rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-18
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-18
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1216/08
KIO/UZP 1216/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Zakład Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz POLSKIE RURY
PREIZOLOWANE Sp. z o.o.
ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A.
ul. Stefana Batorego 2, 02-591 Warszawa
protestu z dnia 6 października 2008 r.
odwołania wniesionego przez
Zakład Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz POLSKIE RURY
PREIZOLOWANE Sp. z o.o.
ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A.
ul. Stefana Batorego 2, 02-591 Warszawa
protestu z dnia 6 października 2008 r.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Produkcyjno Usługowy
Międzyrzecz
POLSKIE
RURY
PREIZOLOWANE
Sp.
z
o.o.,
ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz i nakazuje:
KIO/UZP 1216/08
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Produkcyjno Usługowy
Międzyrzecz
POLSKIE
RURY
PREIZOLOWANE
Sp.
z
o.o.,
ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz,
2)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Zakładu
Produkcyjno
Usługowego
Międzyrzecz
POLSKIE
RURY
PREIZOLOWANE Sp. z o.o., ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy
ramowej na dostawę fabrycznie nowych materiałów preizolowanych w wersji
cienko i grubościennej, w tym również w płaszczu osłonowym "spiro"
w zakresie średnic Dn 32-700, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 24 września 2008 r. pod
numerem 2008/S 185-245560. Tego samego dnia specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę ok. 18 mln złotych.
6 października 2008 r. Odwołujący wniósł protest na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, która, jego zdaniem, narusza przepisy:
1.
art. 7 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych przez wprowadzenie
w pkt. 2.3.1. Specyfikacji Technicznej dla Rur Preizolowanych HDPE
(tj. załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
obowiązku wykonywania badań w Laboratorium Badawczym OBRC SPEC
S.A. w czasie realizacji umowy i trwania dostaw,
KIO/UZP 1216/08
2.
art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
wprowadzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
załączonych do niej projektów umów zapisów dających prawo
Zamawiającemu na każdym etapie realizacji umowy do kontroli
polegającej
na
badaniu
wyrobów
preizolowanych
we
własnym
Laboratorium Badawczym OBRC SPEC S.A., przy jednoczesnym
wprowadzeniu
zapisów
do
projektów
umów
dających
prawo
Zamawiającemu obciążenia wykonawcy kosztami badań na podstawie
wyników otrzymanych we własnym laboratorium oraz dających prawo
nieprzyjęcia partii materiałów i w konsekwencji naliczenie kar umownych,
a dalej prawo do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, a w przypadku trzykrotnego wykazania niezgodności
w odniesieniu do tego samego producenta daje mu prawo do wykluczenia
z następnego przetargu, co narusza art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3.
art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
określenie w pkt. 5. Specyfikacji Technicznej wymogu dostarczenia
w ramach przedmiotu zamówienia złącz dla rurociągów o średnicach od
DN32 do DN 300 z nasuwką usieciowaną tylko radiacyjnie,
4.
art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
wprowadzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu
zastosowania do produkcji wyrobów preizolowanych przewodowych rur
stalowych posiadających badania jakościowe wydane wyłącznie przez
Ośrodek Badania Jakości Wyrobów ZETOM Warszawa.
Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz projektu umowy, aby były one zgodne
z ustawą Prawo zamówień publicznych, w szczególności wprowadzenie
zamiast Laboratorium Badawczego OBRC SPEC S.A. innego, niezależnego,
dopuszczenie
możliwości
zaoferowania
innych
równoważnych
złącz
z nasuwką usieciowaną o parametrach nie gorszych niż nasuwki określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dopuszczenie możliwości
zaoferowania wyrobów preizolowanych z przewodową rurą stalową
posiadającą badanie jakościowe ZETOM, wydane przez inny ośrodek badań
KIO/UZP 1216/08
jakości wyrobów niż wskazany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający sporządził specyfikację istotnych
warunków zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców na etapie przygotowania
ofert przetargowych oraz na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazane przez Zamawiającego Laboratorium Badawcze OBRC SPEC S.A.
jako jednostka rozstrzygająca spór, jaki może powstać na etapie realizacji
umowy nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozyskane w ten
sposób wyniki z badań od jednostki zależnej od Zamawiającego,
w szczególności, gdy niektóre z tych badań będą przeprowadzone
na postawie własnej metodyki prowadzenia badań, mogą być wynikami
nieobiektywnymi. W związku z powyższym wykonawca może ponieść
na etapie realizacji znacznie większe koszty, które to musi przewidzieć
w cenie oferty przetargowej. Tak sporządzona oferta może być ofertą
niekonkurencyjną w stosunku do ofert innych wykonawców preferowanych
przez Zamawiającego. Ponadto tak skonstruowana specyfikacja istotnych
warunków zamówienia może mieć wpływ na inne postępowania publiczne
organizowane przez innych zamawiających. Wydane przez Laboratorium
Badawcze OBRC SPEC S.A. niekorzystne opinie dotyczące oferowanych przez
wykonawcę wyrobów preizolowanych i niepotwierdzone przez inne,
niezależne od stron umowy, laboratorium badawcze, mogą trafić
do informacji publicznej, co może mieć wpływ na pozyskiwanie innych
zamówień publicznych.
Zamawiający wymagając w pkt. 5 Specyfikacji Technicznej dostarczenia złącz
dla rurociągów o średnicach od DN32 do DN300 z nasuwką usieciowaną
wyłącznie radiacyjnie naruszył art. 29 ust. l i art. 30 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający opisując przedmiot zamówienia jest zobowiązany
dopuścić rozwiązania równoważne w stosunku do określonego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący posiada w swojej ofercie handlowej złącza
z nasuwką sieciowaną w inny sposób, tj. przez sieciowanie silanami dające
KIO/UZP 1216/08
wyższy stopień sieciowania niż stopień, jaki można uzyskać metodą
sieciowania radiacyjnego. Zgodnie z Normą PN-EN ISO 15875-2 (tabela 8)
przez sieciowanie wiązką elektronów (radiacyjnie) można uzyskać sieciowanie
o wartości ≥60%, natomiast przez sieciowanie silanami można uzyskać
sieciowanie o wartości ≥65%. W związku z powyższym złącza, jakie może
zaoferować Odwołujący, są równoważne do złącz określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i będą spełniać minimalne wymagania
stawiane przez Zamawiającego. Konieczność zaoferowania wyrobów nie
własnej produkcji, jakie może zaoferować Odwołujący, nie daje możliwości
przedstawienia oferty konkurencyjnej, a zatem zasada uczciwej konkurencji
nie została zachowana.
Interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku, ponieważ specyfikacja
istotnych warunków zamówienia narusza podstawowe zasady ustawy Prawo
zamówień publicznych i nie gwarantuje Odwołującemu uczestniczenia
w przetargu publicznym zapewniającym równe traktowanie i uczciwą
konkurencję.
16 października 2008 r. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów
dotyczących zapisów w Specyfikacjach Technicznych – pkt 2.4. zał. nr 6 i pkt
4. zał. nr 7 o treści: trzykrotne wykazanie niezgodności w odniesieniu do tego
samego Producenta spowoduje wykluczenie z następnego przetargu, w pkt.
2.5. i 2.5.1. zał. nr 6 oraz w pkt. 5. i 5.1. zał. nr 7 o treści: Wraz z każdą
dostawą dostawca musi dostarczyć następujące dokumenty: Świadectwo
odbioru 3.1 wg PN-EN 10204:2006 oraz poświadczenie badania jakościowego
stalowych rur przewodowych wydane przez Ośrodek Badania Jakości
Wyrobów ZETOM w Warszawie. W pozostałym zakresie protest oddalił.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wprowadzenia w pkt. 2.3.1. Specyfikacji
Technicznej dla Rur Preizolowanych HDPE (zał. nr 6) zapisu: Wykonawca
umowy na dostawę wyrobów preizolowanych ON 32 + 250 ma obowiązek
w czasie realizacji umowy i trwania dostaw zlecać na swój koszt, nie rzadziej
niż raz na 2 miesiące, badania swoich wyrobów do Laboratorium
Badawczego OBRC SPEC S.A. oraz umieszczenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i projekcie umowy ramowej (wraz z umową dostawy)
KIO/UZP 1216/08
zapisów dających Zamawiającemu prawo do kontroli (na każdym etapie
realizacji umowy), polegającej na badaniu wyrobów preizolowanych
we
własnym
Laboratorium
Badawczym
OBRC
SPEC
S.A.,
wraz
z uprawnieniami do obciążania wykonawcy kosztami badań na podstawie
wyników otrzymanych we własnym laboratorium, Zamawiający stwierdził, iż
na trwałość i bezawaryjną pracę rurociągu ciepłowniczego układanego
bezpośrednio w gruncie wpływają m.in. jakość zastosowanych elementów
preizolowanych oraz jakość i wykonanie złączy preizolowanych. W związku
z tym istnieje potrzeba okresowego sprawdzania materiałów. Z uwagi na fakt,
iż w strukturze Zamawiającego działa niezależne laboratorium badawcze
akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji – jest to jednostka
badawcza
bezstronna,
obiektywna
i
kompetentna,
dostarczająca
wiarygodnych informacji o badanym produkcie i uprawniona do badania
materiałów preizolowanych niezasadnym byłoby zlecanie wykonania badań
innym podmiotom. Taki wymóg nie stanowi utrudnienia uczciwej
konkurencji, ponieważ nie utrudnia żadnemu wykonawcy udziału
w postępowaniu oraz realizacji zamówienia i nie stoi w sprzeczności z zasadą
równego traktowania potencjalnych wykonawców. W przypadku wątpliwości
co do obiektywizmu przeprowadzonych badan wykonawca może przekazać
próbki wyrobów do innego laboratorium. W przypadku dopuszczenia
realizacji badań przez inne niż wskazane przez Zamawiającego laboratorium
badawcze, koszty badań oraz koszty związane z badaniami (np. koszty
transportu materiałów preizolowanych do laboratorium) obciążyłyby
wykonawcę. Efektem byłby wyższy koszt realizacji przedmiotu zamówienia
i w związku z tym również większe nakłady finansowe poniesione przez
Zamawiającego (wykonawca musiałby uwzględnić koszty badań w cenie
oferty), co byłoby sprzeczne z interesem ekonomicznym Zamawiającego.
Rozwiązanie to jest korzystne również dla wykonawcy, ponieważ pozwala mu
uniknąć kosztów koniecznych do poniesienia w przypadku, gdyby ilość
badań miała przekroczyć ilość przewidzianą przez wykonawcę na etapie
składania oferty, więc ograniczone zostało ryzyko wykonawcy, szczególnie
w sytuacji, gdy dostarczone materiały preizolowane będą zgodne z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
KIO/UZP 1216/08
Odnośnie zarzutu dotyczącego wymogu dostarczenia złącz dla rurociągów
o średnicach od DN32 do DN300 z nasuwką usieciowaną tylko radiacyjnie
Zamawiający uznał, iż stosowanie tych złączy wynika z ich najwyższej jakości
i niezawodności oraz z faktu, że jest to rozwiązanie technicznie lepsze
w stosunku do innych. Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Zamawiającego,
sieciowanie silanami powoduje zanieczyszczenie polimeru i niekorzystnie
wpływa na finalne – mechaniczne własności wyrobu, a materiały poddane
temu procesowi ulegają procesowi starzenia, co nie występuje, gdy
sieciowanie prowadzone jest metodą radiacyjną. Nasuwki HDPE usieciowane
silanowo mają gorsze własności mechaniczne oraz charakteryzują się
mniejszym skurczem, niż nasuwki usieciowane radiacyjnie. Jednostkowy
koszt sieciowania radiacyjnego jest niższy niż sieciowania chemicznego. Poza
tym
specyfika
sieciowania
radiacyjnego
pozwala
na
zachowanie
początkowych
własności
polietylenu
w
miejscach
przeznaczonych
na wykonanie otworów montażowych, co daje większą szczelność złącza
preizolowanego. Zatem sieciowanie radiacyjne pozwala uzyskać wyrób
o lepszych własnościach, a sieciowanie chemiczne i radiacyjne nie są
metodami równoważnymi, jeżeli chodzi o jakość i wytrzymałość wykonanego
złącza.
Zamawiający uznał zarzut dotyczący poświadczania badań wyłącznie przez
Ośrodek Badania Jakości Wyrobów ZETOM w Warszawie wykreślając
powyższy zapis i dopuszczając poświadczenia wydane przez jeden
z Ośrodków Badania Jakości Wyrobów posiadający odpowiednie uprawnienia
w tym zakresie.
20 października 2008 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 23 października 2008 r.), w którym powtórzył
zarzuty z protestu (w zakresie wynikającym z oddalenia protestu) dodając
zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie modyfikacji postanowień Specyfikacji
Technicznej Przetargowej dla Rur Preizolowanych w Płaszczu Osłonowym
HDPE(...) oraz Specyfikacji Technicznej Przetargowej dla Rur Preizolowanych
w Płaszczu Osłonowym SPIRO (...) zgodnie z rozstrzygnięciem protestu
Odwołującego i dokonaną 16 października 2008 r. modyfikacją treści
KIO/UZP 1216/08
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie uwzględnionych
przez Zamawiającego zarzutów, gdyż aktualnie po rozstrzygnięciu protestu
zapisy ww. Specyfikacji Technicznych sprzeczne są ze zmodyfikowanymi
postanowieniami specyfikacji, co w konsekwencji może prowadzić tylko
do pozornej zmiany warunków przetargowych.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (i wszystkich załączników) przez wprowadzenie
zamiast Laboratorium Badawczego OBRC SPEC S.A. innego, w pełni
niezależnego od Zamawiającego laboratorium badawczego w celu
zapewnienia bezstronności i obiektywizmu w trakcie realizacji umowy,
3.
zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (oraz załączników) przez wprowadzenie zapisu
dopuszczającego możliwość oferowania innych równoważnych złącz z
nasuwką usieciowaną o parametrach nie gorszych niż nasuwki
usieciowane radiacyjnie,
4.
zobowiązanie Zamawiającego do odpowiedniej zmiany projektu umowy
ramowej
oraz
Specyfikacji
Technicznej
Przetargowej
dla
Rur
Preizolowanych
w
Płaszczu
Osłonowym
HDPE
przeznaczonych
do stosowania w Warszawskim Systemie Ciepłowniczym oraz Specyfikacji
Technicznej Przetargowej dla Rur Preizolowanych w Płaszczu Osłonowym
SPIRO z systemem sygnalizacyjno-alarmowym BRANDES przeznaczonych
do budowy rurociągów naziemnych w W.S.C., a także w pozostałych
miejscach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach
do niej,
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego (wniosek został wycofany podczas
rozprawy).
Zdaniem Odwołującego rozstrzygnięcie protestu w zakresie, w jakim
Zamawiający
uwzględnił
zarzuty
Odwołującego
nie
przełożyło
się
na precyzyjną i konsekwentną zmianę całej dokumentacji, stanowiącej
specyfikacje istotnych warunków zamówienia, ponieważ Zamawiający nie
KIO/UZP 1216/08
wprowadził zmiany postanowień umowy ramowej oraz załącznika nr 6 i 7.
W takiej sytuacji istnieje poważne niebezpieczeństwo dla wykonawców,
którzy chcieliby ubiegać się o zamówienie w ramach niniejszego przetargu, że
zmiana modyfikacji miała tylko pozorny charakter, a zapisy umowy ramowej
i tak pozostały bez zmian. Sposób zmodyfikowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez Zamawiającego na skutek wniesionego protestu
i w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów narusza art. 7
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych, niedopuszczalne jest bowiem, by w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia były sprzeczne ze sobą zapisy, które mogą
wprowadzić w błąd Wykonawców. Na aktualnym etapie postępowania
Zamawiający
powinien
konsekwentnie
dostosować
pozostałą
część
dokumentów do dokonanej 16 października 2008 r. modyfikacji.
W szczególności chodzi o § 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 umowy ramowej
(dotyczący zmiany OBJW ZETOM na inny ośrodek posiadający odpowiednie
uprawnienia), a także o pkt 2.4, 2.5.1 zał. nr 6 oraz pkt 4 i 5.1 zał. nr 7.
Odwołujący nie zgodził się również z opinią Zamawiającego dotyczącą
niezależności Laboratorium Badawczego OBRC SPEC S.A. oraz oceną
stosowania do izolowania złączy preizolowanych nasuwek termokurczliwych
usieciowanych radiacyjnie jako lepszych od innych dostępnych rozwiązań.
Zamawiający,
dokonując
oceny
nasuwek
posiadanych
w
ofercie
Odwołującego, nie przedstawia żadnych dowodów na potwierdzenie swojego
stanowiska, a podkreślić należy, że wszystkie produkty Odwołującego, w tym
nasuwki termokurczliwe znajdujące się w ofercie Odwołującego, spełniają
wszystkie wymagania zawarte w obowiązujących w tym zakresie normach
i są produktem równoważnym, a nawet lepszym w stosunku do sieciowanych
radiacyjnie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO/UZP 1216/08
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego domniemanego braku obiektywizmu
ze strony Laboratorium Badawczego Ośrodek Badawczo – Rozwojowy
Ciepłownictwa (OBRC) SPEC S.A. skład orzekający Izby uznał, iż nie znalazł
powodów, by podważać bezstronność, niezależność i rzetelność tego
laboratorium, a przez to de facto samą akredytację udzieloną przez Polskie
Centrum Akredytacji, a także stosowane przez nie metody badawcze. Poza
tym podziela stanowisko wyrażone przez zastępcę dyrektora Polskiego
Centrum Akredytacji w piśmie z 16 kwietnia 2008 r. nr PB-L 2548/TW/2008
skierowanym do dyrektora LB OBRC SPEC S.A., iż to Polskie Centrum
Akredytacji jest podmiotem kompetentnym do weryfikacji stawianych
zarzutów
nieprzestrzegania
wymagań
akredytowanej
organizacji,
w przypadku złożenia stosownej skargi, a w przypadku potwierdzenia
zarzutów – podjęcia odpowiednich działań, natomiast stawianie zarzutów
akredytowanej organizacji bez podania dowodów potwierdzających te
zarzuty, jest poddawaniem w wątpliwość udzielonej akredytacji, co jest
niedopuszczalne. Natomiast, zgodnie ze słowami ww. zastępcy dyrektora,
Polskie Centrum Akredytacji nie odnotowało takich skarg. Poza tym
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów pozwalających stwierdzić, iż
jego twierdzenia nie są jedynie przypuszczeniami. Dodatkowo nie ma
przeszkód proceduralnych, aby Zamawiający na etapie realizacji umowy nie
mógł wybrać laboratorium, do którego ma zaufanie i które będzie
przeprowadzało zlecone badania jakości. Zwłaszcza, iż część kosztów tych
badań będzie ponosił Zamawiający (jak wynika z punktu 2.3. załącznika nr
6 i punktu 4. załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz § 10 ust. 4 projektu umowy ramowej), a – co nie było
sporne między Stronami – w Polsce istnieją tylko dwa laboratoria, które
mogą takie badania wykonać.
Podczas rozprawy Odwołujący częściowo zmodyfikował swoje stanowisko
stwierdzając, iż może zaakceptować badania przeprowadzane przez LB OBRC
SPEC S.A., pod warunkiem wprowadzenia do umowy postanowienia
dotyczącego możliwości przedstawienia, w razie sporu, opinii innego
akredytowanego laboratorium (trzeciej opinii), natomiast Zamawiający
KIO/UZP 1216/08
oświadczył, iż, w razie sporu, wykonawca będzie miał prawo przedstawić
trzecią opinię.
W związku z powyższymi oświadczeniami, a także po zapoznaniu się
z projektem umowy ramowej, wzorem umowy dostawy oraz załącznikami nr
6 i 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia skład orzekający Izby
stwierdził, iż żaden z powyższych dokumentów (punkt 2.3. załącznika nr 6,
punkt 4. załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani
§ 10 projektu umowy ramowej dotyczący kontroli jakości) nie reguluje
sposobu rozwiązywania sporów, natomiast w § 4 wzoru umowy dostawy,
również dotyczącym kontroli jakości, znajduje się wyraźne stwierdzenie,
iż strony mogą ustalić dodatkowe warunki w tym zakresie. W związku
z powyższym, zdaniem składu orzekającego Izby, nie jest konieczne
wprowadzanie zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez wymaganie złącz dla rurociągów
z nasuwką usieciowaną tylko radiacyjnie skład orzekający Izby również nie
podzielił stanowiska Odwołującego. To zamawiający decyduje o tym, jakich
produktów potrzebuje, i jakie zakupi, przy zachowaniu pewnych zasad
wynikających z obowiązujących przepisów, m.in. art. 29 i 30 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający musi opisać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast zgodnie z ustępem 2.
tego artykułu, zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zamawiający opisał swoje wymagania w sposób jasny i jednoznaczny –
wymaga złączy z nasuwką usieciowaną radiacyjnie – wymóg ten nie budzi
wątpliwości również Odwołującego – tak więc Zamawiający nie naruszył
w tym zakresie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przyznał także, iż metoda radiacyjna jest metodą znaną
i powszechnie stosowaną, a jego zarzut nie dotyczył kwestii, iż nie ma
KIO/UZP 1216/08
na rynku pewnej liczby podmiotów mogących taki produkt dostarczyć. Także
Zamawiający podczas rozprawy wskazał kilku producentów: Logstor,
Canusa, Raihem, Radpol oraz Finpol, czemu Odwołujący nie przeczył. Zatem
w tym zakresie istnieje konkurencja. Przy tym zakaz wyrażony w art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza konieczności nabycia
przez
zamawiającego
dostaw,
usług
czy
robót
budowlanych
nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu
do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech,
które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. (W. Dzierżanowski,
J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”
wyd. Wolters Kluwer, 2007). Zamawiający wykazał, iż istotna dla niego jest
metoda sieciowania – sprawdzona i, jego zdaniem, najbardziej niezawodna.
Istotą zarzutu i żądania Odwołującego było żądanie zmiany opisu przedmiotu
zamówienia poprzez dopuszczenie także złączy z nasuwką usieciowaną
metodą silanową jako produktów równoważnych, które Odwołujący uważa za
nowatorskie w skali europejskiej. Pomijając kwestię, czy produkty te są
równoważne, co stanowiło przedmiot sporu między Stronami, należy
stwierdzić, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakładają
na Zamawiającego obowiązku wprowadzenia takiej zmiany do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jak już stwierdzono powyżej – to
Zamawiający ustala, jaki będzie przedmiot zamówienia, a jeżeli nie narusza
przy tym zasad uczciwej konkurencji, wykonawcy muszą jego wymagania
respektować, tzn. zaoferować mu żądany towar. Odwołujący powołuje się
w proteście i odwołaniu na powinność dopuszczenia przez Zamawiającego
produktów równoważnych, jednak, zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, obowiązek taki istnieje tylko w dwóch przypadkach –
gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia wskazując znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie (art. 29 ust. 3) albo z pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30
KIO/UZP 1216/08
ust. 1 – 3 (art. 30 ust. 4). śadna z tych sytuacji w przedmiotowym
postępowaniu nie zachodzi. Przepis art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczy bowiem nie możliwości żądania dopuszczenia innego
produktu niż wskazany przez zamawiającego, ale oznacza to, że oferent może
zaproponować produkty niemające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą,
czy specyfikacją techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o ile wyroby
te spełniają wymagania będące przedmiotem oceny tej zgodności. (G. Wicik,
P. Wiśniewski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. C.H. Beck
2007, str. 221).
Podobnie W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak w „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz” wyd. Wolters Kluwer, 2007: w każdym
przypadku, kiedy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia
za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia,
jest obowiązany do wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne.
Wynika to z regulacji prawa europejskiego, na gruncie których w przypadku
harmonizacji wymogów odnoszących się do danego produktu na poziomie
wspólnotowym przez przyjęcie dyrektywy producent może dostosować się
do jej wymogów bądź do wymogów normy europejskiej. Nie można więc
narzucić stosowania jedynie rozwiązań wynikających z norm europejskich,
o ile wyrób jest zgodny z wymogami wynikającymi z odpowiednich dyrektyw.
Jeżeli wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z takimi wymogami,
a nie posiada certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów
wykazać, że oferowany przedmiot jest zgodny z wymogami dyrektyw lub
norm. Należy jednak podkreślić, że to na wykonawcy - powołującym się
na rozwiązania równoważne - ciążyć będzie wykazanie dowodu, iż oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodne są z wymaganiami
zamawiającego. W związku z powyższym nie zachodzi konieczność
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu niepełnej modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia skład orzekający Izby, zgodnie z dyspozycją art. 191
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzec w tym zakresie,
nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
KIO/UZP 1216/08
Poza tym skład orzekający Izby zwraca uwagę na to, iż, zgodnie z dyspozycją
art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający nie
uwzględnił protestu w całości, żądanej czynności dokonuje dopiero
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Natomiast moment „ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu” określony został w art. 182 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Zakład Produkcyjno Usługowy
Międzyrzecz
POLSKIE
RURY
PREIZOLOWANE
Sp.
z
o.o.,
ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz i nakazuje:
KIO/UZP 1216/08
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Produkcyjno Usługowy
Międzyrzecz
POLSKIE
RURY
PREIZOLOWANE
Sp.
z
o.o.,
ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz,
2)
dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Zakładu
Produkcyjno
Usługowego
Międzyrzecz
POLSKIE
RURY
PREIZOLOWANE Sp. z o.o., ul. Zakaszewskiego 4, 66-300 Międzyrzecz.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia umowy
ramowej na dostawę fabrycznie nowych materiałów preizolowanych w wersji
cienko i grubościennej, w tym również w płaszczu osłonowym "spiro"
w zakresie średnic Dn 32-700, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 24 września 2008 r. pod
numerem 2008/S 185-245560. Tego samego dnia specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę ok. 18 mln złotych.
6 października 2008 r. Odwołujący wniósł protest na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, która, jego zdaniem, narusza przepisy:
1.
art. 7 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych przez wprowadzenie
w pkt. 2.3.1. Specyfikacji Technicznej dla Rur Preizolowanych HDPE
(tj. załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
obowiązku wykonywania badań w Laboratorium Badawczym OBRC SPEC
S.A. w czasie realizacji umowy i trwania dostaw,
KIO/UZP 1216/08
2.
art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
wprowadzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
załączonych do niej projektów umów zapisów dających prawo
Zamawiającemu na każdym etapie realizacji umowy do kontroli
polegającej
na
badaniu
wyrobów
preizolowanych
we
własnym
Laboratorium Badawczym OBRC SPEC S.A., przy jednoczesnym
wprowadzeniu
zapisów
do
projektów
umów
dających
prawo
Zamawiającemu obciążenia wykonawcy kosztami badań na podstawie
wyników otrzymanych we własnym laboratorium oraz dających prawo
nieprzyjęcia partii materiałów i w konsekwencji naliczenie kar umownych,
a dalej prawo do rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, a w przypadku trzykrotnego wykazania niezgodności
w odniesieniu do tego samego producenta daje mu prawo do wykluczenia
z następnego przetargu, co narusza art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3.
art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
określenie w pkt. 5. Specyfikacji Technicznej wymogu dostarczenia
w ramach przedmiotu zamówienia złącz dla rurociągów o średnicach od
DN32 do DN 300 z nasuwką usieciowaną tylko radiacyjnie,
4.
art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
wprowadzenie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu
zastosowania do produkcji wyrobów preizolowanych przewodowych rur
stalowych posiadających badania jakościowe wydane wyłącznie przez
Ośrodek Badania Jakości Wyrobów ZETOM Warszawa.
Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz projektu umowy, aby były one zgodne
z ustawą Prawo zamówień publicznych, w szczególności wprowadzenie
zamiast Laboratorium Badawczego OBRC SPEC S.A. innego, niezależnego,
dopuszczenie
możliwości
zaoferowania
innych
równoważnych
złącz
z nasuwką usieciowaną o parametrach nie gorszych niż nasuwki określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dopuszczenie możliwości
zaoferowania wyrobów preizolowanych z przewodową rurą stalową
posiadającą badanie jakościowe ZETOM, wydane przez inny ośrodek badań
KIO/UZP 1216/08
jakości wyrobów niż wskazany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający sporządził specyfikację istotnych
warunków zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców na etapie przygotowania
ofert przetargowych oraz na etapie realizacji przedmiotu zamówienia.
Wskazane przez Zamawiającego Laboratorium Badawcze OBRC SPEC S.A.
jako jednostka rozstrzygająca spór, jaki może powstać na etapie realizacji
umowy nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Pozyskane w ten
sposób wyniki z badań od jednostki zależnej od Zamawiającego,
w szczególności, gdy niektóre z tych badań będą przeprowadzone
na postawie własnej metodyki prowadzenia badań, mogą być wynikami
nieobiektywnymi. W związku z powyższym wykonawca może ponieść
na etapie realizacji znacznie większe koszty, które to musi przewidzieć
w cenie oferty przetargowej. Tak sporządzona oferta może być ofertą
niekonkurencyjną w stosunku do ofert innych wykonawców preferowanych
przez Zamawiającego. Ponadto tak skonstruowana specyfikacja istotnych
warunków zamówienia może mieć wpływ na inne postępowania publiczne
organizowane przez innych zamawiających. Wydane przez Laboratorium
Badawcze OBRC SPEC S.A. niekorzystne opinie dotyczące oferowanych przez
wykonawcę wyrobów preizolowanych i niepotwierdzone przez inne,
niezależne od stron umowy, laboratorium badawcze, mogą trafić
do informacji publicznej, co może mieć wpływ na pozyskiwanie innych
zamówień publicznych.
Zamawiający wymagając w pkt. 5 Specyfikacji Technicznej dostarczenia złącz
dla rurociągów o średnicach od DN32 do DN300 z nasuwką usieciowaną
wyłącznie radiacyjnie naruszył art. 29 ust. l i art. 30 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający opisując przedmiot zamówienia jest zobowiązany
dopuścić rozwiązania równoważne w stosunku do określonego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący posiada w swojej ofercie handlowej złącza
z nasuwką sieciowaną w inny sposób, tj. przez sieciowanie silanami dające
KIO/UZP 1216/08
wyższy stopień sieciowania niż stopień, jaki można uzyskać metodą
sieciowania radiacyjnego. Zgodnie z Normą PN-EN ISO 15875-2 (tabela 8)
przez sieciowanie wiązką elektronów (radiacyjnie) można uzyskać sieciowanie
o wartości ≥60%, natomiast przez sieciowanie silanami można uzyskać
sieciowanie o wartości ≥65%. W związku z powyższym złącza, jakie może
zaoferować Odwołujący, są równoważne do złącz określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i będą spełniać minimalne wymagania
stawiane przez Zamawiającego. Konieczność zaoferowania wyrobów nie
własnej produkcji, jakie może zaoferować Odwołujący, nie daje możliwości
przedstawienia oferty konkurencyjnej, a zatem zasada uczciwej konkurencji
nie została zachowana.
Interes prawny Odwołującego doznał uszczerbku, ponieważ specyfikacja
istotnych warunków zamówienia narusza podstawowe zasady ustawy Prawo
zamówień publicznych i nie gwarantuje Odwołującemu uczestniczenia
w przetargu publicznym zapewniającym równe traktowanie i uczciwą
konkurencję.
16 października 2008 r. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów
dotyczących zapisów w Specyfikacjach Technicznych – pkt 2.4. zał. nr 6 i pkt
4. zał. nr 7 o treści: trzykrotne wykazanie niezgodności w odniesieniu do tego
samego Producenta spowoduje wykluczenie z następnego przetargu, w pkt.
2.5. i 2.5.1. zał. nr 6 oraz w pkt. 5. i 5.1. zał. nr 7 o treści: Wraz z każdą
dostawą dostawca musi dostarczyć następujące dokumenty: Świadectwo
odbioru 3.1 wg PN-EN 10204:2006 oraz poświadczenie badania jakościowego
stalowych rur przewodowych wydane przez Ośrodek Badania Jakości
Wyrobów ZETOM w Warszawie. W pozostałym zakresie protest oddalił.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wprowadzenia w pkt. 2.3.1. Specyfikacji
Technicznej dla Rur Preizolowanych HDPE (zał. nr 6) zapisu: Wykonawca
umowy na dostawę wyrobów preizolowanych ON 32 + 250 ma obowiązek
w czasie realizacji umowy i trwania dostaw zlecać na swój koszt, nie rzadziej
niż raz na 2 miesiące, badania swoich wyrobów do Laboratorium
Badawczego OBRC SPEC S.A. oraz umieszczenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i projekcie umowy ramowej (wraz z umową dostawy)
KIO/UZP 1216/08
zapisów dających Zamawiającemu prawo do kontroli (na każdym etapie
realizacji umowy), polegającej na badaniu wyrobów preizolowanych
we
własnym
Laboratorium
Badawczym
OBRC
SPEC
S.A.,
wraz
z uprawnieniami do obciążania wykonawcy kosztami badań na podstawie
wyników otrzymanych we własnym laboratorium, Zamawiający stwierdził, iż
na trwałość i bezawaryjną pracę rurociągu ciepłowniczego układanego
bezpośrednio w gruncie wpływają m.in. jakość zastosowanych elementów
preizolowanych oraz jakość i wykonanie złączy preizolowanych. W związku
z tym istnieje potrzeba okresowego sprawdzania materiałów. Z uwagi na fakt,
iż w strukturze Zamawiającego działa niezależne laboratorium badawcze
akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji – jest to jednostka
badawcza
bezstronna,
obiektywna
i
kompetentna,
dostarczająca
wiarygodnych informacji o badanym produkcie i uprawniona do badania
materiałów preizolowanych niezasadnym byłoby zlecanie wykonania badań
innym podmiotom. Taki wymóg nie stanowi utrudnienia uczciwej
konkurencji, ponieważ nie utrudnia żadnemu wykonawcy udziału
w postępowaniu oraz realizacji zamówienia i nie stoi w sprzeczności z zasadą
równego traktowania potencjalnych wykonawców. W przypadku wątpliwości
co do obiektywizmu przeprowadzonych badan wykonawca może przekazać
próbki wyrobów do innego laboratorium. W przypadku dopuszczenia
realizacji badań przez inne niż wskazane przez Zamawiającego laboratorium
badawcze, koszty badań oraz koszty związane z badaniami (np. koszty
transportu materiałów preizolowanych do laboratorium) obciążyłyby
wykonawcę. Efektem byłby wyższy koszt realizacji przedmiotu zamówienia
i w związku z tym również większe nakłady finansowe poniesione przez
Zamawiającego (wykonawca musiałby uwzględnić koszty badań w cenie
oferty), co byłoby sprzeczne z interesem ekonomicznym Zamawiającego.
Rozwiązanie to jest korzystne również dla wykonawcy, ponieważ pozwala mu
uniknąć kosztów koniecznych do poniesienia w przypadku, gdyby ilość
badań miała przekroczyć ilość przewidzianą przez wykonawcę na etapie
składania oferty, więc ograniczone zostało ryzyko wykonawcy, szczególnie
w sytuacji, gdy dostarczone materiały preizolowane będą zgodne z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
KIO/UZP 1216/08
Odnośnie zarzutu dotyczącego wymogu dostarczenia złącz dla rurociągów
o średnicach od DN32 do DN300 z nasuwką usieciowaną tylko radiacyjnie
Zamawiający uznał, iż stosowanie tych złączy wynika z ich najwyższej jakości
i niezawodności oraz z faktu, że jest to rozwiązanie technicznie lepsze
w stosunku do innych. Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Zamawiającego,
sieciowanie silanami powoduje zanieczyszczenie polimeru i niekorzystnie
wpływa na finalne – mechaniczne własności wyrobu, a materiały poddane
temu procesowi ulegają procesowi starzenia, co nie występuje, gdy
sieciowanie prowadzone jest metodą radiacyjną. Nasuwki HDPE usieciowane
silanowo mają gorsze własności mechaniczne oraz charakteryzują się
mniejszym skurczem, niż nasuwki usieciowane radiacyjnie. Jednostkowy
koszt sieciowania radiacyjnego jest niższy niż sieciowania chemicznego. Poza
tym
specyfika
sieciowania
radiacyjnego
pozwala
na
zachowanie
początkowych
własności
polietylenu
w
miejscach
przeznaczonych
na wykonanie otworów montażowych, co daje większą szczelność złącza
preizolowanego. Zatem sieciowanie radiacyjne pozwala uzyskać wyrób
o lepszych własnościach, a sieciowanie chemiczne i radiacyjne nie są
metodami równoważnymi, jeżeli chodzi o jakość i wytrzymałość wykonanego
złącza.
Zamawiający uznał zarzut dotyczący poświadczania badań wyłącznie przez
Ośrodek Badania Jakości Wyrobów ZETOM w Warszawie wykreślając
powyższy zapis i dopuszczając poświadczenia wydane przez jeden
z Ośrodków Badania Jakości Wyrobów posiadający odpowiednie uprawnienia
w tym zakresie.
20 października 2008 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 23 października 2008 r.), w którym powtórzył
zarzuty z protestu (w zakresie wynikającym z oddalenia protestu) dodając
zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie modyfikacji postanowień Specyfikacji
Technicznej Przetargowej dla Rur Preizolowanych w Płaszczu Osłonowym
HDPE(...) oraz Specyfikacji Technicznej Przetargowej dla Rur Preizolowanych
w Płaszczu Osłonowym SPIRO (...) zgodnie z rozstrzygnięciem protestu
Odwołującego i dokonaną 16 października 2008 r. modyfikacją treści
KIO/UZP 1216/08
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie uwzględnionych
przez Zamawiającego zarzutów, gdyż aktualnie po rozstrzygnięciu protestu
zapisy ww. Specyfikacji Technicznych sprzeczne są ze zmodyfikowanymi
postanowieniami specyfikacji, co w konsekwencji może prowadzić tylko
do pozornej zmiany warunków przetargowych.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (i wszystkich załączników) przez wprowadzenie
zamiast Laboratorium Badawczego OBRC SPEC S.A. innego, w pełni
niezależnego od Zamawiającego laboratorium badawczego w celu
zapewnienia bezstronności i obiektywizmu w trakcie realizacji umowy,
3.
zobowiązanie Zamawiającego do zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (oraz załączników) przez wprowadzenie zapisu
dopuszczającego możliwość oferowania innych równoważnych złącz z
nasuwką usieciowaną o parametrach nie gorszych niż nasuwki
usieciowane radiacyjnie,
4.
zobowiązanie Zamawiającego do odpowiedniej zmiany projektu umowy
ramowej
oraz
Specyfikacji
Technicznej
Przetargowej
dla
Rur
Preizolowanych
w
Płaszczu
Osłonowym
HDPE
przeznaczonych
do stosowania w Warszawskim Systemie Ciepłowniczym oraz Specyfikacji
Technicznej Przetargowej dla Rur Preizolowanych w Płaszczu Osłonowym
SPIRO z systemem sygnalizacyjno-alarmowym BRANDES przeznaczonych
do budowy rurociągów naziemnych w W.S.C., a także w pozostałych
miejscach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach
do niej,
5.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami zastępstwa prawnego (wniosek został wycofany podczas
rozprawy).
Zdaniem Odwołującego rozstrzygnięcie protestu w zakresie, w jakim
Zamawiający
uwzględnił
zarzuty
Odwołującego
nie
przełożyło
się
na precyzyjną i konsekwentną zmianę całej dokumentacji, stanowiącej
specyfikacje istotnych warunków zamówienia, ponieważ Zamawiający nie
KIO/UZP 1216/08
wprowadził zmiany postanowień umowy ramowej oraz załącznika nr 6 i 7.
W takiej sytuacji istnieje poważne niebezpieczeństwo dla wykonawców,
którzy chcieliby ubiegać się o zamówienie w ramach niniejszego przetargu, że
zmiana modyfikacji miała tylko pozorny charakter, a zapisy umowy ramowej
i tak pozostały bez zmian. Sposób zmodyfikowania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez Zamawiającego na skutek wniesionego protestu
i w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów narusza art. 7
w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych, niedopuszczalne jest bowiem, by w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia były sprzeczne ze sobą zapisy, które mogą
wprowadzić w błąd Wykonawców. Na aktualnym etapie postępowania
Zamawiający
powinien
konsekwentnie
dostosować
pozostałą
część
dokumentów do dokonanej 16 października 2008 r. modyfikacji.
W szczególności chodzi o § 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 umowy ramowej
(dotyczący zmiany OBJW ZETOM na inny ośrodek posiadający odpowiednie
uprawnienia), a także o pkt 2.4, 2.5.1 zał. nr 6 oraz pkt 4 i 5.1 zał. nr 7.
Odwołujący nie zgodził się również z opinią Zamawiającego dotyczącą
niezależności Laboratorium Badawczego OBRC SPEC S.A. oraz oceną
stosowania do izolowania złączy preizolowanych nasuwek termokurczliwych
usieciowanych radiacyjnie jako lepszych od innych dostępnych rozwiązań.
Zamawiający,
dokonując
oceny
nasuwek
posiadanych
w
ofercie
Odwołującego, nie przedstawia żadnych dowodów na potwierdzenie swojego
stanowiska, a podkreślić należy, że wszystkie produkty Odwołującego, w tym
nasuwki termokurczliwe znajdujące się w ofercie Odwołującego, spełniają
wszystkie wymagania zawarte w obowiązujących w tym zakresie normach
i są produktem równoważnym, a nawet lepszym w stosunku do sieciowanych
radiacyjnie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO/UZP 1216/08
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego domniemanego braku obiektywizmu
ze strony Laboratorium Badawczego Ośrodek Badawczo – Rozwojowy
Ciepłownictwa (OBRC) SPEC S.A. skład orzekający Izby uznał, iż nie znalazł
powodów, by podważać bezstronność, niezależność i rzetelność tego
laboratorium, a przez to de facto samą akredytację udzieloną przez Polskie
Centrum Akredytacji, a także stosowane przez nie metody badawcze. Poza
tym podziela stanowisko wyrażone przez zastępcę dyrektora Polskiego
Centrum Akredytacji w piśmie z 16 kwietnia 2008 r. nr PB-L 2548/TW/2008
skierowanym do dyrektora LB OBRC SPEC S.A., iż to Polskie Centrum
Akredytacji jest podmiotem kompetentnym do weryfikacji stawianych
zarzutów
nieprzestrzegania
wymagań
akredytowanej
organizacji,
w przypadku złożenia stosownej skargi, a w przypadku potwierdzenia
zarzutów – podjęcia odpowiednich działań, natomiast stawianie zarzutów
akredytowanej organizacji bez podania dowodów potwierdzających te
zarzuty, jest poddawaniem w wątpliwość udzielonej akredytacji, co jest
niedopuszczalne. Natomiast, zgodnie ze słowami ww. zastępcy dyrektora,
Polskie Centrum Akredytacji nie odnotowało takich skarg. Poza tym
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów pozwalających stwierdzić, iż
jego twierdzenia nie są jedynie przypuszczeniami. Dodatkowo nie ma
przeszkód proceduralnych, aby Zamawiający na etapie realizacji umowy nie
mógł wybrać laboratorium, do którego ma zaufanie i które będzie
przeprowadzało zlecone badania jakości. Zwłaszcza, iż część kosztów tych
badań będzie ponosił Zamawiający (jak wynika z punktu 2.3. załącznika nr
6 i punktu 4. załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz § 10 ust. 4 projektu umowy ramowej), a – co nie było
sporne między Stronami – w Polsce istnieją tylko dwa laboratoria, które
mogą takie badania wykonać.
Podczas rozprawy Odwołujący częściowo zmodyfikował swoje stanowisko
stwierdzając, iż może zaakceptować badania przeprowadzane przez LB OBRC
SPEC S.A., pod warunkiem wprowadzenia do umowy postanowienia
dotyczącego możliwości przedstawienia, w razie sporu, opinii innego
akredytowanego laboratorium (trzeciej opinii), natomiast Zamawiający
KIO/UZP 1216/08
oświadczył, iż, w razie sporu, wykonawca będzie miał prawo przedstawić
trzecią opinię.
W związku z powyższymi oświadczeniami, a także po zapoznaniu się
z projektem umowy ramowej, wzorem umowy dostawy oraz załącznikami nr
6 i 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia skład orzekający Izby
stwierdził, iż żaden z powyższych dokumentów (punkt 2.3. załącznika nr 6,
punkt 4. załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani
§ 10 projektu umowy ramowej dotyczący kontroli jakości) nie reguluje
sposobu rozwiązywania sporów, natomiast w § 4 wzoru umowy dostawy,
również dotyczącym kontroli jakości, znajduje się wyraźne stwierdzenie,
iż strony mogą ustalić dodatkowe warunki w tym zakresie. W związku
z powyższym, zdaniem składu orzekającego Izby, nie jest konieczne
wprowadzanie zmian do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 30 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez wymaganie złącz dla rurociągów
z nasuwką usieciowaną tylko radiacyjnie skład orzekający Izby również nie
podzielił stanowiska Odwołującego. To zamawiający decyduje o tym, jakich
produktów potrzebuje, i jakie zakupi, przy zachowaniu pewnych zasad
wynikających z obowiązujących przepisów, m.in. art. 29 i 30 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający musi opisać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast zgodnie z ustępem 2.
tego artykułu, zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zamawiający opisał swoje wymagania w sposób jasny i jednoznaczny –
wymaga złączy z nasuwką usieciowaną radiacyjnie – wymóg ten nie budzi
wątpliwości również Odwołującego – tak więc Zamawiający nie naruszył
w tym zakresie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przyznał także, iż metoda radiacyjna jest metodą znaną
i powszechnie stosowaną, a jego zarzut nie dotyczył kwestii, iż nie ma
KIO/UZP 1216/08
na rynku pewnej liczby podmiotów mogących taki produkt dostarczyć. Także
Zamawiający podczas rozprawy wskazał kilku producentów: Logstor,
Canusa, Raihem, Radpol oraz Finpol, czemu Odwołujący nie przeczył. Zatem
w tym zakresie istnieje konkurencja. Przy tym zakaz wyrażony w art. 29 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza konieczności nabycia
przez
zamawiającego
dostaw,
usług
czy
robót
budowlanych
nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu
do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech,
które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. (W. Dzierżanowski,
J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”
wyd. Wolters Kluwer, 2007). Zamawiający wykazał, iż istotna dla niego jest
metoda sieciowania – sprawdzona i, jego zdaniem, najbardziej niezawodna.
Istotą zarzutu i żądania Odwołującego było żądanie zmiany opisu przedmiotu
zamówienia poprzez dopuszczenie także złączy z nasuwką usieciowaną
metodą silanową jako produktów równoważnych, które Odwołujący uważa za
nowatorskie w skali europejskiej. Pomijając kwestię, czy produkty te są
równoważne, co stanowiło przedmiot sporu między Stronami, należy
stwierdzić, iż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakładają
na Zamawiającego obowiązku wprowadzenia takiej zmiany do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jak już stwierdzono powyżej – to
Zamawiający ustala, jaki będzie przedmiot zamówienia, a jeżeli nie narusza
przy tym zasad uczciwej konkurencji, wykonawcy muszą jego wymagania
respektować, tzn. zaoferować mu żądany towar. Odwołujący powołuje się
w proteście i odwołaniu na powinność dopuszczenia przez Zamawiającego
produktów równoważnych, jednak, zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych, obowiązek taki istnieje tylko w dwóch przypadkach –
gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia wskazując znaki towarowe,
patenty lub pochodzenie (art. 29 ust. 3) albo z pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30
KIO/UZP 1216/08
ust. 1 – 3 (art. 30 ust. 4). śadna z tych sytuacji w przedmiotowym
postępowaniu nie zachodzi. Przepis art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych dotyczy bowiem nie możliwości żądania dopuszczenia innego
produktu niż wskazany przez zamawiającego, ale oznacza to, że oferent może
zaproponować produkty niemające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą,
czy specyfikacją techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o ile wyroby
te spełniają wymagania będące przedmiotem oceny tej zgodności. (G. Wicik,
P. Wiśniewski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. C.H. Beck
2007, str. 221).
Podobnie W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak w „Prawo
zamówień publicznych. Komentarz” wyd. Wolters Kluwer, 2007: w każdym
przypadku, kiedy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia
za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia,
jest obowiązany do wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne.
Wynika to z regulacji prawa europejskiego, na gruncie których w przypadku
harmonizacji wymogów odnoszących się do danego produktu na poziomie
wspólnotowym przez przyjęcie dyrektywy producent może dostosować się
do jej wymogów bądź do wymogów normy europejskiej. Nie można więc
narzucić stosowania jedynie rozwiązań wynikających z norm europejskich,
o ile wyrób jest zgodny z wymogami wynikającymi z odpowiednich dyrektyw.
Jeżeli wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z takimi wymogami,
a nie posiada certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów
wykazać, że oferowany przedmiot jest zgodny z wymogami dyrektyw lub
norm. Należy jednak podkreślić, że to na wykonawcy - powołującym się
na rozwiązania równoważne - ciążyć będzie wykazanie dowodu, iż oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodne są z wymaganiami
zamawiającego. W związku z powyższym nie zachodzi konieczność
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu niepełnej modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia skład orzekający Izby, zgodnie z dyspozycją art. 191
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może orzec w tym zakresie,
nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
KIO/UZP 1216/08
Poza tym skład orzekający Izby zwraca uwagę na to, iż, zgodnie z dyspozycją
art. 183 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający nie
uwzględnił protestu w całości, żądanej czynności dokonuje dopiero
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Natomiast moment „ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu” określony został w art. 182 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
na
podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
