rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-20
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-20
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1224/08
KIO/UZP 1224/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: DAN POL M. Piechota Sp. j. ul. Murarska 28, 43-100
Tychy, Marek Zapora PPHU MARKAS, ul. Gen. Waltera Janke 82, 41-215 Sosnowiec od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21,
41-300 Dąbrowa Górnicza protestu z dnia 30 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Konsorcjum: DAN POL M. Piechota Sp. j. ul. Murarska 28, 43-100
Tychy, Marek Zapora PPHU MARKAS, ul. Gen. Waltera Janke 82, 41-215 Sosnowiec od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21,
41-300 Dąbrowa Górnicza protestu z dnia 30 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21,
41-300 Dąbrowa Górnicza
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: DAN POL M. Piechota Sp. j. ul.
Murarska 28, 43-100 Tychy, Marek Zapora PPHU MARKAS, ul. Gen.
Waltera Janke 82, 41-215 Sosnowiec;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Dąbrowa Górnicza, ul.
Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza na rzecz Konsorcjum: DAN POL
M. Piechota Sp. j. ul. Murarska 28, 43-100 Tychy, Marek Zapora PPHU
MARKAS, ul. Gen. Waltera Janke 82, 41-215 Sosnowiec stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: DAN POL M. Piechota Sp. j.
ul. Murarska 28, 43-100 Tychy, Marek Zapora PPHU MARKAS, ul. Gen.
Waltera Janke 82, 41-215 Sosnowiec.
U z a s a d n i e n i e
Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą„Termomodernizacja placówek oświatowych — TZN (pawilon
A) bez hal warsztatowych”. Ogłoszenie zostało zamieszczone 5 sierpnia 2008 r. w BZP Nr
181485.
25.09.2008 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty – Wykonawca
Efekt Sp. z o.o. SiemianowiceŚląskie. W postępowaniu zostały odrzucone 4 oferty.
30.09.2008 r. Wykonawca Konsorcjum Dan Pol M. Piechota sp.j. Tychy i Marek Zapora
PPHU Markas Sosnowiec złożył protest na czynność:
1) wyboru najkorzystniejszej oferty Efekt Sp. z o.o.;
2) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawca Complex Euro Word KrzysztofĆmiel.
Protestujący wnosił o:
1) unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3) odrzucenie ofert wykonawców: Efekt Sp. z o.o. oraz CEW K.Ćmiel;
4) ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.
W pozycji 420 kosztorysu ofertowego branży budowlanej Wykonawca Efekt Sp. z o.o.
oraz Wykonawca oraz CEW K.Ćmiel oferujązabudowanie granulatu wełny mineralnej
Polterm G. Materiał ten został wycofany z produkcji, a dokument dopuszczający do zas-
tosowania w budownictwie tj. aprobata AT/98-12-0100 utracił ważnośćw dniu 31.08.2001 r.
Taka sytuacja powoduje iżoferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 2 oraz ust. 8 Pzp.
Zamawiającyżądał od wykonawców podania w kosztorysach ofertowych proponowanych
przez wykonawców rozwiązańmateriałowych. Zgodnie z postanowieniami dokumentacji
przetargowej podane przez Zamawiającego w przedmiarach robót rozwiązania materiałowe
nie mogły byćostateczne, gdyżZamawiający dopuścił składanie ofert zawierających
rozwiązania materiałowe równoważne.
W związku z faktemże wykonawcy w kosztorysach ofertowych mieli podaćnazwy
materiałów, które oferująZamawiającemu (konkretne, ostateczne rozwiązania materiałowe)
złożenie oferty z materiałem, który nie może byćjużzastosowany (nie jest produkowany i
skończyła sięważnośćaprobaty technicznej na ten materiał) oznacza, iżwykonawca ofertuje
niewykonalny przedmiot zamówienia.
Oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 i 8 Pzp. Zgodnie z
treściąart. 387 § 1 Kodeksu cywilnego nieważna jest umowa oświadczenie niemożliwe.
03.10.2008 r. Wykonawca Efekt przyłączył siędo postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu. Oferta została sporządzona zgodnie z treściąistotnych warunków
zamówienia i dlatego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto
Zamawiający potwierdził pismem z 29.08.2008 r. (znak: WIM-341-6-2/08) dopuszczalność
zastosowania wełny mineralnej granulowanej Polterrn G, jako produktu spełniającego
postawione w projekcie parametry techniczne. Jednak w § 3 ust. 3 i 4 wzoru umowy została
przewidziana możliwośćzmian w dokumentacji projektowej i w § 4 ust. 1 wzoru umowy
została przewidziana możliwośćzmiany materiałów i zastosowania materiałów zamiennych
(§ 6 wzoru umowy).
16.10.2008 r. Zamawiający odrzucił protest.
27 sierpnia 2008 r. projektant poinformował na piśmie Zamawiającego,że Firma DAN
POL wystąpiła pisemnie o zmianęmateriału izolacyjnego – wełny mineralnej granulowanej
POLTLRM G na wełnęGRANROCK produkcji ROCKWOOL, na co Projektant wyraził zgodę
motywując to tym,że „oba materiały spełniająpostawione w projekcie parametry
techniczne”.
Taka odpowiedźprojektanta wskazywała jednoznacznie Zamawiającemu,że materiały te
sąw ciągłej sprzedaży i posiadająwszelkie niezbędne atesty i aprobaty techniczne.
Zamawiający mając zgodęProjektanta na zmianęmateriału izolacyjnego nie dokonywał w
tym zakresie weryfikacji przedmiaru i działając w dobrej wierze dokonał wyboru Wykonawcy,
który spełniał wszystkie wymagania specyfikacji.
Ponadto, Protestujący kwestionując możliwośćuwzględnienia w kosztorysie ofertowym
granulatu wełny mineralnej POLTERM G ze względu na utratęw dniu 31.08.2001 r.
ważności aprobaty technicznej winien był złożyćstosowny protest na postanowienia
specyfikacji lub odpowiedźProjektanta, która została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 29.08.2008 r. Z odpowiedzi wynikało,że oba materiały spełniają
parametry techniczne. Protestujący z prawa do wniesienia protestu w tym terminie nie
skorzystał.
Zamawiający może domniemywać,że Protestujący składając w dniu 26.08.2008r.
zapytanie do Projektanta o możliwośćzastosowania materiału innego niżzostał wskazany w
kosztorysie ofertowym posiadał wiedzęo utracie aprobaty technicznej granulatu wełny
mineralnej POLTERM G.
Mając na uwadze powyższe należy zaakcentować,że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp
protest powinien byćwniesiony w terminie 7 dni od dnia, w którym uzyskano lub można było
uzyskaćinformacje o okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu. Dlatego
na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp Zamawiający odrzuca protest wniesiony po terminie.
21.10.2008 r.
Protestujący
złożył
odwołanie.
Odwołującyżąda
nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert;
3) odrzucenia ofert wykonawców: Efekt Sp. z o.o. oraz CEW K.Ćmiel;
4) ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosi równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Odwołujący uzasadnia swoje stanowisko tym,że Zamawiający złożony przez
Odwołującego protest odrzucił i dokonał tego niezgodnie z art. 180 ust. 7 Pzp. Odwołujący
złożył protest na fakt wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie czynności
odrzucenia jednej z pozostałych ofert.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych
ustnie podczas rozprawy oraz dokumentu w postaci:
Pismo dostawcy SAINT-GOBAIN w sprawie wycofania z produkcji Poltermu GR z
19.09.2008 r. złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy
– skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
W kwestii zarzutu zaniechania odrzucenia ofert, w których treści znalazły się
postanowienia o zastosowaniu materiału pod nazwąPOLTERM G (poz. 420 kosztorysu
ofertowego) i tym samym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba stwierdza jak niżej.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i prze-
prowadza zamawiający. To na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania postępowania
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może przerzucićodpowiedzialności za
właściwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania na wykonawców lub inne osoby.
Wykonawca – nawet wiedząc,że informacje w dokumentach przetargowych mogą
wprowadzićw błąd innych wykonawców – nie jest zobowiązany do korygowania czynności
zamawiającego. Tym bardziej,że w badanym postępowaniu wykonawca wiedział tylko o
braku granulatu Polterm G u dostawców, do których zwrócił sięo sprzedażtego granulatu.
Następnie zamawiający w porozumieniu z projektantem dozwolili na zastosowanie innego
materiału, a więc odwołujący nie roztrząsał dalej tego problemu tylko skupił sięna
najwłaściwszym sporządzeniu oferty. Zgoda na zastosowanie innego materiału uzasadniała
takie postępowanie odwołującego.
Dlatego zarzut zamawiającego braku wniesienia protestu w stosunku do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją, nie jest uzasadniony faktycznym
przebiegiem postępowania. I odrzucenie protestu rzekomo skierowanego na uchybienia
specyfikacji nie może sięostać.
Natomiast inni wykonawcy przygotowujący oferty nie wiadomo skąd czerpali informacje
konieczne do opracowania oferty i mimo zamieszczenia na stronie internetowej informacji o
dopuszczeniu obok pierwotnej równieżinnej wełny mineralnej nie przeanalizowali tak
wyrażonego sygnału,że w postępowaniu zaistniały jakieśczynniki mogące miećwpływ na
opracowanie ofert lub nawet na sam wynik postępowania.
Tak więc inni, oprócz odwołującego, pozostali dwaj wykonawcy, których ofert
zamawiający nie odrzucił, nie zmienili zaoferowanego materiału, który zamawiający
pierwotnie zamieścił w specyfikacji.
Jednocześnie należy stwierdzić,że zamawiający dopuszczając inny materiał do
zastosowania umożliwił wykonawcom właściwe sporządzenie ofert.
Natomiast zaoferowanie materiału, który nie posiada aprobaty technicznej od 7 lat i który
nie jest produkowany oraz którego nie ma na rynku musi byćuznane jako zaoferowanieświadczenia niemożliwego do spełnienia. Aprobata AT/98-12-0100 na materiał Polterm GR
utraciła ważność31.08.2001 r. Do takich konstatacji musi dojśćzamawiający, mimo nawet
pewnego przyczynienia siędo niewłaściwego sporządzenia ofert. Dlatego zamawiający,
mającświadomośćwystąpienia opisywanego błędu w ofertach, jest obowiązany do
odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyżwykonanie umowy na
podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc umowa taka byłaby
nieważna, na podstawie art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.
U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.). Jako,że – zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp – Zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, nie będzie możliwe wykonanie takiej umowy. Wobec obowiązku stosowania
przepisów ustawy – Kodeks cywilny, na podstawie art. 14 Pzp zamawiający musiał
stwierdzićnieważnośćprzedmiotowych ofert na podstawie odrębnych przepisów, czyli na
podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego.
Ponadto zamawiający mimo wysunięcia takiego przypuszczenia, nie dowiódł,że mimo
braku produkcji może jeszcze istniećdobrze przechowywany materiał i jeszcze możliwy do
zastosowania w budownictwie, gdyżproducent materiału nie określił terminu jego
przydatności do użytku. Jednak należy zauważyć,że powszechnie znany kilku letni okres
ostrego niedoboru materiałów budowlanych na rynku ze znacznądoząpewności przyczynił
siędo tego,że tak dawno wycofany z produkcji materiał i nie posiadający ważnej aprobaty
obecnie nie jest oferowany na rynku.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza również,że niezależnie od oceny prawidłowości
działania, które ewentualnie chciałby podjąćzamawiający – zmiana umowy w części
dotyczącej zmiany sposobuświadczenia w obecnym stanie prawnym brak podstawy prawnej
do przyjęcia przedmiotowej czynności – art. 140 ust. 2 został uchylony na podstawie ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Nr 171, poz. 1058).
Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych nie wykonując dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w stosunku do
kwestionowanych przez odwołujący ofert.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1, 1a
i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21,
41-300 Dąbrowa Górnicza
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: DAN POL M. Piechota Sp. j. ul.
Murarska 28, 43-100 Tychy, Marek Zapora PPHU MARKAS, ul. Gen.
Waltera Janke 82, 41-215 Sosnowiec;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Dąbrowa Górnicza, ul.
Graniczna 21, 41-300 Dąbrowa Górnicza na rzecz Konsorcjum: DAN POL
M. Piechota Sp. j. ul. Murarska 28, 43-100 Tychy, Marek Zapora PPHU
MARKAS, ul. Gen. Waltera Janke 82, 41-215 Sosnowiec stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: DAN POL M. Piechota Sp. j.
ul. Murarska 28, 43-100 Tychy, Marek Zapora PPHU MARKAS, ul. Gen.
Waltera Janke 82, 41-215 Sosnowiec.
U z a s a d n i e n i e
Urząd Miejski w Dąbrowie Górniczej wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą„Termomodernizacja placówek oświatowych — TZN (pawilon
A) bez hal warsztatowych”. Ogłoszenie zostało zamieszczone 5 sierpnia 2008 r. w BZP Nr
181485.
25.09.2008 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty – Wykonawca
Efekt Sp. z o.o. SiemianowiceŚląskie. W postępowaniu zostały odrzucone 4 oferty.
30.09.2008 r. Wykonawca Konsorcjum Dan Pol M. Piechota sp.j. Tychy i Marek Zapora
PPHU Markas Sosnowiec złożył protest na czynność:
1) wyboru najkorzystniejszej oferty Efekt Sp. z o.o.;
2) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawca Complex Euro Word KrzysztofĆmiel.
Protestujący wnosił o:
1) unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3) odrzucenie ofert wykonawców: Efekt Sp. z o.o. oraz CEW K.Ćmiel;
4) ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.
W pozycji 420 kosztorysu ofertowego branży budowlanej Wykonawca Efekt Sp. z o.o.
oraz Wykonawca oraz CEW K.Ćmiel oferujązabudowanie granulatu wełny mineralnej
Polterm G. Materiał ten został wycofany z produkcji, a dokument dopuszczający do zas-
tosowania w budownictwie tj. aprobata AT/98-12-0100 utracił ważnośćw dniu 31.08.2001 r.
Taka sytuacja powoduje iżoferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 2 oraz ust. 8 Pzp.
Zamawiającyżądał od wykonawców podania w kosztorysach ofertowych proponowanych
przez wykonawców rozwiązańmateriałowych. Zgodnie z postanowieniami dokumentacji
przetargowej podane przez Zamawiającego w przedmiarach robót rozwiązania materiałowe
nie mogły byćostateczne, gdyżZamawiający dopuścił składanie ofert zawierających
rozwiązania materiałowe równoważne.
W związku z faktemże wykonawcy w kosztorysach ofertowych mieli podaćnazwy
materiałów, które oferująZamawiającemu (konkretne, ostateczne rozwiązania materiałowe)
złożenie oferty z materiałem, który nie może byćjużzastosowany (nie jest produkowany i
skończyła sięważnośćaprobaty technicznej na ten materiał) oznacza, iżwykonawca ofertuje
niewykonalny przedmiot zamówienia.
Oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 i 8 Pzp. Zgodnie z
treściąart. 387 § 1 Kodeksu cywilnego nieważna jest umowa oświadczenie niemożliwe.
03.10.2008 r. Wykonawca Efekt przyłączył siędo postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu. Oferta została sporządzona zgodnie z treściąistotnych warunków
zamówienia i dlatego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto
Zamawiający potwierdził pismem z 29.08.2008 r. (znak: WIM-341-6-2/08) dopuszczalność
zastosowania wełny mineralnej granulowanej Polterrn G, jako produktu spełniającego
postawione w projekcie parametry techniczne. Jednak w § 3 ust. 3 i 4 wzoru umowy została
przewidziana możliwośćzmian w dokumentacji projektowej i w § 4 ust. 1 wzoru umowy
została przewidziana możliwośćzmiany materiałów i zastosowania materiałów zamiennych
(§ 6 wzoru umowy).
16.10.2008 r. Zamawiający odrzucił protest.
27 sierpnia 2008 r. projektant poinformował na piśmie Zamawiającego,że Firma DAN
POL wystąpiła pisemnie o zmianęmateriału izolacyjnego – wełny mineralnej granulowanej
POLTLRM G na wełnęGRANROCK produkcji ROCKWOOL, na co Projektant wyraził zgodę
motywując to tym,że „oba materiały spełniająpostawione w projekcie parametry
techniczne”.
Taka odpowiedźprojektanta wskazywała jednoznacznie Zamawiającemu,że materiały te
sąw ciągłej sprzedaży i posiadająwszelkie niezbędne atesty i aprobaty techniczne.
Zamawiający mając zgodęProjektanta na zmianęmateriału izolacyjnego nie dokonywał w
tym zakresie weryfikacji przedmiaru i działając w dobrej wierze dokonał wyboru Wykonawcy,
który spełniał wszystkie wymagania specyfikacji.
Ponadto, Protestujący kwestionując możliwośćuwzględnienia w kosztorysie ofertowym
granulatu wełny mineralnej POLTERM G ze względu na utratęw dniu 31.08.2001 r.
ważności aprobaty technicznej winien był złożyćstosowny protest na postanowienia
specyfikacji lub odpowiedźProjektanta, która została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 29.08.2008 r. Z odpowiedzi wynikało,że oba materiały spełniają
parametry techniczne. Protestujący z prawa do wniesienia protestu w tym terminie nie
skorzystał.
Zamawiający może domniemywać,że Protestujący składając w dniu 26.08.2008r.
zapytanie do Projektanta o możliwośćzastosowania materiału innego niżzostał wskazany w
kosztorysie ofertowym posiadał wiedzęo utracie aprobaty technicznej granulatu wełny
mineralnej POLTERM G.
Mając na uwadze powyższe należy zaakcentować,że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp
protest powinien byćwniesiony w terminie 7 dni od dnia, w którym uzyskano lub można było
uzyskaćinformacje o okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu. Dlatego
na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp Zamawiający odrzuca protest wniesiony po terminie.
21.10.2008 r.
Protestujący
złożył
odwołanie.
Odwołującyżąda
nakazania
Zamawiającemu:
1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert;
3) odrzucenia ofert wykonawców: Efekt Sp. z o.o. oraz CEW K.Ćmiel;
4) ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wnosi równieżo obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego.
Odwołujący uzasadnia swoje stanowisko tym,że Zamawiający złożony przez
Odwołującego protest odrzucił i dokonał tego niezgodnie z art. 180 ust. 7 Pzp. Odwołujący
złożył protest na fakt wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie czynności
odrzucenia jednej z pozostałych ofert.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych
ustnie podczas rozprawy oraz dokumentu w postaci:
Pismo dostawcy SAINT-GOBAIN w sprawie wycofania z produkcji Poltermu GR z
19.09.2008 r. złożonego przez Odwołującego podczas rozprawy
– skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
W kwestii zarzutu zaniechania odrzucenia ofert, w których treści znalazły się
postanowienia o zastosowaniu materiału pod nazwąPOLTERM G (poz. 420 kosztorysu
ofertowego) i tym samym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba stwierdza jak niżej.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i prze-
prowadza zamawiający. To na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania postępowania
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może przerzucićodpowiedzialności za
właściwe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania na wykonawców lub inne osoby.
Wykonawca – nawet wiedząc,że informacje w dokumentach przetargowych mogą
wprowadzićw błąd innych wykonawców – nie jest zobowiązany do korygowania czynności
zamawiającego. Tym bardziej,że w badanym postępowaniu wykonawca wiedział tylko o
braku granulatu Polterm G u dostawców, do których zwrócił sięo sprzedażtego granulatu.
Następnie zamawiający w porozumieniu z projektantem dozwolili na zastosowanie innego
materiału, a więc odwołujący nie roztrząsał dalej tego problemu tylko skupił sięna
najwłaściwszym sporządzeniu oferty. Zgoda na zastosowanie innego materiału uzasadniała
takie postępowanie odwołującego.
Dlatego zarzut zamawiającego braku wniesienia protestu w stosunku do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej specyfikacją, nie jest uzasadniony faktycznym
przebiegiem postępowania. I odrzucenie protestu rzekomo skierowanego na uchybienia
specyfikacji nie może sięostać.
Natomiast inni wykonawcy przygotowujący oferty nie wiadomo skąd czerpali informacje
konieczne do opracowania oferty i mimo zamieszczenia na stronie internetowej informacji o
dopuszczeniu obok pierwotnej równieżinnej wełny mineralnej nie przeanalizowali tak
wyrażonego sygnału,że w postępowaniu zaistniały jakieśczynniki mogące miećwpływ na
opracowanie ofert lub nawet na sam wynik postępowania.
Tak więc inni, oprócz odwołującego, pozostali dwaj wykonawcy, których ofert
zamawiający nie odrzucił, nie zmienili zaoferowanego materiału, który zamawiający
pierwotnie zamieścił w specyfikacji.
Jednocześnie należy stwierdzić,że zamawiający dopuszczając inny materiał do
zastosowania umożliwił wykonawcom właściwe sporządzenie ofert.
Natomiast zaoferowanie materiału, który nie posiada aprobaty technicznej od 7 lat i który
nie jest produkowany oraz którego nie ma na rynku musi byćuznane jako zaoferowanieświadczenia niemożliwego do spełnienia. Aprobata AT/98-12-0100 na materiał Polterm GR
utraciła ważność31.08.2001 r. Do takich konstatacji musi dojśćzamawiający, mimo nawet
pewnego przyczynienia siędo niewłaściwego sporządzenia ofert. Dlatego zamawiający,
mającświadomośćwystąpienia opisywanego błędu w ofertach, jest obowiązany do
odrzucenia tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyżwykonanie umowy na
podstawie treści omawianych, błędnych ofert jest niemożliwe, a więc umowa taka byłaby
nieważna, na podstawie art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.
U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.). Jako,że – zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp – Zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie, nie będzie możliwe wykonanie takiej umowy. Wobec obowiązku stosowania
przepisów ustawy – Kodeks cywilny, na podstawie art. 14 Pzp zamawiający musiał
stwierdzićnieważnośćprzedmiotowych ofert na podstawie odrębnych przepisów, czyli na
podstawie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego.
Ponadto zamawiający mimo wysunięcia takiego przypuszczenia, nie dowiódł,że mimo
braku produkcji może jeszcze istniećdobrze przechowywany materiał i jeszcze możliwy do
zastosowania w budownictwie, gdyżproducent materiału nie określił terminu jego
przydatności do użytku. Jednak należy zauważyć,że powszechnie znany kilku letni okres
ostrego niedoboru materiałów budowlanych na rynku ze znacznądoząpewności przyczynił
siędo tego,że tak dawno wycofany z produkcji materiał i nie posiadający ważnej aprobaty
obecnie nie jest oferowany na rynku.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza również,że niezależnie od oceny prawidłowości
działania, które ewentualnie chciałby podjąćzamawiający – zmiana umowy w części
dotyczącej zmiany sposobuświadczenia w obecnym stanie prawnym brak podstawy prawnej
do przyjęcia przedmiotowej czynności – art. 140 ust. 2 został uchylony na podstawie ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Nr 171, poz. 1058).
Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych nie wykonując dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w stosunku do
kwestionowanych przez odwołujący ofert.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1, 1a
i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
