rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-27
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-27
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1131/08
KIO/UZP 1131/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Stanisław Sadowy Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
27 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Andrzeja Grygiela prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą„GRAND” – Zakład Usługowo-Produkcyjno-Handlowy –
A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Andrespol, 95-020 Andrespol, ul. Rokicińska 126 protestu /protestów
z dnia 19 września 2008 r.
w dniu /w dniach
27 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Andrzeja Grygiela prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą„GRAND” – Zakład Usługowo-Produkcyjno-Handlowy –
A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Andrespol, 95-020 Andrespol, ul. Rokicińska 126 protestu /protestów
z dnia 19 września 2008 r.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Andrespol, 95-020 Andrespol, ul. Rokicińska
126
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Andrzeja Grygiela prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą„GRAND”– Zakład Usługowo-Produkcyjno-
Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Andrespol, 95-020
Andrespol, ul. Rokicińska 126 na rzecz Andrzeja Grygiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą„GRAND” – Zakład Usługowo-
Produkcyjno-Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200,,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Andrzeja Grygiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą„GRAND” – Zakład Usługowo-
Produkcyjno-Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 15.09.2008 r. Zamawiający - Gmina Andrespol zawiadomił Wykonawcę-
Andrzeja Grygiela prowadzącego działalnośćgospodarcząpn. „GRAND” Zakład
Produkcyjno-Handlowy w Korzennej, zwanego „Protestującym” lub „Odwołującym”, który
złożył ofertęw przetargu nieograniczonym na „Budowęjednokondygnacyjnej sali
gimnastycznej z dwukondygnacyjnym zapleczem socjalnym i administracyjnym przy
Gimnazjum w Wiśniowej Górze” ogłoszonym w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
20.08.2008 r., nr ogłoszenia: 195353-2008, o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 12.09.2008 r.) Zamawiający
podał, iżodrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 24 ust. 1
pkt 10 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.), dalej „Pzp”, gdyż:
„1. w załączonym formularzu ofertowym jako załącznik nr 1 w pkt 3 ppkt 8 zostałaźle
wyliczona stawka podatku VAT: jest 676 207,10 zł a powinno być676 207,12 zł. Ofertę
z niewłaściwie wyliczonąkwotąpodatku VAT należy odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6, gdyżzawiera błędy w obliczeniu ceny.
2. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako warunek stawiany
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia jako Warunek 3 pkt 1 wymaga się
cyt. „Znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku jest cyt.
„Informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej w którym
Wykonawca
posiada
podstawowy
rachunek
bankowy,
potwierdzająca
wysokość
posiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąWykonawcy w kwocie nie
mniejszej niż1 000 000 zł (jeden milion zł). Treśćzłożonych przez Pana zaświadczeń:
a)zaświadczenie z Łąckiego Banku Spółdzielczego stwierdza, iżposiada Pan kredyt w
rachunku bieżącym z limitem 1 000 000 zł, ale jednocześnie zadłużenie na dzień20-08-2008
r wynosi 966 178,26 zł, nie potwierdza wymaganych przez zamawiającegośrodków
finansowych zawartych w SIWZ pkt. 8 jako Warunek-3 pkt 1.
b) zaświadczenie z Banku PEKAO SA Oddział w Nowym Sączu stwierdza korzystanie przez
Pana z kredytu w wysokości 700 000 zł, nie potwierdza wymaganych przez zamawiającegośrodków finansowych zawartych w SIWZ pkt 8 jako Warunek-3 pkt 1”.
W drugim piśmie z dnia 12.09.2008 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iżunieważnił
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
gdyżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 22.09.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest (pismo z dnia 19.09.2008 r.)
Odwołującego, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
„1) art. 7 ust. 1 ustawy – poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
2) art. 26 ust. 3 ustawy – poprzez zaniechanie czynności uzupełnienia oferty protestującego,
3) art. 88 ust. 1 pkt a ustawy – poprzez zaniechanie czynności sprostowania omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – poprzez uznanie, iżoferta podlega odrzuceniu z uwagi na jej
złożenie przez wykonawce wykluczonego z postępowania,
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – poprzez uznanie, iżoferta podlega odrzuceniu z uwagi na
błędne obliczenie ceny oferty,
6) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – poprzez uznanie, iżpostępowanie podlega unieważnieniu
z uwagi na okoliczność, iżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia,
7) innych przepisów wskazanych bądźwynikających z uzasadnienia.”
Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
„a) unieważnienie czynności wykluczenia Protestującego z postępowania;
b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego złożonej w postępowaniu;
c)powtórzenie czynności oceny ofert w odniesieniu do oferty Protestującego co jest
równoznaczne z utrzymaniem czynności odrzucenia i/lub odrzucenia w odniesieniu do
pozostałych Wykonawców;
d)uznanie, iżofertęnajkorzystniejszązłożył Protestujący,
e)zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne z Protestującym”.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, co następuje:
1) Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny w złożeniu protestu.
2) Cena określona za przedmiot zamówienia jest cenąryczałtową. Zgodnie z art. 88 ust. 1
pkt 3 lit. a) Pzp, w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo
jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez
względu na sposób jej obliczenia. Powyższe oznacza,że w przypadku takiej ceny
zamawiający nie dokonujeżadnych poprawek w cenie ofert a jedynie przyjmuje za
prawidłowącenęryczałtowązawartąw ofercie. Odwołujący powołał sięw tym zakresie na
orzecznictwo zespołów arbitrów.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby przyjąć,że omyłka w ofercie Odwołującego stanowi
omyłkęrachunkową, to z uwagi na fakt, iżcena za realizacjęprzedmiotu zamówienia jest
cenąryczałtową, Zamawiający miał obowiązek przyjąćza prawidłowącenębrutto oferty, bez
względu na sposób jej obliczenia.
3) Konsekwencjąbłędnego przyjęcia podstaw do odrzucenia oferty stało sięzaniechanie
Zamawiającego dokonania obowiązkowej czynności uzupełnienia oferty Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o dokumenty potwierdzające posiadanie przez Odwołującego
zdolności ekonomicznej i finansowej do realizacji zamówienia.
4) - 6) Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
z naruszeniem art., 24 ust. 1 pkt 10 Pzp w wyniku uznania,że Odwołujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. nie posiada
wymaganej zdolności ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wbrew obowiązkowi określonemu w art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 Pzp
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający bez wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów nie mógł odrzucićoferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Jednocześnie, Odwołujący przedłożył, wraz z protestem Zamawiającemu dodatkowe
referencje, które, zdaniem Odwołującego, potwierdzają, iżOdwołujący posiada niezbędną
zdolnośćekonomicznąi finansowądo wykonania przedmiotowego zamówienia.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 29.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest, uznając
go za niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł, przede wszystkim, iż:
1) Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp,
2) Zamawiający odrzucił dwie oferty, pozostałe dwie oferty miały ceny za zrealizowanie
przedmiotu zamówienia przewyższające kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna
realizacjęzamówienia. Dlatego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 4 Pzp. Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji.
2,4). Odwołujący złożył dokument w postaci zaświadczenia z banku. Dokument ten jest
wolny od błędów formalnych i merytorycznych. Z dokumentu nie wynika,że Odwołujący
spełnia warunek posiadania wolnychśrodków lub zdolności kredytowej w wysokości
1.000.000 zł, wobec czego Zamawiający zobowiązany był wykluczyćOdwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia.
3,5) Odwołujący w złożonej ofercie błędnie wyliczył wysokośćpodatku VAT. Zgodnie z art.
88 ust. 1 Pzp zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny.
Niewłaściwie obliczony podatek VAT jest traktowany jako błąd w obliczeniu ceny i stanowi
przesłankędo odrzucenia oferty.
Brak jest podstaw prawnych do poprawienia przez zamawiającego błędu w obliczeniu ceny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera omyłki rachunkowe
w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu
ceny.
6) Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Od rozstrzygnięcia protestu, w piśmie z dnia 01.10.2008 r. złożonym w dniu
03.10.2008 r. w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopięodwołania Odwołujący przekazał
Zamawiającemu w dniu 02.10.2008 r., za pomocąfaksu. W odwołaniu tym Odwołujący
podtrzymał podniesione w proteście zarzuty i argumentację.
Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
„1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu;
3. powtórzenie czynności oceny ofert w odniesieniu do oferty Odwołującego co jest
równoznaczne z utrzymaniem czynności odrzucenia i/lub odrzucenia w odniesieniu do
pozostałych Wykonawców;
4. uznanie, iżofertęnajkorzystniejszązłożył Odwołujący,
5. zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne z Odwołującym”.
Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
1. Rozpatrując zarzut odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w wyniku uznania przez Zamawiającego, iżoferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny wskutek nieprawidłowo obliczonej kwoty podatku VAT,
skład orzekający Izby uznał zarzut Odwołującego za zasadny, z następujących powodów:
W złożonej ofercie, w pkt 3 ppkt 8 wypełnionego formularza ofertowego Odwołujący podał
kwotępodatku VAT w nieprawidłowej wysokości, tj. 676.207,10 PLN, podczas, gdy kwota
podatku wyliczona od podanej w ofercie ceny netto 3.073.668,72 PLN, przy zastosowaniu
22% stawki podatku, wynosi 676.207,12 PLN. Odwołujący podał jednocześnie cenębrutto
oferty: 3.749.875,82 PLN, tj. o 2 grosze niższąniżkwota stanowiąca sumępodanej w ofercie
ceny netto i kwoty podatku VAT prawidłowo obliczonej. W ocenie składu orzekającego
powyższa różnica stanowi omyłkęrachunkowąprzy obliczaniu ceny a nie błąd w jej
obliczeniu.
W § 13 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, zawarto zapis
wskazujący wprost na ryczałtowy charakter wynagrodzenia:
„1. Strony ustalają,że obowiązującąich formąwynagrodzenia zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oraz wybranąw trybie przetargu ofertąWykonawcy jest
wynagrodzenie ryczałtowe, niezmienne do czasu zakończenia inwestycji.
2. Ustalone niezmienne wynagrodzenie Wykonawcy za całośćzamówienia wyraża sięna
kwotę: (…)”.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp, w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały
przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo
podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Wobec powyższego,
w przypadku ceny ryczałtowej Zamawiający nie dokonuje poprawek w cenie ofert, przyjąć
bowiem należy za prawidłową, podanąw ofercie, cenęryczałtową, przez którąnależy
rozumiećcenęuwzględniającąpodatek VAT, tj. cenębrutto zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn.zm.).
2. W SIWZ w pkt 8 „Warunki udziału w postępowaniu wraz z ocenąspełniania
warunków oraz dokumentami i oświadczeniami wymaganymi przez Zamawiającego w celu
potwierdzenia spełniania tych warunków” Zamawiający zawarł warunek „znajdowania się
przez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia” (warunek-3). W celu potwierdzenia spełniania tego warunku, Zamawiający
zawarł wymóg załączenia do oferty informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada podstawowy rachunek
bankowy, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąWykonawcy w kwocie nie mniejszej niż1.000.000 zł (…)”.
Zamawiający ustalił w toku badania i oceny ofert,że załączone do oferty
Odwołującego dokumenty wystawione przez Łącki Bank Spółdzielczy (zaświadczenie z dnia
21.08.2008 r.) oraz Bank PEKAO SA Oddział w Nowym Sączu (opinia z dnia 16.07.2008 r.)
nie potwierdzająspełniania tego warunku i uznał, iżOdwołującego należy wykluczyć
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający nie zastosował siędo wymogu określonego w art. 26 ust. 3 Pzp, tj. nie
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp
(potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu), gdyż, jak wyjaśnił na
rozprawie, w jego ocenie, wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów
dopuszczalne jest jednie w przypadku gdy złożone dokumenty zawierająbłędy.
Wświetle dokonanego ustalenia stanu faktycznego sprawy, skład orzekający Izby
uznał zasadnośćzarzutu Odwołującego, iżZamawiający poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
w sytuacji braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, naruszył powołany przepis
(art. 26 ust. 3 Pzp).
Należy jednocześnie wskazać, iżz treści załączonego do protestu Odwołującego
zaświadczenia Łąckiego Banku Spółdzielczego z dnia 04.09.2008 r. wynika,że Odwołujący
spełnia wyżej wskazany warunek udziału w postępowaniu.
3. W wyniku ustalenia,że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęOdwołującego, której
cena jest niższa niżkwota, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, Izba uznała za zasadny zarzut dokonania unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wświetle powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Andrespol, 95-020 Andrespol, ul. Rokicińska
126
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Andrzeja Grygiela prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą„GRAND”– Zakład Usługowo-Produkcyjno-
Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Andrespol, 95-020
Andrespol, ul. Rokicińska 126 na rzecz Andrzeja Grygiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą„GRAND” – Zakład Usługowo-
Produkcyjno-Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200,,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Andrzeja Grygiela prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą„GRAND” – Zakład Usługowo-
Produkcyjno-Handlowy –A.Grygiel, 33-322 Korzenna, Jasienna 200.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 15.09.2008 r. Zamawiający - Gmina Andrespol zawiadomił Wykonawcę-
Andrzeja Grygiela prowadzącego działalnośćgospodarcząpn. „GRAND” Zakład
Produkcyjno-Handlowy w Korzennej, zwanego „Protestującym” lub „Odwołującym”, który
złożył ofertęw przetargu nieograniczonym na „Budowęjednokondygnacyjnej sali
gimnastycznej z dwukondygnacyjnym zapleczem socjalnym i administracyjnym przy
Gimnazjum w Wiśniowej Górze” ogłoszonym w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
20.08.2008 r., nr ogłoszenia: 195353-2008, o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 12.09.2008 r.) Zamawiający
podał, iżodrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 24 ust. 1
pkt 10 i ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z poźn. zm.), dalej „Pzp”, gdyż:
„1. w załączonym formularzu ofertowym jako załącznik nr 1 w pkt 3 ppkt 8 zostałaźle
wyliczona stawka podatku VAT: jest 676 207,10 zł a powinno być676 207,12 zł. Ofertę
z niewłaściwie wyliczonąkwotąpodatku VAT należy odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6, gdyżzawiera błędy w obliczeniu ceny.
2. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako warunek stawiany
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia jako Warunek 3 pkt 1 wymaga się
cyt. „Znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku jest cyt.
„Informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej w którym
Wykonawca
posiada
podstawowy
rachunek
bankowy,
potwierdzająca
wysokość
posiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąWykonawcy w kwocie nie
mniejszej niż1 000 000 zł (jeden milion zł). Treśćzłożonych przez Pana zaświadczeń:
a)zaświadczenie z Łąckiego Banku Spółdzielczego stwierdza, iżposiada Pan kredyt w
rachunku bieżącym z limitem 1 000 000 zł, ale jednocześnie zadłużenie na dzień20-08-2008
r wynosi 966 178,26 zł, nie potwierdza wymaganych przez zamawiającegośrodków
finansowych zawartych w SIWZ pkt. 8 jako Warunek-3 pkt 1.
b) zaświadczenie z Banku PEKAO SA Oddział w Nowym Sączu stwierdza korzystanie przez
Pana z kredytu w wysokości 700 000 zł, nie potwierdza wymaganych przez zamawiającegośrodków finansowych zawartych w SIWZ pkt 8 jako Warunek-3 pkt 1”.
W drugim piśmie z dnia 12.09.2008 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iżunieważnił
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
gdyżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
W dniu 22.09.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest (pismo z dnia 19.09.2008 r.)
Odwołującego, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
„1) art. 7 ust. 1 ustawy – poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
2) art. 26 ust. 3 ustawy – poprzez zaniechanie czynności uzupełnienia oferty protestującego,
3) art. 88 ust. 1 pkt a ustawy – poprzez zaniechanie czynności sprostowania omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny,
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy – poprzez uznanie, iżoferta podlega odrzuceniu z uwagi na jej
złożenie przez wykonawce wykluczonego z postępowania,
5) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy – poprzez uznanie, iżoferta podlega odrzuceniu z uwagi na
błędne obliczenie ceny oferty,
6) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – poprzez uznanie, iżpostępowanie podlega unieważnieniu
z uwagi na okoliczność, iżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizacjęzamówienia,
7) innych przepisów wskazanych bądźwynikających z uzasadnienia.”
Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
„a) unieważnienie czynności wykluczenia Protestującego z postępowania;
b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego złożonej w postępowaniu;
c)powtórzenie czynności oceny ofert w odniesieniu do oferty Protestującego co jest
równoznaczne z utrzymaniem czynności odrzucenia i/lub odrzucenia w odniesieniu do
pozostałych Wykonawców;
d)uznanie, iżofertęnajkorzystniejszązłożył Protestujący,
e)zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne z Protestującym”.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, co następuje:
1) Odwołujący wskazał, iżposiada interes prawny w złożeniu protestu.
2) Cena określona za przedmiot zamówienia jest cenąryczałtową. Zgodnie z art. 88 ust. 1
pkt 3 lit. a) Pzp, w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo
jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowąbez
względu na sposób jej obliczenia. Powyższe oznacza,że w przypadku takiej ceny
zamawiający nie dokonujeżadnych poprawek w cenie ofert a jedynie przyjmuje za
prawidłowącenęryczałtowązawartąw ofercie. Odwołujący powołał sięw tym zakresie na
orzecznictwo zespołów arbitrów.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby przyjąć,że omyłka w ofercie Odwołującego stanowi
omyłkęrachunkową, to z uwagi na fakt, iżcena za realizacjęprzedmiotu zamówienia jest
cenąryczałtową, Zamawiający miał obowiązek przyjąćza prawidłowącenębrutto oferty, bez
względu na sposób jej obliczenia.
3) Konsekwencjąbłędnego przyjęcia podstaw do odrzucenia oferty stało sięzaniechanie
Zamawiającego dokonania obowiązkowej czynności uzupełnienia oferty Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o dokumenty potwierdzające posiadanie przez Odwołującego
zdolności ekonomicznej i finansowej do realizacji zamówienia.
4) - 6) Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
z naruszeniem art., 24 ust. 1 pkt 10 Pzp w wyniku uznania,że Odwołujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. nie posiada
wymaganej zdolności ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wbrew obowiązkowi określonemu w art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 Pzp
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający bez wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów nie mógł odrzucićoferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Jednocześnie, Odwołujący przedłożył, wraz z protestem Zamawiającemu dodatkowe
referencje, które, zdaniem Odwołującego, potwierdzają, iżOdwołujący posiada niezbędną
zdolnośćekonomicznąi finansowądo wykonania przedmiotowego zamówienia.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 29.09.2008 r. Zamawiający oddalił protest, uznając
go za niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł, przede wszystkim, iż:
1) Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami Pzp,
2) Zamawiający odrzucił dwie oferty, pozostałe dwie oferty miały ceny za zrealizowanie
przedmiotu zamówienia przewyższające kwotę, którąZamawiający może przeznaczyćna
realizacjęzamówienia. Dlatego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 4 Pzp. Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji.
2,4). Odwołujący złożył dokument w postaci zaświadczenia z banku. Dokument ten jest
wolny od błędów formalnych i merytorycznych. Z dokumentu nie wynika,że Odwołujący
spełnia warunek posiadania wolnychśrodków lub zdolności kredytowej w wysokości
1.000.000 zł, wobec czego Zamawiający zobowiązany był wykluczyćOdwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia.
3,5) Odwołujący w złożonej ofercie błędnie wyliczył wysokośćpodatku VAT. Zgodnie z art.
88 ust. 1 Pzp zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny.
Niewłaściwie obliczony podatek VAT jest traktowany jako błąd w obliczeniu ceny i stanowi
przesłankędo odrzucenia oferty.
Brak jest podstaw prawnych do poprawienia przez zamawiającego błędu w obliczeniu ceny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera omyłki rachunkowe
w obliczeniu ceny, których nie można poprawićna podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu
ceny.
6) Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Od rozstrzygnięcia protestu, w piśmie z dnia 01.10.2008 r. złożonym w dniu
03.10.2008 r. w placówce pocztowej operatora publicznego, Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopięodwołania Odwołujący przekazał
Zamawiającemu w dniu 02.10.2008 r., za pomocąfaksu. W odwołaniu tym Odwołujący
podtrzymał podniesione w proteście zarzuty i argumentację.
Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
„1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu;
3. powtórzenie czynności oceny ofert w odniesieniu do oferty Odwołującego co jest
równoznaczne z utrzymaniem czynności odrzucenia i/lub odrzucenia w odniesieniu do
pozostałych Wykonawców;
4. uznanie, iżofertęnajkorzystniejszązłożył Odwołujący,
5. zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne z Odwołującym”.
Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
1. Rozpatrując zarzut odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w wyniku uznania przez Zamawiającego, iżoferta
zawiera błędy w obliczeniu ceny wskutek nieprawidłowo obliczonej kwoty podatku VAT,
skład orzekający Izby uznał zarzut Odwołującego za zasadny, z następujących powodów:
W złożonej ofercie, w pkt 3 ppkt 8 wypełnionego formularza ofertowego Odwołujący podał
kwotępodatku VAT w nieprawidłowej wysokości, tj. 676.207,10 PLN, podczas, gdy kwota
podatku wyliczona od podanej w ofercie ceny netto 3.073.668,72 PLN, przy zastosowaniu
22% stawki podatku, wynosi 676.207,12 PLN. Odwołujący podał jednocześnie cenębrutto
oferty: 3.749.875,82 PLN, tj. o 2 grosze niższąniżkwota stanowiąca sumępodanej w ofercie
ceny netto i kwoty podatku VAT prawidłowo obliczonej. W ocenie składu orzekającego
powyższa różnica stanowi omyłkęrachunkowąprzy obliczaniu ceny a nie błąd w jej
obliczeniu.
W § 13 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, zawarto zapis
wskazujący wprost na ryczałtowy charakter wynagrodzenia:
„1. Strony ustalają,że obowiązującąich formąwynagrodzenia zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oraz wybranąw trybie przetargu ofertąWykonawcy jest
wynagrodzenie ryczałtowe, niezmienne do czasu zakończenia inwestycji.
2. Ustalone niezmienne wynagrodzenie Wykonawcy za całośćzamówienia wyraża sięna
kwotę: (…)”.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a) Pzp, w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały
przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo
podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Wobec powyższego,
w przypadku ceny ryczałtowej Zamawiający nie dokonuje poprawek w cenie ofert, przyjąć
bowiem należy za prawidłową, podanąw ofercie, cenęryczałtową, przez którąnależy
rozumiećcenęuwzględniającąpodatek VAT, tj. cenębrutto zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn.zm.).
2. W SIWZ w pkt 8 „Warunki udziału w postępowaniu wraz z ocenąspełniania
warunków oraz dokumentami i oświadczeniami wymaganymi przez Zamawiającego w celu
potwierdzenia spełniania tych warunków” Zamawiający zawarł warunek „znajdowania się
przez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia” (warunek-3). W celu potwierdzenia spełniania tego warunku, Zamawiający
zawarł wymóg załączenia do oferty informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w którym Wykonawca posiada podstawowy rachunek
bankowy, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąWykonawcy w kwocie nie mniejszej niż1.000.000 zł (…)”.
Zamawiający ustalił w toku badania i oceny ofert,że załączone do oferty
Odwołującego dokumenty wystawione przez Łącki Bank Spółdzielczy (zaświadczenie z dnia
21.08.2008 r.) oraz Bank PEKAO SA Oddział w Nowym Sączu (opinia z dnia 16.07.2008 r.)
nie potwierdzająspełniania tego warunku i uznał, iżOdwołującego należy wykluczyć
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający nie zastosował siędo wymogu określonego w art. 26 ust. 3 Pzp, tj. nie
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp
(potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu), gdyż, jak wyjaśnił na
rozprawie, w jego ocenie, wezwanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów
dopuszczalne jest jednie w przypadku gdy złożone dokumenty zawierająbłędy.
Wświetle dokonanego ustalenia stanu faktycznego sprawy, skład orzekający Izby
uznał zasadnośćzarzutu Odwołującego, iżZamawiający poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
w sytuacji braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, naruszył powołany przepis
(art. 26 ust. 3 Pzp).
Należy jednocześnie wskazać, iżz treści załączonego do protestu Odwołującego
zaświadczenia Łąckiego Banku Spółdzielczego z dnia 04.09.2008 r. wynika,że Odwołujący
spełnia wyżej wskazany warunek udziału w postępowaniu.
3. W wyniku ustalenia,że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertęOdwołującego, której
cena jest niższa niżkwota, którąZamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, Izba uznała za zasadny zarzut dokonania unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wświetle powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
