rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-13
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1190/08
KIO/UZP 1190/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Jan Konstanty, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane KONSBUD Jan Konstanty,
ul. B.A. Konstanty 29/20, 33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUD od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Karpacki Oddział Straży
Granicznej im. I Pułku Strzelców Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców
Podhalańskich 5, 33-306 Nowy Sącz protestu z dnia 02 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy Tadeusza Pióro, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Budowlano-Remontowa Tadeusz Pióro, Maciejowa 98, 33-336 Łabowa,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Konsorcjum firm: Jan Konstanty, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane KONSBUD Jan Konstanty,
ul. B.A. Konstanty 29/20, 33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUD od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Karpacki Oddział Straży
Granicznej im. I Pułku Strzelców Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców
Podhalańskich 5, 33-306 Nowy Sącz protestu z dnia 02 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy Tadeusza Pióro, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Firma Budowlano-Remontowa Tadeusz Pióro, Maciejowa 98, 33-336 Łabowa,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Jan Konstanty, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane KONSBUD Jan
Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20, 33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUD i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Jan Konstanty,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane KONSBUD Jan Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20,
33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUD,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Jan Konstanty,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane KONSBUD Jan Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20,
33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma usługowa
EKO-REM-BUD.
U z a s a d n i e n i e
W proteście odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
2. art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Budowlano -
Remontowej Tadeusz Pióro.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenie ponownego badania ofert,
3. wybór oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego, treśćoferty wskazanego wykonawcy jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem:
1. uzupełniony przez tego Wykonawcę, na skutek wezwania zamawiającego, wykaz robót
wraz z referencjami, nadal nie odpowiada SWIZ.
•
wymieniona w poz. 1 wykazu „Budowa budynku biurowo - administracyjno - usługowego
Pasieka BARĆ”, zdaniem odwołującego, który dokonał analizy złożonej referencji
i szacunkowych oględzin podawanego budynku, nie odpowiada wymaganej SIWZ
kubaturze. W szczególności z porównania powierzchni użytkowej do kubatury budynku
(średnia wysokośćpomieszczeńponad 4,20 m) i wizji w terenie, odwołujący powziął
uzasadnionąwątpliwośći przekonanie,że podana w referencjach kubatura budynku nie
przekracza 2 000m
3
i może byćwynikiem pisarskiej omyłki bądźomyłki w obmiarze.
•
wymienione w poz. 2 wykazu „Prace budowlano - remontowo - modernizacyjne ZPOW,
dotycząprac w obiekcie przemysłowo - produkcyjnym, a więc w innym typie obiektu niż
wymagały tego SWIZ tj. obiektu o charakterze biurowo - administracyjnym lub
mieszkalnym,
•
wymieniona w poz. 3 wykazu „Budowa Hali Sportowej” - brak zgodności typu obiektu
z wymogami SWIZ,
•
wymienione w poz. 4 wykazu „Roboty wykończeniowe OlOM, dotycząprac w obiekcie
służby zdrowia, a więc równieżw innym typie obiektu niżwymagały tego postanowienia
SIWZ,
•
wymieniona w poz. 5 wykazu „Rozbudowa i remont obiektu biurowo - administracyjnego
„ACTIWIA” Fakro w Muszynie, wg. wiedzy odwołującego, nadal trwa, co oznacza,że nie
możliwym jest, by zadanie zostało poddane końcowemu odbiorowi. Złożone referencje
Firmy Fakro nie sąwłaściwe.
2. wykonawca nie posiada w zakresie przedmiotu swojej działalności wytwarzania,
transportu i utylizacji odpadów niebezpiecznych (zakres tych robót wynika z zakresu
zamówienia). Jednocześnie wykonawca w złożonej ofercie nie wskazał podwykonawców.
Skoro zaśZamawiający określił przedmiot zamówienia i wynika z niego,że koniecznymi
czynnościami przy wykonywaniu zamówienia będzie transport i utylizacja odpadów
niebezpiecznych, to wykonawca winien sięlegitymowaćstosownym zezwoleniem bądź
wskazaćw zakresie tych prac podwykonawcę.
Zamawiający protest oddalił w części dotyczącej niezgodności treści oferty wybranej
z treściąSIWZ oraz odrzucił w pozostałej części na podstawie art. 181 ust. 6 oraz
w zw. z art. 181 ust. 7 i art. 194 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że odwołujący nie
przedstawiłżadnych dowodów na to, iżreferencje przedłożone przez wykonawcę, który
złożył wybranąofertęnie odpowiadajątreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a to on jest obowiązany wskazaćdowód do stwierdzenia faktu, z którego wywodzi skutki
prawne.
W części dotyczącej zarzutu braku uprawnieńzamawiający protest odrzucił, wskazując,że
zarzut ten został podniesiony przez odwołującego w proteście z dnia 8 sierpnia 2008 roku
oraz przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania w dniu
27 sierpnia 2008 roku. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 września 2008 roku
(sygn. akt KIO/UZP 886/08) nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu odwołującego.
Podniósł,że zgodnie z treściąart. 181 ust. w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy, wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym
sięw wyniku wniesienia protestu, nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej
na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Wniósł także ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Wskazał,że jego oferta nie została wybrana - zdaniem odwołującego - niesłusznie - tym
samym został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co przesądza o istnieniu po
stronie odwołującego interesu prawnego.
Dodatkowo wskazał,że w złożonym proteście wskazał na potrzebęprzeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie przedstawionych zarzutów oraz naśrodki dowodowe, jakie zamawiający winien podjąć, celem wyjaśnienia okoliczności
poddanych przez odwołującego w wątpliwość. Zamawiający, gdyby zachował sięz należytą
starannością, to winien w oparciu o załączone do oferty referencje porównaćpowierzchnie
użytkowądo kubatury budynku „biurowo - administracyjno - usługowego Pasieka Barć” oraz
wezwaćwykonawcęTadeusza Pióro do złożenia protokołu odbioru końcowego robót
budowlanych wymienionych w poz.5 wykazu robót budowlanych. Sam odwołujący nie
dysponowałśrodkami prawnymi, abyżądaćod wykonawcy np. protokołu odbioru
końcowego.
Odnosząc siędo wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wskazał,że Izba nakazała
zamawiającemu ponowne badanie i ocenęofert, zaśw treści uzasadnienia jednoznacznie
stwierdziła,że „brak uprawnieńdo prowadzenia określonej działalności gospodarczej - nie
stanowił powodu odrzucenia oferty odwołującego i jako taki nie był objęty przedmiotem
protestu i odwołania”. Dodał,że brak uprawnieńdo prowadzenia określonej działalności
gospodarczej nie można uzupełnićw trybie art. 26 ust.3 ustawy - gdyby bowiem nastąpiła
zmiana zał. nr 5 do oferty złożonej przez Tadeusza Pióro, doszłoby do zmiany treści oferty,
a tego wprost zakazuje przepis art. 87 ust. 1 ustawy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, oferty przystępującego oraz stanowisk i oświadczeń stron,
a także przystępującego, złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
odnośnie interesu prawnego
odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutów o niezasadnym zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia
wykonawcy Tadeusza Pióro, którego ofertęzamawiający wybrał jako najkorzystniejszą,
oznaczałoby dla odwołującego możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
odnośnie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego
W pkt. VI.2.4. SIWZ zamawiający podał,że rozpatrywane będąoferty, w których
wskazano wykonanie nie mniej niż2-ch robót budowlanych o podobnym charakterze (roboty
remontowo - budowlane obiektów biurowo - administracyjnych lub mieszkalnych o kubaturze
nie mniejszej niż2 000 m
3
każda i wartości brutto każdego zamówienia, za które
wykonawca był odpowiedzialny nie mniejszej niż1 mln zł brutto), wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed wszczęciem zamówienia.
W pkt. VII. B ppkt 7 zamawiający zażądał przedłożenia, w celu potwierdzenia
wskazanego wymogu, wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5-ciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
wg określonego przez zamawiającego wzoru.
W pkt VII. B ppkt 8 zamawiający zażądał przedłożenia referencji (dokumentów)
potwierdzających,że roboty budowlane, o których mowa w ppkt. 7, zostały wykonane
należycie, jednocześnie wprowadzając wymóg, aby treśćreferencji zawierała określenie
rodzaju wykonywanych robót, kubaturęobiektów oraz ogólnąwartośćrobót.
Wykazane zamówienia należało udokumentowaćreferencjami (minimum 2 referencje
wystawione przez inwestora bezpośredniego).
Wymogi powyższe zamawiający zawarł równieżw sekcji III.2. 2.4. oraz sekcji III.2.7 i 8
ogłoszenia o zamówieniu (BZP z 30.06.2008r. Nr ogłoszenia 144891).
Zamawiający, złożonego wraz z ofertąprzez Tadeusza Pióro, wykazu wykonanych
robót budowlanych nie uznał za potwierdzający spełnienieżądanego warunku udziału
w postępowaniu i pismem z dnia 23.09.2008r. wezwał go do uzupełnienia złożonych
dokumentów w terminie do dnia 25.09.2008r. do godz. 10
00
.
W wyznaczonym terminie wezwany wykonawca złożył nowy wykaz, w którym
z pierwotnego wykazu wskazał jednąpozycję, tj. BudowęHali Sportowej na rzecz Starostwa
Powiatowego w Nowym Sączu, wykonywanąwspólnie z 3 innymi firmami o wartości
3 724 805,60 zł, kubaturze 9765 m
3
i terminie zakończenia realizacji roboty: 31.11.2006r.
(pozycja nr 1 pierwotnego wykazu, pozycja nr 3 nowego wykazu). Wskazana budowa została
potwierdzona między innymi listem referencyjnym wystawcy - Starostwa Powiatowego w
Nowym Sączu, zawierającym wskazanąwartość, kubaturęi termin realizacji, a nadto
zawierającym stwierdzenie: „Wszyscy wykonawcy dzięki wzorowej organizacji pracy,
przestrzeganiu wymogów technologicznych i zasad sztuki budowlanej, oraz bardzo dobrej
współpracy zasługująna najwyższe uznanie i godni sąpolecenia”
Ponadto wskazał:
•
Poz. 1 - Budowębudynku biurowo - administracyjno - usługowego o wartości
1 495 438,56 zł, kubaturze 2 410,65 m
3
i terminie zakończenia realizacji roboty:
31.07.2006r., potwierdzonąlistem referencyjnym wystawcy - Pasieka „Barć”
im. ks. dr H. Ostacha, zawierającym wskazanąwartość, kubaturęi termin realizacji,
a nadto zawierającym stwierdzenie: „Roboty zostały wykonane na warunkach
zawartych w umowie, terminowo, fachowo oraz z należytąstarannością. Firma jest
godna polecenia innym Inwestorom”
•
Poz. 2 - Prace budowlano - remontowo - modernizacyjne ZPOW (Zakład
Przetwórstwa Owocowo - Warzywnego) nr 2 o wartości 2 662 998,21 zł, kubaturze
30 080 m
3
i terminie zakończenia realizacji roboty: 15.09.2006r., potwierdzone listem
referencyjnym wystawcy - spółki EXPOL, zawierającym wskazanąwartość, kubaturę
i termin realizacji, a nadto zawierającym stwierdzenie: „Jakośćwykonanych prac
należy ocenićjako dobrą, spełniającąwymagania w zakresie prowadzenia prac
budowlanych. Przedsiębiorstwo EXPOL Sp. z o.o. FirmęBudowlano - remontową
Tadeusz Pióro poleca jako firmęsprawdzonąi godnązaufania do dalszej
współpracy”
•
Poz. 4 - Roboty wykończeniowe OIOM o wartości 1 208 725,11 zł i terminie
zakończenia realizacji roboty: grudzień2005r., potwierdzone referencjami wystawcy -
Szpitala Specjalistycznego im. JędrzejaŚniadeckiego w Nowym Sączu,
zawierającymi wskazanąwartośći termin realizacji, a nadto zawierającym
stwierdzenie:”(…) można uznaćFirmęBudowlano - RemontowąTadeusza Pióro -
godnąpolecenia” Dodatkowo załączono pismo wystawcy referencji z września 2008r.
wskazujące kubaturę2 816 m
3
.
•
Poz. 5 - Rozbudowęi remont obiektu biurowo - administracyjnego ACTIVA
o wartości 1 192 762,22 zł, kubaturze 23 572 m
3
i terminie zakończenia realizacji
roboty: 23.06.2008r., potwierdzonąlistem referencyjnym wystawcy - spółki FAKRO,
zawierającym wskazanąwartość, kubaturęi termin realizacji, a nadto zawierającym
stwierdzenie: „Jakośćwykonanych prac oceniamy jako dobrą, spełniającąnasze
wymagania w zakresie prowadzenia prac budowlanych. Firma jest godna polecenia
innym Inwestorom”
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Wszystkie roboty budowlane, wskazane przez wykonawcęTadeusza Pióro
w uzupełnionym wykazie, odpowiadająwymaganiom zamawiającego co do wartości,
kubatury i terminu realizacji. Ich wykonanie zostało potwierdzone pozytywnymi opiniami
podmiotów, na rzecz których roboty te wykonano, których treśćnie pozostawiażadnych
wątpliwości co do faktu wykonania robót należycie.
Wątpliwości dotyczyćmogły tego, czy zamówienia wskazane w pozycjach 2 - 4 wykazu
sąpodobne do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, ponieważna
podstawie samego ich określenia przez wykonawcęw kolumnie „Temat zadania” nie sposób
stwierdzić, o jakie obiekty chodzi (budowlano - administracyjne lub mieszkalne). Brak jest
także takich informacji w przedłożonych referencjach.
Niezależnie od faktu,że wątpliwości te zamawiający mógł wyjaśnićw trybie art. 87 ust.
1 ustawy, skład orzekający Izby stwierdza,że zamówienia wskazane przez Tadeusza Pióro
w pozycjach 1 i 5 odpowiadająwszystkim wymaganiom zamawiającego, w tym co do
charakteru uprzednio realizowanych robót, ponieważw kolumnie „Temat zadania”
wykonawca wyraźnie podał,że chodzi o budynki biurowo - administracyjne.
Skład orzekający Izby nie znalazłżadnych podstaw do kwestionowania prawdziwości
danych zawartych w listach referencyjnych wystawionych przez Pasiekę„Barć”
im. ks. dr H. Ostacha w przypadku pozycji nr 1 oraz spółkęFAKRO w przypadku pozycji
nr 5.
Podmioty, na rzecz których zostały wykonane wskazane roboty, uznaćnależy za
dysponujące najbardziej prawidłowymi i zgodnymi ze stanem rzeczywistym danymi,
a przekonanie odwołującego,że podana kubatura może byćwynikiem omyłki pisarskiej lub
omyłki w obmiarze ze strony wystawcy nie może samo w sobie stanowićpodstawy do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nadto fakt uwzględnienia przez
odwołującego jedynie powierzchni użytkowej budynku i obliczenie na jej podstawie kubatury
budynku jest nie do przyjęcia w sytuacji, gdy ograniczeńtakich nie wskazywała treść
warunku opisanego w ogłoszeniu i SIWZ.
Gołosłowne twierdzenie odwołującego,że roboty wskazane w pozycji 5 nie zostały
zakończone także nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Wiedza odwołującego nie jest, w zestawieniu z wiedząinwestora,
potwierdzającego zakończenie prac, miarodajna.
Skład orzekający Izby, respektując przepis art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy wskazujących,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne - zatem w tym przypadku na odwołującym, nie
znalazł podstaw do uznania,że przedłożone przez Tadeusza Pióro dokumenty nie
odpowiadająstanowi faktycznemu, tak co do podanej kubatury, jak i terminu zakończenia
kwestionowanych przez odwołującego robót, a tym samym nie znalazł podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie
zakwalifikował wykonawcęTadeusza Pióro jako spełniającego warunek udziału
w postępowaniu w zakresieżądanego doświadczenia zawodowego, tym samym skład
orzekający Izby uznał,że zamawiający nie naruszył w tym zakresie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby nie uznał za zasadny zarzutu braku wpisu w zakresie
działalności wykonawcy Tadeusza Pióro wytwarzania, transportu i utylizacji odpadów
niebezpiecznych, ponieważwymóg taki nie wynika z obowiązujących przepisów prawa oraz
nie został sprecyzowany w treści SIWZ (VI.2.2.2.). Nie uznał także za zasadny zarzutu
w zakresie nie przedłożenia przez Tadeusza Pióro wraz z ofertązezwolenia, ponieważ
obowiązku takiego nie przewidywała treśćSIWZ.
Skład orzekający Izby nie uwzględniłżądania odwołującego w zakresie
unieważnienia postępowania, ponieważżądania tego oraz zarzutów z nim związanych
odwołujący nie podniósł w proteście.
Dodatkowo skład orzekający wskazuje,że nieuprawnionym ze strony zamawiającego
byłożądanie, aby wykonawcy załączyli dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie
wskazywanych robót (listy referencyjne), których treśćzawiera „rodzaj wykonywanych robót,
kubaturęobiektów oraz ogólnąwartośćrobót”. Wystarczającym jest, aby dokumenty te
potwierdzały,że wskazane przez wykonawcęroboty zostały wykonane należycie.
Nieuprawnionym było takżeżądanie, aby referencje były wystawione przez inwestora
bezpośredniego.
Skład orzekający Izby wskazuje także,że w przypadku kwestionowania spełnienia
przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu, podstawężądania wyeliminowania tego
wykonawcy, a tym samym jego oferty z postępowania stanowi art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Jan Konstanty, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane KONSBUD Jan
Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20, 33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUD i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Jan Konstanty,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane KONSBUD Jan Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20,
33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma Usługowa
EKO-REM-BUD,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Jan Konstanty,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane KONSBUD Jan Konstanty, ul. B.A. Konstanty 29/20,
33-300 Nowy Sącz (lider konsorcjum), Jan Cabak, prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Jan Cabak Firma usługowa
EKO-REM-BUD.
U z a s a d n i e n i e
W proteście odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą, tj. zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
2. art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Budowlano -
Remontowej Tadeusz Pióro.
Wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenie ponownego badania ofert,
3. wybór oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego, treśćoferty wskazanego wykonawcy jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albowiem:
1. uzupełniony przez tego Wykonawcę, na skutek wezwania zamawiającego, wykaz robót
wraz z referencjami, nadal nie odpowiada SWIZ.
•
wymieniona w poz. 1 wykazu „Budowa budynku biurowo - administracyjno - usługowego
Pasieka BARĆ”, zdaniem odwołującego, który dokonał analizy złożonej referencji
i szacunkowych oględzin podawanego budynku, nie odpowiada wymaganej SIWZ
kubaturze. W szczególności z porównania powierzchni użytkowej do kubatury budynku
(średnia wysokośćpomieszczeńponad 4,20 m) i wizji w terenie, odwołujący powziął
uzasadnionąwątpliwośći przekonanie,że podana w referencjach kubatura budynku nie
przekracza 2 000m
3
i może byćwynikiem pisarskiej omyłki bądźomyłki w obmiarze.
•
wymienione w poz. 2 wykazu „Prace budowlano - remontowo - modernizacyjne ZPOW,
dotycząprac w obiekcie przemysłowo - produkcyjnym, a więc w innym typie obiektu niż
wymagały tego SWIZ tj. obiektu o charakterze biurowo - administracyjnym lub
mieszkalnym,
•
wymieniona w poz. 3 wykazu „Budowa Hali Sportowej” - brak zgodności typu obiektu
z wymogami SWIZ,
•
wymienione w poz. 4 wykazu „Roboty wykończeniowe OlOM, dotycząprac w obiekcie
służby zdrowia, a więc równieżw innym typie obiektu niżwymagały tego postanowienia
SIWZ,
•
wymieniona w poz. 5 wykazu „Rozbudowa i remont obiektu biurowo - administracyjnego
„ACTIWIA” Fakro w Muszynie, wg. wiedzy odwołującego, nadal trwa, co oznacza,że nie
możliwym jest, by zadanie zostało poddane końcowemu odbiorowi. Złożone referencje
Firmy Fakro nie sąwłaściwe.
2. wykonawca nie posiada w zakresie przedmiotu swojej działalności wytwarzania,
transportu i utylizacji odpadów niebezpiecznych (zakres tych robót wynika z zakresu
zamówienia). Jednocześnie wykonawca w złożonej ofercie nie wskazał podwykonawców.
Skoro zaśZamawiający określił przedmiot zamówienia i wynika z niego,że koniecznymi
czynnościami przy wykonywaniu zamówienia będzie transport i utylizacja odpadów
niebezpiecznych, to wykonawca winien sięlegitymowaćstosownym zezwoleniem bądź
wskazaćw zakresie tych prac podwykonawcę.
Zamawiający protest oddalił w części dotyczącej niezgodności treści oferty wybranej
z treściąSIWZ oraz odrzucił w pozostałej części na podstawie art. 181 ust. 6 oraz
w zw. z art. 181 ust. 7 i art. 194 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że odwołujący nie
przedstawiłżadnych dowodów na to, iżreferencje przedłożone przez wykonawcę, który
złożył wybranąofertęnie odpowiadajątreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a to on jest obowiązany wskazaćdowód do stwierdzenia faktu, z którego wywodzi skutki
prawne.
W części dotyczącej zarzutu braku uprawnieńzamawiający protest odrzucił, wskazując,że
zarzut ten został podniesiony przez odwołującego w proteście z dnia 8 sierpnia 2008 roku
oraz przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania w dniu
27 sierpnia 2008 roku. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 września 2008 roku
(sygn. akt KIO/UZP 886/08) nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu odwołującego.
Podniósł,że zgodnie z treściąart. 181 ust. w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy, wykonawca
wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym
sięw wyniku wniesienia protestu, nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej
na czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Wniósł także ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Wskazał,że jego oferta nie została wybrana - zdaniem odwołującego - niesłusznie - tym
samym został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co przesądza o istnieniu po
stronie odwołującego interesu prawnego.
Dodatkowo wskazał,że w złożonym proteście wskazał na potrzebęprzeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie przedstawionych zarzutów oraz naśrodki dowodowe, jakie zamawiający winien podjąć, celem wyjaśnienia okoliczności
poddanych przez odwołującego w wątpliwość. Zamawiający, gdyby zachował sięz należytą
starannością, to winien w oparciu o załączone do oferty referencje porównaćpowierzchnie
użytkowądo kubatury budynku „biurowo - administracyjno - usługowego Pasieka Barć” oraz
wezwaćwykonawcęTadeusza Pióro do złożenia protokołu odbioru końcowego robót
budowlanych wymienionych w poz.5 wykazu robót budowlanych. Sam odwołujący nie
dysponowałśrodkami prawnymi, abyżądaćod wykonawcy np. protokołu odbioru
końcowego.
Odnosząc siędo wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wskazał,że Izba nakazała
zamawiającemu ponowne badanie i ocenęofert, zaśw treści uzasadnienia jednoznacznie
stwierdziła,że „brak uprawnieńdo prowadzenia określonej działalności gospodarczej - nie
stanowił powodu odrzucenia oferty odwołującego i jako taki nie był objęty przedmiotem
protestu i odwołania”. Dodał,że brak uprawnieńdo prowadzenia określonej działalności
gospodarczej nie można uzupełnićw trybie art. 26 ust.3 ustawy - gdyby bowiem nastąpiła
zmiana zał. nr 5 do oferty złożonej przez Tadeusza Pióro, doszłoby do zmiany treści oferty,
a tego wprost zakazuje przepis art. 87 ust. 1 ustawy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia
o zamówieniu, SIWZ, oferty przystępującego oraz stanowisk i oświadczeń stron,
a także przystępującego, złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
odnośnie interesu prawnego
odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutów o niezasadnym zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia
wykonawcy Tadeusza Pióro, którego ofertęzamawiający wybrał jako najkorzystniejszą,
oznaczałoby dla odwołującego możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
odnośnie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego
W pkt. VI.2.4. SIWZ zamawiający podał,że rozpatrywane będąoferty, w których
wskazano wykonanie nie mniej niż2-ch robót budowlanych o podobnym charakterze (roboty
remontowo - budowlane obiektów biurowo - administracyjnych lub mieszkalnych o kubaturze
nie mniejszej niż2 000 m
3
każda i wartości brutto każdego zamówienia, za które
wykonawca był odpowiedzialny nie mniejszej niż1 mln zł brutto), wykonanych w ciągu
ostatnich 5 lat przed wszczęciem zamówienia.
W pkt. VII. B ppkt 7 zamawiający zażądał przedłożenia, w celu potwierdzenia
wskazanego wymogu, wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5-ciu lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania
wg określonego przez zamawiającego wzoru.
W pkt VII. B ppkt 8 zamawiający zażądał przedłożenia referencji (dokumentów)
potwierdzających,że roboty budowlane, o których mowa w ppkt. 7, zostały wykonane
należycie, jednocześnie wprowadzając wymóg, aby treśćreferencji zawierała określenie
rodzaju wykonywanych robót, kubaturęobiektów oraz ogólnąwartośćrobót.
Wykazane zamówienia należało udokumentowaćreferencjami (minimum 2 referencje
wystawione przez inwestora bezpośredniego).
Wymogi powyższe zamawiający zawarł równieżw sekcji III.2. 2.4. oraz sekcji III.2.7 i 8
ogłoszenia o zamówieniu (BZP z 30.06.2008r. Nr ogłoszenia 144891).
Zamawiający, złożonego wraz z ofertąprzez Tadeusza Pióro, wykazu wykonanych
robót budowlanych nie uznał za potwierdzający spełnienieżądanego warunku udziału
w postępowaniu i pismem z dnia 23.09.2008r. wezwał go do uzupełnienia złożonych
dokumentów w terminie do dnia 25.09.2008r. do godz. 10
00
.
W wyznaczonym terminie wezwany wykonawca złożył nowy wykaz, w którym
z pierwotnego wykazu wskazał jednąpozycję, tj. BudowęHali Sportowej na rzecz Starostwa
Powiatowego w Nowym Sączu, wykonywanąwspólnie z 3 innymi firmami o wartości
3 724 805,60 zł, kubaturze 9765 m
3
i terminie zakończenia realizacji roboty: 31.11.2006r.
(pozycja nr 1 pierwotnego wykazu, pozycja nr 3 nowego wykazu). Wskazana budowa została
potwierdzona między innymi listem referencyjnym wystawcy - Starostwa Powiatowego w
Nowym Sączu, zawierającym wskazanąwartość, kubaturęi termin realizacji, a nadto
zawierającym stwierdzenie: „Wszyscy wykonawcy dzięki wzorowej organizacji pracy,
przestrzeganiu wymogów technologicznych i zasad sztuki budowlanej, oraz bardzo dobrej
współpracy zasługująna najwyższe uznanie i godni sąpolecenia”
Ponadto wskazał:
•
Poz. 1 - Budowębudynku biurowo - administracyjno - usługowego o wartości
1 495 438,56 zł, kubaturze 2 410,65 m
3
i terminie zakończenia realizacji roboty:
31.07.2006r., potwierdzonąlistem referencyjnym wystawcy - Pasieka „Barć”
im. ks. dr H. Ostacha, zawierającym wskazanąwartość, kubaturęi termin realizacji,
a nadto zawierającym stwierdzenie: „Roboty zostały wykonane na warunkach
zawartych w umowie, terminowo, fachowo oraz z należytąstarannością. Firma jest
godna polecenia innym Inwestorom”
•
Poz. 2 - Prace budowlano - remontowo - modernizacyjne ZPOW (Zakład
Przetwórstwa Owocowo - Warzywnego) nr 2 o wartości 2 662 998,21 zł, kubaturze
30 080 m
3
i terminie zakończenia realizacji roboty: 15.09.2006r., potwierdzone listem
referencyjnym wystawcy - spółki EXPOL, zawierającym wskazanąwartość, kubaturę
i termin realizacji, a nadto zawierającym stwierdzenie: „Jakośćwykonanych prac
należy ocenićjako dobrą, spełniającąwymagania w zakresie prowadzenia prac
budowlanych. Przedsiębiorstwo EXPOL Sp. z o.o. FirmęBudowlano - remontową
Tadeusz Pióro poleca jako firmęsprawdzonąi godnązaufania do dalszej
współpracy”
•
Poz. 4 - Roboty wykończeniowe OIOM o wartości 1 208 725,11 zł i terminie
zakończenia realizacji roboty: grudzień2005r., potwierdzone referencjami wystawcy -
Szpitala Specjalistycznego im. JędrzejaŚniadeckiego w Nowym Sączu,
zawierającymi wskazanąwartośći termin realizacji, a nadto zawierającym
stwierdzenie:”(…) można uznaćFirmęBudowlano - RemontowąTadeusza Pióro -
godnąpolecenia” Dodatkowo załączono pismo wystawcy referencji z września 2008r.
wskazujące kubaturę2 816 m
3
.
•
Poz. 5 - Rozbudowęi remont obiektu biurowo - administracyjnego ACTIVA
o wartości 1 192 762,22 zł, kubaturze 23 572 m
3
i terminie zakończenia realizacji
roboty: 23.06.2008r., potwierdzonąlistem referencyjnym wystawcy - spółki FAKRO,
zawierającym wskazanąwartość, kubaturęi termin realizacji, a nadto zawierającym
stwierdzenie: „Jakośćwykonanych prac oceniamy jako dobrą, spełniającąnasze
wymagania w zakresie prowadzenia prac budowlanych. Firma jest godna polecenia
innym Inwestorom”
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Wszystkie roboty budowlane, wskazane przez wykonawcęTadeusza Pióro
w uzupełnionym wykazie, odpowiadająwymaganiom zamawiającego co do wartości,
kubatury i terminu realizacji. Ich wykonanie zostało potwierdzone pozytywnymi opiniami
podmiotów, na rzecz których roboty te wykonano, których treśćnie pozostawiażadnych
wątpliwości co do faktu wykonania robót należycie.
Wątpliwości dotyczyćmogły tego, czy zamówienia wskazane w pozycjach 2 - 4 wykazu
sąpodobne do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, ponieważna
podstawie samego ich określenia przez wykonawcęw kolumnie „Temat zadania” nie sposób
stwierdzić, o jakie obiekty chodzi (budowlano - administracyjne lub mieszkalne). Brak jest
także takich informacji w przedłożonych referencjach.
Niezależnie od faktu,że wątpliwości te zamawiający mógł wyjaśnićw trybie art. 87 ust.
1 ustawy, skład orzekający Izby stwierdza,że zamówienia wskazane przez Tadeusza Pióro
w pozycjach 1 i 5 odpowiadająwszystkim wymaganiom zamawiającego, w tym co do
charakteru uprzednio realizowanych robót, ponieważw kolumnie „Temat zadania”
wykonawca wyraźnie podał,że chodzi o budynki biurowo - administracyjne.
Skład orzekający Izby nie znalazłżadnych podstaw do kwestionowania prawdziwości
danych zawartych w listach referencyjnych wystawionych przez Pasiekę„Barć”
im. ks. dr H. Ostacha w przypadku pozycji nr 1 oraz spółkęFAKRO w przypadku pozycji
nr 5.
Podmioty, na rzecz których zostały wykonane wskazane roboty, uznaćnależy za
dysponujące najbardziej prawidłowymi i zgodnymi ze stanem rzeczywistym danymi,
a przekonanie odwołującego,że podana kubatura może byćwynikiem omyłki pisarskiej lub
omyłki w obmiarze ze strony wystawcy nie może samo w sobie stanowićpodstawy do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nadto fakt uwzględnienia przez
odwołującego jedynie powierzchni użytkowej budynku i obliczenie na jej podstawie kubatury
budynku jest nie do przyjęcia w sytuacji, gdy ograniczeńtakich nie wskazywała treść
warunku opisanego w ogłoszeniu i SIWZ.
Gołosłowne twierdzenie odwołującego,że roboty wskazane w pozycji 5 nie zostały
zakończone także nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Wiedza odwołującego nie jest, w zestawieniu z wiedząinwestora,
potwierdzającego zakończenie prac, miarodajna.
Skład orzekający Izby, respektując przepis art. 6 kodeksu cywilnego i art. 188 ust. 1
zdanie pierwsze ustawy wskazujących,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne - zatem w tym przypadku na odwołującym, nie
znalazł podstaw do uznania,że przedłożone przez Tadeusza Pióro dokumenty nie
odpowiadająstanowi faktycznemu, tak co do podanej kubatury, jak i terminu zakończenia
kwestionowanych przez odwołującego robót, a tym samym nie znalazł podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie
zakwalifikował wykonawcęTadeusza Pióro jako spełniającego warunek udziału
w postępowaniu w zakresieżądanego doświadczenia zawodowego, tym samym skład
orzekający Izby uznał,że zamawiający nie naruszył w tym zakresie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Skład orzekający Izby nie uznał za zasadny zarzutu braku wpisu w zakresie
działalności wykonawcy Tadeusza Pióro wytwarzania, transportu i utylizacji odpadów
niebezpiecznych, ponieważwymóg taki nie wynika z obowiązujących przepisów prawa oraz
nie został sprecyzowany w treści SIWZ (VI.2.2.2.). Nie uznał także za zasadny zarzutu
w zakresie nie przedłożenia przez Tadeusza Pióro wraz z ofertązezwolenia, ponieważ
obowiązku takiego nie przewidywała treśćSIWZ.
Skład orzekający Izby nie uwzględniłżądania odwołującego w zakresie
unieważnienia postępowania, ponieważżądania tego oraz zarzutów z nim związanych
odwołujący nie podniósł w proteście.
Dodatkowo skład orzekający wskazuje,że nieuprawnionym ze strony zamawiającego
byłożądanie, aby wykonawcy załączyli dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie
wskazywanych robót (listy referencyjne), których treśćzawiera „rodzaj wykonywanych robót,
kubaturęobiektów oraz ogólnąwartośćrobót”. Wystarczającym jest, aby dokumenty te
potwierdzały,że wskazane przez wykonawcęroboty zostały wykonane należycie.
Nieuprawnionym było takżeżądanie, aby referencje były wystawione przez inwestora
bezpośredniego.
Skład orzekający Izby wskazuje także,że w przypadku kwestionowania spełnienia
przez wykonawcęwarunku udziału w postępowaniu, podstawężądania wyeliminowania tego
wykonawcy, a tym samym jego oferty z postępowania stanowi art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Nowym
Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
