rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1164/08
KIO/UZP 1164/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców „Górnik”
w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia
25 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców „Górnik”
w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia
25 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców
„Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców
„Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Społem” Powszechna Spółdzielnia
Spożywców „Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze.
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwana dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawębonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych w okresie 24 miesięcy oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S. A. Oddział KWK „Brzeszcze-Silesia” – zamówienie sektorowe nr
ewid.: 100800152/01.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu Zamawiający przekazał Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 8 lipca 2008 r., natomiast zostało ono
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-180209.
Zawiadomieniem z dnia 19 września 2008 r. (znak: Z/ZZ/ZZS/8052/ZKl08),
przesłanym faksem, Zamawiający poinformował Protestującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w Warszawie,
zwanego dalej „Sodexho”.
W dniu 25 września 2008 r. pismem z tego samego dnia, do Zamawiającego wpłynął
protest
wykonawcy
–
„Społem”
Powszechna
Spółdzielnia
Spożywców
„Górnik”
w Brzeszczach, zwanego dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”, na czynności
Zamawiającego podjęte w toku postępowania, polegające na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o. o.;
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Sodexho Pass Polska Sp. z o. o.;
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Sodexho Pass Sp. z o. o., bowiem oferta Sodexho nie jest rzetelna i uczciwa a spółka ta nie
złożyła wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających uprawnienie do
wykonywania określonej działalności i czynności, oraz nie złożyła oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu oraz wszystkich dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że oferta Sodexho odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
art. 7 ust.1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 5 i 8 ustawy Pzp, a ponadto art. 58 § 1 i 2 Kc
poprzez uznanie oferty Sodexho Pass Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej pomimo,że oferta
ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz.1503 ze zm.) zwanej
dalej „ZNKU”, jest niezgodna z ustawąi złożona została przez wykonawcępodlegającego
wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
Wobec naruszenia powyższych przepisów Protestujący wniósł o:
wykluczenie Sodexho z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty;
dokonanie ponownego badania i wyboru oferty "Społem" Powszechnej Spółdzielni
Spożywców" Górnik" w Brzeszczach jako najkorzystniejszej;
w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego,
Protestujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uzasadniając powyższe Protestujący przytoczył następujące argumenty:
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym
wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego” Zamawiający określił,że
bezwzględnie wymagane sądokumenty potwierdzające, iżwykonawcy posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, w konkretnym
przypadku, między innymi do zaciągnięcia zobowiązania na organizacjęcałego systemu
emisji i sprzedaży bonów oraz zarządzania ich obrotem i realizacją.
Z załączonego do oferty Sodexho odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego nr
0000033826 wynika,że kapitał zakładowy spółki wynosi 3 mln PLN. Natomiast oferowana
przez Sodexho wartośćdostawy objętej określonym przez Zamawiającego zamówieniem
wynosi 15.981.280,00 zł (słownie złotych: piętnaście milionów dziewięćset osiemdziesiąt
jeden tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy), a więc ponad 5-krotnie przekracza
wartośćkapitału zakładowego spółki.
Zgodnie z przepisem art. 230 KSH, rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie
zobowiązania doświadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokośćkapitału
zakładowego wymaga uchwały wspólników, chybaże umowa spółki stanowi inaczej.
Sodexho nie przedstawiła uchwały wspólników upoważniającej pełnomocnika spółki
do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia oferty i pozostałych czynności
związanych z jego udziałem, ani teżumowy spółki zawierającej postanowienia w tym
zakresie, wobec tego zdaniem Protestującego, oferta Sodexho zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
,2 i 5 ustawy Pzp, powinna byćodrzucona jako,że jej treśćnie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jest niezgodna z ustawąoraz została złożona przez
wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Sodexho Pass Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
wbrew wyraźnemu obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ustawy Pzp, w opinii Protestującego
wypełnia przesłankęunieważnienia postępowania wynikającąz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (patrz. wyrok ZA z dnia 26 lipca 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZOIO-2134/06).
Jak podnosi Protestujący, treśćoferty Sodexho stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ZNKU, polegający na wskazaniu w dołączonym do załącznika nr 6
wykazie 15 placówek handlowych i gastronomicznych Protestującego, w których mająbyć
realizowane przedmiotowe bony. Placówki te wskazał równieżProtestujący w związku ze
swoim udziałem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Protestującego, takie działanie Sodexho Pass Sp. z o. o. w stosunku do
niego oraz innych przedsiębiorców stanowi utrudnianie dostępu do rynku dostaw bonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych. Jak wskazał w uzasadnieniu
Protestujący, działalnośćkonkurencyjnąna rynku emisji bonówżywieniowych prowadzą
2 grupy przedsiębiorców. Pierwszągrupęstanowiątzw. operatorzy - sąto przedsiębiorcy,
którzy zajmująsięemisjąi sprzedażąznaków legitymacyjnych, w konkretnym przypadku
w drodze zamówienia publicznego, nie posiadając własnych punktów handlowych. Drugą
grupęstanowiąsieci handlowe, które zajmująsięnie tylko emisjąi sprzedażąwłasnych
bonów, ale równieżich realizacjąwe własnych placówkach handlowych. Placówki te
akceptująjednocześnie bonyżywieniowe tzw. operatorów, jakim jest także spółka Sodexho,
która w tym przypadku zawarła z Protestującym umowęagencyjnąo akceptowanie
emitowanych przez nią"bonów - kuponów" poprzez sprzedażtowarów okazicielom tych
bonów wystawianych przez Agenta (Sodexho).
Wykonując zawartąw dniu 08 listopada 2001 r. umowęnr 10003458, Protestujący
realizuje ustalone obowiązki umowne, zaśSodexho jako Agent zobowiązany jest przekazać
Protestującemu należnośćpochodzącąz kwot przekazanych przez Nabywcę(tu
Zamawiającego), pomniejszonąo należnąmu prowizję. Natomiast Sodexho wskazała także
inne placówki handlowe przedsiębiorców, którzy nie ubiegająsięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Powyższe zdaniem Protestującego wskazuje na to, iżwystępuje on w niniejszej
sprawie w podwójnej roli, z jednej strony jest emitentem bonów, a co za tym idzie
konkurentem Sodexho, a z drugiej strony Akceptantem bonów Sodexho na mocy zawartej
z niąumowy. Takie działania Sodexho, w szczególności wskazanie placówek handlowych
Protestującego jako realizującego jego bony, bez uprzedniego omówienia i ustalenia
warunków współpracy, zdaniem Protestującego wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 3 ZNKU. Tym samym, dokonanie przez Zamawiającego
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o. o., pomimoże jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust.1 pkt
3 ustawy Pzp.
Ponadto Protestujący podniósł,że realizacja przez niego bonów Sodexho, narusza
jego interes, z powodu potrącania przez Sodexho prowizji z należności pochodzących od
nabywcy bonów (Zamawiającego). W ten sposób koszty prowizji dla Sodexho pokrywane są
przez Protestującego, a Zamawiający realizując kosztem Protestującego swój obowiązek,
o którym mowa w art. 232 Kodeksu pracy, nie ponosiżadnych kosztów emisji, dystrybucji
czy rozliczeńzwiązanych z realizacjąbonów i otrzymuje nieodpłatneświadczenie, którego
nie opodatkowuje.
Wyżej opisane praktyki Sodexho oraz Zamawiającego, w opinii Protestującego,
ograniczają, a nawet eliminująuczciwąkonkurencję. W związku z powyższym Protestujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 58 § 1 i 2 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez
przyjęcie oferty na zamówienie, którego przedmiot jest sprzeczny z art. 232 Kodeksu pracy
oraz § 2 ust. 2 i § 6 i 8 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów z dnia 28 maja 1996 r. (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Zdaniem Protestującego
Zamawiający jako Pracodawca ma bowiem obowiązek wydawania pracownikom posiłków
i napojów w naturze, w dniach wykonywania prac uzasadniających ich wydawanie. Posiłki
powinny byćwydawane w czasie regulaminowych przerw w pracy, w zasadzie po 3-4
godzinach pracy. Z kolei napoje powinny byćdostępne dla pracowników w ciągu całej
zmiany roboczej. Nie można ich, w opinii Protestującego, zastąpićwypłaceniem ekwiwalentu
pieniężnego. Wydawanie bonówżywieniowych stanowi więc obejście obowiązujących
przepisów, ponieważbony stanowiąsubstytut pieniądza.
4) Wybrana przez Zamawiającego oferta Sodexho pozostaje w sprzeczności
z przedmiotem działalności ujawnionym w rejestrze przedsiębiorców Sodexho pod nr KRS
0000033826 jako:
- 7487 B - działalnośćkomercyjna pozostała, gdzie indziej nie sklasyfikowana,
- 6713 Z - działalnośćpomocnicza finansowa, gdzie indziej nie sklasyfikowana.
W opinii Protestującego zasadąjest,że faktycznie wykonywana działalność
gospodarcza powinna byćzgodna z działalnościąwpisanądo właściwego rejestru, zasada ta
została naruszona przez Sodexho, gdyżoznaczona nr 7487 B - obejmuje między innymi
działalnośćorganizowania zaopatrzenia lub sprzedaży dla małych iśrednich firm oraz
pośrednictwo w interesach, a w niniejszej sprawie Zamawiąjący nie spełnia warunków
uznania go zaśredniego przedsiębiorcęw rozumieniu art. 105 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. z 2007r. Dz. U. Nr 155, poz.1095 ze zm.). Z kolei
działalnośćoznaczona nr 6713 Z - obejmuje tylko działalnośćpośredników w sprawach
zastawów hipotecznych, doradców finansowych, kantorów wymiany walut.
Protestujący zwraca jednocześnie uwagę, iżpomimo obowiązku nałożonego na
kierownika jednostki złożenia w aktach rejestru przedsiębiorców dokumentów określonych
w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76,
poz. 694 ze zm.) , Sodexho dokumenty te złożyła tylko za okres od 1 września 1999 r. do 31
sierpnia 2000 r.
5) Protestujący zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, złożył do Zamawiającego w dniu
06. 08. 2008 r. wniosek o wgląd do złożonej w niniejszym postępowaniu oferty przez
Sodexho. Na podstawie zgody z dnia 07. 08. 2008 r. (pismo znak: Z/ZZ/ZZS/6688/ZK/08)
wydanej przez Zamawiającego, Protestujący dokonał wglądu do ww. oferty, w wyniku czego
ustalił, iżnie spełnia ona następujących warunków postawionych przez Zamawiającego
w SIWZ:
Na str. 3 oferty – „Formularz ofertowy” w 5 wierszu - Sodexho podaje,że dysponuje 3
punktami (placówkami) handlowymi w miejscowości PRZESIESZYN. Protestujący wskazuje,
iżtakiej miejscowości nie ma na terenie gminy Brzeszcze. Do gminy oprócz miasta
Brzeszcze należy 5 sołectw: Jawiszowice, Przecieszyn, Skidziń, Wilczkowie i Zasole.
Na str. 47 i 48 oferty – załącznik nr 3 – „Wykaz wykonanych dostaw lub realizacji
bonówżywieniowych, bonów na posiłki profilaktyczne (a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania”.
Zgodnie z pkt. XII SIWZ w celu potwierdzenia opisanego w pkt. X ust. 1 warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, Zamawiający wymagał wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych,
dostaw lub realizacji bonówżywieniowych lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, dat
wykonania i pełnej nazwy odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te
dostawy (realizacje) zostały wykonane należycie - zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ.
Zdaniem Protestującego Sodexho nie spełnia ww. warunku, bowiem wymagany przez
Zamawiającego wykaz nie został sporządzony zgodnie z opisanymi wyżej wymaganiami
SIWZ, lecz wg wzoru ustalonego przez Sodexho. W związku z czym oferta Sodexho
powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na str. 56 oferty – załącznik nr 7 - "Wykaz części zamówienia, których wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcom" - nie został wypełniony przez Sodexho w sposób
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sodexho tylko stwierdza w tabeli, kolumna: "Część
zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy" - NIE DOTYCZY.
Protestujący podkreślił natomiast, iżbrak jest w przepisach prawa wprost zdefiniowanego
pojęcia podwykonawcy, istnieje raczej wskazanie, kto nim może być. Nazwątąokreśla się
osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej.
Podwykonawcąmoże byćwięc podmiot, który dostarcza niezbędne do wykonania zadania
przedmioty, jak równieżjednostka, która wspólnie z wykonawcąbędzie realizowała
zamówienie publiczne w oparciu o stosowne umowy z nim zawarte. Protestujący zaznaczył,
iżZamawiający w treści SIWZ wyraził zgodęna powierzenie zamówienia podwykonawcom
iżądał wskazania przez Wykonawcęw ofercie części zamówienia, których wykonanie
zostanie podwykonawcom powierzone. Z uwagi na to, iżSodexho nie prowadziżadnej
działalności handlowej i gastronomicznej, a zatem nie posiada własnych placówek
handlowych i gastronomicznych, w opinii Protestującego powinna w swej ofercie wskazać
podwykonawców, którzy realizowaćbędąemitowane przez niąbonyżywieniowe na posiłki
profilaktyczne, zgodnie zżądaniem Zamawiającego wyrażonym w pkt VIII SIWZ.
Na str. 58 oferty – załącznik nr 6 - "Wykaz punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych, którymi dysponuje Wykonawca, oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze i gotowe posiłki" - w celu potwierdzenia opisanego w SIWZ w pkt X ust. 1
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał
szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych z podaniem ich
pełnej nazwy i dokładnego adresu, którymi dysponuje Wykonawca na terenie miasta i gminy
Brzeszcze, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki.
Sodexho tylko częściowo wypełniła ten wykaz wpisując w tabeli "ZGODNIE
Z ZAŁĄCZONYM WYKAZEM" oraz podając ogółem liczbępunktów (placówek) handlowych -
34 i ogółem liczbępunktów (placówek) gastronomicznych -1. W związku z powyższym,
zdaniem Protestującego, omawiany wykaz jest niezgodny z treściąSIWZ i na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferta winna byćodrzucona. Oferta Sodexho zawiera co prawda
na str. 59 adresy punktów (placówek) oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe
posiłki, ale wykaz ten został sporządzony według wzoru ustalonego przez Sodexho. W 17
punktach brak jest pełnej nazwy placówki oraz występująpomyłki w adresach. Ponadto
w przypadku jednego sklepu, zostało podane, iżnależy on do branży sklepów spożywczo-
przemysłowych, a w rzeczywistości sklep ten należy do "Społem" PSS "Górnik"
w Brzeszczach i prowadzi sprzedażfarb i lakierów oraz wszelkiego rodzaju artykułów
ogrodniczych, nasion, sadzonek kwiatów i warzyw. Protestujący stoi więc na stanowisku, iż
błędne podanie danych omawianych wyżej placówek, oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze i gorące posiłki, oraz zamieszczenie w wykazie pod nr 3 sklepu chemiczno-
ogrodniczego jest niezgodne z treściąSIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferta
winna byćodrzucona.
Na str. 60 oferty - "Wzór Kuponuśywieniowego" - Protestujący zaznacza, iż
Zamawiający w treści SIWZ wymagał dołączenia do oferty wzorów bonówżywieniowych na
posiłki profilaktyczne o nominałach: 11,30 PLN, 10,36 PLN i 6,10 PLN orazżądał, aby każdy
wzór bonówżywieniowych zawierał w szczególności pozostałe dane, które zostały
wyszczególnione przez Zamawiającego w treści SIWZ w załączniku nr 1 -"Szczegółowy
zakres przedmiotu zamówienia" pkt 6 oraz w załączniku nr 6 "Istotne postanowienia, które
zostanąwprowadzone do umowy” w § 4 pkt 6. Sodexho dołączyła jedynie wzory dwóch
kuponówżywieniowych o nominałach 6,10 zł i 11,30 zł, które ponadto nie spełniają
następujących wymogów określonych w treści SIWZ:
- zawierająnazwę"kuponżywieniowy", a Zamawiającyżądał, aby zawierały nazwę
"bonżywieniowy",
- zawierajązastrzeżenie "kategoryczny zakaz sprzedaży na kupon alkoholu, wyrobów
tytoniowych i kawy" a Zamawiającyżądał, aby zawierały zastrzeżenie o braku możliwości
realizacji w zakresie nabycia produktów alkoholowych i wyrobów tytoniowych,
- zawierajądatęważności - do dnia 30. 06. 2009 r., a Zamawiającyżądał,żeby
dostarczone bonyżywieniowe posiadały termin ważności umożliwiający ich realizację
w terminie nie krótszym niż3 miesiące od daty wydania Zamawiającemu,
- zawierajązastrzeżenie - "Kuponśywieniowy uprawnia wyłącznie do otrzymania
posiłku". Zgodnie z tym zastrzeżeniem placówki akceptujące "kupony" Sodexho nie mogą
sprzedawaćartykułów spożywczych przeznaczonych na przyrządzanie posiłków przez
pracowników Zamawiającego we własnym zakresie, na kuponyżywieniowe zawierające
takie zastrzeżenie.
Z kolei wzór bonużywieniowego o nominale 10,36 zł, w ogóle nie został przez
Sodexho złożony.
Jak wskazuje Protestujący, koniecznośćstosowania na bonachżywieniowych
zapisów określonych w treści SIWZ orazżądanych przez Zamawiającego wynika
z przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów.
Protestujący stwierdził,że w ofercie Sodexho brak jest oświadczenia,że ww.
Wykonawca zapoznał sięz SIWZ oraz akceptuje bez zastrzeżeńwarunki realizacji określone
przez Zamawiającego w SIWZ opublikowanej na stronie internetowej w dniu 12 lipca 2008 r.
a także,że przyjmuje bez zastrzeżeń"Istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do
umowy" zgodnie z dokonanąmodyfikacjąSIWZ pismem z dnia 17 lipca 2008 r. (znak:
Z/ZZ/ZZS/60511ZKllO08).
W opinii protestującego niespełnienie opisanych powyżej warunków powoduje,że
treśćoferty Sodexho nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
niezgodna z ustawą, a uchybienia te stanowiąpodstawędo jej odrzucenia. Wobec
powyższego, wybór przez Zamawiającego oferty Sodexho stanowi naruszenie interesu
protestującego.
Rozstrzygnięciem z dnia 2 października 2008 r. Zamawiający w oparciu o art. 183
ustawy Pzp, rozstrzygnął protest w następujący sposób:
Ad. 1) odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego art. 24 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
Zamawiający stwierdził, iżmając na uwadze treśćpodnoszonego zarzutu, zgodnie
z dyspozycjąart. 180 ust. 7 ustawy Pzp został on złożony z uchybieniem terminu dla jego
wniesienia, gdyżodnosi siędo zapisów SIWZ, której publikacja miała miejsce 12. 07. 2008 r.
W związku z czym termin na wniesienie protestu upłynął w dniu 26. 07. 2008 r., a więc zarzut
ten podlega odrzuceniu przez Zamawiającego.
Jednocześnie odnosząc siędo uzasadnienia zawartego w proteście Zamawiający
stwierdził, iżw oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) nieżądał w celu
potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności
oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, przedłożenia uchwały
wspólników upoważniającej pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci
złożenia oferty i pozostałych czynności, ani teżumowy spółki zawierającej postanowienia
w tym zakresie wychodząc z założenia, iżna tym etapie byłoby to działanie przedwczesne.
Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie powyższegożądania pojawi siędopiero
bezpośrednio przed zawarciem umowy. Poza tym jak twierdzi Zamawiający może zdarzyć
siętak, iżumowa spółki będzie zawieraćzapisy, które upoważniająnp. Zarząd do
rozporządzania prawem lub zaciągania zobowiązańo wartości dwukrotnie przewyższającej
wysokośćKapitału Zakładowego. Natomiast wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 26.07.2006 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-2134/06), na który powołuje sięProtestujący, dotyczył postępowania.,
w którym w SIWZ nie zamieszczono jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, ani
teżw konsekwencji nie zażądano dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający
zaznaczył, iżprzepis art. 230 KSH odnosi sięjedynie do stosunków wewnętrznych Spółki.
Wykładnia art. 230 i art. 17 KSH prowadzi do wniosku, iżzłożenie oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi zaciągnięcia zobowiązania, wobec czego
na tym etapie postępowania uchwała wspólników nie jest wymagana. Zamawiający
jednocześnie wskazał, iżZespoły Arbitrów przyjęły w tej sprawie jednolite stanowisko,
zgodnie z którym "z treści art. 230 KSH wynika,że uchwała wspólników zawierająca zgodę
na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania doświadczenia o wartości
dwukrotnie przewyższającej wysokośćkapitału zakładowego jest niezbędna dopiero na
etapie zaciągnięcia zobowiązania. Za zaciągniecie zobowiązania na gruncie ustawy
o zamówieniach publicznych należy uznaćpodpisanie umowy o zamówienie publiczne. Tak
więc sankcja nieważności wynikająca z art. 17 § l KSH nie odnosi siędo oferty składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" (por. orzeczenie ZA z dnia
31.01.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-226/06). W związku z powyższym, zarzut ten niezależnie
od konieczności jego odrzucenia jako złożonego z uchybieniem terminu, należy uznaćza
bezzasadny.
Ad. 2) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska Sp.
z o. o. Zamawiający stwierdza, iżżaden z podnoszonych przez Protestującego zarzutów
w zakresie sprzeczności oferty Sodexho z treściąSlWZ nie zachodzi, co skutkuje
oddaleniem przez Zamawiającego ww. zarzutu jako bezzasadnego.
Zarzut dotyczący błędnej nazwy miejscowości ”Przesieszyn" w ofercie Wykonawcy -
Zamawiający w dniu 20. 08. 2008 r. działając w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
poinformował WykonawcęSodexho Pass Polska Sp. z o. o., iżpoprawił w jego ofercie
oczywistąomyłkępisarską, spowodowanąbłędnym wpisaniem nazwy miejscowości
„Przesieszyn'', podczas gdy powinno być„Przecieszyn". Podany przez Wykonawcękod
pocztowy w/w miejscowości jak i przynależnośćdo gminy Brzeszcze wskazująbowiem
jednoznacznie na miejscowośćPrzecieszyn.
Zarzut dotyczący niezgodności Wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostaw lub realizacji bonówżywieniowych
lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia zamieszczonego na str. 48 oferty Wykonawcy
Sodexho. Zdaniem Zamawiającego wykaz Wykonawcy Sodexho zawiera wszystkie
niezbędne, a wymagane przez Zamawiającego w SIWZ informacje, a podnoszony zarzut
dotyczy niezgodności formy złożonego przez Wykonawcę"Wykazu" i jako taki nie podlega
restrykcji ustawowej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Równieżzarzut dotyczący
niekompletności dat wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiotowym wykazie jest
bezzasadny - daty wykonania przedmiotu zamówienia zostały bowiem uzupełnione przez
Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut Protestującego dotyczący wypełnienia przez WykonawcęSodexho Pass
Polska Sp. z o. o. załącznika nr 7 do SIWZ (str. 56 oferty) „Wykaz części zamówienia.
których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy” poprzez zamieszczenie zapisu „NIE
DOTYCZY” – zdaniem Zamawiającego jest niezrozumiały. Przedmiotem zamówienia jest
dostawa bonówżywieniowych - w tym zakresie Wykonawca składa ofertęsamodzielnie co
zostało określone jednoznacznie w złożonej ofercie.
Zarzut, dotyczący niezgodności z treściąSIWZ zamieszczonego na str. 58 oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. wykazu punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych jest bezzasadny. Przedstawiony w ofercie tego Wykonawcy na str. 59
wykaz punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych zawiera wszystkie niezbędne
informacje, wymagane przez Zamawiającego w załączniku nr 6 SIWZ. Ponadto Zamawiający
stwierdził, iżdziałając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał WykonawcęSodexho
Pass Polska Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w tym pomyłek w adresach lub
nazw placówek. Wykonawca udzielił w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.
Zarzut niespełniania wymogów określonych w treści SIWZ przez wzory bonówżywieniowych zamieszczone na str. 60 oferty Wykonawcy Sodexho, a w szczególności brak
wzoru bonu o wartości nominalnej 10,36 zł, Zamawiający równieżuznał jako bezzasadny.
Zamawiający w dniu 20. 08. 2008 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcędo uzupełnienia oferty w zakresie wzorów kuponówżywieniowych. W dniu
25.08.2008 r. firma Sodexho uzupełniła powyższe dokumenty. Dołączone wzory zawierają
nazwękuponżywieniowy - jednakże Zamawiający uznał,że z uwagi na to, iżwyrazy bon,
kupon, talon sąsynonimami, dla istoty przedmiotowego postępowania, sposobu realizacji
zamówienia, jak równieżpozostawania w zgodności z Rozporządzeniem Rady Ministrów
z dnia 28.05.1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów, istotne jest tutaj
rozszerzenie "żywieniowy" oraz to, by znak legitymacyjny, tu nazywany bonem (kuponem)żywieniowym, umożliwił pracownikowi nabycie gorących posiłków profilaktycznych lub
produktów do jego samodzielnego przygotowania i jednoznacznie uniemożliwiał zakup
produktów o innym charakterze jak ma to miejsce w przypadku bonów, talonów towarowych.
Podkreślićrównieżnależy, iżw ogłoszeniu oraz w SIWZ Zamawiający posłużył siękodem
CPV 22867000-5 - Talony na posiłki.
Zarzut Protestującego,że w ofercie Wykonawcy Sodexho brak jest oświadczenia,że
zapoznał sięz SIWZ oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego
w SIWZ jest bezzasadny. Wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w formularzu
ofertowym w złożonej ofercie na str. 3 w pkt 6) lit. a) i b) oświadczył,że zapoznał sięz SIWZ
oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego w SIWZ bez zastrzeżeń,
a takżeże przyjmuje bez zastrzeżeńistotne postanowienia umowy określone w załączniku nr
4 SIWZ, które wprowadzone zostanądo umowy.
Ad. 3) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1, 5 i 8 oraz art. 58 § 1 i 2 KC, a także złożenia przez Sodexho oferty naruszającej
przepisy art. 3 UZNK.
Zamawiający stwierdził, iżzarzut dotyczący sprzeczności przyjętego w SIWZ sposobu
realizacji
zamówienia
(dostawa
bonówżywieniowych)
w
aspekcie
przepisów
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów, zgodnie z dyspozycjąart. 180 ust. 7 został złożony z uchybieniem terminu do jego
wniesienia, bowiem odnosi siędo zapisów SIWZ, której publikacja miała miejsce 12 lipca
2008 r. Termin ten minął więc w dniu 26 lipca 2008 r. Wobec powyższego zarzut ten podlega
odrzuceniu przez Zamawiającego. Ponadto, wg Zamawiającego niniejszy zarzut jest
jednocześnie bezzasadny, bowiem, zdaniem Zamawiającego ww. rozporządzenie
dopuszcza zastąpienie posiłków w naturze przyrządzaniem ich przez pracownika we
własnym zakresie z zakupionych produktów. Specyfika pracy w górnictwie węgla
kamiennego uniemożliwia natomiast ze względów organizacyjnych, technicznych,
bezpieczeństwa i higieny pracy spożycie gorącego posiłku w czasie pracy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Sodexho art. 3 UZNK –
Zamawiający zauważa, iżzgodnie z przepisem, na który powołuje sięProtestujący czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa Pzp statuuje
natomiast zasadęrównego traktowania ubiegających sięo zamówienie, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, co w opinii Zamawiającego oznacza,że
status podmiotu ubiegającego sięo zamówienie powinien pozostawaćbez wpływu na
dokonany wybór.
Zarzut pozostawania wybranej przez Zamawiającego oferty w sprzeczności
z przedmiotem działalności ujawnionym w rejestrze przedsiębiorców Sodexho pod nr
0000033826, w opinii Zamawiającego, nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach
ustawy Pzp i nie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty w/w Wykonawcy, czy teżjego
wykluczenia. Równieżzarzut dotyczący złożenia przez WykonawcęSodexho w aktach
rejestru przedsiębiorców dokumentów określonych w przepisach ustawy o rachunkowości
tylko za okres od 01. 09. 1999 r. do 31. 08. 2000 r. Zamawiający uznał za bezzasadny,
ponieważw prowadzonym postępowaniu, wg Zamawiającego, nie miał on obowiązku
sprawdzania, czy Wykonawca złożył do akt rejestrowych dokumenty określone w przepisach
ww. ustawy. Na poparcie swoich twierdzeń, Zamawiający przytoczył stanowisko UZP,
zgodnie z którym „wymaganie od Wykonawców, aby przedmiot ich działalności ujawniony we
właściwym rejestrze odpowiadał przedmiotowi działalności określonemu zgodnie z Polską
KlasyfikacjąDziałalności (PKD) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oznaczałoby
w istocie stawianie wykonawcom wymagań, które nie wynikająz przepisów ustawy Pzp ani
zżadnych innych przepisów, w związku z powyższym wykluczanie wykonawców
z postępowańprzetargowych (...) pozbawione jest podstawy prawnej" (vide: Prawo
zamówieńpublicznych komentarz pod redakcjąT. Czajkowskiego. Wydanie 3 Warszawa
2001 str. 126). Jednocześnie Zamawiający wskazał na podobne jednolite stanowisko
orzecznictwa: wyroki ZA z dnia 2 sierpnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1937/0S), z dnia
6 lipca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2136/06), z dnia 7 czerwca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1202105). Wynika z nich, iżZamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie może
dyskryminowaćpodmiotu uczestniczącego w postępowaniu ze względu na jego status
prawny czy strukturę. Zamawiający przywołał równieżwyrok Sądu Najwyższego z dnia
13 grudnia 1999 r. (sygn. akt IIICKN 478/98), w którym Sąd Najwyższy postawił tezę, iż
z reguł równości i uczciwej konkurencji wynika,że o zamówienie publiczne może ubiegaćsię
każdy, nawet osoba nieprowadząca działalności gospodarczej, jeśli tylko spełnia ustawowe
lub indywidualnie wyznaczone przez Zamawiającego warunki.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iżw działaniu firmy Sodexho, brak jest jego zdaniem
oznak naruszenia przepisu art. 3 UZNK. Bowiem wykazanie sięw ofercie przez Wykonawcę
placówkami, w których realizowane będądostarczone bony jest zgodne ze stanem
faktycznym i zawartymi umowami z przedsiębiorcami, którzy sąwłaścicielami tychże
placówek. Natomiast normalnąpraktykąhandlowąpomiędzy stronami jest fakt pobierania
prowizji z tytułuświadczonych wzajemnie usług. Twierdzenia, iżpomiędzy stronami, czyli
Agentem (Sodexho) a Klientem (PSS Społem "Górnik") brak jest ustaleń, co do zasad
współpracy sąbłędne, o czymświadczy dołączona do protestu kopia umowy, z której
wynika,że strony zawarły umowęna czas nieokreślony. Co więcej gdyby w rzeczywistości
taka sytuacja jak opisana powyżej zagrażała lub naruszała interes Protestującego zgodnie
z § 13 ust. 2 mógł on wypowiedziećw/w umowę, czego nic uczynił. Jednocześnie
Zamawiający podkreślił, iżwzajemne rozliczenia i sposób współpracy nie jest przedmiotem
niniejszego sporu i nie wchodzi w zakres opisu przedmiotu zamówienia. Za błędne również
uznał stanowisko Protestującego, odnoszące siędo niepokrywania przez Zamawiającego
kosztów emisji, dystrybucji, czy rozliczeńzwiązanych z realizacjąbonów. Zgodnie z zapisami
SIWZ oraz złożonymi przez Wykonawców ofertami cena ofertowa miała bowiem zawierać
wszystkie koszty poniesione w celu należytego wykonania zamówienia, w tym koszty
dostarczenia bonów do Zamawiającego (vide str. 15 SIWZ pkt 2).
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 07. 10. 2008 r. Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości zarzuty stawiane
w proteście. Jednocześnie Odwołujący ponownie wniósł o: uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Sodexho Pass Polska
Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
uwag zawartych w proteście i niniejszym odwołaniu oraz dokonanie czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego posiada on interes prawny, w tym interes majątkowy
w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, jakoże został bezprawnie pozbawiony realizacji
zamówienia, a gdyby uwzględniono jego ofertęmiałby możliwośćrealizacji zamówienia
i przysporzenia majątkowego w kwocie wyższej niżwe współpracy z Sodexho, co najmniej
o wartośćprowizji, którąpotrącaćbędzie Sodexho.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartą
w proteście. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iżjego zdaniem Zamawiający w uzasadnieniu
oddalenia protestu nie ustosunkował sięjasno, precyzyjnie i w pełni, do sformułowanych
zarzutów protestu, podając wbrew ich literalnemu brzmieniu, jakoby protest był skierowany
przeciwko treści SIWZ, przez co Odwołujący uchybił terminowi do jego złożenia. Odwołujący
nie zgadza sięz tym twierdzeniem, bowiem zarzut nieprzedstawienia przez Sodexho
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł
zostaćsformułowany wcześniej niżpo otwarciu ofert, co miało miejsce w dniu 05.08.2008r.,
gdyżdopiero wtedy Odwołujący uzyskał możliwośćzapoznania sięz ofertąi innymi
dokumentami złożonymi przez Sodexho.
Odwołujący podniósł również, iżchybione jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie
z którym za przedwczesne należy uznaćżądanie od Sodexho uchwały wspólników
upoważniającej pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia
oferty i pozostałych czynności czy teżumowy spółki zawierającej postanowienia, o których
mowa w art. 230 KSH. Jak podkreśla Odwołujący treśćoferty to jednostronne zobowiązanie
Wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
Zamawiającego, o ile oferta złożona przez Wykonawcęuznana zostanie za najkorzystniejszą
w postępowaniu i zawarta zostanie umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlategożądanie, o jakim wyżej mowa, było jak najbardziej zasadne, a nie przedwczesne, zważywszyże jest to zobowiązanie Sodexho do zorganizowania całego systemu emisji i sprzedaży
bonów o wartości 15. 981 280,00 zł oraz zarządzania ich obrotem i realizacją.
Stanowisko Zamawiającego, iżuchwała wspólników, o której mowa w art. 230 KSH
jest niezbędna dopiero na etapie zawierania umowy, zdaniem Odwołującego jest nie do
zaakceptowania. Bowiem przepis art. 230 KSH ma na celu ochronęmajątku spółki przed
nadmiernie ryzykownymi działaniami członków zarządu spółki, przez co zmierza nie tylko do
ochrony spółki, ale i jej wspólników, którzy wnosząc pewien kapitał jako udziałowcy
podejmująryzyko ekonomiczne. Konsekwencje działania zarządu spółki wbrew art. 230
KSH, zdaniem Odwołującego mogąuderzyćtakże w kontrahentów spółki, a nie można mieć
100% pewności,że w każdym przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, wspólnicy
Sodexho (czy innej spółki) podejmąuchwałęzezwalającąna dokonanie czynności (zawarcie
umowy) do wartościświadczenia 2-krotnie przewyższającego wysokośćkapitału
zakładowego.
Odwołujący podniósł również, iżZamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(w Sekcji III.2.l) jak i w SIWZ (pkt. XI ppkt.2/zdanie 2-gie), zażądał celem oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jako bezwzględnie wymaganych oświadczeń
i dokumentów potwierdzających,że Wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ustawy. Tym samym, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wzywając
Sodexho do złożenia oświadczenia i dokumentów, które były niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a to uniemożliwiło mu weryfikację
spełnienia przez Sodexho warunków udziału w postępowaniu. Równieżw sytuacji
niezłożenia przez Sodexho w aktach rejestru przedsiębiorców kompletnych dokumentów
określonych w przepisach ustawy o rachunkowości, w opinii Odwołującego Zamawiający
powinien był wykorzystaćtryb wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z czym nie
może sięostaćtwierdzenie Zamawiającego,że nie był uprawniony dożądania oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów, których sam zażądał
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Bowiem w przypadku zamówieńsektorowych
Zamawiający uprawniony jest na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dożądania
przedstawienia także innych dokumentów niżokreślone w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605).
Mając powyższe okoliczności na uwadze, Odwołujący podnosi dodatkowy argument,
iżSodexho oświadczając, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,że jako podmiot składający
ofertęnie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy, złożyło w tym
zakresie, nieprawdziwąinformację, naruszając art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, co w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp uzasadnia wykluczenie Sodexho z postępowania
jako wykonawcęprzedmiotu zamówienia. Wskazując jednocześnie na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 163/08), w którym skład
orzekający KIO stwierdził, iżnawet brakżądania takich dokumentów przez Zamawiającego
nie zmienia faktu,że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Wykonawcy musząposiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień, a złożenie fałszywego oświadczenia w tym zakresie
jest podstawąwykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odnosząc sięnatomiast od nieuwzględnienia zarzutu nieuczciwej konkurencji,
w rozumieniu art. 3 ZNKU, Odwołujący podniósł,że argument iżustawa Pzp statuuje zasadę
równego traktowania podmiotów ubiegających sięo zamówienie oraz zasadęprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji nie oznacza,że Zamawiający przeprowadzając niniejsze postępowanie zapewnił
zachowanie uczciwej konkurencji. Wybór oferty Sodexho uszczupla bowiem dochody
Odwołującego, co szczegółowo zostało przedstawione w proteście, m. in. poprzez
utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku bonówżywieniowych, co spowoduje
uszczerbek w dochodach Odwołującego poprzez zapłatęSodexho prowizji oraz przez
podjęcie czynności zmierzających do jej podwyższenia. Takie działanie Sodexho, zdaniem
Odwołującego wypełnia przesłanki wymienione w art. 3 ZNKU, tym bardziejże Sodexho
realizuje zamówienie Zamawiającego, który nie spełnia warunków uznania go zaśredniego
przedsiębiorcęw rozumieniu art. 105 ustawy z dnia 02. 07. 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej.
Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia stron postępowania
odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
1) Orzekając co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy „Sodexho” ,
którego oferta - zdaniem Odwołującego – „nie jest rzetelna i uczciwa a spółka ta nie złożyła
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających uprawnienie do
wykonywania określonej działalności i czynności oraz nie złożyła oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu oraz wszystkich dokumentów potwierdzających
spełnienie tych warunków” skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Przesłankąwykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi m.in. okoliczność
złożenia przez wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wykonawca podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia także wówczas, gdy nie złożył oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26
ust. 3.
Badanie wiarygodności wykonawców może sięjedynie odbywaćna podstawie art. 22
ust. 1 Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), wydanego na podstawie art. 25
ust. 2 Pzp. Rozporządzenie to zawiera zamknięty katalog dokumentów, których zamawiający
możeżądaćna potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunków określonych w art. 22
ust. 1 Pzp. Jednocześnie, w art. 25 ust. 1 zd. pierwsze ustawodawca wskazał, iżw
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający sektorowy możeżądaćprzedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania
przez wykonawców tych warunków.
W ocenie składu orzekającego Izby twierdzenie Odwołującego, iżżądanie takich
dokumentów potwierdzaćma,że wykonawca legitymuje sięuprawnieniami do prowadzenie
działalności nie zasługuje na uwzględnienie. Dokumenty te bowiem nie sądokumentami
takimi jak zezwolenie, koncesja, licencja, uprawniające do prowadzenia określonej
działalności, o czym stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Toteżwymaganie takiego dokumentu
nie miało w cytowanym w ogłoszeniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, toteżżądanie takiego
dokumentu na potwierdzenie wskazanego warunku jest bezcelowe.
Wskazując na uregulowania prawne w tym zakresie, skład orzekający Izby ustalił,że
sekcji III ogłoszenia o zamówieniu (zostało ono opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-180209) Zamawiający zawarł warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego oraz określił, jakie
dokumenty wykonawca obowiązany jest załączyćdo oferty w celu potwierdzenia spełniania
tych warunków. Postanowienia, o takiej samej treści Zamawiający powtórzył w SIWZ. Skład
orzekający stwierdził,że Zamawiający nieżądał w celu potwierdzenia,że wykonawca
posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ustawy Pzp, przedłożenia uchwały wspólników upoważniającej
pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia oferty i pozostałych
czynności, ani teżumowy spółki zawierającej postanowienia w tym zakresie. Zamawiający
nie zawarł wymogu załączenia do oferty uchwały wspólników lub umowy spółki, o których
mowa w art. 230 Kodeksu spółek handlowych.
Skład orzekający Izby uznał,że pomimo iżcena w ofercie spółki Sodexho przekracza
dwukrotnośćwysokości kapitału zakładowego i wykonawca ten nie załączył do oferty
uchwały lub umowy, o których mowa w art. 230 KSH, fakt ten pozostaje bez wpływu na
ważnośćczynności złożenia oferty i nie może skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu o zamówienie. Jak słusznie Odwołujący podkreślił na rozprawie,
oferta jest oświadczeniem woli, a więc czynnościąjednostronną. Złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi zaciągnięcia
zobowiązania, wobec czego na tym etapie postępowania uchwała wspólników nie jest
wymagana. Uchwała wspólników zawierająca zgodęna rozporządzenie prawem lub
zaciągnięcie zobowiązania doświadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość
kapitału zakładowego jest niezbędna dopiero na etapie zaciągnięcia zobowiązania.
Zaciągnięciem zobowiązania na gruncie obowiązujących przepisów prawa jest zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu sankcja wynikająca
z art. 17 § 1 KSH nie odnosi siędo oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego
Zarzut dotyczący złożenia przez WykonawcęSodexho w aktach rejestru
przedsiębiorców dokumentów określonych w przepisach ustawy o rachunkowości tylko za
okres od 01. 09. 1999 r. do 31. 08. 2000 r. skład orzekający Izby uznał za bezzasadny,
ponieważZamawiający w prowadzonym postępowaniu, nie miał on obowiązku sprawdzania,
czy Wykonawca złożył do akt rejestrowych dokumenty określone w przepisach ww. ustawy.
Wystarczającym dla stwierdzenia spełniania warunku w zakresie sytuacji finansowej
wykonawcy było złożenie przez Sodexho dokumentówżądanych w SIWZ, a dokumentem
tym nie był i nie mógł byćodpowiedni wpis w KRS.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji także
art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp.
2) Nie potwierdziły sięzarzuty dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska
Sp. z o. o.
W szczególności, skład orzekający ustalił, iżoferta Wykonawcy Sodexho zawierała
błąd pisarski polegający na wpisaniu błędnej nazwy miejscowości: „Przesieszyn" zamiast
„Przecieszyn”.
Zamawiający w dniu 20.08.2008 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp
poinformował Sodexho, iżdokonał poprawienia tej oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodzićsię
należy z Zamawiającym, iżpodany przez Wykonawcękod pocztowy w/w miejscowości, jak
i przynależnośćdo gminy Brzeszcze w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
wskazują, iżWykonawca popełnił oczywistąomyłkępisarską.
Poprawienie w/w/ omyłki było on obowiązkiem Zamawiającego o czym wprost stanowi
art. 87 ust. 2 Pzp. Uchybienie Zamawiającego polegające na niedoinformowaniu pozostałych
wykonawców o tym fakcie nie może obciążaćwykonawcęSodexho, jednak samo to
uchybienie nie miało wpływu na wynik postępowania oraz prawa Odwołującego do obrony
swoich interesów, a tym samym równieżnie stanowi podstawy do unieważnienia
postępowania.
Zamieszczony na s. 48 oferty Wykonawcy Sodexho Wykaz wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostaw lub
realizacji bonówżywieniowych lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zawiera wszystkie
niezbędne, wymagane przez Zamawiającego w SIWZ informacje. Podnoszony w odwołaniu
zarzut w tym zakresie dotyczy w istocie niezgodności formy złożonego Wykazu
z formularzem określonym przez Zamawiającego. Odmienny od wymaganego co do formy
sposób prezentacjiżądanych informacji nie może stanowićo niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ.
Równieżzarzut dotyczący niekompletności dat wykonania przedmiotu zamówienia
w przedmiotowym wykazie jest bezzasadny - daty wykonania przedmiotu zamówienia
zostały bowiem uzupełnione przez Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Oferta Sodexho zawierająca w załączniku nr 7 do SIWZ (str. 56 oferty) „Wykaz części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy”: „NIE DOTYCZY” nie
jest z tego powodu sprzeczna z treściąSIWZ i nie może podlegaćodrzuceniu. Zapis ten
oznacza tyle tylko,że przedmiot zamówienia polegający w tym przypadku na dostawie
bonówżywnościowych Sodexho wykona samodzielnie.
Zarzut, iżZamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Sodexho, mimo iż
oferta w Wykazie punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych nie zawierała pełnej
nazwy i dokładnego adresu (s. 58 oferty) nie jest zasadny.
Przedstawiony w ofercie tego Wykonawcy wykaz punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych zawiera niezbędne informacje, wymagane przez Zamawiającego
w załączniku nr 6 SIWZ. Ponadto, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wezwał WykonawcęSodexho Pass Polska Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńtreści oferty
w tym pomyłek w adresach lub nazw placówek i Wykonawca udzielił w wyznaczonym
terminie stosownych wyjaśnień.
Niezasadnym okazał sięzarzut zaniechania odrzucenia oferty Sodexho z powodu
niespełniania wymogów określonych w treści SIWZ przez wzory bonówżywieniowych
zamieszczone na str. 60 oferty Wykonawcy Sodexho oraz brak wzoru bonu o wartości
nominalnej 10,36 zł. Zamawiający w dniu 20.08.2008 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał Sodexho do uzupełnienia oferty w zakresie wzorów kuponówżywieniowych,
a Wykonawca ten, w dniu 25.08.2008 r., uzupełnił powyższe dokumenty, w sposób
spełniający wymagania Zamawiającego. Należy zważyć, iżwyrazy: „bon”, „kupon”, „talon” są
synonimami, dlatego użycie we wzorach określenia „kupon” nie dyskwalifikuje oferty.
Chybiony jest zarzut,że w ofercie Wykonawcy Sodexho brak jest oświadczenia,że
zapoznał sięz SIWZ oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego
w SIWZ. Wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w formularzu ofertowym w złożonej
ofercie na str. 3 w pkt 6) lit. a) i b) oświadczył,że zapoznał sięz SIWZ oraz akceptuje
warunki realizacji określone przez Zamawiającego w SIWZ bez zastrzeżeń, a takżeże
przyjmuje bez zastrzeżeńistotne postanowienia umowy określone w załączniku nr 4 SIWZ,
które wprowadzone zostanądo umowy.
3) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1,
5 i 8 oraz art. 58 § 1 i 2 KC, a także złożenia przez Sodexho oferty naruszającej przepisy art.
3 UZNK, skład orzekający ustalił i zważył.
Zarzut dotyczący sprzeczności określonego w SIWZ sposobu realizacji zamówienia
z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów, jest spóźniony i jako takiego zarzutu tego Izba nie
rozpatrywała, w myśl art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Protest na podniesiony zarzut na
postanowienia SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
12.07.2008 r. mógł byćwniesiony w terminie 14 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, w brzmieniu sprzed nowelizacji
wprowadzonej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Sodexho art. 3 UZNK, którym jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa Pzp statuuje natomiast zasadęrównego traktowania
ubiegających sięo zamówienie, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji.
W szczególności, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji wskazanie przez
Sodexho w złożonej ofercie Odwołującego jako podmiotu, w którego placówkach
handlowych i gastronomicznych pracownicy Zamawiającego mieliby realizowaćbony
(kupony), w sytuacji, gdy Odwołujący równieżzłożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie.
Wykonawców tych wiąże bowiem umowa w z dnia 08.11.2001 r. (aneksowana),
w której Odwołujący zobowiązał siędo akceptowania kuponów emitowanych przez Sodexho.
Odwołujący podpisując umowęhandlową, na mocy której Sodexho może oferowaćbony
z realizacjąw placówkach Odwołującego musiał byćświadomy i godzićsię,że podmioty te
spotkająsięna rynku nie tylko jako podmioty współpracujące, ale i konkurujące. Umowa ta
wraz z aneksami nie zawiera postanowieńświadczących o zakazie konkurencji w tym
zakresie pomiędzy tymi podmiotami. Słusznie teżzaznaczył, Zamawiający,że Odwołujący
mógł o ile umowa ta rzeczywiście narusz jego interes wypowiedziećjąSodexho.
Wświetle powyższego, bezpodstawny okazał sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu związanego z brakiem określenia w KRS Sodexho
w rodzaju prowadzonej działalności, działalności będącej przedmiotem zamówienia
stwierdzićnależy,że powyższe nie jest wymagane w związku z zasadąswobody działalności
gospodarczej. Obowiązujące przepisy Pzp równieżnie ustalająw tym zakresie szczególnych
wymogów.
Skład orzekający Izby, uwzględniając przedstawionąargumentacjęi ustalenie
prawidłowości działania Zamawiającego, nie znalazł teżpodstaw do unieważnienia
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wświetle braku potwierdzenia sięprzywoływanych zarzutów Izba nie dopatrzyła się
równieżnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców
„Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Społem” Powszechna Spółdzielnia Spożywców
„Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Społem” Powszechna Spółdzielnia
Spożywców „Górnik” w Brzeszczach, ul. Lipowa 29, 32-620 Brzeszcze.
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwana dalej „ustawąPzp”, wszczęła w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawębonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych w okresie 24 miesięcy oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych
dla pracowników KW S. A. Oddział KWK „Brzeszcze-Silesia” – zamówienie sektorowe nr
ewid.: 100800152/01.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu Zamawiający przekazał Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 8 lipca 2008 r., natomiast zostało ono
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-180209.
Zawiadomieniem z dnia 19 września 2008 r. (znak: Z/ZZ/ZZS/8052/ZKl08),
przesłanym faksem, Zamawiający poinformował Protestującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w Warszawie,
zwanego dalej „Sodexho”.
W dniu 25 września 2008 r. pismem z tego samego dnia, do Zamawiającego wpłynął
protest
wykonawcy
–
„Społem”
Powszechna
Spółdzielnia
Spożywców
„Górnik”
w Brzeszczach, zwanego dalej „Protestującym” lub „Odwołującym”, na czynności
Zamawiającego podjęte w toku postępowania, polegające na:
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o. o.;
zaniechaniu wykluczenia z postępowania Sodexho Pass Polska Sp. z o. o.;
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Sodexho Pass Sp. z o. o., bowiem oferta Sodexho nie jest rzetelna i uczciwa a spółka ta nie
złożyła wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających uprawnienie do
wykonywania określonej działalności i czynności, oraz nie złożyła oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu oraz wszystkich dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie,że oferta Sodexho odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
art. 7 ust.1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 5 i 8 ustawy Pzp, a ponadto art. 58 § 1 i 2 Kc
poprzez uznanie oferty Sodexho Pass Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej pomimo,że oferta
ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. 2003 r. Dz. U. Nr 153, poz.1503 ze zm.) zwanej
dalej „ZNKU”, jest niezgodna z ustawąi złożona została przez wykonawcępodlegającego
wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
Wobec naruszenia powyższych przepisów Protestujący wniósł o:
wykluczenie Sodexho z udziału w postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty;
dokonanie ponownego badania i wyboru oferty "Społem" Powszechnej Spółdzielni
Spożywców" Górnik" w Brzeszczach jako najkorzystniejszej;
w razie nieuwzględnienia powyższych wniosków, w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt
7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 58 § 1 i 2 kodeksu cywilnego,
Protestujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Uzasadniając powyższe Protestujący przytoczył następujące argumenty:
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III „Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym
wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego lub handlowego” Zamawiający określił,że
bezwzględnie wymagane sądokumenty potwierdzające, iżwykonawcy posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, w konkretnym
przypadku, między innymi do zaciągnięcia zobowiązania na organizacjęcałego systemu
emisji i sprzedaży bonów oraz zarządzania ich obrotem i realizacją.
Z załączonego do oferty Sodexho odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego nr
0000033826 wynika,że kapitał zakładowy spółki wynosi 3 mln PLN. Natomiast oferowana
przez Sodexho wartośćdostawy objętej określonym przez Zamawiającego zamówieniem
wynosi 15.981.280,00 zł (słownie złotych: piętnaście milionów dziewięćset osiemdziesiąt
jeden tysięcy dwieście osiemdziesiąt złotych zero groszy), a więc ponad 5-krotnie przekracza
wartośćkapitału zakładowego spółki.
Zgodnie z przepisem art. 230 KSH, rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie
zobowiązania doświadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokośćkapitału
zakładowego wymaga uchwały wspólników, chybaże umowa spółki stanowi inaczej.
Sodexho nie przedstawiła uchwały wspólników upoważniającej pełnomocnika spółki
do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia oferty i pozostałych czynności
związanych z jego udziałem, ani teżumowy spółki zawierającej postanowienia w tym
zakresie, wobec tego zdaniem Protestującego, oferta Sodexho zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1
,2 i 5 ustawy Pzp, powinna byćodrzucona jako,że jej treśćnie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jest niezgodna z ustawąoraz została złożona przez
wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Sodexho Pass Sp. z o. o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
wbrew wyraźnemu obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ustawy Pzp, w opinii Protestującego
wypełnia przesłankęunieważnienia postępowania wynikającąz art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (patrz. wyrok ZA z dnia 26 lipca 2006 r. (sygn. akt
UZP/ZOIO-2134/06).
Jak podnosi Protestujący, treśćoferty Sodexho stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ZNKU, polegający na wskazaniu w dołączonym do załącznika nr 6
wykazie 15 placówek handlowych i gastronomicznych Protestującego, w których mająbyć
realizowane przedmiotowe bony. Placówki te wskazał równieżProtestujący w związku ze
swoim udziałem w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Protestującego, takie działanie Sodexho Pass Sp. z o. o. w stosunku do
niego oraz innych przedsiębiorców stanowi utrudnianie dostępu do rynku dostaw bonówżywieniowych na realizacjęposiłków profilaktycznych. Jak wskazał w uzasadnieniu
Protestujący, działalnośćkonkurencyjnąna rynku emisji bonówżywieniowych prowadzą
2 grupy przedsiębiorców. Pierwszągrupęstanowiątzw. operatorzy - sąto przedsiębiorcy,
którzy zajmująsięemisjąi sprzedażąznaków legitymacyjnych, w konkretnym przypadku
w drodze zamówienia publicznego, nie posiadając własnych punktów handlowych. Drugą
grupęstanowiąsieci handlowe, które zajmująsięnie tylko emisjąi sprzedażąwłasnych
bonów, ale równieżich realizacjąwe własnych placówkach handlowych. Placówki te
akceptująjednocześnie bonyżywieniowe tzw. operatorów, jakim jest także spółka Sodexho,
która w tym przypadku zawarła z Protestującym umowęagencyjnąo akceptowanie
emitowanych przez nią"bonów - kuponów" poprzez sprzedażtowarów okazicielom tych
bonów wystawianych przez Agenta (Sodexho).
Wykonując zawartąw dniu 08 listopada 2001 r. umowęnr 10003458, Protestujący
realizuje ustalone obowiązki umowne, zaśSodexho jako Agent zobowiązany jest przekazać
Protestującemu należnośćpochodzącąz kwot przekazanych przez Nabywcę(tu
Zamawiającego), pomniejszonąo należnąmu prowizję. Natomiast Sodexho wskazała także
inne placówki handlowe przedsiębiorców, którzy nie ubiegająsięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia.
Powyższe zdaniem Protestującego wskazuje na to, iżwystępuje on w niniejszej
sprawie w podwójnej roli, z jednej strony jest emitentem bonów, a co za tym idzie
konkurentem Sodexho, a z drugiej strony Akceptantem bonów Sodexho na mocy zawartej
z niąumowy. Takie działania Sodexho, w szczególności wskazanie placówek handlowych
Protestującego jako realizującego jego bony, bez uprzedniego omówienia i ustalenia
warunków współpracy, zdaniem Protestującego wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 3 ZNKU. Tym samym, dokonanie przez Zamawiającego
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o. o., pomimoże jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust.1 pkt
3 ustawy Pzp.
Ponadto Protestujący podniósł,że realizacja przez niego bonów Sodexho, narusza
jego interes, z powodu potrącania przez Sodexho prowizji z należności pochodzących od
nabywcy bonów (Zamawiającego). W ten sposób koszty prowizji dla Sodexho pokrywane są
przez Protestującego, a Zamawiający realizując kosztem Protestującego swój obowiązek,
o którym mowa w art. 232 Kodeksu pracy, nie ponosiżadnych kosztów emisji, dystrybucji
czy rozliczeńzwiązanych z realizacjąbonów i otrzymuje nieodpłatneświadczenie, którego
nie opodatkowuje.
Wyżej opisane praktyki Sodexho oraz Zamawiającego, w opinii Protestującego,
ograniczają, a nawet eliminująuczciwąkonkurencję. W związku z powyższym Protestujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 58 § 1 i 2 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez
przyjęcie oferty na zamówienie, którego przedmiot jest sprzeczny z art. 232 Kodeksu pracy
oraz § 2 ust. 2 i § 6 i 8 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów z dnia 28 maja 1996 r. (Dz. U. Nr 60, poz. 279). Zdaniem Protestującego
Zamawiający jako Pracodawca ma bowiem obowiązek wydawania pracownikom posiłków
i napojów w naturze, w dniach wykonywania prac uzasadniających ich wydawanie. Posiłki
powinny byćwydawane w czasie regulaminowych przerw w pracy, w zasadzie po 3-4
godzinach pracy. Z kolei napoje powinny byćdostępne dla pracowników w ciągu całej
zmiany roboczej. Nie można ich, w opinii Protestującego, zastąpićwypłaceniem ekwiwalentu
pieniężnego. Wydawanie bonówżywieniowych stanowi więc obejście obowiązujących
przepisów, ponieważbony stanowiąsubstytut pieniądza.
4) Wybrana przez Zamawiającego oferta Sodexho pozostaje w sprzeczności
z przedmiotem działalności ujawnionym w rejestrze przedsiębiorców Sodexho pod nr KRS
0000033826 jako:
- 7487 B - działalnośćkomercyjna pozostała, gdzie indziej nie sklasyfikowana,
- 6713 Z - działalnośćpomocnicza finansowa, gdzie indziej nie sklasyfikowana.
W opinii Protestującego zasadąjest,że faktycznie wykonywana działalność
gospodarcza powinna byćzgodna z działalnościąwpisanądo właściwego rejestru, zasada ta
została naruszona przez Sodexho, gdyżoznaczona nr 7487 B - obejmuje między innymi
działalnośćorganizowania zaopatrzenia lub sprzedaży dla małych iśrednich firm oraz
pośrednictwo w interesach, a w niniejszej sprawie Zamawiąjący nie spełnia warunków
uznania go zaśredniego przedsiębiorcęw rozumieniu art. 105 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. z 2007r. Dz. U. Nr 155, poz.1095 ze zm.). Z kolei
działalnośćoznaczona nr 6713 Z - obejmuje tylko działalnośćpośredników w sprawach
zastawów hipotecznych, doradców finansowych, kantorów wymiany walut.
Protestujący zwraca jednocześnie uwagę, iżpomimo obowiązku nałożonego na
kierownika jednostki złożenia w aktach rejestru przedsiębiorców dokumentów określonych
w przepisach ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002 r. Nr 76,
poz. 694 ze zm.) , Sodexho dokumenty te złożyła tylko za okres od 1 września 1999 r. do 31
sierpnia 2000 r.
5) Protestujący zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, złożył do Zamawiającego w dniu
06. 08. 2008 r. wniosek o wgląd do złożonej w niniejszym postępowaniu oferty przez
Sodexho. Na podstawie zgody z dnia 07. 08. 2008 r. (pismo znak: Z/ZZ/ZZS/6688/ZK/08)
wydanej przez Zamawiającego, Protestujący dokonał wglądu do ww. oferty, w wyniku czego
ustalił, iżnie spełnia ona następujących warunków postawionych przez Zamawiającego
w SIWZ:
Na str. 3 oferty – „Formularz ofertowy” w 5 wierszu - Sodexho podaje,że dysponuje 3
punktami (placówkami) handlowymi w miejscowości PRZESIESZYN. Protestujący wskazuje,
iżtakiej miejscowości nie ma na terenie gminy Brzeszcze. Do gminy oprócz miasta
Brzeszcze należy 5 sołectw: Jawiszowice, Przecieszyn, Skidziń, Wilczkowie i Zasole.
Na str. 47 i 48 oferty – załącznik nr 3 – „Wykaz wykonanych dostaw lub realizacji
bonówżywieniowych, bonów na posiłki profilaktyczne (a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania”.
Zgodnie z pkt. XII SIWZ w celu potwierdzenia opisanego w pkt. X ust. 1 warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, Zamawiający wymagał wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych,
dostaw lub realizacji bonówżywieniowych lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, dat
wykonania i pełnej nazwy odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te
dostawy (realizacje) zostały wykonane należycie - zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ.
Zdaniem Protestującego Sodexho nie spełnia ww. warunku, bowiem wymagany przez
Zamawiającego wykaz nie został sporządzony zgodnie z opisanymi wyżej wymaganiami
SIWZ, lecz wg wzoru ustalonego przez Sodexho. W związku z czym oferta Sodexho
powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na str. 56 oferty – załącznik nr 7 - "Wykaz części zamówienia, których wykonanie
zostanie powierzone podwykonawcom" - nie został wypełniony przez Sodexho w sposób
zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Sodexho tylko stwierdza w tabeli, kolumna: "Część
zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy" - NIE DOTYCZY.
Protestujący podkreślił natomiast, iżbrak jest w przepisach prawa wprost zdefiniowanego
pojęcia podwykonawcy, istnieje raczej wskazanie, kto nim może być. Nazwątąokreśla się
osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej.
Podwykonawcąmoże byćwięc podmiot, który dostarcza niezbędne do wykonania zadania
przedmioty, jak równieżjednostka, która wspólnie z wykonawcąbędzie realizowała
zamówienie publiczne w oparciu o stosowne umowy z nim zawarte. Protestujący zaznaczył,
iżZamawiający w treści SIWZ wyraził zgodęna powierzenie zamówienia podwykonawcom
iżądał wskazania przez Wykonawcęw ofercie części zamówienia, których wykonanie
zostanie podwykonawcom powierzone. Z uwagi na to, iżSodexho nie prowadziżadnej
działalności handlowej i gastronomicznej, a zatem nie posiada własnych placówek
handlowych i gastronomicznych, w opinii Protestującego powinna w swej ofercie wskazać
podwykonawców, którzy realizowaćbędąemitowane przez niąbonyżywieniowe na posiłki
profilaktyczne, zgodnie zżądaniem Zamawiającego wyrażonym w pkt VIII SIWZ.
Na str. 58 oferty – załącznik nr 6 - "Wykaz punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych, którymi dysponuje Wykonawca, oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze i gotowe posiłki" - w celu potwierdzenia opisanego w SIWZ w pkt X ust. 1
warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymagał
szczegółowego wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych z podaniem ich
pełnej nazwy i dokładnego adresu, którymi dysponuje Wykonawca na terenie miasta i gminy
Brzeszcze, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe posiłki.
Sodexho tylko częściowo wypełniła ten wykaz wpisując w tabeli "ZGODNIE
Z ZAŁĄCZONYM WYKAZEM" oraz podając ogółem liczbępunktów (placówek) handlowych -
34 i ogółem liczbępunktów (placówek) gastronomicznych -1. W związku z powyższym,
zdaniem Protestującego, omawiany wykaz jest niezgodny z treściąSIWZ i na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferta winna byćodrzucona. Oferta Sodexho zawiera co prawda
na str. 59 adresy punktów (placówek) oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe
posiłki, ale wykaz ten został sporządzony według wzoru ustalonego przez Sodexho. W 17
punktach brak jest pełnej nazwy placówki oraz występująpomyłki w adresach. Ponadto
w przypadku jednego sklepu, zostało podane, iżnależy on do branży sklepów spożywczo-
przemysłowych, a w rzeczywistości sklep ten należy do "Społem" PSS "Górnik"
w Brzeszczach i prowadzi sprzedażfarb i lakierów oraz wszelkiego rodzaju artykułów
ogrodniczych, nasion, sadzonek kwiatów i warzyw. Protestujący stoi więc na stanowisku, iż
błędne podanie danych omawianych wyżej placówek, oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze i gorące posiłki, oraz zamieszczenie w wykazie pod nr 3 sklepu chemiczno-
ogrodniczego jest niezgodne z treściąSIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferta
winna byćodrzucona.
Na str. 60 oferty - "Wzór Kuponuśywieniowego" - Protestujący zaznacza, iż
Zamawiający w treści SIWZ wymagał dołączenia do oferty wzorów bonówżywieniowych na
posiłki profilaktyczne o nominałach: 11,30 PLN, 10,36 PLN i 6,10 PLN orazżądał, aby każdy
wzór bonówżywieniowych zawierał w szczególności pozostałe dane, które zostały
wyszczególnione przez Zamawiającego w treści SIWZ w załączniku nr 1 -"Szczegółowy
zakres przedmiotu zamówienia" pkt 6 oraz w załączniku nr 6 "Istotne postanowienia, które
zostanąwprowadzone do umowy” w § 4 pkt 6. Sodexho dołączyła jedynie wzory dwóch
kuponówżywieniowych o nominałach 6,10 zł i 11,30 zł, które ponadto nie spełniają
następujących wymogów określonych w treści SIWZ:
- zawierająnazwę"kuponżywieniowy", a Zamawiającyżądał, aby zawierały nazwę
"bonżywieniowy",
- zawierajązastrzeżenie "kategoryczny zakaz sprzedaży na kupon alkoholu, wyrobów
tytoniowych i kawy" a Zamawiającyżądał, aby zawierały zastrzeżenie o braku możliwości
realizacji w zakresie nabycia produktów alkoholowych i wyrobów tytoniowych,
- zawierajądatęważności - do dnia 30. 06. 2009 r., a Zamawiającyżądał,żeby
dostarczone bonyżywieniowe posiadały termin ważności umożliwiający ich realizację
w terminie nie krótszym niż3 miesiące od daty wydania Zamawiającemu,
- zawierajązastrzeżenie - "Kuponśywieniowy uprawnia wyłącznie do otrzymania
posiłku". Zgodnie z tym zastrzeżeniem placówki akceptujące "kupony" Sodexho nie mogą
sprzedawaćartykułów spożywczych przeznaczonych na przyrządzanie posiłków przez
pracowników Zamawiającego we własnym zakresie, na kuponyżywieniowe zawierające
takie zastrzeżenie.
Z kolei wzór bonużywieniowego o nominale 10,36 zł, w ogóle nie został przez
Sodexho złożony.
Jak wskazuje Protestujący, koniecznośćstosowania na bonachżywieniowych
zapisów określonych w treści SIWZ orazżądanych przez Zamawiającego wynika
z przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów.
Protestujący stwierdził,że w ofercie Sodexho brak jest oświadczenia,że ww.
Wykonawca zapoznał sięz SIWZ oraz akceptuje bez zastrzeżeńwarunki realizacji określone
przez Zamawiającego w SIWZ opublikowanej na stronie internetowej w dniu 12 lipca 2008 r.
a także,że przyjmuje bez zastrzeżeń"Istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do
umowy" zgodnie z dokonanąmodyfikacjąSIWZ pismem z dnia 17 lipca 2008 r. (znak:
Z/ZZ/ZZS/60511ZKllO08).
W opinii protestującego niespełnienie opisanych powyżej warunków powoduje,że
treśćoferty Sodexho nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
niezgodna z ustawą, a uchybienia te stanowiąpodstawędo jej odrzucenia. Wobec
powyższego, wybór przez Zamawiającego oferty Sodexho stanowi naruszenie interesu
protestującego.
Rozstrzygnięciem z dnia 2 października 2008 r. Zamawiający w oparciu o art. 183
ustawy Pzp, rozstrzygnął protest w następujący sposób:
Ad. 1) odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego art. 24 ust. pkt 2 i 3 ustawy Pzp,
Zamawiający stwierdził, iżmając na uwadze treśćpodnoszonego zarzutu, zgodnie
z dyspozycjąart. 180 ust. 7 ustawy Pzp został on złożony z uchybieniem terminu dla jego
wniesienia, gdyżodnosi siędo zapisów SIWZ, której publikacja miała miejsce 12. 07. 2008 r.
W związku z czym termin na wniesienie protestu upłynął w dniu 26. 07. 2008 r., a więc zarzut
ten podlega odrzuceniu przez Zamawiającego.
Jednocześnie odnosząc siędo uzasadnienia zawartego w proteście Zamawiający
stwierdził, iżw oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) nieżądał w celu
potwierdzenia,że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności
oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, przedłożenia uchwały
wspólników upoważniającej pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci
złożenia oferty i pozostałych czynności, ani teżumowy spółki zawierającej postanowienia
w tym zakresie wychodząc z założenia, iżna tym etapie byłoby to działanie przedwczesne.
Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie powyższegożądania pojawi siędopiero
bezpośrednio przed zawarciem umowy. Poza tym jak twierdzi Zamawiający może zdarzyć
siętak, iżumowa spółki będzie zawieraćzapisy, które upoważniająnp. Zarząd do
rozporządzania prawem lub zaciągania zobowiązańo wartości dwukrotnie przewyższającej
wysokośćKapitału Zakładowego. Natomiast wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 26.07.2006 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-2134/06), na który powołuje sięProtestujący, dotyczył postępowania.,
w którym w SIWZ nie zamieszczono jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu, ani
teżw konsekwencji nie zażądano dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający
zaznaczył, iżprzepis art. 230 KSH odnosi sięjedynie do stosunków wewnętrznych Spółki.
Wykładnia art. 230 i art. 17 KSH prowadzi do wniosku, iżzłożenie oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi zaciągnięcia zobowiązania, wobec czego
na tym etapie postępowania uchwała wspólników nie jest wymagana. Zamawiający
jednocześnie wskazał, iżZespoły Arbitrów przyjęły w tej sprawie jednolite stanowisko,
zgodnie z którym "z treści art. 230 KSH wynika,że uchwała wspólników zawierająca zgodę
na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania doświadczenia o wartości
dwukrotnie przewyższającej wysokośćkapitału zakładowego jest niezbędna dopiero na
etapie zaciągnięcia zobowiązania. Za zaciągniecie zobowiązania na gruncie ustawy
o zamówieniach publicznych należy uznaćpodpisanie umowy o zamówienie publiczne. Tak
więc sankcja nieważności wynikająca z art. 17 § l KSH nie odnosi siędo oferty składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" (por. orzeczenie ZA z dnia
31.01.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-226/06). W związku z powyższym, zarzut ten niezależnie
od konieczności jego odrzucenia jako złożonego z uchybieniem terminu, należy uznaćza
bezzasadny.
Ad. 2) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, przez nieodrzucenie oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska Sp.
z o. o. Zamawiający stwierdza, iżżaden z podnoszonych przez Protestującego zarzutów
w zakresie sprzeczności oferty Sodexho z treściąSlWZ nie zachodzi, co skutkuje
oddaleniem przez Zamawiającego ww. zarzutu jako bezzasadnego.
Zarzut dotyczący błędnej nazwy miejscowości ”Przesieszyn" w ofercie Wykonawcy -
Zamawiający w dniu 20. 08. 2008 r. działając w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
poinformował WykonawcęSodexho Pass Polska Sp. z o. o., iżpoprawił w jego ofercie
oczywistąomyłkępisarską, spowodowanąbłędnym wpisaniem nazwy miejscowości
„Przesieszyn'', podczas gdy powinno być„Przecieszyn". Podany przez Wykonawcękod
pocztowy w/w miejscowości jak i przynależnośćdo gminy Brzeszcze wskazująbowiem
jednoznacznie na miejscowośćPrzecieszyn.
Zarzut dotyczący niezgodności Wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostaw lub realizacji bonówżywieniowych
lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia zamieszczonego na str. 48 oferty Wykonawcy
Sodexho. Zdaniem Zamawiającego wykaz Wykonawcy Sodexho zawiera wszystkie
niezbędne, a wymagane przez Zamawiającego w SIWZ informacje, a podnoszony zarzut
dotyczy niezgodności formy złożonego przez Wykonawcę"Wykazu" i jako taki nie podlega
restrykcji ustawowej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Równieżzarzut dotyczący
niekompletności dat wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiotowym wykazie jest
bezzasadny - daty wykonania przedmiotu zamówienia zostały bowiem uzupełnione przez
Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut Protestującego dotyczący wypełnienia przez WykonawcęSodexho Pass
Polska Sp. z o. o. załącznika nr 7 do SIWZ (str. 56 oferty) „Wykaz części zamówienia.
których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy” poprzez zamieszczenie zapisu „NIE
DOTYCZY” – zdaniem Zamawiającego jest niezrozumiały. Przedmiotem zamówienia jest
dostawa bonówżywieniowych - w tym zakresie Wykonawca składa ofertęsamodzielnie co
zostało określone jednoznacznie w złożonej ofercie.
Zarzut, dotyczący niezgodności z treściąSIWZ zamieszczonego na str. 58 oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. wykazu punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych jest bezzasadny. Przedstawiony w ofercie tego Wykonawcy na str. 59
wykaz punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych zawiera wszystkie niezbędne
informacje, wymagane przez Zamawiającego w załączniku nr 6 SIWZ. Ponadto Zamawiający
stwierdził, iżdziałając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał WykonawcęSodexho
Pass Polska Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w tym pomyłek w adresach lub
nazw placówek. Wykonawca udzielił w wyznaczonym terminie stosownych wyjaśnień.
Zarzut niespełniania wymogów określonych w treści SIWZ przez wzory bonówżywieniowych zamieszczone na str. 60 oferty Wykonawcy Sodexho, a w szczególności brak
wzoru bonu o wartości nominalnej 10,36 zł, Zamawiający równieżuznał jako bezzasadny.
Zamawiający w dniu 20. 08. 2008 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Wykonawcędo uzupełnienia oferty w zakresie wzorów kuponówżywieniowych. W dniu
25.08.2008 r. firma Sodexho uzupełniła powyższe dokumenty. Dołączone wzory zawierają
nazwękuponżywieniowy - jednakże Zamawiający uznał,że z uwagi na to, iżwyrazy bon,
kupon, talon sąsynonimami, dla istoty przedmiotowego postępowania, sposobu realizacji
zamówienia, jak równieżpozostawania w zgodności z Rozporządzeniem Rady Ministrów
z dnia 28.05.1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i napojów, istotne jest tutaj
rozszerzenie "żywieniowy" oraz to, by znak legitymacyjny, tu nazywany bonem (kuponem)żywieniowym, umożliwił pracownikowi nabycie gorących posiłków profilaktycznych lub
produktów do jego samodzielnego przygotowania i jednoznacznie uniemożliwiał zakup
produktów o innym charakterze jak ma to miejsce w przypadku bonów, talonów towarowych.
Podkreślićrównieżnależy, iżw ogłoszeniu oraz w SIWZ Zamawiający posłużył siękodem
CPV 22867000-5 - Talony na posiłki.
Zarzut Protestującego,że w ofercie Wykonawcy Sodexho brak jest oświadczenia,że
zapoznał sięz SIWZ oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego
w SIWZ jest bezzasadny. Wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w formularzu
ofertowym w złożonej ofercie na str. 3 w pkt 6) lit. a) i b) oświadczył,że zapoznał sięz SIWZ
oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego w SIWZ bez zastrzeżeń,
a takżeże przyjmuje bez zastrzeżeńistotne postanowienia umowy określone w załączniku nr
4 SIWZ, które wprowadzone zostanądo umowy.
Ad. 3) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1, 5 i 8 oraz art. 58 § 1 i 2 KC, a także złożenia przez Sodexho oferty naruszającej
przepisy art. 3 UZNK.
Zamawiający stwierdził, iżzarzut dotyczący sprzeczności przyjętego w SIWZ sposobu
realizacji
zamówienia
(dostawa
bonówżywieniowych)
w
aspekcie
przepisów
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków
i napojów, zgodnie z dyspozycjąart. 180 ust. 7 został złożony z uchybieniem terminu do jego
wniesienia, bowiem odnosi siędo zapisów SIWZ, której publikacja miała miejsce 12 lipca
2008 r. Termin ten minął więc w dniu 26 lipca 2008 r. Wobec powyższego zarzut ten podlega
odrzuceniu przez Zamawiającego. Ponadto, wg Zamawiającego niniejszy zarzut jest
jednocześnie bezzasadny, bowiem, zdaniem Zamawiającego ww. rozporządzenie
dopuszcza zastąpienie posiłków w naturze przyrządzaniem ich przez pracownika we
własnym zakresie z zakupionych produktów. Specyfika pracy w górnictwie węgla
kamiennego uniemożliwia natomiast ze względów organizacyjnych, technicznych,
bezpieczeństwa i higieny pracy spożycie gorącego posiłku w czasie pracy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Sodexho art. 3 UZNK –
Zamawiający zauważa, iżzgodnie z przepisem, na który powołuje sięProtestujący czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa Pzp statuuje
natomiast zasadęrównego traktowania ubiegających sięo zamówienie, oraz prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, co w opinii Zamawiającego oznacza,że
status podmiotu ubiegającego sięo zamówienie powinien pozostawaćbez wpływu na
dokonany wybór.
Zarzut pozostawania wybranej przez Zamawiającego oferty w sprzeczności
z przedmiotem działalności ujawnionym w rejestrze przedsiębiorców Sodexho pod nr
0000033826, w opinii Zamawiającego, nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach
ustawy Pzp i nie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty w/w Wykonawcy, czy teżjego
wykluczenia. Równieżzarzut dotyczący złożenia przez WykonawcęSodexho w aktach
rejestru przedsiębiorców dokumentów określonych w przepisach ustawy o rachunkowości
tylko za okres od 01. 09. 1999 r. do 31. 08. 2000 r. Zamawiający uznał za bezzasadny,
ponieważw prowadzonym postępowaniu, wg Zamawiającego, nie miał on obowiązku
sprawdzania, czy Wykonawca złożył do akt rejestrowych dokumenty określone w przepisach
ww. ustawy. Na poparcie swoich twierdzeń, Zamawiający przytoczył stanowisko UZP,
zgodnie z którym „wymaganie od Wykonawców, aby przedmiot ich działalności ujawniony we
właściwym rejestrze odpowiadał przedmiotowi działalności określonemu zgodnie z Polską
KlasyfikacjąDziałalności (PKD) w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oznaczałoby
w istocie stawianie wykonawcom wymagań, które nie wynikająz przepisów ustawy Pzp ani
zżadnych innych przepisów, w związku z powyższym wykluczanie wykonawców
z postępowańprzetargowych (...) pozbawione jest podstawy prawnej" (vide: Prawo
zamówieńpublicznych komentarz pod redakcjąT. Czajkowskiego. Wydanie 3 Warszawa
2001 str. 126). Jednocześnie Zamawiający wskazał na podobne jednolite stanowisko
orzecznictwa: wyroki ZA z dnia 2 sierpnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1937/0S), z dnia
6 lipca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2136/06), z dnia 7 czerwca 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-
1202105). Wynika z nich, iżZamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie może
dyskryminowaćpodmiotu uczestniczącego w postępowaniu ze względu na jego status
prawny czy strukturę. Zamawiający przywołał równieżwyrok Sądu Najwyższego z dnia
13 grudnia 1999 r. (sygn. akt IIICKN 478/98), w którym Sąd Najwyższy postawił tezę, iż
z reguł równości i uczciwej konkurencji wynika,że o zamówienie publiczne może ubiegaćsię
każdy, nawet osoba nieprowadząca działalności gospodarczej, jeśli tylko spełnia ustawowe
lub indywidualnie wyznaczone przez Zamawiającego warunki.
Ponadto Zamawiający stwierdził, iżw działaniu firmy Sodexho, brak jest jego zdaniem
oznak naruszenia przepisu art. 3 UZNK. Bowiem wykazanie sięw ofercie przez Wykonawcę
placówkami, w których realizowane będądostarczone bony jest zgodne ze stanem
faktycznym i zawartymi umowami z przedsiębiorcami, którzy sąwłaścicielami tychże
placówek. Natomiast normalnąpraktykąhandlowąpomiędzy stronami jest fakt pobierania
prowizji z tytułuświadczonych wzajemnie usług. Twierdzenia, iżpomiędzy stronami, czyli
Agentem (Sodexho) a Klientem (PSS Społem "Górnik") brak jest ustaleń, co do zasad
współpracy sąbłędne, o czymświadczy dołączona do protestu kopia umowy, z której
wynika,że strony zawarły umowęna czas nieokreślony. Co więcej gdyby w rzeczywistości
taka sytuacja jak opisana powyżej zagrażała lub naruszała interes Protestującego zgodnie
z § 13 ust. 2 mógł on wypowiedziećw/w umowę, czego nic uczynił. Jednocześnie
Zamawiający podkreślił, iżwzajemne rozliczenia i sposób współpracy nie jest przedmiotem
niniejszego sporu i nie wchodzi w zakres opisu przedmiotu zamówienia. Za błędne również
uznał stanowisko Protestującego, odnoszące siędo niepokrywania przez Zamawiającego
kosztów emisji, dystrybucji, czy rozliczeńzwiązanych z realizacjąbonów. Zgodnie z zapisami
SIWZ oraz złożonymi przez Wykonawców ofertami cena ofertowa miała bowiem zawierać
wszystkie koszty poniesione w celu należytego wykonania zamówienia, w tym koszty
dostarczenia bonów do Zamawiającego (vide str. 15 SIWZ pkt 2).
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 07. 10. 2008 r. Odwołujący wniósł do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie, w którym podtrzymał w całości zarzuty stawiane
w proteście. Jednocześnie Odwołujący ponownie wniósł o: uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Sodexho Pass Polska
Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, przeprowadzenie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
uwag zawartych w proteście i niniejszym odwołaniu oraz dokonanie czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego posiada on interes prawny, w tym interes majątkowy
w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, jakoże został bezprawnie pozbawiony realizacji
zamówienia, a gdyby uwzględniono jego ofertęmiałby możliwośćrealizacji zamówienia
i przysporzenia majątkowego w kwocie wyższej niżwe współpracy z Sodexho, co najmniej
o wartośćprowizji, którąpotrącaćbędzie Sodexho.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartą
w proteście. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iżjego zdaniem Zamawiający w uzasadnieniu
oddalenia protestu nie ustosunkował sięjasno, precyzyjnie i w pełni, do sformułowanych
zarzutów protestu, podając wbrew ich literalnemu brzmieniu, jakoby protest był skierowany
przeciwko treści SIWZ, przez co Odwołujący uchybił terminowi do jego złożenia. Odwołujący
nie zgadza sięz tym twierdzeniem, bowiem zarzut nieprzedstawienia przez Sodexho
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł
zostaćsformułowany wcześniej niżpo otwarciu ofert, co miało miejsce w dniu 05.08.2008r.,
gdyżdopiero wtedy Odwołujący uzyskał możliwośćzapoznania sięz ofertąi innymi
dokumentami złożonymi przez Sodexho.
Odwołujący podniósł również, iżchybione jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie
z którym za przedwczesne należy uznaćżądanie od Sodexho uchwały wspólników
upoważniającej pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia
oferty i pozostałych czynności czy teżumowy spółki zawierającej postanowienia, o których
mowa w art. 230 KSH. Jak podkreśla Odwołujący treśćoferty to jednostronne zobowiązanie
Wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
Zamawiającego, o ile oferta złożona przez Wykonawcęuznana zostanie za najkorzystniejszą
w postępowaniu i zawarta zostanie umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlategożądanie, o jakim wyżej mowa, było jak najbardziej zasadne, a nie przedwczesne, zważywszyże jest to zobowiązanie Sodexho do zorganizowania całego systemu emisji i sprzedaży
bonów o wartości 15. 981 280,00 zł oraz zarządzania ich obrotem i realizacją.
Stanowisko Zamawiającego, iżuchwała wspólników, o której mowa w art. 230 KSH
jest niezbędna dopiero na etapie zawierania umowy, zdaniem Odwołującego jest nie do
zaakceptowania. Bowiem przepis art. 230 KSH ma na celu ochronęmajątku spółki przed
nadmiernie ryzykownymi działaniami członków zarządu spółki, przez co zmierza nie tylko do
ochrony spółki, ale i jej wspólników, którzy wnosząc pewien kapitał jako udziałowcy
podejmująryzyko ekonomiczne. Konsekwencje działania zarządu spółki wbrew art. 230
KSH, zdaniem Odwołującego mogąuderzyćtakże w kontrahentów spółki, a nie można mieć
100% pewności,że w każdym przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej, wspólnicy
Sodexho (czy innej spółki) podejmąuchwałęzezwalającąna dokonanie czynności (zawarcie
umowy) do wartościświadczenia 2-krotnie przewyższającego wysokośćkapitału
zakładowego.
Odwołujący podniósł również, iżZamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(w Sekcji III.2.l) jak i w SIWZ (pkt. XI ppkt.2/zdanie 2-gie), zażądał celem oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, jako bezwzględnie wymaganych oświadczeń
i dokumentów potwierdzających,że Wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ustawy. Tym samym, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wzywając
Sodexho do złożenia oświadczenia i dokumentów, które były niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a to uniemożliwiło mu weryfikację
spełnienia przez Sodexho warunków udziału w postępowaniu. Równieżw sytuacji
niezłożenia przez Sodexho w aktach rejestru przedsiębiorców kompletnych dokumentów
określonych w przepisach ustawy o rachunkowości, w opinii Odwołującego Zamawiający
powinien był wykorzystaćtryb wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W związku z czym nie
może sięostaćtwierdzenie Zamawiającego,że nie był uprawniony dożądania oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów, których sam zażądał
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ. Bowiem w przypadku zamówieńsektorowych
Zamawiający uprawniony jest na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dożądania
przedstawienia także innych dokumentów niżokreślone w Rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605).
Mając powyższe okoliczności na uwadze, Odwołujący podnosi dodatkowy argument,
iżSodexho oświadczając, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,że jako podmiot składający
ofertęnie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ustawy, złożyło w tym
zakresie, nieprawdziwąinformację, naruszając art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, co w oparciu
o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp uzasadnia wykluczenie Sodexho z postępowania
jako wykonawcęprzedmiotu zamówienia. Wskazując jednocześnie na orzeczenie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 163/08), w którym skład
orzekający KIO stwierdził, iżnawet brakżądania takich dokumentów przez Zamawiającego
nie zmienia faktu,że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Wykonawcy musząposiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień, a złożenie fałszywego oświadczenia w tym zakresie
jest podstawąwykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odnosząc sięnatomiast od nieuwzględnienia zarzutu nieuczciwej konkurencji,
w rozumieniu art. 3 ZNKU, Odwołujący podniósł,że argument iżustawa Pzp statuuje zasadę
równego traktowania podmiotów ubiegających sięo zamówienie oraz zasadęprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji nie oznacza,że Zamawiający przeprowadzając niniejsze postępowanie zapewnił
zachowanie uczciwej konkurencji. Wybór oferty Sodexho uszczupla bowiem dochody
Odwołującego, co szczegółowo zostało przedstawione w proteście, m. in. poprzez
utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku bonówżywieniowych, co spowoduje
uszczerbek w dochodach Odwołującego poprzez zapłatęSodexho prowizji oraz przez
podjęcie czynności zmierzających do jej podwyższenia. Takie działanie Sodexho, zdaniem
Odwołującego wypełnia przesłanki wymienione w art. 3 ZNKU, tym bardziejże Sodexho
realizuje zamówienie Zamawiającego, który nie spełnia warunków uznania go zaśredniego
przedsiębiorcęw rozumieniu art. 105 ustawy z dnia 02. 07. 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej.
Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia stron postępowania
odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
1) Orzekając co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy „Sodexho” ,
którego oferta - zdaniem Odwołującego – „nie jest rzetelna i uczciwa a spółka ta nie złożyła
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających uprawnienie do
wykonywania określonej działalności i czynności oraz nie złożyła oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu oraz wszystkich dokumentów potwierdzających
spełnienie tych warunków” skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Przesłankąwykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi m.in. okoliczność
złożenia przez wykonawcęnieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Wykonawca podlega wykluczeniu
z postępowania o udzielenie zamówienia także wówczas, gdy nie złożył oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26
ust. 3.
Badanie wiarygodności wykonawców może sięjedynie odbywaćna podstawie art. 22
ust. 1 Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), wydanego na podstawie art. 25
ust. 2 Pzp. Rozporządzenie to zawiera zamknięty katalog dokumentów, których zamawiający
możeżądaćna potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunków określonych w art. 22
ust. 1 Pzp. Jednocześnie, w art. 25 ust. 1 zd. pierwsze ustawodawca wskazał, iżw
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający sektorowy możeżądaćprzedstawienia także innych dokumentów niż
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania
przez wykonawców tych warunków.
W ocenie składu orzekającego Izby twierdzenie Odwołującego, iżżądanie takich
dokumentów potwierdzaćma,że wykonawca legitymuje sięuprawnieniami do prowadzenie
działalności nie zasługuje na uwzględnienie. Dokumenty te bowiem nie sądokumentami
takimi jak zezwolenie, koncesja, licencja, uprawniające do prowadzenia określonej
działalności, o czym stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp. Toteżwymaganie takiego dokumentu
nie miało w cytowanym w ogłoszeniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, toteżżądanie takiego
dokumentu na potwierdzenie wskazanego warunku jest bezcelowe.
Wskazując na uregulowania prawne w tym zakresie, skład orzekający Izby ustalił,że
sekcji III ogłoszenia o zamówieniu (zostało ono opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-180209) Zamawiający zawarł warunki udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego oraz określił, jakie
dokumenty wykonawca obowiązany jest załączyćdo oferty w celu potwierdzenia spełniania
tych warunków. Postanowienia, o takiej samej treści Zamawiający powtórzył w SIWZ. Skład
orzekający stwierdził,że Zamawiający nieżądał w celu potwierdzenia,że wykonawca
posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ustawy Pzp, przedłożenia uchwały wspólników upoważniającej
pełnomocnika spółki do dokonania czynności prawnej w postaci złożenia oferty i pozostałych
czynności, ani teżumowy spółki zawierającej postanowienia w tym zakresie. Zamawiający
nie zawarł wymogu załączenia do oferty uchwały wspólników lub umowy spółki, o których
mowa w art. 230 Kodeksu spółek handlowych.
Skład orzekający Izby uznał,że pomimo iżcena w ofercie spółki Sodexho przekracza
dwukrotnośćwysokości kapitału zakładowego i wykonawca ten nie załączył do oferty
uchwały lub umowy, o których mowa w art. 230 KSH, fakt ten pozostaje bez wpływu na
ważnośćczynności złożenia oferty i nie może skutkowaćwykluczeniem tego wykonawcy
z udziału w postępowaniu o zamówienie. Jak słusznie Odwołujący podkreślił na rozprawie,
oferta jest oświadczeniem woli, a więc czynnościąjednostronną. Złożenie oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi zaciągnięcia
zobowiązania, wobec czego na tym etapie postępowania uchwała wspólników nie jest
wymagana. Uchwała wspólników zawierająca zgodęna rozporządzenie prawem lub
zaciągnięcie zobowiązania doświadczenia o wartości dwukrotnie przewyższającej wysokość
kapitału zakładowego jest niezbędna dopiero na etapie zaciągnięcia zobowiązania.
Zaciągnięciem zobowiązania na gruncie obowiązujących przepisów prawa jest zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wskazał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu sankcja wynikająca
z art. 17 § 1 KSH nie odnosi siędo oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego
Zarzut dotyczący złożenia przez WykonawcęSodexho w aktach rejestru
przedsiębiorców dokumentów określonych w przepisach ustawy o rachunkowości tylko za
okres od 01. 09. 1999 r. do 31. 08. 2000 r. skład orzekający Izby uznał za bezzasadny,
ponieważZamawiający w prowadzonym postępowaniu, nie miał on obowiązku sprawdzania,
czy Wykonawca złożył do akt rejestrowych dokumenty określone w przepisach ww. ustawy.
Wystarczającym dla stwierdzenia spełniania warunku w zakresie sytuacji finansowej
wykonawcy było złożenie przez Sodexho dokumentówżądanych w SIWZ, a dokumentem
tym nie był i nie mógł byćodpowiedni wpis w KRS.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
Zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji także
art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp.
2) Nie potwierdziły sięzarzuty dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska
Sp. z o. o.
W szczególności, skład orzekający ustalił, iżoferta Wykonawcy Sodexho zawierała
błąd pisarski polegający na wpisaniu błędnej nazwy miejscowości: „Przesieszyn" zamiast
„Przecieszyn”.
Zamawiający w dniu 20.08.2008 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp
poinformował Sodexho, iżdokonał poprawienia tej oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodzićsię
należy z Zamawiającym, iżpodany przez Wykonawcękod pocztowy w/w miejscowości, jak
i przynależnośćdo gminy Brzeszcze w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
wskazują, iżWykonawca popełnił oczywistąomyłkępisarską.
Poprawienie w/w/ omyłki było on obowiązkiem Zamawiającego o czym wprost stanowi
art. 87 ust. 2 Pzp. Uchybienie Zamawiającego polegające na niedoinformowaniu pozostałych
wykonawców o tym fakcie nie może obciążaćwykonawcęSodexho, jednak samo to
uchybienie nie miało wpływu na wynik postępowania oraz prawa Odwołującego do obrony
swoich interesów, a tym samym równieżnie stanowi podstawy do unieważnienia
postępowania.
Zamieszczony na s. 48 oferty Wykonawcy Sodexho Wykaz wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostaw lub
realizacji bonówżywieniowych lub bonów na posiłki profilaktyczne w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia zawiera wszystkie
niezbędne, wymagane przez Zamawiającego w SIWZ informacje. Podnoszony w odwołaniu
zarzut w tym zakresie dotyczy w istocie niezgodności formy złożonego Wykazu
z formularzem określonym przez Zamawiającego. Odmienny od wymaganego co do formy
sposób prezentacjiżądanych informacji nie może stanowićo niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ.
Równieżzarzut dotyczący niekompletności dat wykonania przedmiotu zamówienia
w przedmiotowym wykazie jest bezzasadny - daty wykonania przedmiotu zamówienia
zostały bowiem uzupełnione przez Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Oferta Sodexho zawierająca w załączniku nr 7 do SIWZ (str. 56 oferty) „Wykaz części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcy”: „NIE DOTYCZY” nie
jest z tego powodu sprzeczna z treściąSIWZ i nie może podlegaćodrzuceniu. Zapis ten
oznacza tyle tylko,że przedmiot zamówienia polegający w tym przypadku na dostawie
bonówżywnościowych Sodexho wykona samodzielnie.
Zarzut, iżZamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Sodexho, mimo iż
oferta w Wykazie punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych nie zawierała pełnej
nazwy i dokładnego adresu (s. 58 oferty) nie jest zasadny.
Przedstawiony w ofercie tego Wykonawcy wykaz punktów (placówek) handlowych
i gastronomicznych zawiera niezbędne informacje, wymagane przez Zamawiającego
w załączniku nr 6 SIWZ. Ponadto, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp wezwał WykonawcęSodexho Pass Polska Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnieńtreści oferty
w tym pomyłek w adresach lub nazw placówek i Wykonawca udzielił w wyznaczonym
terminie stosownych wyjaśnień.
Niezasadnym okazał sięzarzut zaniechania odrzucenia oferty Sodexho z powodu
niespełniania wymogów określonych w treści SIWZ przez wzory bonówżywieniowych
zamieszczone na str. 60 oferty Wykonawcy Sodexho oraz brak wzoru bonu o wartości
nominalnej 10,36 zł. Zamawiający w dniu 20.08.2008 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał Sodexho do uzupełnienia oferty w zakresie wzorów kuponówżywieniowych,
a Wykonawca ten, w dniu 25.08.2008 r., uzupełnił powyższe dokumenty, w sposób
spełniający wymagania Zamawiającego. Należy zważyć, iżwyrazy: „bon”, „kupon”, „talon” są
synonimami, dlatego użycie we wzorach określenia „kupon” nie dyskwalifikuje oferty.
Chybiony jest zarzut,że w ofercie Wykonawcy Sodexho brak jest oświadczenia,że
zapoznał sięz SIWZ oraz akceptuje warunki realizacji określone przez Zamawiającego
w SIWZ. Wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o. o. w formularzu ofertowym w złożonej
ofercie na str. 3 w pkt 6) lit. a) i b) oświadczył,że zapoznał sięz SIWZ oraz akceptuje
warunki realizacji określone przez Zamawiającego w SIWZ bez zastrzeżeń, a takżeże
przyjmuje bez zastrzeżeńistotne postanowienia umowy określone w załączniku nr 4 SIWZ,
które wprowadzone zostanądo umowy.
3) Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1,
5 i 8 oraz art. 58 § 1 i 2 KC, a także złożenia przez Sodexho oferty naruszającej przepisy art.
3 UZNK, skład orzekający ustalił i zważył.
Zarzut dotyczący sprzeczności określonego w SIWZ sposobu realizacji zamówienia
z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów, jest spóźniony i jako takiego zarzutu tego Izba nie
rozpatrywała, w myśl art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Protest na podniesiony zarzut na
postanowienia SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
12.07.2008 r. mógł byćwniesiony w terminie 14 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, w brzmieniu sprzed nowelizacji
wprowadzonej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058).
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Sodexho art. 3 UZNK, którym jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa Pzp statuuje natomiast zasadęrównego traktowania
ubiegających sięo zamówienie, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji.
W szczególności, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji wskazanie przez
Sodexho w złożonej ofercie Odwołującego jako podmiotu, w którego placówkach
handlowych i gastronomicznych pracownicy Zamawiającego mieliby realizowaćbony
(kupony), w sytuacji, gdy Odwołujący równieżzłożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie.
Wykonawców tych wiąże bowiem umowa w z dnia 08.11.2001 r. (aneksowana),
w której Odwołujący zobowiązał siędo akceptowania kuponów emitowanych przez Sodexho.
Odwołujący podpisując umowęhandlową, na mocy której Sodexho może oferowaćbony
z realizacjąw placówkach Odwołującego musiał byćświadomy i godzićsię,że podmioty te
spotkająsięna rynku nie tylko jako podmioty współpracujące, ale i konkurujące. Umowa ta
wraz z aneksami nie zawiera postanowieńświadczących o zakazie konkurencji w tym
zakresie pomiędzy tymi podmiotami. Słusznie teżzaznaczył, Zamawiający,że Odwołujący
mógł o ile umowa ta rzeczywiście narusz jego interes wypowiedziećjąSodexho.
Wświetle powyższego, bezpodstawny okazał sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu związanego z brakiem określenia w KRS Sodexho
w rodzaju prowadzonej działalności, działalności będącej przedmiotem zamówienia
stwierdzićnależy,że powyższe nie jest wymagane w związku z zasadąswobody działalności
gospodarczej. Obowiązujące przepisy Pzp równieżnie ustalająw tym zakresie szczególnych
wymogów.
Skład orzekający Izby, uwzględniając przedstawionąargumentacjęi ustalenie
prawidłowości działania Zamawiającego, nie znalazł teżpodstaw do unieważnienia
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wświetle braku potwierdzenia sięprzywoływanych zarzutów Izba nie dopatrzyła się
równieżnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
