefonii komórkowej.
Kolejny zarzut nie uwzględniony przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
dotyczy braku oddzielnej stawki za połączenia dla urządzeńFCT w szczegółowej kalkulacji
ceny. Za zakończenie połączenia w innej sieci GSM operator musi zapłacićinnemu
operatorowi stawkęinterconnectową, która obecnie wynosi 0,33 zł. netto za każdąminutę
połączenia. W przypadku połączeńz telefonów GSM wysokośćstawek za połączenia jest
uzależniona od ruchu wychodzącego i przychodzącego. Nieuwzględnienie odrębnej stawki
za minutępołączenia dla urządzeńFCT będzie powodowało koniecznośćzaproponowania
wyższych stawek za połączenia do innych operatorów GSM. Brak informacji na temat skali
ruchu telekomunikacyjnego wykonywanego z urządzeńFCT i brak zagwarantowania
maksymalnej liczby połączeńuniemożliwia ujednolicenie stawek w obszarze połączeń
realizowanych bez wykorzystania urządzeńFCT i z wykorzystaniem tych urządzeń(poz. 10
„szczegółowej kalkulacji cenowej”). Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi potrzeba
uwzględnienia w pozycji 10 tabeli – szczegółowa kalkulacja, oddzielnych stawek za
połączenia z urządzeńFCT, ponieważruch telekomunikacyjny wygenerowany przez 46
urządzeńFCT stanowićbędzie zaledwie kilka procent tej pozycji. W ocenie Odwołującego,
brak informacji o skali ruchu z urządzeńFCT wymusi koniecznośćuwzględnienia wyższej
kwoty, czyniąc ofertęmniej konkurencyjnąw stosunku do oferty wykonawcyświadczącego
aktualnie usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego i posiadającego informacje w
tym zakresie. Ujednolicenie stawek w tym obszarze (połączeńrealizowanych bez
wykorzystania urządzeńFCT i z wykorzystaniem tych urządzeń) zmusza wykonawcędo
kompensowania nierentownych połączeńz urządzeńFCT, co w sytuacji braku możliwości
precyzyjnego zagwarantowania maksymalnej liczby połączeńsprawia,że ujednolicenie
stawek jest praktycznie niemożliwe.
Zamawiający dokonał przedwcześnie modyfikacji specyfikacji w dniu 27 października 2008
r., tj. przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w sposób rażący naruszając art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy pzp. Zmienił miedzy innymi treść§ 2 ust. 6 postanowieńumowy, stosownie
do rozstrzygnięcia, nie bacząc na ustalenie czy rozstrzygnięcie było prawidłowe.
Zamawiający podtrzymał wymóg maksymalnej kwoty abonamentu w kwocie 5 zł.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ocena stanu faktycznego sprawy nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Izba uznała, iżustalenie przez Zamawiającego maksymalnej kwoty jednostkowej za
urządzenie w wysokości 1 zł. netto (pkt 3.2.siwz) oraz wysokości abonamentu nie większej
niż5 zł. netto (§ 2 ust. 1 załącznika nr 4 do siwz), nie narusza uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy dotyczące
przedmiotu zamówienia, mająna celu ochronęinteresów Zamawiającego przez wyłączenie
konieczności ponoszenia w ramach abonamentu kosztów darmowych minut, których mógłby
on nie wykorzystaćw okresie obowiązywania umowy. Wykonawcy mogąkoszt zakupu
urządzeńuwzględnićw cenie połączenia. Wszyscy wykonawcy majązatem jednakowe
warunki dla przygotowania oferty. Odwołujący zarzucał, iżograniczenie wysokości opłat
prowadzi do naruszenia swobody wyboru przez wykonawcęmodelu biznesowego dla
kalkulacji ceny. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający miał prawo przyjąćrozwiązanie
dla nie korzystniejsze z punktu widzenia ekonomicznego, a także racjonalnego
wydatkowaniaśrodków pieniężnych, a które nie narusza równowagi wykonawców w
postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku zapewnienia w ramach abonamentu
połączeńna wybrane numery stacjonarne Zamawiającego, Izba uznała, iżnie narusza on
zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający uwzględniając w rozstrzygnięciu
protestu częściowo zarzut, dokonał modyfikacji postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez dodanie załącznika nr 7, w którym wykazałśredniomiesięczny ruch
telekomunikacyjny przypadający na jednąaktywację, w rozbiciu na połączenia do
operatorów GSM oraz z sieciami stacjonarnymi w Biznes Grupie i poza nią. Zamawiający
zaznaczył, iżdane mającharakter szacunkowy i mogąone ulec zmianie w zależności od
potrzeb Zamawiającego, a koszty połączeńbędąrozliczane zgodnie z ich faktycznym
wykorzystaniem i cenami jednostkowymi wskazanymi przez Wykonawcęw formularzu
ofertowym – pozycja 10-12. Kwota abonamentu w wysokości 5 zł., nie uwzględnia kosztów
połączeńz operatorami sieci komórkowych i stacjonarnych, a jedynie stanowi
wynagrodzenie za gotowośćświadczenia usługi przez operatora. Tym samym stanowisko
Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż„zasadne jestżądanie modyfikacji SIWZ w ten
sposób, by opłaty za połączenia na numery stacjonarne (w tym owe 24.000) nie były zawarte
w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach ich swobody do
kształtowania treści oferty”, zostało potwierdzone w treści załącznika nr 7 do siwz.
Zamawiający odwołuje siędo tego załącznika w treści zmienionego formularza oferty, w tym
równieżw odniesieniu do pozycji dotyczącej „stawki za minutępołączenia do operatora sieci
stacjonarnej poza biznes grupąna terenie kraju”. W ocenie składu orzekającego,
Zamawiający będzie rozliczał koszt połączenia z operatorem sieci stacjonarnej w Biznes
Grupie, według stawki wskazanej w formularzu ofertowym w pozycji nr 11. Ponadto,
Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz, zastrzegł w § 2 ust. 6, iżw dniu podpisania
umowy zostanie przekazany wykonawcy załącznik nr 12 z numerami stacjonarnymi
Zamawiającego (nie więcej niż24.000 numerów). W ocenie składu orzekającego,
wykonawcy działający na rynku usług telekomunikacyjnych posiadająwiedzęo wysokości
opłat za połączenia do operatorów sieci stacjonarnej. Skoro Zamawiający oczekuje podania
jednolitej stawki za połączenie (co nie było zaskarżone przez Odwołującego), nie zachodzi
koniecznośćprzekazywania szczegółowej informacji o wybranych numerach stacjonarnych
Zamawiającego.
Skład orzekający oddalił równieżzarzut dotyczący braku wydzielenia odrębnej stawki
za minutępołączenia dla urządzeńFCT. Jak przyznał sam Odwołujący w treści protestu
(strona 4), „Taka konstrukcja SIWZ jest niekorzystna dla Zamawiającego, gdyżstawki za
połączenia z urządzeńFCT sąwyższe niżstawki za połączenia do operatorów GSM
wykonywanych z telefonów komórkowych”. W ocenie składu orzekającego, przyjęte przez
Zamawiającego rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Każdy z operatorów ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego
będzie stał przed koniecznościąwłaściwego oszacowania stawki na jednakowych
warunkach. Jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego posiadający wiedzęi
doświadczenie ponosząryzyko związane z podejmowaniem decyzji finansowych. Każdy z
wykonawców dokonuje indywidualnej oceny poziomu ryzyka, jakie jest w stanie
zaakceptowaćprzy podejmowaniu decyzji gospodarczej. Odwołujący oczekuje od
Zamawiającego gwarancji maksymalnej liczby połączeń, jakie będąwykonywane z urządzeń
FCT, której Zamawiający nie może udzielić. Zamawiający zamierza ponownie wykorzystać
urządzenia przez Niego zakupione, umożliwiające obniżenie kosztów połączeń
wykonywanych z telefonów stacjonarnych do sieci operatorów GSM, a z których nie
korzystał od ponad roku czasu. Ustalenie maksymalnej ilości połączeń, jakie byłyby
wykonywane w okresie trwania umowy, obejmującym 24 miesiące, nie byłoby celowe z
punktu widzenia Zamawiającego. To Odwołujący, jak każdy z wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje analizy swoich możliwości oraz dokonuje
bilansu korzyści i ryzyka z nim związanego. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie
może prowadzićdo zwiększenia stawki za minutępołączenia do operatora GSM i wiąże się
równieżz ryzykiem ponoszenia wyższych kosztów, które Zamawiający zaakceptował. W
ocenie składu orzekającego, postawiony zarzut należy oceniaćw kategorii ryzyka
biznesowego, a nie naruszenia przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych, w tym
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzutu zgłoszonego w odwołaniu i dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy pzp, Izba nie rozpoznała na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy pzp.
Odwołujący, skoro nie zgadzał sięz modyfikacjąsiwz dokonanąprzez Zamawiającego przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, mógł wnieśćprotest wobec tej czynności.
Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu nowy zarzut, który nie był zawarty w proteście.
Izba stwierdziła, iżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu zamieścił błędne
pouczenie o terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający wskazał termin zmieniony
ustawąz dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), określony w art. 184 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy zmieniającej, do protestów wnoszonych od dnia wejście wżycie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi skarg, stosuje się
przepisy działu VI (poświęconegośrodkom ochrony prawnej), w nowym brzmieniu. Ustawa z
dnia 4 września 2008 r. weszła wżycie po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia, tj. 24
października 2008 r. Protest w niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł przed wejściem
wżycie nowych przepisów, a zatem art. 184 ustawy stosuje sięw brzmieniu
dotychczasowym. Niezależnie od błędnego pouczenia o dłuższym terminie do wniesienia
odwołania, Odwołujący wniósł odwołanie w terminie właściwym, a zatem naruszenie, jakiego
dopuścił sięZamawiający pozostawało bez znaczenia dla skutecznego wniesienia odwołania
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL Spółka Akcyjna, 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 81 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL Spółka Akcyjna,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
POLKOMTEL
Spółka
Akcyjna,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na usługi telekomunikacyjne w zakresie telefonii
komórkowej i dostawę telefonów komórkowych wraz z akcesoriami komórkowymi na
potrzeby Poczty Polskiej (numer referencyjny C14/67/2008). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 października 2008
r. (S 190-251976). W tym samym dniu opublikowana została specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. W dniu 15 października 2008 r. protest na zapisy siwz wniósł
Polkomtel S.A., zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy pzp.), w związku z opisaniem
przedmiotu zamówienia niezgodnie z dyspozycjąart. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 24
października 2008 r. Zamawiający oddalił protest, chociażjego stanowisko, w ocenie
Odwołującego sięnie jest jednoznaczne, gdyżw części zarzutów, które zostały
uwzględnione uzasadnienie jest sprzeczne z rozstrzygnięciem.
Odwołujący nie zgadza sięz rozstrzygnięciem protestu w zakresie maksymalnej
stawki za usługi i sprzęt (w szczególności aparaty, karty modemowe oraz abonament inny
niżza pakietowątransmisje danych) oraz zaniechania odniesienia sięw rozstrzygnięciu
protestu do innych usług niżpakietowa transmisja danych (protest został odrzucony w
zakresie pozostałych zarzutów z punktu 1 protestu). Przedmiotem protestu byłożądanie
wykreślenia wymagania zaoferowania stawek za sprzęt (karty modemowe, aparaty – 1 zł.)
oraz abonament zarówno dla urządzeńFCT jaki nie dotyczący tych urządzeń, nie większy
niżkwota ustalona przez Zamawiającego, tj. 5 zł. Ustalenie przez Zamawiającego
maksymalnej stawki ogranicza swobodęw kształtowaniu treści oferty. Przy jedynym
kryterium ceny ma to negatywny wpływ na zróżnicowanie cen ofertowych, a przede
wszystkim jest to niedopuszczalna ingerencja Zamawiającego w określanie cen za usługi.
Zamawiający uwzględnił jedynie zarzut ustalenia maksymalnej ceny abonamentu za
pakietowątransmisjędanych poprzez modem do bezprzewodowego dostępu do Internetu i
odstąpił w tym zakresie od określania ceny maksymalnej. Nie znajduje zatem, w ocenie
Odwołującego uzasadnienia odmienne stanowisko Zamawiającego w przedmiocie cen
maksymalnych za abonamenty inne i sprzęt wskazany w pkt 3.2. siwz. Utrzymanie takiego
stanowiska naraża Odwołującego sięna zarzut zaoferowania usług poniżej kosztów ich
wytworzenia, m.in. z uwagi na koniecznośćponoszenia opłat za zakańczanie połączeńu
operatora stacjonarnego za połączenia na 24.000 numerów i w konsekwencji na odrzucenie
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.
Odwołujący kwestionuje równieżobowiązek wykonawcy wprowadzony w istotnych
postanowieniach umowy (§ 2 ust. 6), zapewnienia w ramach abonamentu połączeń
pomiędzy wszystkimi numerami aktywowanymi przez Zamawiającego (w grupie aktywacji
głosowych Zamawiającego) na wybrane numery stacjonarne Zamawiającego (nie więcej niż
24.000 numerów) zgodnie z załącznikiem nr 12 do umowy przez cały okres obowiązywania
umowy. Wskazuje to na rozszerzenie przedmiotu zamówienia oświadczenie usług telefonii
stacjonarnej zapewnianych w ramach abonamentu zaświadczenie usługi telefonii
komórkowej w skali dotychczas niespotykanej (liczba numerów stacjonarnych z którymi
miałyby byćpołączenia z telefonii komórkowej). Zamawiający nie przekazał listy numerów
stacjonarnych zastrzegając,że zostanie ona udostępniona wybranemu wykonawcy w dniu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak udostępnienia informacji o
podmiotachświadczących usługi stacjonarne dla Zamawiającego, jak równieżdokładnej
liczby numerów stacjonarnych, uniemożliwia dokonanie kalkulacji ceny. Połączenia na
numery stacjonarne podlegająopłatom za zakończenie połączeń– tzw. FRT ponoszonym
przez wykonawcę, a ich wysokośćjest różna u podmiotówświadczących te usługi.
Postanowienie umowy stawia w uprzywilejowanej pozycji PTK Centertel Sp. z o.o., który
należy do grupy kapitałowej Telekomunikacji Polskiej S.A.,świadczącej w dużej części usługi
dla Poczty Polskiej. Posiada on zatem wszystkie informacje niezbędne do dokonania
kalkulacji ceny, co umożliwi mu zaoferowanie niższych stawek za poszczególne elementy
przedmiotu zamówienia. Wypełnia to przesłankęz art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest zatem zmuszony
do zabezpieczenia sięprzed ryzykiem biznesowym związanym z wykonywaniem usług ze
stratą. Zdaniem Odwołującego koniecznym jest, aby opłaty za połączenia na numery
stacjonarne nie były zawarte w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach
ich swobody do kształtowania treści oferty. Zamawiający uznając częściowo zarzut za
zasadny nie odniósł siędo kwestii błędnego opisania przedmiotu zamówienia i nie wydzielił
opłaty za usługi stacjonarne. Poinformował jedynie,że lista numerów stacjonarnych
Zamawiającego zostanie przekazana wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejsząi to w dniu podpisania umowy. Nadal utrzymany został stan, w którym
informacje niezbędne do kalkulacji ceny nie będąprzekazane wykonawcom przed złożeniem
ofert. Wymusza to na Odwołującym zaoferowanie cen wyższych niżte, które Odwołujący
mógłby zaoferowaćznając wszystkie informacje niezbędne, czyniąc jego ofertę
niekonkurencyjną. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał, iżzależności kapitałowe
pomiędzy operatorem stacjonarnym – Telekomunikacja Polska S.A. oraz spółkąPTK
Centertel Sp. z o.o. pozostająbez znaczenia dla wyniku postępowania, a usługa bezpłatnych
połączeńna wybrane numery stacjonarne jest ogólnie dostępnąusługąoferowanąprzez
operatorówświadczących usługi telefonii komórkowej.
Kolejny zarzut nie uwzględniony przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
dotyczy braku oddzielnej stawki za połączenia dla urządzeńFCT w szczegółowej kalkulacji
ceny. Za zakończenie połączenia w innej sieci GSM operator musi zapłacićinnemu
operatorowi stawkęinterconnectową, która obecnie wynosi 0,33 zł. netto za każdąminutę
połączenia. W przypadku połączeńz telefonów GSM wysokośćstawek za połączenia jest
uzależniona od ruchu wychodzącego i przychodzącego. Nieuwzględnienie odrębnej stawki
za minutępołączenia dla urządzeńFCT będzie powodowało koniecznośćzaproponowania
wyższych stawek za połączenia do innych operatorów GSM. Brak informacji na temat skali
ruchu telekomunikacyjnego wykonywanego z urządzeńFCT i brak zagwarantowania
maksymalnej liczby połączeńuniemożliwia ujednolicenie stawek w obszarze połączeń
realizowanych bez wykorzystania urządzeńFCT i z wykorzystaniem tych urządzeń(poz. 10
„szczegółowej kalkulacji cenowej”). Zdaniem Zamawiającego nie zachodzi potrzeba
uwzględnienia w pozycji 10 tabeli – szczegółowa kalkulacja, oddzielnych stawek za
połączenia z urządzeńFCT, ponieważruch telekomunikacyjny wygenerowany przez 46
urządzeńFCT stanowićbędzie zaledwie kilka procent tej pozycji. W ocenie Odwołującego,
brak informacji o skali ruchu z urządzeńFCT wymusi koniecznośćuwzględnienia wyższej
kwoty, czyniąc ofertęmniej konkurencyjnąw stosunku do oferty wykonawcyświadczącego
aktualnie usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego i posiadającego informacje w
tym zakresie. Ujednolicenie stawek w tym obszarze (połączeńrealizowanych bez
wykorzystania urządzeńFCT i z wykorzystaniem tych urządzeń) zmusza wykonawcędo
kompensowania nierentownych połączeńz urządzeńFCT, co w sytuacji braku możliwości
precyzyjnego zagwarantowania maksymalnej liczby połączeńsprawia,że ujednolicenie
stawek jest praktycznie niemożliwe.
Zamawiający dokonał przedwcześnie modyfikacji specyfikacji w dniu 27 października 2008
r., tj. przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w sposób rażący naruszając art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy pzp. Zmienił miedzy innymi treść§ 2 ust. 6 postanowieńumowy, stosownie
do rozstrzygnięcia, nie bacząc na ustalenie czy rozstrzygnięcie było prawidłowe.
Zamawiający podtrzymał wymóg maksymalnej kwoty abonamentu w kwocie 5 zł.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron, skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ocena stanu faktycznego sprawy nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Izba uznała, iżustalenie przez Zamawiającego maksymalnej kwoty jednostkowej za
urządzenie w wysokości 1 zł. netto (pkt 3.2.siwz) oraz wysokości abonamentu nie większej
niż5 zł. netto (§ 2 ust. 1 załącznika nr 4 do siwz), nie narusza uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Wprowadzone przez Zamawiającego zapisy dotyczące
przedmiotu zamówienia, mająna celu ochronęinteresów Zamawiającego przez wyłączenie
konieczności ponoszenia w ramach abonamentu kosztów darmowych minut, których mógłby
on nie wykorzystaćw okresie obowiązywania umowy. Wykonawcy mogąkoszt zakupu
urządzeńuwzględnićw cenie połączenia. Wszyscy wykonawcy majązatem jednakowe
warunki dla przygotowania oferty. Odwołujący zarzucał, iżograniczenie wysokości opłat
prowadzi do naruszenia swobody wyboru przez wykonawcęmodelu biznesowego dla
kalkulacji ceny. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający miał prawo przyjąćrozwiązanie
dla nie korzystniejsze z punktu widzenia ekonomicznego, a także racjonalnego
wydatkowaniaśrodków pieniężnych, a które nie narusza równowagi wykonawców w
postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego obowiązku zapewnienia w ramach abonamentu
połączeńna wybrane numery stacjonarne Zamawiającego, Izba uznała, iżnie narusza on
zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający uwzględniając w rozstrzygnięciu
protestu częściowo zarzut, dokonał modyfikacji postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia przez dodanie załącznika nr 7, w którym wykazałśredniomiesięczny ruch
telekomunikacyjny przypadający na jednąaktywację, w rozbiciu na połączenia do
operatorów GSM oraz z sieciami stacjonarnymi w Biznes Grupie i poza nią. Zamawiający
zaznaczył, iżdane mającharakter szacunkowy i mogąone ulec zmianie w zależności od
potrzeb Zamawiającego, a koszty połączeńbędąrozliczane zgodnie z ich faktycznym
wykorzystaniem i cenami jednostkowymi wskazanymi przez Wykonawcęw formularzu
ofertowym – pozycja 10-12. Kwota abonamentu w wysokości 5 zł., nie uwzględnia kosztów
połączeńz operatorami sieci komórkowych i stacjonarnych, a jedynie stanowi
wynagrodzenie za gotowośćświadczenia usługi przez operatora. Tym samym stanowisko
Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż„zasadne jestżądanie modyfikacji SIWZ w ten
sposób, by opłaty za połączenia na numery stacjonarne (w tym owe 24.000) nie były zawarte
w abonamencie, a były określone przez wykonawców w ramach ich swobody do
kształtowania treści oferty”, zostało potwierdzone w treści załącznika nr 7 do siwz.
Zamawiający odwołuje siędo tego załącznika w treści zmienionego formularza oferty, w tym
równieżw odniesieniu do pozycji dotyczącej „stawki za minutępołączenia do operatora sieci
stacjonarnej poza biznes grupąna terenie kraju”. W ocenie składu orzekającego,
Zamawiający będzie rozliczał koszt połączenia z operatorem sieci stacjonarnej w Biznes
Grupie, według stawki wskazanej w formularzu ofertowym w pozycji nr 11. Ponadto,
Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz, zastrzegł w § 2 ust. 6, iżw dniu podpisania
umowy zostanie przekazany wykonawcy załącznik nr 12 z numerami stacjonarnymi
Zamawiającego (nie więcej niż24.000 numerów). W ocenie składu orzekającego,
wykonawcy działający na rynku usług telekomunikacyjnych posiadająwiedzęo wysokości
opłat za połączenia do operatorów sieci stacjonarnej. Skoro Zamawiający oczekuje podania
jednolitej stawki za połączenie (co nie było zaskarżone przez Odwołującego), nie zachodzi
koniecznośćprzekazywania szczegółowej informacji o wybranych numerach stacjonarnych
Zamawiającego.
Skład orzekający oddalił równieżzarzut dotyczący braku wydzielenia odrębnej stawki
za minutępołączenia dla urządzeńFCT. Jak przyznał sam Odwołujący w treści protestu
(strona 4), „Taka konstrukcja SIWZ jest niekorzystna dla Zamawiającego, gdyżstawki za
połączenia z urządzeńFCT sąwyższe niżstawki za połączenia do operatorów GSM
wykonywanych z telefonów komórkowych”. W ocenie składu orzekającego, przyjęte przez
Zamawiającego rozwiązanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Każdy z operatorów ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego
będzie stał przed koniecznościąwłaściwego oszacowania stawki na jednakowych
warunkach. Jako profesjonalni uczestnicy obrotu gospodarczego posiadający wiedzęi
doświadczenie ponosząryzyko związane z podejmowaniem decyzji finansowych. Każdy z
wykonawców dokonuje indywidualnej oceny poziomu ryzyka, jakie jest w stanie
zaakceptowaćprzy podejmowaniu decyzji gospodarczej. Odwołujący oczekuje od
Zamawiającego gwarancji maksymalnej liczby połączeń, jakie będąwykonywane z urządzeń
FCT, której Zamawiający nie może udzielić. Zamawiający zamierza ponownie wykorzystać
urządzenia przez Niego zakupione, umożliwiające obniżenie kosztów połączeń
wykonywanych z telefonów stacjonarnych do sieci operatorów GSM, a z których nie
korzystał od ponad roku czasu. Ustalenie maksymalnej ilości połączeń, jakie byłyby
wykonywane w okresie trwania umowy, obejmującym 24 miesiące, nie byłoby celowe z
punktu widzenia Zamawiającego. To Odwołujący, jak każdy z wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje analizy swoich możliwości oraz dokonuje
bilansu korzyści i ryzyka z nim związanego. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie
może prowadzićdo zwiększenia stawki za minutępołączenia do operatora GSM i wiąże się
równieżz ryzykiem ponoszenia wyższych kosztów, które Zamawiający zaakceptował. W
ocenie składu orzekającego, postawiony zarzut należy oceniaćw kategorii ryzyka
biznesowego, a nie naruszenia przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych, w tym
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zarzutu zgłoszonego w odwołaniu i dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy pzp, Izba nie rozpoznała na podstawie art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy pzp.
Odwołujący, skoro nie zgadzał sięz modyfikacjąsiwz dokonanąprzez Zamawiającego przed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, mógł wnieśćprotest wobec tej czynności.
Odwołujący natomiast podniósł w odwołaniu nowy zarzut, który nie był zawarty w proteście.
Izba stwierdziła, iżZamawiający w rozstrzygnięciu protestu zamieścił błędne
pouczenie o terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający wskazał termin zmieniony
ustawąz dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), określony w art. 184 ust. 2 ustawy.
Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy zmieniającej, do protestów wnoszonych od dnia wejście wżycie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołańi skarg, stosuje się
przepisy działu VI (poświęconegośrodkom ochrony prawnej), w nowym brzmieniu. Ustawa z
dnia 4 września 2008 r. weszła wżycie po upływie 30 dni od dnia jej ogłoszenia, tj. 24
października 2008 r. Protest w niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł przed wejściem
wżycie nowych przepisów, a zatem art. 184 ustawy stosuje sięw brzmieniu
dotychczasowym. Niezależnie od błędnego pouczenia o dłuższym terminie do wniesienia
odwołania, Odwołujący wniósł odwołanie w terminie właściwym, a zatem naruszenie, jakiego
dopuścił sięZamawiający pozostawało bez znaczenia dla skutecznego wniesienia odwołania
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
