rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1172/08
KIO/UZP 1172/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
7 listopada 2008r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Asseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej
Poczta Polska, Centrum Infrastruktury z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowiecka 26
protestu / protestów
z dnia 29 września 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego xxx - po stronie zamawiającego.
w dniu / w dniach
7 listopada 2008r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Asseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej
Poczta Polska, Centrum Infrastruktury z siedzibą w Warszawie, ul. Rakowiecka 26
protestu / protestów
z dnia 29 września 2008r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego xxx - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. 17
Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Asseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Miła 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xx groszy) przez xxx
na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Asseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Miła 2.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne sektorowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dostawę, montaż, szkolenie, uruchomienie i serwis gwarancyjny maszyn rozdzielczych do
opracowania przesyłek listowych i paczek zostało wszczęte przez Polskie Przedsiębiorstwo
Użyteczności Publicznej Poczta Polska, Centrum Infrastruktury z siedzibąw Warszawie,
ul. Rakowiecka 26 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem
2008/S 103-138515 w dniu 29 maja 2008r.
W dniu 24 września 2008r. Zamawiający dokonał badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w ramach części 1 i 2 i na podstawie art. 24 ust. 3 poinformował
Konsorcjum firm Asseco Systems S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus
S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Miła 2 o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008r. nr
171 poz. 1058 – w skrócie ustawa) stwierdzając,że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt. 2.3.
Z wniosku złożonego przez wykonawcęwynika,że warunki udziału w postępowaniu
dotyczące doświadczenia spełniająpodwykonawcy, tj. firma Solystic S.A.S. w części 1 oraz
firma Beumer GmbH w części 2, a nie konsorcjanci. Zamawiający poinformował także
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w części 1 i 2 zamówienia.
Na tęczynnośćw dniu 29 września 2008r. złożyło protest Konsorcjum firm Asseco Systems
S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibąw Warszawie,
ul. Miła 2 – zwane dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 4 ust. 2,
art. 44 ust. 3, art. 48 ust. 3 i 4 Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania ZamówieńPublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L. 2004 nr 134 str. 114) oraz naruszenia art.
7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i wniosło o unieważnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania w części 1 i 2 i dopuszczenia Odwołującego do
udziału w dalszym postępowaniu w części 1 i 2. W uzasadnieniu protestu Odwołujący
podniósł,że wykluczenie Odwołującego dokonane przez Zamawiającego z tego powodu,że
Odwołujący wykazał posiadane doświadczenie za pomocądoświadczenia podwykonawców
jest sprzeczne z powołanymi przepisami Dyrektywy nr 2004/18/WE, która została
implementowana do systemu prawa polskiego ustawąz dnia 7 kwietnia 2006r. o zmianie
ustawy – Prawo ZamówieńPublicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. nr 106 poz. 719). Odwołujący wskazał,że w jego
ocenie, według przepisów Dyrektywy brak jest podstaw dożądania wykazania sięwiedzą
i doświadczenie wyłącznie przez wykonawców – członków konsorcjum iże za wystarczające
należy uznaćspełnienie tych warunków przez podwykonawców. Na potwierdzenie swoich
twierdzeńprzytoczył brzmienie art. 48 ust. 3 i 4 Dyrektywy. Jego zdaniem z tych przepisów
wynika,że o zamówienie publiczne mogąsięubiegaćpojedynczy wykonawcy lub grupy
wykonawców. Przy czym mogąoni korzystaćz kwalifikacji innych podmiotów,
a udowodnienie tych kwalifikacji może nastąpićm. in. za pomocąwykazu głównych dostaw
lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat z podaniem kwot, dat wykonania oraz
odbiorców, publicznych i prywatnych. Sformułowanie „grupa wykonawców może
przedstawiaćzdolności innych członków tej grupy lub innych podmiotów” jednoznacznie,
według
Odwołującego,
dopuszcza
możliwości
wykazywania
się
doświadczeniem
podwykonawców za pomocąśrodków wskazanych w art. 48 ust. 2 Dyrektywy. Odwołujący
podkreślił,że narzucanie przez Zamawiającego obowiązku tworzenia konsorcjów godzi
w interesy wykonawcy i uniemożliwia udział w postępowaniu. Odwołujący wskazał,że w dniu
25 sierpnia 2008r. pisemnie wykazywał Zamawiającemu nieracjonalnośćpoglądu,
zakazującego wykazywaniem siędoświadczeniem za pomocąpodwykonawców, gdyżtaka
sytuacja nie grozi interesom Zamawiającego i jest zgodna z zasadąkonkurencyjności
i swobodnego dostępu do rynku. Uznał,że literalna wykładnia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy nie
ma uzasadnienie. Podkreślił,że w przypadku kolizji prawa krajowego z prawem
wspólnotowym, prawo wspólnotowe powinno byćstosowane wprost na podstawie art. 91 ust.
3 Konstytucji RP. Wskazał,że niezależnie od tego czy w przedmiotowym postępowaniu ma
zastosowanie dyrektywa nr 2004/18/WE czy teżDyrektywa 2004/17/WE oba akty zawierają
analogiczne postanowienia. Odwołujący zacytował także treśćart. 54 ust. 6 Dyrektywy nr
2004/17/WE wskazując,że przepis ten odnosi siędo możliwości polegania na możliwościach
technicznych i zawodowych podwykonawców i tęzasadęstosuje siętakże do grup
wykonawców, w tym konsorcjów. Odwołujący wskazał, ze ma interes prawny w złożeniu
retestu, gdyżinterpretacja dokonana przez Zamawiającego uniemożliwia mu ubieganie się
o zamówienie.
Zamawiający w dniu 8 października 2008r. rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
Zamawiający wskazał,że przepis art. 48 Dyrektywy nie może byćstosowany wprost, gdyż
nie formułuje on jednoznacznych dyspozycji dla stosującego i odnosi siędo pewnego stanu,
który powinien byćinterpretowany in casu. Wywód zatem Odwołującego, co do
bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego w tym zakresie jest chybiony. Nadto
nawet gdyby przyjąćdopuszczalnośćbezpośredniego stosowania dyrektywy, to przepis art.
48 odnosi siędo implementowania zasobów kadrowych lub materialnych innych podmiotów
i nie można, zdaniem Zamawiającego, tworzyćtakiej możliwośćdla doświadczenia. Art. 48
ust. 5 przewiduje kwalifikacjęwykonawców także w odniesieniu do warunku posiadania
doświadczenia. W ocenie Zamawiającego warunek doświadczenia zawarty w ogłoszeniu
powinien spełnićwykonawca lub wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie.
Wskazał,że na gruncie prawa polskiego istnieje różnica w możliwości posłużenia się
potencjałem kadrowym i zasobami materialnymi podwykonawcy, a wymaganym
doświadczeniem, która odzwierciedla art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy. Obecna nowelizacja dodała
jedynie zapis dotyczący potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
a nie zmieniła postanowieńtego przepisu w zakresie doświadczenia, gdyżzastrzeżenia
Komisji Europejskiej nie odnosiły siędo tej części przepisu.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 13 października 2008r. podtrzymując zarzuty i wnioski
zawarte w proteście. W uzupełnieniu wcześniejszej argumentacji Odwołując podniósł,że ust.
5 art. 48 nie może byćinterpretowany w ten sposób,że dzieli pewne „zdolności” na te, które
mogąbyćwykazane wyłącznie przez wykonawców i te, dla których mogąbyćudziałem
podwykonawców. Wydzielenie ustępu 5 art. 48 wynikało jedynie z zakresu przedmiotowego
Zamówieńwymienionych w ust. 5, a obowiązek zawarty w zdaniu 2 ust. 3 wymagał
odrębnego wyartykułowania, bośrodki dowodowe wymienione w art. 48 ust. 2 mają
odmienny charakter.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w ogłoszeniu zawarł następujący warunek dopuszczenia wykonawców do
udziału w postępowaniu:
„O zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie należycie zrealizowali:
1) dla Części 1 – dostawy lub dostawęco najmniej: 3 maszyn rozdzielczych do
opracowywania przesyłek listowych standardowych oraz co najmniej 3 maszyn rozdzielczych
do opracowywania przesyłek listowych dużych formatów (flats). Dostawy obejmowały
maszyny, które musząłączyćfunkcjęrozdziału wstępnego i szczegółowego przesyłek
listowych, w przypadku maszyn do opracowywania przesyłek listowych standardowych do
zasobników rozmieszczonych na dwóch poziomach. W ramach dostaw wykonywane były
następujące czynności: montaż, uruchomienie, przeprowadzenie szkolenia pracowników
Odbiorcy w zakresie obsługi maszyn orazświadczenie usług z tytułu serwisu gwarancyjnego.
Zamawiający uzna warunek za spełniony także wówczas, gdyświadczenie usług z tytułu
serwisu gwarancyjnego nie zostało zakończone do dnia upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2) dla Części 2 – dostawy lub dostawęco najmniej 3 maszyn rozdzielczych do
opracowywania paczek. W ramach dostaw wykonywane były następujące czynności:
montaż, uruchomienie, przeprowadzenie szkolenia pracowników Odbiorcy w zakresie
obsługi maszyn orazświadczenie usług z tytułu serwisu gwarancyjnego. Zamawiający
uznawał warunek za spełniony także wówczas, gdyświadczenie usług z tytułu serwisu
gwarancyjnego nie zostało zakończone do dnia upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie (odpowiednio do części zamówienia) - zgodnie z załącznikami nr 2a i 2b, które
były dostępne na stronie internetowej Zamawiającego:
www.poczta-polska.pl
, z podaniem
ich przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania, Odbiorców oraz załączeniem dokumentów
wystawionych przez podmioty na rzecz, których dostawy były realizowane potwierdzających
ich należyte wykonanie.
3. W przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dwie
części zamówienia wymagane jest posiadanie doświadczenia będącego sumąwymagańdla
obu części.
4. W przypadku Wykonawców składających wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, dokumenty, o których mowa w pkt. 2 powinni byli złożyćten lub ci spośród
Wykonawców, którzy sąodpowiedzialni za spełnienie warunku. 5.
Zamawiający udzielając wyjaśnieńnr 3 w dniu 15 lipca 2008r. na pytanie „Czy pojęcie
wykonawcy odnosi siędo podmiotów występujących wspólnie w ramach złożonej jednej
ostatecznej oferty, czy teżraczej jest to błąd wymagający sprostowania, gdyżZamawiający
miał na myśli oferentów ? odpowiedział „w ustawie z dnia 29 stycznia 2005r. Prawo
ZamówieńPublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – dalej pzp, nie
występuje pojęcie „Oferent” natomiast występuje pojęcie „Wykonawca”, którego definicja
zawarta jest w art. 2 pkt 11 pzp w następującym brzemieniu ”Ilekroćw ustawie jest mowa
o: wykonawcy – należy przez to rozumiećosobęfizyczną, osobęprawnąalbo jednostkę
organizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia publicznego”.
Odnosząc siędo pytania w części dotyczącej podmiotów występujących wspólnie, art. 23
pzp dopuszcza takąmożliwość.”
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2008r. zwrócił siędo Odwołującego zżądaniem
jednoznacznego
potwierdzenia,że
Odwołujący
posiada
doświadczenie
zgodnie
z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu.
W dniu 28 sierpnia 2008r. Odwołujący złożył na powyższeżądanie wyjaśnienia wskazując,że według jego oceny i interpretacji prawnej doświadczenie podwykonawcy powinno być
uznane przez Zamawiającego jako doświadczenie wykonawcy, w tym także wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie skarżył
treści ogłoszenia, nie składał zapytańdo siwz w zakresie odnoszącym siędo sposobu
wykazania siędoświadczeniem i dopuszczalności w tym zakresie złożenia dokumentów
potwierdzających,że wymagane doświadczenie posiadająpodwykonawcy, którymi
Odwołujący ma zamiar posłużyćsięprzy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący nie złożył
także protestu na czynnośćwezwania go do wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych
oświadczeńi dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy protest składa sięw terminie 7 dni od daty, w której
wykonawca powziął lub mógł powziąćwiadomośćo okolicznościach
uzasadniających
wniesienie protestu. O ile Izba uznaje,że z treści ogłoszenia wykonawcy nie mogli znać
stanowiska Zamawiającego, co do sposobu przedstawiania dokumentów potwierdzających
warunek określony w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia, a w szczególności kogo Zamawiający uzna
za wykonawcę, o tyle te wątpliwości zostały wyjaśnione pismem Zamawiającego z 15 lipca
2008r. Zamawiający zawarł w nim wyraźne postanowienie,że dopuszcza możliwość
składania ofert przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
zgodnie z art. 23 ustawy. Nadto, o tym,że Zamawiający nie dopuszcza legitymowania się
doświadczeniem podwykonawców Odwołujący jużwprost powziął wiadomośćz wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy
oraz do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy w dniu 7 sierpnia 2008r. Mimo tej
wiedzy Odwołujący nie podjął czynności zapobiegających wyeliminowaniu jego wniosku
z udziału w postępowaniu. W dniu 7 sierpnia 2008r. Zamawiający jasno wskazał,że nie
uznaje wniosku Odwołującego za spełniający warunek określony w sekcji III pkt 2.3
ogłoszenia i wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów pod rygorem wykluczenia
z postępowania. Zatem dzień7 sierpnia 2008r. był datą, w której Odwołujący powziął
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu, a więc
o czynności Zamawiającego, która jego zdaniem naruszała jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia. O tym,że Odwołujący uznawał czynnośćZamawiającego za naruszającąjego
interes prawnyświadczy dobitnie treśćpisma Odwołującego z dnia 28 sierpnia 2008r. Tym
samym termin do wniesienia protestu na odmowęuznania za spełnienie warunku
doświadczenia podwykonawców upłynął w dniu 14 sierpnia 2008r. Biorąc pod uwagęfakt,że
protest nie został wniesiony w terminie, odwołanie należało odrzucićna podstawie art. 187
ust. 4 pkt 4 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Systems S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. 17
Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Miła 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Asseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Miła 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xx groszy) przez xxx
na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Asseco Systems S.A. z siedzibą
w Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Miła 2.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne sektorowe w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
dostawę, montaż, szkolenie, uruchomienie i serwis gwarancyjny maszyn rozdzielczych do
opracowania przesyłek listowych i paczek zostało wszczęte przez Polskie Przedsiębiorstwo
Użyteczności Publicznej Poczta Polska, Centrum Infrastruktury z siedzibąw Warszawie,
ul. Rakowiecka 26 ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem
2008/S 103-138515 w dniu 29 maja 2008r.
W dniu 24 września 2008r. Zamawiający dokonał badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w ramach części 1 i 2 i na podstawie art. 24 ust. 3 poinformował
Konsorcjum firm Asseco Systems S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus
S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. Miła 2 o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 223 poz. 1655 ze zm. Dz. U. z 2008r. nr
171 poz. 1058 – w skrócie ustawa) stwierdzając,że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu określonych w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III pkt. 2.3.
Z wniosku złożonego przez wykonawcęwynika,że warunki udziału w postępowaniu
dotyczące doświadczenia spełniająpodwykonawcy, tj. firma Solystic S.A.S. w części 1 oraz
firma Beumer GmbH w części 2, a nie konsorcjanci. Zamawiający poinformował także
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w części 1 i 2 zamówienia.
Na tęczynnośćw dniu 29 września 2008r. złożyło protest Konsorcjum firm Asseco Systems
S.A. z siedzibąw Warszawie, ul. 17 Stycznia 74 i Arcus S.A. z siedzibąw Warszawie,
ul. Miła 2 – zwane dalej Odwołującym zarzucając Zamawiającemu naruszenia art. 4 ust. 2,
art. 44 ust. 3, art. 48 ust. 3 i 4 Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania ZamówieńPublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L. 2004 nr 134 str. 114) oraz naruszenia art.
7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i wniosło o unieważnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania w części 1 i 2 i dopuszczenia Odwołującego do
udziału w dalszym postępowaniu w części 1 i 2. W uzasadnieniu protestu Odwołujący
podniósł,że wykluczenie Odwołującego dokonane przez Zamawiającego z tego powodu,że
Odwołujący wykazał posiadane doświadczenie za pomocądoświadczenia podwykonawców
jest sprzeczne z powołanymi przepisami Dyrektywy nr 2004/18/WE, która została
implementowana do systemu prawa polskiego ustawąz dnia 7 kwietnia 2006r. o zmianie
ustawy – Prawo ZamówieńPublicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. nr 106 poz. 719). Odwołujący wskazał,że w jego
ocenie, według przepisów Dyrektywy brak jest podstaw dożądania wykazania sięwiedzą
i doświadczenie wyłącznie przez wykonawców – członków konsorcjum iże za wystarczające
należy uznaćspełnienie tych warunków przez podwykonawców. Na potwierdzenie swoich
twierdzeńprzytoczył brzmienie art. 48 ust. 3 i 4 Dyrektywy. Jego zdaniem z tych przepisów
wynika,że o zamówienie publiczne mogąsięubiegaćpojedynczy wykonawcy lub grupy
wykonawców. Przy czym mogąoni korzystaćz kwalifikacji innych podmiotów,
a udowodnienie tych kwalifikacji może nastąpićm. in. za pomocąwykazu głównych dostaw
lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich trzech lat z podaniem kwot, dat wykonania oraz
odbiorców, publicznych i prywatnych. Sformułowanie „grupa wykonawców może
przedstawiaćzdolności innych członków tej grupy lub innych podmiotów” jednoznacznie,
według
Odwołującego,
dopuszcza
możliwości
wykazywania
się
doświadczeniem
podwykonawców za pomocąśrodków wskazanych w art. 48 ust. 2 Dyrektywy. Odwołujący
podkreślił,że narzucanie przez Zamawiającego obowiązku tworzenia konsorcjów godzi
w interesy wykonawcy i uniemożliwia udział w postępowaniu. Odwołujący wskazał,że w dniu
25 sierpnia 2008r. pisemnie wykazywał Zamawiającemu nieracjonalnośćpoglądu,
zakazującego wykazywaniem siędoświadczeniem za pomocąpodwykonawców, gdyżtaka
sytuacja nie grozi interesom Zamawiającego i jest zgodna z zasadąkonkurencyjności
i swobodnego dostępu do rynku. Uznał,że literalna wykładnia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy nie
ma uzasadnienie. Podkreślił,że w przypadku kolizji prawa krajowego z prawem
wspólnotowym, prawo wspólnotowe powinno byćstosowane wprost na podstawie art. 91 ust.
3 Konstytucji RP. Wskazał,że niezależnie od tego czy w przedmiotowym postępowaniu ma
zastosowanie dyrektywa nr 2004/18/WE czy teżDyrektywa 2004/17/WE oba akty zawierają
analogiczne postanowienia. Odwołujący zacytował także treśćart. 54 ust. 6 Dyrektywy nr
2004/17/WE wskazując,że przepis ten odnosi siędo możliwości polegania na możliwościach
technicznych i zawodowych podwykonawców i tęzasadęstosuje siętakże do grup
wykonawców, w tym konsorcjów. Odwołujący wskazał, ze ma interes prawny w złożeniu
retestu, gdyżinterpretacja dokonana przez Zamawiającego uniemożliwia mu ubieganie się
o zamówienie.
Zamawiający w dniu 8 października 2008r. rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
Zamawiający wskazał,że przepis art. 48 Dyrektywy nie może byćstosowany wprost, gdyż
nie formułuje on jednoznacznych dyspozycji dla stosującego i odnosi siędo pewnego stanu,
który powinien byćinterpretowany in casu. Wywód zatem Odwołującego, co do
bezpośredniego stosowania prawa wspólnotowego w tym zakresie jest chybiony. Nadto
nawet gdyby przyjąćdopuszczalnośćbezpośredniego stosowania dyrektywy, to przepis art.
48 odnosi siędo implementowania zasobów kadrowych lub materialnych innych podmiotów
i nie można, zdaniem Zamawiającego, tworzyćtakiej możliwośćdla doświadczenia. Art. 48
ust. 5 przewiduje kwalifikacjęwykonawców także w odniesieniu do warunku posiadania
doświadczenia. W ocenie Zamawiającego warunek doświadczenia zawarty w ogłoszeniu
powinien spełnićwykonawca lub wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie.
Wskazał,że na gruncie prawa polskiego istnieje różnica w możliwości posłużenia się
potencjałem kadrowym i zasobami materialnymi podwykonawcy, a wymaganym
doświadczeniem, która odzwierciedla art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy. Obecna nowelizacja dodała
jedynie zapis dotyczący potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia,
a nie zmieniła postanowieńtego przepisu w zakresie doświadczenia, gdyżzastrzeżenia
Komisji Europejskiej nie odnosiły siędo tej części przepisu.
Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 13 października 2008r. podtrzymując zarzuty i wnioski
zawarte w proteście. W uzupełnieniu wcześniejszej argumentacji Odwołując podniósł,że ust.
5 art. 48 nie może byćinterpretowany w ten sposób,że dzieli pewne „zdolności” na te, które
mogąbyćwykazane wyłącznie przez wykonawców i te, dla których mogąbyćudziałem
podwykonawców. Wydzielenie ustępu 5 art. 48 wynikało jedynie z zakresu przedmiotowego
Zamówieńwymienionych w ust. 5, a obowiązek zawarty w zdaniu 2 ust. 3 wymagał
odrębnego wyartykułowania, bośrodki dowodowe wymienione w art. 48 ust. 2 mają
odmienny charakter.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w ogłoszeniu zawarł następujący warunek dopuszczenia wykonawców do
udziału w postępowaniu:
„O zamówienie mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie należycie zrealizowali:
1) dla Części 1 – dostawy lub dostawęco najmniej: 3 maszyn rozdzielczych do
opracowywania przesyłek listowych standardowych oraz co najmniej 3 maszyn rozdzielczych
do opracowywania przesyłek listowych dużych formatów (flats). Dostawy obejmowały
maszyny, które musząłączyćfunkcjęrozdziału wstępnego i szczegółowego przesyłek
listowych, w przypadku maszyn do opracowywania przesyłek listowych standardowych do
zasobników rozmieszczonych na dwóch poziomach. W ramach dostaw wykonywane były
następujące czynności: montaż, uruchomienie, przeprowadzenie szkolenia pracowników
Odbiorcy w zakresie obsługi maszyn orazświadczenie usług z tytułu serwisu gwarancyjnego.
Zamawiający uzna warunek za spełniony także wówczas, gdyświadczenie usług z tytułu
serwisu gwarancyjnego nie zostało zakończone do dnia upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2) dla Części 2 – dostawy lub dostawęco najmniej 3 maszyn rozdzielczych do
opracowywania paczek. W ramach dostaw wykonywane były następujące czynności:
montaż, uruchomienie, przeprowadzenie szkolenia pracowników Odbiorcy w zakresie
obsługi maszyn orazświadczenie usług z tytułu serwisu gwarancyjnego. Zamawiający
uznawał warunek za spełniony także wówczas, gdyświadczenie usług z tytułu serwisu
gwarancyjnego nie zostało zakończone do dnia upływu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający wymagał przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie (odpowiednio do części zamówienia) - zgodnie z załącznikami nr 2a i 2b, które
były dostępne na stronie internetowej Zamawiającego:
www.poczta-polska.pl
, z podaniem
ich przedmiotu, zakresu, ilości, dat wykonania, Odbiorców oraz załączeniem dokumentów
wystawionych przez podmioty na rzecz, których dostawy były realizowane potwierdzających
ich należyte wykonanie.
3. W przypadku składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na dwie
części zamówienia wymagane jest posiadanie doświadczenia będącego sumąwymagańdla
obu części.
4. W przypadku Wykonawców składających wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, dokumenty, o których mowa w pkt. 2 powinni byli złożyćten lub ci spośród
Wykonawców, którzy sąodpowiedzialni za spełnienie warunku. 5.
Zamawiający udzielając wyjaśnieńnr 3 w dniu 15 lipca 2008r. na pytanie „Czy pojęcie
wykonawcy odnosi siędo podmiotów występujących wspólnie w ramach złożonej jednej
ostatecznej oferty, czy teżraczej jest to błąd wymagający sprostowania, gdyżZamawiający
miał na myśli oferentów ? odpowiedział „w ustawie z dnia 29 stycznia 2005r. Prawo
ZamówieńPublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007r. nr 223 poz. 1655) – dalej pzp, nie
występuje pojęcie „Oferent” natomiast występuje pojęcie „Wykonawca”, którego definicja
zawarta jest w art. 2 pkt 11 pzp w następującym brzemieniu ”Ilekroćw ustawie jest mowa
o: wykonawcy – należy przez to rozumiećosobęfizyczną, osobęprawnąalbo jednostkę
organizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia publicznego”.
Odnosząc siędo pytania w części dotyczącej podmiotów występujących wspólnie, art. 23
pzp dopuszcza takąmożliwość.”
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2008r. zwrócił siędo Odwołującego zżądaniem
jednoznacznego
potwierdzenia,że
Odwołujący
posiada
doświadczenie
zgodnie
z wymaganiami określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu.
W dniu 28 sierpnia 2008r. Odwołujący złożył na powyższeżądanie wyjaśnienia wskazując,że według jego oceny i interpretacji prawnej doświadczenie podwykonawcy powinno być
uznane przez Zamawiającego jako doświadczenie wykonawcy, w tym także wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie skarżył
treści ogłoszenia, nie składał zapytańdo siwz w zakresie odnoszącym siędo sposobu
wykazania siędoświadczeniem i dopuszczalności w tym zakresie złożenia dokumentów
potwierdzających,że wymagane doświadczenie posiadająpodwykonawcy, którymi
Odwołujący ma zamiar posłużyćsięprzy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący nie złożył
także protestu na czynnośćwezwania go do wyjaśnienia i uzupełnienia złożonych
oświadczeńi dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy protest składa sięw terminie 7 dni od daty, w której
wykonawca powziął lub mógł powziąćwiadomośćo okolicznościach
uzasadniających
wniesienie protestu. O ile Izba uznaje,że z treści ogłoszenia wykonawcy nie mogli znać
stanowiska Zamawiającego, co do sposobu przedstawiania dokumentów potwierdzających
warunek określony w sekcji III pkt 2.3 ogłoszenia, a w szczególności kogo Zamawiający uzna
za wykonawcę, o tyle te wątpliwości zostały wyjaśnione pismem Zamawiającego z 15 lipca
2008r. Zamawiający zawarł w nim wyraźne postanowienie,że dopuszcza możliwość
składania ofert przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
zgodnie z art. 23 ustawy. Nadto, o tym,że Zamawiający nie dopuszcza legitymowania się
doświadczeniem podwykonawców Odwołujący jużwprost powziął wiadomośćz wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy
oraz do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy w dniu 7 sierpnia 2008r. Mimo tej
wiedzy Odwołujący nie podjął czynności zapobiegających wyeliminowaniu jego wniosku
z udziału w postępowaniu. W dniu 7 sierpnia 2008r. Zamawiający jasno wskazał,że nie
uznaje wniosku Odwołującego za spełniający warunek określony w sekcji III pkt 2.3
ogłoszenia i wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów pod rygorem wykluczenia
z postępowania. Zatem dzień7 sierpnia 2008r. był datą, w której Odwołujący powziął
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęwniesienia protestu, a więc
o czynności Zamawiającego, która jego zdaniem naruszała jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia. O tym,że Odwołujący uznawał czynnośćZamawiającego za naruszającąjego
interes prawnyświadczy dobitnie treśćpisma Odwołującego z dnia 28 sierpnia 2008r. Tym
samym termin do wniesienia protestu na odmowęuznania za spełnienie warunku
doświadczenia podwykonawców upłynął w dniu 14 sierpnia 2008r. Biorąc pod uwagęfakt,że
protest nie został wniesiony w terminie, odwołanie należało odrzucićna podstawie art. 187
ust. 4 pkt 4 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
