rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-11-06
rok: 2008
data dokumentu: 2008-11-06
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1140/08
KIO/UZP 1140/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A., ul.
Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Zespolony, ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce protestu z dnia 22 września 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A., ul.
Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Zespolony, ul. Grunwaldzka 45, 25-736 Kielce protestu z dnia 22 września 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’
S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300
Jędrzejów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na
wykonanie
zadania
„przebudowa
i rozbudowa od strony północno-wschodniej budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego o Oddział Neurochirurgii o dwóch kondygnacjach naziemnych z nadbudówką
na cele techniczne (centralne wentylacje) wraz z budowąwewnętrznych instalacji:
wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, centralnego ogrzewania, ciepła technologicznego,
wentylacji mechanicznej, gazów medycznych, elektrycznych, teletechnicznych, a także
przebudowędróg wewnętrznych i parkingów w sąsiedztwie Oddziału Neurochirurgii”
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008 / S 166 – 223302 z dnia
28.08.2008r.
Pismem z dnia 8 września 2008 r. Odwołujący – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„KARTEL”
S.A.
z
siedzibą
w
Jędrzejowie
zwrócił
się
do
Zamawiającego
o udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz o dokonanie modyfikacji treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 7 do
specyfikacji.
Pismem z dnia 16 września 2008 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na częśćpytań
Odwołującego.
W dniu 22 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na czynnośćZamawiającego
polegającąna udzieleniu wyjaśnieńpismem z dnia 16 września 2008 r.
W proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.),
zwanej dalej w skrócie Pzp:
1) art. 38 ust. 5 polegające na dokonaniu niedozwolonej modyfikacji treści SIWZ,
zamieszczonych w pkt. 6.2.2 oraz w pkt. 7.3.3 poprzez zmianęwarunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 1 pkt 1 przez sprecyzowanie nowych oczekiwańw zakresie wykazania się
przez wykonawców doświadczeniem, tj. wprowadzenie obowiązku wykazania, iżwykonali co
najmniej dwa zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym,
stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż10.000.000,00 zł każda,
3) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 przez określenie warunków podmiotowych w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów wyrażonąw ww.
przepisach,
4) art. 139 ust.1 w związku z art. 353
1
kc polegające na zaniechaniu zamieszczenia we
wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ postanowień, które umożliwiałyby
zachowanie zasady równości stron umowy i nie naruszałaby zasady swobody zawierania
umów, a także przez nie usunięcie postanowieńniezgodnych z treściąPzp
oraz zaniechanie:
5) dokonania modyfikacji postanowieńpkt 16.3 SIWZ w sposób zgodny z treściąart. 31 ust.
1 Pzp w związku z treścią§ 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego, które zostało wydane na podstawie upoważnienia zawartego w
art. 31 ust. 4 Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania:
1) ze względu na niemożnośćmodyfikacji SIWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, a także zaniechanie
przedłużenia terminu składania ofert;
2) na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyżpostępowanie jest obarczone
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iżZamawiający pismem z dnia 16
września 2008 r. w drodze udzielenia wyjaśnieńdotyczących treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zmienił opisany w pkt 6.2.2 warunek wykazania się
doświadczeniem zawodowym (zrealizowania w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej dwóch zamówieńodpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, na wartośćnie mniejsząniż
10.000.000,00 zł brutto, na potwierdzenie czego Zamawiającyżądał w pkt. 7.3.3 SIWZ
podania informacji wskazanych w załączniku nr 5 do SIWZ oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że wymienione roboty budowlane wykonane zostały należycie,
dodając przy tym w nawiasie,że mająbyćto dwie roboty budowlane w jednostkach
służby zdrowia) poprzez wskazanie,że każda zżądanych do wykazania robót
budowlanych opiewała na wartość10.000.000 zł.
Odwołujący podniósł,że tak sformułowany warunek narusza zasadęuczciwej
konkurencji oraz równego traktowania, gdyżeliminuje z postępowania wykonawców,
którzy zdolni sądo wykonania zamówienia (posiadająniezbędnąwiedzę, doświadczenie,
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia), ale
nie sąw stanie wykazaćsięwykonaniem dwóch robót budowlanych o wartości
10.000.000 zł każda. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia dotyczące SIWZ przekazane
przez Zamawiającego sugerująrównież, iżzrezygnował on z warunku wykonania m.in.
dwóch robót budowlanych w jednostkach służby zdrowia. Dlatego, jak twierdzi
Odwołujący, wyjaśnienia Zamawiającego w istocie zmieniły SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp. Jednocześnie
Odwołujący zwrócił uwagę, iżZamawiający wskazując wartośćrobót budowlanych w
swoich wyjaśnieniach nie sprecyzował, czy jest to wartośćbrutto, czy teżnetto.
Ponadto w uzasadnieniu protestu Odwołujący sprecyzował zarzut naruszenia przepisu art.
139 ust. 1 Pzp w związku z art. 353¹ k.c. poprzez wskazanie, iżnaruszenie takie stanowiło
zaniechanie:
1) zamieszczenia we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ kar umownych,
jakie winien płacićZamawiający na rzecz Wykonawcy w przypadku niespełnienia przez
niego warunków umownych w sposób wskazany w piśmie z dnia 8.09.2008r.,
także
2) wprowadzenia postanowienia w § 10 pkt 3 stanowiącego o tym,że to stronom, a nie
tylko
Zamawiającemu,
przysługiwać
będzie
prawo
dochodzenia
odszkodowania
uzupełniającego przewyższającego wysokośćkar umownych,
3) zamieszczenia we wzorze umowy postanowienia dotyczącego warunków odstąpienia
Odwołującego od umowy oraz określenie kary umownej za odstąpienie od umowy z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego np. z powodu opóźnienia w płatnościach faktur
i odstąpienia od umowy przez Wykonawcęz powodu przerw w wykonaniu robót
budowlanych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
4) zamieszczenia w § 12 wzoru umowy postanowienia, gdzie ustalono,że obowiązującą
formązabezpieczenia należytego wykonania umowy jest forma pieniężna, co jest
niezgodne z treściąart. 148 ust. 1 Pzp,
dokonania
5) modyfikacji treści § 2 pkt 3 wzoru umowy załączonego do SIWZ w sposób opisany w
wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 16.09.2008r., co powoduje narzucenie Wykonawcy
obowiązku kredytowania wykonywanych robót budowlanych przez długie okresy czasu, a
przez to naruszenie zasady równości stron umowy i narażenie na straty finansowe nie tylko
Wykonawcy, ale także Zamawiającego, gdyżspowoduje to wzrost ceny ofertowej za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający odmawiając dokonania modyfikacji treści wzoru
umowy stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ we wskazanym w proteście zakresie oraz
dokonując modyfikacji treści § 2 pkt 3 umowy, dopuścił sięrażącego naruszenia zasady
swobody umów, zwłaszcza swobody kształtowania treści stosunku prawnego przez strony.
Zdaniem Odwołującego istnieje możliwośćuregulowania wzajemnej relacji stron tak, aby na
skutek sytuacji nie zawinionej przez siebie lub wręcz zawinionej przez Zamawiającego, miał
możliwośćfinansowego zrekompensowania takich zdarzeń, a Zamawiający mógł takieśrodki
uruchomićzgodnie z prawem. Zamawiający, uwzględniając stanowisko Odwołującego,
powinien jako jeden z uczestników procesu budowlanego, braćpod uwagęnie tylko
wyłącznie swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i staraćsięułożyć
stosunek prawny tak, aby oba te interesy były jak najbardziej zrównoważone.
Odwołujący podniósł równieżw proteście, iżZamawiający dokonując modyfikacji treści § 2
pkt 3 umowy w swoich wyjaśnieniach ustalił jego treść:
- pierwsza faktura nie może przekraczać40% wartości przedmiotu umowy po zrealizowaniu
stanu surowego zamkniętego,
- druga faktura 80% całej wartości przedmiotu umowy po wpisie do Dziennika Budowy
przez Kierownika Budowy o zakończeniu całości robót i potwierdzeniu przez Inspektora
Nadzoru,
- pozostałe 20% po odbiorze końcowym przy udziale służb państwowych,
- jeżeli Wykonawca nie zrealizuje robót w terminach określonych harmonogramem,
Zamawiający ma prawo wstrzymaćzapłatęfaktur w części lub całości, ażdo zakończenia
zwrotu.
W ocenie Odwołującego tak sformułowana treśćumowy narzuca wykonawcy w sposób nie
uprawniony obowiązek kredytowania wykonywanych robót budowlanych o znacznej
wartości, przez długie okresy czasu, co może narazićWykonawcęna straty, a nawet na
utratępłynności finansowej.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści umowy w sposób wskazany
w pytaniach z dnia 8 września 2008 r. oraz w sposób zgodny z przepisami obowiązującego
prawa.
Precyzując zarzut wskazany w pkt 6 protestu, Odwołujący wskazał, iżZamawiający opisał w
pkt. 16.3 SIWZ,że : "załączone przedmiary robót majątylko i wyłącznie charakter
informacyjny, nie stanowiąpodstawy do wyceny oferty (wyceny robót). Ustalenie zakresu
robót i ilości robót do wyceny oferty należy do Wykonawcy. W tym także przeprowadzenie
na tej podstawie kalkulacji." Zdaniem Odwołującego, tak sprecyzowany punkt SIWZ jest
niezgodny z treściąart. 31 ust. 1 Pzp, w związku z §4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. wskazanego wyżej, które to rozporządzenie w
podanym paragrafie dokładnie określa z czego winna składaćsiędokumentacja projektowa
służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, sąto:
1) projekt budowlany w zakresie uwzględniającym specyfikęrobót budowlanych,
2) projekty wykonawcze w zakresie określonym w § 5 rozporządzenia,
3) przedmiar robót zakresie, o którym mowa w §6 rozporządzenia,
W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika,że przedmiar robót jest częściądokumentacji
projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia i nie może - jak tego chce
Zamawiający – miećcharakteru wyłącznie informacyjnego i nie stanowićpodstawy do
wyceny oferty. Dlatego teżOdwołujący zwrócił siędo Zamawiającego pismem z dnia
8.09.2008r. o dokonanie stosownej modyfikacji treści SIWZ w sposób zgodny ze
wskazanymi przepisami. Podał,że Zamawiający udzielając odpowiedzi i wyjaśnieńw piśmie
z dnia 16.09.2008r. w ogóle nie odniósł siędo tej kwestii, co oznacza,że zaniechał
dokonania wymaganej modyfikacji ww. części SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, iżma interes prawny we wniesieniu protestu, bo gdyby
Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów Pzp, wówczas mógłby ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta mogłaby zostaćuznana za
najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 30 września 2008 r. Zamawiający, na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, odrzucił
wniesiony protest wskazując, iżzostał on wniesiony przez podmiot nieuprawniony, gdyż
Zamawiający w chwili wniesienia protestu nie miał możliwości zweryfikowania, czy osoba
wnosząca protest, miała do tego umocowanie. (Do przesłanego protestu nie załączono
odpisu KRS lub wpisu do ewidencji działalności gospodarczej lub pełnomocnictwa, zaś
ustawa Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia braków formalnych protestu ani
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie) Nadto, Zamawiający
podniósł, iżprotest został wniesiony po wymaganym, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp
czternastodniowym terminie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008 / S 166 z dnia 28 sierpnia 2008 r. poz. 223302.
Odwołujący wniósł pismem z dnia 3 października 2008 r. odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 180 ust. 7 Pzp poprzez odrzucenie protestu i uznanie,że protest został
złożony przez osobęnieuprawnioną,
2) przepisu art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, tj. przez odrzucenie protestu i uznanie,że protest
został złożony po terminie,
3) przepisu art. 183 ust. 4 Pzp przez nie zamieszczenie w rozstrzygnięciu protestu
pouczenia o sposobie i terminie wniesienia odwołania,
nie rozpatrzenie
4) merytoryczne zarzutów na wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 16.09.2008r. w sprawie
treści SIWZ.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia protestu,
2)uwzględnienie zarzutów podniesionych w proteście i unieważnienie przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne, ze względu na niemożnośćmodyfikacji SIWZ w
zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia, a także
naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych w proteście,
3)unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, gdyżpostępowanie to jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że jego zdaniem brak jest podstaw do stwierdzenia,że
protest został wniesiony przez osobęnieuprawnioną. Protest został podpisany przez prezesa
zarządu Spółki Akcyjnej Henryka A., który jest członkiem organu spółki (zarządu). Jest on
wpisany do rejestru (KRS) jako osoba uprawniona do reprezentowania Odwołującego od
chwili ogłoszenia tego wpisu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Wskazał również,że
Pzp nie wspomina o obowiązku załączenia do protestużadnych załączników. Zgodnie z art.
14 Pzp, do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
Pzp, nie stanowiąinaczej.
Odwołujący podniósł,że z uwagi na brak regulacji szczególnej w zakresie wnoszenia
protestu, pomiędzy Zamawiającym a podmiotem wnoszącym protest, obowiązujązasady
ogólne dotyczące obrotu prawnego, w tym zasada jawności materialnej rejestru wyrażona w
art. 14-16 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (art. 15 ust. 1 – domniemanie
powszechnej znajomości wpisów ogłoszonych w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, przy
czym domniemanie to jest skuteczne pomiędzy wszystkimi uczestnikami).
Zdaniem Odwołującego oznacza to, iżosoba wpisana do rejestru jako osoba uprawniona do
reprezentowania danego podmiotu, od chwili ogłoszenia wpisu w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym, może skutecznie wnieśćdo Zamawiającego protest podpisany przez siebie
bez konieczności wykazywania swojego umocowania. Odwołujący wskazał również, iż
prezes Henryk A. w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
podpisywał jużpisma skierowane do Zamawiającego, a Zamawiający nigdy nie podnosił,że
sąone podpisane przez osobęnieuprawnioną.
Odwołujący powołał sięrównieżna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24 maja 2006 r. sygn. akt
UZP/ZO-0-1482/06, zgodnie z którym to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia,że protest został złożony i podpisany przez osobęnieuprawnioną, a same wątpliwości
Zamawiającego nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia protestu.
Odnosząc siędo zarzutu Zamawiającego wniesienia protestu po terminie wymaganym w
Pzp, Odwołujący podniósł, iżZamawiający błędnie uznał,że protest dotyczy treści
ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy protest
ten dotyczył w istocie czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnień
dotyczących odpowiedzi na pytania w sprawie postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający przesłał owe wyjaśnienia faksem w dniu 17 września 2008 r., co
oznacza,że termin na wniesienie protestu upływał zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp w dniu 23
września 2008r., a zatem protest został wniesiony w terminie. Odwołujący powołał się
jednocześnie na orzeczenia Zespołu Arbitrów - postanowienie z dnia 12.10.2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-1216/07, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7.06.2006r. - UZP/ZO/0-1610/06, zgodnie
z którymi wykonawcy przysługuje protest na wyjaśnienia treści SIWZ, które wprowadzają
dodatkowe postanowienia do SIWZ lub nadająodmienne brzmienie dotychczasowych
postanowieńSIWZ. W takiej sytuacji wykonawca uzyskuje możliwośćoprotestowania treści
tych wyjaśnieńw terminie 7 dni, licząc od dnia ich otrzymania. Zdaniem Odwołującego, taka
sytuacja ma właśnie miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 180 ust. 2 i 7 oraz art.
180 ust. 3 pkt 2 Pzp, podtrzymał jednocześnie wszelkie zarzuty podniesione w proteście oraz
ich uzasadnienie. Wskazał również, iżma interes prawny we wniesieniu odwołania
polegający na tym,że gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w proteście i
odwołaniu, to Odwołujący miałby szansęzłożenia korzystnej oferty i wygrania
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
wyjaśnieństron złożonych podczas rozprawy ustaliła, co następuje.
W pkt 6.2.2. SIWZ Zamawiający opisał warunek udziału wykonawców w postępowaniu –
doświadczenie zawodowe w następujący sposób „Wykonawca musi wykazać,że w okresie
ostatnich 5 lat, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował, wykonał co najmniej 2
zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia o którym mowa w pkt 4. 2 niniejszej SIWZ – na wartośćnie mniejszą
niż10.000.000,00 PLN brutto, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie”.
W pkt 7.3.3. SIWZ pt. Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający opisał,że należy złożyć„Informacjęo doświadczeniu Wykonawcy
(doświadczenie zawodowe) – Załącznik nr 5 do SIWZ. Informacja musi potwierdzać
spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 6.2.2. SIWZ dla Wykonawców. Do informacji
winny byćdołączone dokumenty potwierdzające,że wymienione w informacji roboty zostały
wykonane należycie (min. 2 roboty budowlane w jednostkach służby zdrowia).
Załącznik nr 5 do SIWZ pt. Formularz oświadczenia wykonawcy o doświadczeniu,
Doświadczenie Wykonawcy, składa sięz: oświadczenia o zrealizowaniu w wymaganym
przez Zamawiającego okresie zamówieńporównywalnych z przedmiotem niniejszego
postępowania (min. 2 roboty budowlane), nazwy i adresu zamawiającego na rzecz, którego
wykonano roboty, nazwy przedmiotu wykonanego zamówienia, wartości zamówienia, czasu
realizacji.
W załączeniużądano przedłożenia referencji (min.2).
Załącznik nr 7 do SIWZ jest wzorem umowy, w którym zawarto postanowienia omówione w
treści pism Odwołującego z dnia 8.09.2008r., Zamawiającego z dnia 16.09.2008r., protestu i
odwołania.
TreśćSIWZ została opublikowana w dniu 28.08.2008r. poprzez zamieszczenie jej na stronie
internetowej Zamawiającego. .
Pismem z dnia 8.09.2008r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o:
1) udzielenie odpowiedzi na podane pytania, dotyczące postanowieńSIWZ,
2) dokonanie modyfikacji wzoru umowy z uwzględnieniem propozycji i uwag
przedłożonych przez Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko tym,że jego celem jest wyeliminowanie
dowolnej interpretacji postanowieńSIWZ w zakresie pkt 6.2.2., 7.3.3. i załącznika nr 5 do
SiWZ, a konkretnie chciał uzyskaćpotwierdzenie,
1) czy wymóg wykazania doświadczenia zawodowego w postaci wykonania co najmniej
2 zamówieńna wartośćnie mniejsząniż10.000.000,00 PLN brutto dotyczy łącznie
tych robót,
2) czy wymóg porównywalności wykonanych robót z przedmiotem prowadzonego
postępowania ma byćwykazany przy uwzględnieniu definicji robót budowlanych
zamieszczonej w pkt 3 ppkt h SIWZ.
Wniosek o dokonanie modyfikacji SIWZ dotyczył:
1) pkt 16.3 przezżądanie dostosowania tego punktu do treści art. 31 ust.1 Pzp w zw. z
§ 4 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
oraz wzoru umowy:
1) § 2 – należało wskazaćformęwynagrodzenia - ryczałtowe czy kosztorysowe,
2) § 7 ust. 4 i 5 należało wykreślićte postanowienia,
3) § 2 ust.3 i 4 należało określićtreśćw sposób spójny,
4) § 3 ust. 7 jest niekorzystny dla wykonawców,
5) § 6 ust.1 należało doprecyzowaćtreśćpostanowień,
6) § 8 ust. 7 i § 9 ust. 9 należało określićtermin przeglądu pogwarancyjnego,
7) § 10 i ust. 3 tego paragrafu powinien określaćkary umowne oraz prawo dochodzenia
odszkodowania przewyższającego wysokośćkar umownych, w sposób równy dla
obu stron umowy,
8) §12 powinien uwzględniaćwszystkie dopuszczalne formy wnoszenia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a nie tylko formępieniężną,
9) § 14 ust.1 pkt d należało określićw jego treści okres nie kontynuowania robót.
Zamawiający pismem z dnia 16.09.2008r. udzielił odpowiedzi:
w zakresie wyjaśnieńpostanowieńSIWZ:
1) pkt 6.2.2., 7.3.3. i załącznik nr 5 do SIWZ, dotycząrobót na wartośćnie mniejsząniż
10.000.000 zł każda,
2) w załączniku nr 5 wymagane jest wykonanie zamówieńmin. 2 robót budowlanych co
do wielkości i złożoności porównywalnych do przedmiotu postępowania,
3) na temat definicji z pkt 3 ppkt h SIWZ
oraz w zakresie modyfikacji wzoru umowy:
1) § 2 określił wynagrodzenie jako ryczałt,
2) § 7 ust. 4 i 5 skreślił,
3) § 2 ust. 3 zastąpił dotychczasowątreśćust. 3 i 4 treściąo takim samym zakresie, w
szczególności w przedmiocie sposobu zapłaty za wykonanie zamówienia, skreślił ust. 4,
4) § 3 ust. 7 skreślił,
5) § 6 ust. 1, § 8 ust. 7,¨§ 9 ust. 9 i § 14 ust. 1 pkt d – doprecyzował treśćzgodnie
z wnioskiem Odwołującego,
6) wyjaśnił,że nie wyklucza innych form wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zgodnie z art. 149 ust. 2 Pzp.
Nie odniósł siędo kwestii kar umownych i odszkodowania.
W czasie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należało odnieśćsiędo legitymowania sięprzez Odwołującego
posiadaniem interesu prawnego, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem,środki ochrony prawnej, w tym protest i odwołanie przysługująwykonawcom,
których interes prawny doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Klasyczne rozumienie interesu prawnego zostało odzwierciedlone w licznych
orzeczeniach sądowych i arbitrażowych. W myśl linii orzeczniczej interes prawny
wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu,
w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on możliwośćuzyskania zamówienia.
Interes prawny nie może byćoceniany pod kątem ewentualnego przyszłego zamówienia,
które może byćwszczęte po unieważnieniu prowadzonego postępowania. Przyjmuje się,że z reguły Odwołujący, który domaga sięunieważnienia postępowania i dopiero
przygotowania
się
do
następnego
postępowania,
które
może
nie
zostać
wszczęte, nie ma interesu prawnego w podważaniu prowadzonego postępowania. W
przypadku nie spełnienia tej przesłanki, która ma charakter przesłanki materialnoprawnej,
odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący w prowadzonym postępowaniu mógł zapoznaćsięz treściąSIWZ od dnia jej
zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 28.08.2008r. i w
terminie określonym w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, tj. 14 dni od tego dnia, wnieśćprotest na
postanowienia SIWZ (częśćpodstawowąwraz z załącznikami, gdyżwzór umowy,
zgodnie z treściąart. 36 ust. 1 pkt 16 SIWZ, stanowi treśćSIWZ).
Odwołujący jednak nie wniósł protestu w ustawowym terminie, tylko zwrócił siędo
Zamawiającego o udzielenie wyjaśnieńi dokonanie modyfikacji SIWZ, zgodnie z treścią
pisma z dnia 8.09.2008r.
W ocenie KIO, Odwołujący wskazując na nieprecyzyjnątreśćpostanowieńSIWZ
dotyczących warunku podmiotowego w postaci wykonania co najmniej 2 zamówieńna
wartośćnie mniejsząniż10.000.000 zł brutto i wnosząc o zajęcie stanowiska przez
Zamawiającego przez określenie, czy wartośćta jest łączna dla obu robót, oczekiwał
odpowiedzi pozytywnej dla siebie, tj. potwierdzającej,że chodzi o wartośćłączą, w
zakresie której dysponował doświadczeniem. Zadając tego typu pytanie i twierdząc,że
ma na celu wyeliminowanie dowolnej interpretacji treści SIWZ, zdawał sobie sprawę,że
odpowiedźZamawiającego może byćdwojaka, albo wskazywaćna wartośćłączną,
korzystnądla Odwołującego, albo na rozdzielną, co miało miejsce, jak sięokazało,
niekorzystnądla niego.
Zdaniem KIO, gdyby odpowiedźbyła pozytywna, a więc wskazywała łącznąwartość
zamówień, Odwołujący nie kwestionowałby tego stanowiska, jako niedozwolonej
modyfikacji treści SIWZ, naruszającej przepis art. 38 ust. 5 Pzp dotyczący zakazu
modyfikacji, w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania.
Analizując kwestionowane postanowienia SIWZ, KIO uznała,że Zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 16.09.2008r.) nie dokonał modyfikacji
podmiotowego
warunku
udziału
w
postępowaniu
opisanego
w
pkt
6.2.2.,
doprecyzowanego w pkt 7.3.3. i wymaganego do wykazania w sposób określony w
formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Z postanowieńwskazanych punktów SIWZ wynika,że Zamawiający wymagał jako
doświadczenia wykazania wykonania co najmniej 2 zamówieńodpowiadających swoim
rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, o
którym mowa w pkt 4.2 SIWZ – na wartośćnie mniejsząniż10.000.000,00 PLN brutto, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie (pkt 6.2.2.). Dokumentem,
który potwierdzał spełnianie warunku miała byćinformacja sporządzona według wzoru
określonego, jako załącznik nr 5 (pkt 7.3.3.). Do informacji miały byćzałączone
dokumenty potwierdzające,że wymienione w informacji roboty budowlane zostały
wykonane należycie (min. 2 roboty budowlane w jednostkach służby zdrowia), załącznik
nr 5.
Omawiane postanowienia należy interpretowaćłącznie. Wówczas wynika jednoznaczne
ich brzmienie wskazujące, iżwarunek dotyczy wykonania co najmniej 2 zamówień
porównywalnych pod względem przedmiotu i wartości z robotami budowlanymi
stanowiącymi przedmiot prowadzonego postępowania, o którym mowa w pkt 4.2, a więc
z robotami budowlanymi dotyczącymi obiektów szpitalnych, na wartośćnie mniejsząniż
10.000.000,00 PLN brutto.
Jeżeli Odwołujący uznał,że brzmienie tego postanowienia może byćwątpliwe co do
wartości robót, jako łącznej albo oddzielnej wartości 2 zamówień, co istotnie może mieć
miejsce przy wskazanym sformułowaniu warunku, powinien był nie ryzykując utraty
terminu do wniesienia protestu, wnieśćprotest, podważając zasadnośćustanowienia
takiego warunku. Odwołujący jednak wystąpił o wyjaśnienie treści warunku,
potwierdzając tym samym,że sam równieżuznał,że postanowienie to wymaga
wyłącznie wyjaśnień, a nie modyfikacji SIWZ, czy podważenia jego adekwatności do
wartości prowadzonego postępowania.
Zamawiający udzielił wyjaśnień, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, tylko o tyle
niekorzystnych,że Odwołujący nie jest w stanie wykazaćżądanego doświadczenia, bo
wyjaśnienia, które stanowiąistotęsporu, wskazująna wartośćoddzielnądla każdej
roboty budowlanej.
Zarzut,że w wyjaśnieniach Zamawiający nie podał, czy wskazana wartośćjest wartością
brutto, czy netto, jest całkowicie bezpodstawny, gdyżskoro pierwsze określenie
dotyczyło wartości brutto i pytanie odnoszące sięrównieżdo wartości brutto brzmiało,
czy jest to wartośćłączna dla obu robót, to odpowiedź, iżjest to wartośćoddzielna (dla
każdej roboty budowlanej), oznacza równieżwartośćbrutto.
KIO stwierdziła,że nie zachodząrozbieżności w zakresie treści pkt 6.2.2. i pkt 7.3.3 oraz
załącznika nr 5 SIWZ. Z danych, jakie wykonawcy mająpodaćw tym formularzu będzie
wynikaćpełne potwierdzenie wymogu opisanego w pkt 6.2.2. i doprecyzowanego w pkt
7.3.3. SIWZ.
W ocenie KIO, należy stwierdzićna podstawie powyższych ustaleń,że Zamawiający
wyjaśnił treśćSIWZ, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, nie dokonał natomiast
niedozwolonej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu i nie naruszył przepisu art.
38 ust. 5, jak równieżprzepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1
i 2 Pzp.
Zarzuty dotyczące zaniechania wprowadzenia do treści wzoru umowy wnioskowanych
przez Odwołującego postanowieńi dokonania modyfikacji tej treści, nie zasługująna
uwzględnienie, z tego powodu,że Zamawiający uwzględnił wnioski Odwołującego w
zakresie modyfikacji, wprowadzając korekty postanowieńwzoru umowy, co wynika z
przedstawionego wyżej omówienia treści pism z dnia 8.09.2008r. i 16.09.2008r.
Treśćwzoru umowy w brzmieniu kwestionowanym przez Odwołującego pismem z dnia
8.09.2008r., była znana wykonawcom od dnia 20.08.2008r. i Odwołujący miał prawo
wnieśćprotest na wskazanątreść.
Zarzuty w tym zakresie podniesione w proteście, sązarzutami spóźnionymi, wniesionymi
po terminie. Natomiast dokonana ingerencja we wzorze umowy, poza korektą
porządkowąi wyjaśniającą, nie wprowadziła na tyle istotnych zmian, by można było
uznaćtękorektęza modyfikację, na którąsłuży prawo wniesienia protestu w terminie
biegnącym od dnia doręczenia pisma w tym zakresie.
Należy jednak podnieść,że prawo modyfikacji SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego,
co wynika z treści przepisu art. 38 ust. 4 Pzp. W razie odmowy dokonania modyfikacji
SIWZ lub nie uwzględnienia wniosku o dokonanie modyfikacji w takim brzmieniu, jakie
wskazuje wnioskodawca, wykonawcy przysługuje prawo wniesienia protestu w zakresie
spornej treści SIWZ, ale w terminie określonym w art. 180 ust. 3 pkt 1 lub 2 Pzp, w
zależności od wartości zamówienia, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, tj w terminie, którego bieg rozpoczyna sięod dnia zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe, KIO na podstawie art.191 ust. 1 Pzp , orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’
S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego ,,KARTEL’’ S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300
Jędrzejów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na
wykonanie
zadania
„przebudowa
i rozbudowa od strony północno-wschodniej budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego o Oddział Neurochirurgii o dwóch kondygnacjach naziemnych z nadbudówką
na cele techniczne (centralne wentylacje) wraz z budowąwewnętrznych instalacji:
wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, centralnego ogrzewania, ciepła technologicznego,
wentylacji mechanicznej, gazów medycznych, elektrycznych, teletechnicznych, a także
przebudowędróg wewnętrznych i parkingów w sąsiedztwie Oddziału Neurochirurgii”
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008 / S 166 – 223302 z dnia
28.08.2008r.
Pismem z dnia 8 września 2008 r. Odwołujący – Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego
„KARTEL”
S.A.
z
siedzibą
w
Jędrzejowie
zwrócił
się
do
Zamawiającego
o udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz o dokonanie modyfikacji treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 7 do
specyfikacji.
Pismem z dnia 16 września 2008 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na częśćpytań
Odwołującego.
W dniu 22 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na czynnośćZamawiającego
polegającąna udzieleniu wyjaśnieńpismem z dnia 16 września 2008 r.
W proteście zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.),
zwanej dalej w skrócie Pzp:
1) art. 38 ust. 5 polegające na dokonaniu niedozwolonej modyfikacji treści SIWZ,
zamieszczonych w pkt. 6.2.2 oraz w pkt. 7.3.3 poprzez zmianęwarunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia,
2) art. 22 ust. 1 pkt 1 przez sprecyzowanie nowych oczekiwańw zakresie wykazania się
przez wykonawców doświadczeniem, tj. wprowadzenie obowiązku wykazania, iżwykonali co
najmniej dwa zamówienia odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym,
stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż10.000.000,00 zł każda,
3) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 przez określenie warunków podmiotowych w sposób
naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów wyrażonąw ww.
przepisach,
4) art. 139 ust.1 w związku z art. 353
1
kc polegające na zaniechaniu zamieszczenia we
wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ postanowień, które umożliwiałyby
zachowanie zasady równości stron umowy i nie naruszałaby zasady swobody zawierania
umów, a także przez nie usunięcie postanowieńniezgodnych z treściąPzp
oraz zaniechanie:
5) dokonania modyfikacji postanowieńpkt 16.3 SIWZ w sposób zgodny z treściąart. 31 ust.
1 Pzp w związku z treścią§ 4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego, które zostało wydane na podstawie upoważnienia zawartego w
art. 31 ust. 4 Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania:
1) ze względu na niemożnośćmodyfikacji SIWZ w zakresie warunków udziału
w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, a także zaniechanie
przedłużenia terminu składania ofert;
2) na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyżpostępowanie jest obarczone
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iżZamawiający pismem z dnia 16
września 2008 r. w drodze udzielenia wyjaśnieńdotyczących treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zmienił opisany w pkt 6.2.2 warunek wykazania się
doświadczeniem zawodowym (zrealizowania w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej dwóch zamówieńodpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, na wartośćnie mniejsząniż
10.000.000,00 zł brutto, na potwierdzenie czego Zamawiającyżądał w pkt. 7.3.3 SIWZ
podania informacji wskazanych w załączniku nr 5 do SIWZ oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że wymienione roboty budowlane wykonane zostały należycie,
dodając przy tym w nawiasie,że mająbyćto dwie roboty budowlane w jednostkach
służby zdrowia) poprzez wskazanie,że każda zżądanych do wykazania robót
budowlanych opiewała na wartość10.000.000 zł.
Odwołujący podniósł,że tak sformułowany warunek narusza zasadęuczciwej
konkurencji oraz równego traktowania, gdyżeliminuje z postępowania wykonawców,
którzy zdolni sądo wykonania zamówienia (posiadająniezbędnąwiedzę, doświadczenie,
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia), ale
nie sąw stanie wykazaćsięwykonaniem dwóch robót budowlanych o wartości
10.000.000 zł każda. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia dotyczące SIWZ przekazane
przez Zamawiającego sugerująrównież, iżzrezygnował on z warunku wykonania m.in.
dwóch robót budowlanych w jednostkach służby zdrowia. Dlatego, jak twierdzi
Odwołujący, wyjaśnienia Zamawiającego w istocie zmieniły SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp. Jednocześnie
Odwołujący zwrócił uwagę, iżZamawiający wskazując wartośćrobót budowlanych w
swoich wyjaśnieniach nie sprecyzował, czy jest to wartośćbrutto, czy teżnetto.
Ponadto w uzasadnieniu protestu Odwołujący sprecyzował zarzut naruszenia przepisu art.
139 ust. 1 Pzp w związku z art. 353¹ k.c. poprzez wskazanie, iżnaruszenie takie stanowiło
zaniechanie:
1) zamieszczenia we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ kar umownych,
jakie winien płacićZamawiający na rzecz Wykonawcy w przypadku niespełnienia przez
niego warunków umownych w sposób wskazany w piśmie z dnia 8.09.2008r.,
także
2) wprowadzenia postanowienia w § 10 pkt 3 stanowiącego o tym,że to stronom, a nie
tylko
Zamawiającemu,
przysługiwać
będzie
prawo
dochodzenia
odszkodowania
uzupełniającego przewyższającego wysokośćkar umownych,
3) zamieszczenia we wzorze umowy postanowienia dotyczącego warunków odstąpienia
Odwołującego od umowy oraz określenie kary umownej za odstąpienie od umowy z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego np. z powodu opóźnienia w płatnościach faktur
i odstąpienia od umowy przez Wykonawcęz powodu przerw w wykonaniu robót
budowlanych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
4) zamieszczenia w § 12 wzoru umowy postanowienia, gdzie ustalono,że obowiązującą
formązabezpieczenia należytego wykonania umowy jest forma pieniężna, co jest
niezgodne z treściąart. 148 ust. 1 Pzp,
dokonania
5) modyfikacji treści § 2 pkt 3 wzoru umowy załączonego do SIWZ w sposób opisany w
wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 16.09.2008r., co powoduje narzucenie Wykonawcy
obowiązku kredytowania wykonywanych robót budowlanych przez długie okresy czasu, a
przez to naruszenie zasady równości stron umowy i narażenie na straty finansowe nie tylko
Wykonawcy, ale także Zamawiającego, gdyżspowoduje to wzrost ceny ofertowej za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający odmawiając dokonania modyfikacji treści wzoru
umowy stanowiącej załącznik nr 7 do SIWZ we wskazanym w proteście zakresie oraz
dokonując modyfikacji treści § 2 pkt 3 umowy, dopuścił sięrażącego naruszenia zasady
swobody umów, zwłaszcza swobody kształtowania treści stosunku prawnego przez strony.
Zdaniem Odwołującego istnieje możliwośćuregulowania wzajemnej relacji stron tak, aby na
skutek sytuacji nie zawinionej przez siebie lub wręcz zawinionej przez Zamawiającego, miał
możliwośćfinansowego zrekompensowania takich zdarzeń, a Zamawiający mógł takieśrodki
uruchomićzgodnie z prawem. Zamawiający, uwzględniając stanowisko Odwołującego,
powinien jako jeden z uczestników procesu budowlanego, braćpod uwagęnie tylko
wyłącznie swoje interesy, ale także interesy swojego kontrahenta i staraćsięułożyć
stosunek prawny tak, aby oba te interesy były jak najbardziej zrównoważone.
Odwołujący podniósł równieżw proteście, iżZamawiający dokonując modyfikacji treści § 2
pkt 3 umowy w swoich wyjaśnieniach ustalił jego treść:
- pierwsza faktura nie może przekraczać40% wartości przedmiotu umowy po zrealizowaniu
stanu surowego zamkniętego,
- druga faktura 80% całej wartości przedmiotu umowy po wpisie do Dziennika Budowy
przez Kierownika Budowy o zakończeniu całości robót i potwierdzeniu przez Inspektora
Nadzoru,
- pozostałe 20% po odbiorze końcowym przy udziale służb państwowych,
- jeżeli Wykonawca nie zrealizuje robót w terminach określonych harmonogramem,
Zamawiający ma prawo wstrzymaćzapłatęfaktur w części lub całości, ażdo zakończenia
zwrotu.
W ocenie Odwołującego tak sformułowana treśćumowy narzuca wykonawcy w sposób nie
uprawniony obowiązek kredytowania wykonywanych robót budowlanych o znacznej
wartości, przez długie okresy czasu, co może narazićWykonawcęna straty, a nawet na
utratępłynności finansowej.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści umowy w sposób wskazany
w pytaniach z dnia 8 września 2008 r. oraz w sposób zgodny z przepisami obowiązującego
prawa.
Precyzując zarzut wskazany w pkt 6 protestu, Odwołujący wskazał, iżZamawiający opisał w
pkt. 16.3 SIWZ,że : "załączone przedmiary robót majątylko i wyłącznie charakter
informacyjny, nie stanowiąpodstawy do wyceny oferty (wyceny robót). Ustalenie zakresu
robót i ilości robót do wyceny oferty należy do Wykonawcy. W tym także przeprowadzenie
na tej podstawie kalkulacji." Zdaniem Odwołującego, tak sprecyzowany punkt SIWZ jest
niezgodny z treściąart. 31 ust. 1 Pzp, w związku z §4 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. wskazanego wyżej, które to rozporządzenie w
podanym paragrafie dokładnie określa z czego winna składaćsiędokumentacja projektowa
służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, sąto:
1) projekt budowlany w zakresie uwzględniającym specyfikęrobót budowlanych,
2) projekty wykonawcze w zakresie określonym w § 5 rozporządzenia,
3) przedmiar robót zakresie, o którym mowa w §6 rozporządzenia,
W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika,że przedmiar robót jest częściądokumentacji
projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia i nie może - jak tego chce
Zamawiający – miećcharakteru wyłącznie informacyjnego i nie stanowićpodstawy do
wyceny oferty. Dlatego teżOdwołujący zwrócił siędo Zamawiającego pismem z dnia
8.09.2008r. o dokonanie stosownej modyfikacji treści SIWZ w sposób zgodny ze
wskazanymi przepisami. Podał,że Zamawiający udzielając odpowiedzi i wyjaśnieńw piśmie
z dnia 16.09.2008r. w ogóle nie odniósł siędo tej kwestii, co oznacza,że zaniechał
dokonania wymaganej modyfikacji ww. części SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, iżma interes prawny we wniesieniu protestu, bo gdyby
Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów Pzp, wówczas mógłby ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia publicznego, a jego oferta mogłaby zostaćuznana za
najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 30 września 2008 r. Zamawiający, na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp, odrzucił
wniesiony protest wskazując, iżzostał on wniesiony przez podmiot nieuprawniony, gdyż
Zamawiający w chwili wniesienia protestu nie miał możliwości zweryfikowania, czy osoba
wnosząca protest, miała do tego umocowanie. (Do przesłanego protestu nie załączono
odpisu KRS lub wpisu do ewidencji działalności gospodarczej lub pełnomocnictwa, zaś
ustawa Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia braków formalnych protestu ani
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie) Nadto, Zamawiający
podniósł, iżprotest został wniesiony po wymaganym, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp
czternastodniowym terminie od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008 / S 166 z dnia 28 sierpnia 2008 r. poz. 223302.
Odwołujący wniósł pismem z dnia 3 października 2008 r. odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 180 ust. 7 Pzp poprzez odrzucenie protestu i uznanie,że protest został
złożony przez osobęnieuprawnioną,
2) przepisu art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, tj. przez odrzucenie protestu i uznanie,że protest
został złożony po terminie,
3) przepisu art. 183 ust. 4 Pzp przez nie zamieszczenie w rozstrzygnięciu protestu
pouczenia o sposobie i terminie wniesienia odwołania,
nie rozpatrzenie
4) merytoryczne zarzutów na wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 16.09.2008r. w sprawie
treści SIWZ.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)unieważnienie czynności Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia protestu,
2)uwzględnienie zarzutów podniesionych w proteście i unieważnienie przedmiotowego
postępowania o zamówienie publiczne, ze względu na niemożnośćmodyfikacji SIWZ w
zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia, a także
naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych w proteście,
3)unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy, gdyżpostępowanie to jest obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że jego zdaniem brak jest podstaw do stwierdzenia,że
protest został wniesiony przez osobęnieuprawnioną. Protest został podpisany przez prezesa
zarządu Spółki Akcyjnej Henryka A., który jest członkiem organu spółki (zarządu). Jest on
wpisany do rejestru (KRS) jako osoba uprawniona do reprezentowania Odwołującego od
chwili ogłoszenia tego wpisu w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. Wskazał również,że
Pzp nie wspomina o obowiązku załączenia do protestużadnych załączników. Zgodnie z art.
14 Pzp, do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
Pzp, nie stanowiąinaczej.
Odwołujący podniósł,że z uwagi na brak regulacji szczególnej w zakresie wnoszenia
protestu, pomiędzy Zamawiającym a podmiotem wnoszącym protest, obowiązujązasady
ogólne dotyczące obrotu prawnego, w tym zasada jawności materialnej rejestru wyrażona w
art. 14-16 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (art. 15 ust. 1 – domniemanie
powszechnej znajomości wpisów ogłoszonych w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, przy
czym domniemanie to jest skuteczne pomiędzy wszystkimi uczestnikami).
Zdaniem Odwołującego oznacza to, iżosoba wpisana do rejestru jako osoba uprawniona do
reprezentowania danego podmiotu, od chwili ogłoszenia wpisu w Monitorze Sądowym i
Gospodarczym, może skutecznie wnieśćdo Zamawiającego protest podpisany przez siebie
bez konieczności wykazywania swojego umocowania. Odwołujący wskazał również, iż
prezes Henryk A. w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
podpisywał jużpisma skierowane do Zamawiającego, a Zamawiający nigdy nie podnosił,że
sąone podpisane przez osobęnieuprawnioną.
Odwołujący powołał sięrównieżna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24 maja 2006 r. sygn. akt
UZP/ZO-0-1482/06, zgodnie z którym to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia,że protest został złożony i podpisany przez osobęnieuprawnioną, a same wątpliwości
Zamawiającego nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia protestu.
Odnosząc siędo zarzutu Zamawiającego wniesienia protestu po terminie wymaganym w
Pzp, Odwołujący podniósł, iżZamawiający błędnie uznał,że protest dotyczy treści
ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, podczas gdy protest
ten dotyczył w istocie czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnień
dotyczących odpowiedzi na pytania w sprawie postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający przesłał owe wyjaśnienia faksem w dniu 17 września 2008 r., co
oznacza,że termin na wniesienie protestu upływał zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp w dniu 23
września 2008r., a zatem protest został wniesiony w terminie. Odwołujący powołał się
jednocześnie na orzeczenia Zespołu Arbitrów - postanowienie z dnia 12.10.2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-1216/07, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7.06.2006r. - UZP/ZO/0-1610/06, zgodnie
z którymi wykonawcy przysługuje protest na wyjaśnienia treści SIWZ, które wprowadzają
dodatkowe postanowienia do SIWZ lub nadająodmienne brzmienie dotychczasowych
postanowieńSIWZ. W takiej sytuacji wykonawca uzyskuje możliwośćoprotestowania treści
tych wyjaśnieńw terminie 7 dni, licząc od dnia ich otrzymania. Zdaniem Odwołującego, taka
sytuacja ma właśnie miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 180 ust. 2 i 7 oraz art.
180 ust. 3 pkt 2 Pzp, podtrzymał jednocześnie wszelkie zarzuty podniesione w proteście oraz
ich uzasadnienie. Wskazał również, iżma interes prawny we wniesieniu odwołania
polegający na tym,że gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w proteście i
odwołaniu, to Odwołujący miałby szansęzłożenia korzystnej oferty i wygrania
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
wyjaśnieństron złożonych podczas rozprawy ustaliła, co następuje.
W pkt 6.2.2. SIWZ Zamawiający opisał warunek udziału wykonawców w postępowaniu –
doświadczenie zawodowe w następujący sposób „Wykonawca musi wykazać,że w okresie
ostatnich 5 lat, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował, wykonał co najmniej 2
zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia o którym mowa w pkt 4. 2 niniejszej SIWZ – na wartośćnie mniejszą
niż10.000.000,00 PLN brutto, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie”.
W pkt 7.3.3. SIWZ pt. Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający opisał,że należy złożyć„Informacjęo doświadczeniu Wykonawcy
(doświadczenie zawodowe) – Załącznik nr 5 do SIWZ. Informacja musi potwierdzać
spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 6.2.2. SIWZ dla Wykonawców. Do informacji
winny byćdołączone dokumenty potwierdzające,że wymienione w informacji roboty zostały
wykonane należycie (min. 2 roboty budowlane w jednostkach służby zdrowia).
Załącznik nr 5 do SIWZ pt. Formularz oświadczenia wykonawcy o doświadczeniu,
Doświadczenie Wykonawcy, składa sięz: oświadczenia o zrealizowaniu w wymaganym
przez Zamawiającego okresie zamówieńporównywalnych z przedmiotem niniejszego
postępowania (min. 2 roboty budowlane), nazwy i adresu zamawiającego na rzecz, którego
wykonano roboty, nazwy przedmiotu wykonanego zamówienia, wartości zamówienia, czasu
realizacji.
W załączeniużądano przedłożenia referencji (min.2).
Załącznik nr 7 do SIWZ jest wzorem umowy, w którym zawarto postanowienia omówione w
treści pism Odwołującego z dnia 8.09.2008r., Zamawiającego z dnia 16.09.2008r., protestu i
odwołania.
TreśćSIWZ została opublikowana w dniu 28.08.2008r. poprzez zamieszczenie jej na stronie
internetowej Zamawiającego. .
Pismem z dnia 8.09.2008r. Odwołujący zwrócił siędo Zamawiającego o:
1) udzielenie odpowiedzi na podane pytania, dotyczące postanowieńSIWZ,
2) dokonanie modyfikacji wzoru umowy z uwzględnieniem propozycji i uwag
przedłożonych przez Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko tym,że jego celem jest wyeliminowanie
dowolnej interpretacji postanowieńSIWZ w zakresie pkt 6.2.2., 7.3.3. i załącznika nr 5 do
SiWZ, a konkretnie chciał uzyskaćpotwierdzenie,
1) czy wymóg wykazania doświadczenia zawodowego w postaci wykonania co najmniej
2 zamówieńna wartośćnie mniejsząniż10.000.000,00 PLN brutto dotyczy łącznie
tych robót,
2) czy wymóg porównywalności wykonanych robót z przedmiotem prowadzonego
postępowania ma byćwykazany przy uwzględnieniu definicji robót budowlanych
zamieszczonej w pkt 3 ppkt h SIWZ.
Wniosek o dokonanie modyfikacji SIWZ dotyczył:
1) pkt 16.3 przezżądanie dostosowania tego punktu do treści art. 31 ust.1 Pzp w zw. z
§ 4 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury
oraz wzoru umowy:
1) § 2 – należało wskazaćformęwynagrodzenia - ryczałtowe czy kosztorysowe,
2) § 7 ust. 4 i 5 należało wykreślićte postanowienia,
3) § 2 ust.3 i 4 należało określićtreśćw sposób spójny,
4) § 3 ust. 7 jest niekorzystny dla wykonawców,
5) § 6 ust.1 należało doprecyzowaćtreśćpostanowień,
6) § 8 ust. 7 i § 9 ust. 9 należało określićtermin przeglądu pogwarancyjnego,
7) § 10 i ust. 3 tego paragrafu powinien określaćkary umowne oraz prawo dochodzenia
odszkodowania przewyższającego wysokośćkar umownych, w sposób równy dla
obu stron umowy,
8) §12 powinien uwzględniaćwszystkie dopuszczalne formy wnoszenia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a nie tylko formępieniężną,
9) § 14 ust.1 pkt d należało określićw jego treści okres nie kontynuowania robót.
Zamawiający pismem z dnia 16.09.2008r. udzielił odpowiedzi:
w zakresie wyjaśnieńpostanowieńSIWZ:
1) pkt 6.2.2., 7.3.3. i załącznik nr 5 do SIWZ, dotycząrobót na wartośćnie mniejsząniż
10.000.000 zł każda,
2) w załączniku nr 5 wymagane jest wykonanie zamówieńmin. 2 robót budowlanych co
do wielkości i złożoności porównywalnych do przedmiotu postępowania,
3) na temat definicji z pkt 3 ppkt h SIWZ
oraz w zakresie modyfikacji wzoru umowy:
1) § 2 określił wynagrodzenie jako ryczałt,
2) § 7 ust. 4 i 5 skreślił,
3) § 2 ust. 3 zastąpił dotychczasowątreśćust. 3 i 4 treściąo takim samym zakresie, w
szczególności w przedmiocie sposobu zapłaty za wykonanie zamówienia, skreślił ust. 4,
4) § 3 ust. 7 skreślił,
5) § 6 ust. 1, § 8 ust. 7,¨§ 9 ust. 9 i § 14 ust. 1 pkt d – doprecyzował treśćzgodnie
z wnioskiem Odwołującego,
6) wyjaśnił,że nie wyklucza innych form wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zgodnie z art. 149 ust. 2 Pzp.
Nie odniósł siędo kwestii kar umownych i odszkodowania.
W czasie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należało odnieśćsiędo legitymowania sięprzez Odwołującego
posiadaniem interesu prawnego, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem,środki ochrony prawnej, w tym protest i odwołanie przysługująwykonawcom,
których interes prawny doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Klasyczne rozumienie interesu prawnego zostało odzwierciedlone w licznych
orzeczeniach sądowych i arbitrażowych. W myśl linii orzeczniczej interes prawny
wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku w konkretnym postępowaniu,
w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on możliwośćuzyskania zamówienia.
Interes prawny nie może byćoceniany pod kątem ewentualnego przyszłego zamówienia,
które może byćwszczęte po unieważnieniu prowadzonego postępowania. Przyjmuje się,że z reguły Odwołujący, który domaga sięunieważnienia postępowania i dopiero
przygotowania
się
do
następnego
postępowania,
które
może
nie
zostać
wszczęte, nie ma interesu prawnego w podważaniu prowadzonego postępowania. W
przypadku nie spełnienia tej przesłanki, która ma charakter przesłanki materialnoprawnej,
odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący w prowadzonym postępowaniu mógł zapoznaćsięz treściąSIWZ od dnia jej
zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 28.08.2008r. i w
terminie określonym w art. 180 ust. 3 pkt 2 Pzp, tj. 14 dni od tego dnia, wnieśćprotest na
postanowienia SIWZ (częśćpodstawowąwraz z załącznikami, gdyżwzór umowy,
zgodnie z treściąart. 36 ust. 1 pkt 16 SIWZ, stanowi treśćSIWZ).
Odwołujący jednak nie wniósł protestu w ustawowym terminie, tylko zwrócił siędo
Zamawiającego o udzielenie wyjaśnieńi dokonanie modyfikacji SIWZ, zgodnie z treścią
pisma z dnia 8.09.2008r.
W ocenie KIO, Odwołujący wskazując na nieprecyzyjnątreśćpostanowieńSIWZ
dotyczących warunku podmiotowego w postaci wykonania co najmniej 2 zamówieńna
wartośćnie mniejsząniż10.000.000 zł brutto i wnosząc o zajęcie stanowiska przez
Zamawiającego przez określenie, czy wartośćta jest łączna dla obu robót, oczekiwał
odpowiedzi pozytywnej dla siebie, tj. potwierdzającej,że chodzi o wartośćłączą, w
zakresie której dysponował doświadczeniem. Zadając tego typu pytanie i twierdząc,że
ma na celu wyeliminowanie dowolnej interpretacji treści SIWZ, zdawał sobie sprawę,że
odpowiedźZamawiającego może byćdwojaka, albo wskazywaćna wartośćłączną,
korzystnądla Odwołującego, albo na rozdzielną, co miało miejsce, jak sięokazało,
niekorzystnądla niego.
Zdaniem KIO, gdyby odpowiedźbyła pozytywna, a więc wskazywała łącznąwartość
zamówień, Odwołujący nie kwestionowałby tego stanowiska, jako niedozwolonej
modyfikacji treści SIWZ, naruszającej przepis art. 38 ust. 5 Pzp dotyczący zakazu
modyfikacji, w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich
spełniania.
Analizując kwestionowane postanowienia SIWZ, KIO uznała,że Zamawiający udzielając
odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 16.09.2008r.) nie dokonał modyfikacji
podmiotowego
warunku
udziału
w
postępowaniu
opisanego
w
pkt
6.2.2.,
doprecyzowanego w pkt 7.3.3. i wymaganego do wykazania w sposób określony w
formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Z postanowieńwskazanych punktów SIWZ wynika,że Zamawiający wymagał jako
doświadczenia wykazania wykonania co najmniej 2 zamówieńodpowiadających swoim
rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, o
którym mowa w pkt 4.2 SIWZ – na wartośćnie mniejsząniż10.000.000,00 PLN brutto, z
podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie (pkt 6.2.2.). Dokumentem,
który potwierdzał spełnianie warunku miała byćinformacja sporządzona według wzoru
określonego, jako załącznik nr 5 (pkt 7.3.3.). Do informacji miały byćzałączone
dokumenty potwierdzające,że wymienione w informacji roboty budowlane zostały
wykonane należycie (min. 2 roboty budowlane w jednostkach służby zdrowia), załącznik
nr 5.
Omawiane postanowienia należy interpretowaćłącznie. Wówczas wynika jednoznaczne
ich brzmienie wskazujące, iżwarunek dotyczy wykonania co najmniej 2 zamówień
porównywalnych pod względem przedmiotu i wartości z robotami budowlanymi
stanowiącymi przedmiot prowadzonego postępowania, o którym mowa w pkt 4.2, a więc
z robotami budowlanymi dotyczącymi obiektów szpitalnych, na wartośćnie mniejsząniż
10.000.000,00 PLN brutto.
Jeżeli Odwołujący uznał,że brzmienie tego postanowienia może byćwątpliwe co do
wartości robót, jako łącznej albo oddzielnej wartości 2 zamówień, co istotnie może mieć
miejsce przy wskazanym sformułowaniu warunku, powinien był nie ryzykując utraty
terminu do wniesienia protestu, wnieśćprotest, podważając zasadnośćustanowienia
takiego warunku. Odwołujący jednak wystąpił o wyjaśnienie treści warunku,
potwierdzając tym samym,że sam równieżuznał,że postanowienie to wymaga
wyłącznie wyjaśnień, a nie modyfikacji SIWZ, czy podważenia jego adekwatności do
wartości prowadzonego postępowania.
Zamawiający udzielił wyjaśnień, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, tylko o tyle
niekorzystnych,że Odwołujący nie jest w stanie wykazaćżądanego doświadczenia, bo
wyjaśnienia, które stanowiąistotęsporu, wskazująna wartośćoddzielnądla każdej
roboty budowlanej.
Zarzut,że w wyjaśnieniach Zamawiający nie podał, czy wskazana wartośćjest wartością
brutto, czy netto, jest całkowicie bezpodstawny, gdyżskoro pierwsze określenie
dotyczyło wartości brutto i pytanie odnoszące sięrównieżdo wartości brutto brzmiało,
czy jest to wartośćłączna dla obu robót, to odpowiedź, iżjest to wartośćoddzielna (dla
każdej roboty budowlanej), oznacza równieżwartośćbrutto.
KIO stwierdziła,że nie zachodząrozbieżności w zakresie treści pkt 6.2.2. i pkt 7.3.3 oraz
załącznika nr 5 SIWZ. Z danych, jakie wykonawcy mająpodaćw tym formularzu będzie
wynikaćpełne potwierdzenie wymogu opisanego w pkt 6.2.2. i doprecyzowanego w pkt
7.3.3. SIWZ.
W ocenie KIO, należy stwierdzićna podstawie powyższych ustaleń,że Zamawiający
wyjaśnił treśćSIWZ, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, nie dokonał natomiast
niedozwolonej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu i nie naruszył przepisu art.
38 ust. 5, jak równieżprzepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1
i 2 Pzp.
Zarzuty dotyczące zaniechania wprowadzenia do treści wzoru umowy wnioskowanych
przez Odwołującego postanowieńi dokonania modyfikacji tej treści, nie zasługująna
uwzględnienie, z tego powodu,że Zamawiający uwzględnił wnioski Odwołującego w
zakresie modyfikacji, wprowadzając korekty postanowieńwzoru umowy, co wynika z
przedstawionego wyżej omówienia treści pism z dnia 8.09.2008r. i 16.09.2008r.
Treśćwzoru umowy w brzmieniu kwestionowanym przez Odwołującego pismem z dnia
8.09.2008r., była znana wykonawcom od dnia 20.08.2008r. i Odwołujący miał prawo
wnieśćprotest na wskazanątreść.
Zarzuty w tym zakresie podniesione w proteście, sązarzutami spóźnionymi, wniesionymi
po terminie. Natomiast dokonana ingerencja we wzorze umowy, poza korektą
porządkowąi wyjaśniającą, nie wprowadziła na tyle istotnych zmian, by można było
uznaćtękorektęza modyfikację, na którąsłuży prawo wniesienia protestu w terminie
biegnącym od dnia doręczenia pisma w tym zakresie.
Należy jednak podnieść,że prawo modyfikacji SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego,
co wynika z treści przepisu art. 38 ust. 4 Pzp. W razie odmowy dokonania modyfikacji
SIWZ lub nie uwzględnienia wniosku o dokonanie modyfikacji w takim brzmieniu, jakie
wskazuje wnioskodawca, wykonawcy przysługuje prawo wniesienia protestu w zakresie
spornej treści SIWZ, ale w terminie określonym w art. 180 ust. 3 pkt 1 lub 2 Pzp, w
zależności od wartości zamówienia, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, tj w terminie, którego bieg rozpoczyna sięod dnia zamieszczenia
SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe, KIO na podstawie art.191 ust. 1 Pzp , orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
