rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-30
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-30
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1124 /08
KIO/UZP 1124 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
30 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –EX
Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik, ul. Larysza 11 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Zebrzydowice, 43-410 Zebrzydowice, ul. Ks.
A. Janusza 6 protestu /protestów
z dnia 16 września 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Grupa Kapitałowa WONAM S.A., PPU WONAM Sp. z o.o.,
DROMOT s.j., 40-064 Katowice, ul. Kopernika 26 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego. po stronie zamawiającego
w dniu /w dniach
30 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –EX
Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik, ul. Larysza 11 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Zebrzydowice, 43-410 Zebrzydowice, ul. Ks.
A. Janusza 6 protestu /protestów
z dnia 16 września 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Grupa Kapitałowa WONAM S.A., PPU WONAM Sp. z o.o.,
DROMOT s.j., 40-064 Katowice, ul. Kopernika 26 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego. po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zebrzydowice, 43-410 Zebrzydowice, ul. Ks. A.
Janusza 6
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –EX
Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik, ul.
Larysza 11,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Zebrzydowice, 43-410
Zebrzydowice, ul. Ks. A. Janusza 6 na rzecz Konsorcjum: Marek Gajewski
REMONT –EX Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-
200 Rybnik, ul. Larysza 11, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –
EX Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik,
ul. Larysza 11.
U z a s a d n i e n i e
Protest z dnia 11 czerwca 2008 r. złożony przez Odwołującego sięw niniejszej sprawie na
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH ARKOM sp. z o.o. oraz na zaniechanie
wezwania Konsorcjum firm: Grupa Kapitałowa WONAM S.A. w Katowicach, PPU WONAM
sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju oraz DROMOT sp. j. w Pszczynie, zwane dalej Konsorcjum
WONAM, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu został rozstrzygnięty przez Zamawiającego m.in. poprzez
uwzględnienie protestu w części dotyczącej: „zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w
stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum Przystępującego .
18 czerwca 2008 r. Konsorcjum WONAM przystąpiło do postępowania protestacyjnego
podnosząc,że dokumenty załączone do oferty potwierdzająwymagane treściąSIWZ
warunki udziału.
Konsorcjum WONAM przystąpiło jednak tylko w zakresie zarzutów dotyczących
przedstawienia przez to Konsorcjum warunków udziału, a nie przyłączyło siędo zarzutów
dotyczących zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy PUH ARKOM
sp. z o.o.
Powyższe spowodowało, iżKonsorcjum WONAM nie posiadało interesu prawnego
w przystąpieniu do protestu.
Pismem z 19 czerwca 2008 r. Odwołujący zwrócił sięo pozostawienie przystąpienia do
postępowania protestacyjnego bez rozpoznania.
Dnia 20 czerwca 2008 Zamawiający rozstrzygnął protest m.in. uznając go w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum WONAM.
W treści uzasadnienia rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iżuznając tęczęśćprotestu
Zamawiający dokona powtórnie czynności oceny ofert pod kątem posiadania przez
wykonawców uprawnieńoraz doświadczenia zawodowego niezbędnych do realizacji zadania
będącego przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołując wywodzi dalej,że Zamawiający uznając protest z dnia 11 czerwca 2008 r.
w zakresie zarzutów dotyczących WONAM podzielił stanowisko Odwołującego, iżdokumenty
dołączone do oferty Konsorcjum WONAM nie potwierdzająspełnienia przez to Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.śaden z uczestników postępowania nie odwołał sięod rozstrzygnięcia protestu w wyżej
opisanym zakresie. W związku z powyższym, protest w tym zakresie jest jużostatecznie
rozstrzygnięty, co wynika z przepisu art. 182 ust 2 pkt 2 pzp.
Po wezwaniu Zamawiającego skierowanym do Konsorcjum WONAM dnia 20 czerwca 2008
r. o uzupełnienie dokumentów, które to dokumenty miały byćdostarczone Zamawiającemu
do dnia 24 czerwca 2008 r., godz. 10.00,wezwane Konsorcjum WONAM nie uzupełniło
dokumentów lecz w dniu 20 czerwca wystosowało do Zamawiającego pismo, w którym
podjęło merytorycznąpolemikęz zasadnościąwezwania.
W tej sytuacji Zamawiający powinien wykluczyćwykonawcęz udziału w postępowaniu
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust 3 ustawy. Zamawiający
dokonując wyboru oferty Konsorcjum WONAM postąpił niezgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, co stanowi naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na
jego wynik, może byćtakże kwalifikowane jako rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, iżw oparciu o decyzjęo wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10
września 2008 r. nie może byćzawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 146
ust. 1 pkt 5 zPzp).
Odwołujący wskazuje,że Konsorcjum WONAM miało możliwośćpodjęcia obrony przeciwko
zarzutom zawartym w proteście z dnia 10 czerwca 2008 r. poprzez skuteczne wniesienia
przystąpienia do protestu, a następnie odwołania. Zaniechanie z tego spowodowało,że
decyzja Zamawiającego, bez względu na to, jak może byćmerytorycznie oceniana, stała się
ostateczna.
Jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł,że dokumenty dołączone do oferty
Konsorcjum WONAM nie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu
i podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko wyrażone w proteście z dnia 10.06.08 r.,
uznanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ wykonawcy powinni wykazaćsaięwykonaniem co najmniej
3 robót brukarskich o powierzchni nie mniejszej niż1000 m2 każda, 3 robót kubaturowych
/remont, modernizacja, nadbudowa lub budowa/ o wartości porównywalnej z nadbudowąSali
widowiskowej. Dokumenty załączone do oferty przez Konsorcjum WONAM nie pozwalały na
ustalenie, czy wykonawcy ci spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
W przedstawionym przez Konsorcjum wykazie znalazły sięm. in. następujące zadania:
1) zadanie pn. „Modernizacja zewnętrznego budynku kesonowego szybu III celem
dostosowania go do transportów elementów wielkogabarytowych” zrealizowane na zlecenie
JSW. Wskazana w referencji wartośćrobót kubaturowych wynosiła 800.003,26 zł netto.
Wartośćta nie może zatem byćporównywalna z wartościąza rozbudowęSali widowiskowej
wskazanąprzez Konsorcjum w kosztorysie ofertowym i wynoszącą1.731.503,24 zł netto;
2) zadanie pn. „Opracowanie projektu technicznego, zakup, dostawa, montażi uruchomienie
klimatyzacji centralnej dla składania wyrobisk dołowych w KWK Budryk S.A.”. Równieżw tym
wypadku wartośćwykonanych robót kubaturowych nie może by uznana za porównywalnąz
wartościąprzedmiotu zamówienia – wynosiła bowiem 550.000 zł netto.
Odwołujący wskazał również,że w wykazie znajdującym sięna stronach 24 – 25
oferty Konsorcjum WONAM wskazano zadanie pn. „Roboty budowlane związane
z zakończeniem budowy budynku socjalno – technicznego w Chudowie przy ul. Dworcowej
Szyb VI”. Treśćreferencji nie wskazuje, co dokładnie było przedmiotem zamówienia, a tym
samym niemożliwe jest ustalenie, czy zadanie to spełnia warunki określone w pkt 5.1.2 co do
jego zakresu. Niezależnie od powyższego wartośćtego zadania wynosiła jedynie 860.000 zł,
co oznacza,że nie może byćwartościąporównywalnąz wartościąprzedmiotu zamówienia.
Konsorcjum wskazało w wykazie równieżzadanie pn. „Zagospodarowanie terenów sportowo
– rekreacyjnych przy Zespole Szkół nr 2 w Pszczynie przy ulicy Staromiejskiej”. Jednakże
w treści referencji dotyczących tego zadania nie wskazano, iżobejmowało ono roboty
brukarskie lub kubaturowe, a ponadto dołączony do oferty protokół odbioru robót z dnia
7.10.2005 roku wskazuje,że roboty wykonane przez uczestnika Konsorcjum – spółkę
DROMET, zawierały usterki, co oznacza, iżbrak jest dowodów potwierdzających,że roboty
te zostały wykonane należycie.
Jak wskazuje odwołujący, pismem z dnia 20.06.2008 r. Zamawiający zażądał od Konsorcjum
uzupełnienia referencji – protokołów odbioru (3 sztuki)świadczących o wykonaniu obiektów
kubaturowych o wartości porównywalnej z wartościązamówienia. W odpowiedzi na
wezwanie, pismem z dnia 20.06.08 Konsorcjum odmówiło uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Konsorcjum wartośćrobót kubaturowych wskazana w wykazie podlega sumowaniu
tak, iżich łączna wartośćmusi odpowiadaćwartości robót budowlanych stanowiących
przedmiot zamówienia. Konsorcjum podniosło,że nie można twierdzić,że wymóg
osiągnięcia wartości odpowiadającej wartości nadbudowy Sali widowiskowej dotyczy każdej
z robót przedstawionych w wykazie. Wartośćta powinna odpowiadaćsumie
przedstawionych dostaw, jakoże obrazuje ona fakt,że dany Wykonawca (lub Wykonawcy)
posiada doświadczenie na stosownąskalę. Zdaniem Konsorcjum suma wartości robót
wykazana w referencjach przekracza wartośćrobót kubaturowych ujętych w ofercie.
Argumenty Konsorcjum Odwołujący uznaje za błędne z powodów niżej wskazanych..
1. Prawidłowa wykładnia treści SIWZ prowadzi do wniosku, iżwykonawcy byli
zobowiązani do wykazania 3 robót kubaturowych z których każda musiała być
porównywalna z nadbudowąSali widowiskowej. Okoliczność, iżZamawiający nie
posłużył sięsformułowaniem „każda” robota, nie przekreśla w tym zakresie
jednoznacznego zapisu SIWZ.
2. Wykładnia dokonana przez Konsorcjum pozostaje w sprzeczności z treściązapisu §
1 ust. 2 pkt 1 rozp. PRM z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów…
Treśćprzywołanego rozporządzenia wskazuje, iżistotne z punktu widzenia
doświadczenia posiadanego przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie
zamówienia sąjedynie roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia. Przepis ten nie mówi o tym, iżroboty te łącznie powinny
odpowiadaćprzedmiotowi zamówienia. Jest także oczywistym, iżw przypadku, gdy
dopiero łączna wartośćkilku robót odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, tożadna z tych robót samodzielnie wartości tej nie odpowiada i nie może byćuznana za
istotnądla oceny posiadanego przez wykonawcędoświadczenia.
3. Konsorcjum WONAM błędnie określiło przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu, gdyżprzedmiotem tego zamówienia sąroboty budowlane, a nie
dostawy. O ile zatem suma wartości dostaw zrealizowanych przez danego
wykonawcęmoże stanowićo posiadanym przez niego doświadczeniu, o tyle
w przypadku robót budowlanych „przełożenia” takiego nie można zastosować.”
4. Nawet w przypadku przyjęcia za prawidłowąwykładni postanowienia pkt 5.1.2. SIWZ
dokonanej przez Konsorcjum WONAM, wykonawcęten podlegałby wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, gdyżprzedstawione przez niego dokumenty nie wskazują,
jaka była łączna wartośćprawidłowo wykonanych przez niego i zakończonych robót
kubaturowych. Tym samym Zamawiający nie miał możliwości ustalić, czy wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający powinien po upływie terminu wykluczyć
Konsorcjum WONAM z udziału w postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Uchybienia Zamawiającego uniemożliwiajązatem Odwołującemu zawarcie umowy
z Konsorcjum WONAM.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący domaga sięuchylenia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i nakazanie mu ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem, iżKonsorcjum firm WONAM podlega wykluczeniu
z postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał treśćrozstrzygnięcie
protestu z 11 czerwca 2008 r. i stwierdził,że w wyniku analizy treści specyfikacji po
rozstrzygnięciu protestu i otrzymaniu pisma Przystępującego z 20 czerwca 2008 r. doszedł
do przekonania,że oferta Przystępującego jest poprawna, pomimo wcześniejszego
uwzględnienia protestu. Oferta ta jest jednocześnie ofertąnajkorzystniejsząna obecnym
etapie. Zamawiający wskazał na prawo poprawiania błędów w toku postępowania
i stwierdził,że dołożył najwyższej staranności przy badaniu doświadczenia Przystępującego.
Przy
odmiennym
rozumowaniu
Zamawiający
musiałby
dokończyć
postępowanie
z naruszeniem przepisów ustawy.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz argumentacjęzawartą
w pismach (w aktach sprawy). Przypomniał,że po rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert i Przystępujący nie miał na tamtym etapie powodu, aby
korzystaćześrodków ochrony prawnej. Przystępujący powołał treśćpkt 5.1.2. SIWZ
i wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
W zakresie zarzutu odwołania, skład orzekający Izby uznał, iżzasługuje ono
na uwzględnienie.
Należy zauważyć,że czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp była zgodna z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, w którym Zamawiający
uznał zasadnośćzarzutu braku dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca wezwany do uzupełnienia
referencji, co do których sformułowano zarzuty w proteście, zaniechał dokonania takiego
uzupełnienia, argumentując,że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela przy tym poglądu Przystępującego,że nie miał on interesu prawnego we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej skoro Zamawiający nie wykluczył go z postępowania,
gdyżokolicznośćta nie miała wpływu na treśćrozstrzygnięcia protestu. W ewentualnym
odwołaniu, którego Przystępujący nie złożył, mógłby on podnieśćargumenty ujęte
w korespondencji kierowanej do Zamawiającego, jednakże pisma te nie spowodowały
zmiany treści rozstrzygnięcia protestu, która dla Przystępującego była niekorzystna. Należy
podkreślić,że Zamawiający jest związany rozstrzygnięciem protestu, jest ponadto faktem,że
wbrew treści rozstrzygnięcia, które sięstało ostateczne, dokumenty nie zostały uzupełnione.
Krajowa Izba Odwoławcza nie może równieżna obecnym etapie postępowania rozstrzygać
w sprawie zarzutów ostatecznie rozstrzygniętych we wcześniejszym postępowaniu toczącym
sięw wyniku wniesienia protestu z dnia 11 czerwca 2008 r.
Tym samym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy ma zastosowanie art. 181 ust 6
ustawy Pzp zakazujący wykonawcy wezwanemu do udziału w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu, dalszego korzystania ześrodków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym sięwyniku wniesienia protestu. Wobec nie wniesienia
odwołania, omawiane rozstrzygnięcie stało sięostateczne.
Mimo to Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew treści ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu.
W konsekwencji dokonanego ustalenia należy stwierdzić,że Zamawiający w toku ponownej
oceny ofert jest zobowiązany wykluczyćPrzystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jakoże czynnośćtaka jest zgodna
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego skład
orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3 600,00 zł, tj.
maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zebrzydowice, 43-410 Zebrzydowice, ul. Ks. A.
Janusza 6
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –EX
Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik, ul.
Larysza 11,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Zebrzydowice, 43-410
Zebrzydowice, ul. Ks. A. Janusza 6 na rzecz Konsorcjum: Marek Gajewski
REMONT –EX Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-
200 Rybnik, ul. Larysza 11, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –
EX Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik,
ul. Larysza 11.
U z a s a d n i e n i e
Protest z dnia 11 czerwca 2008 r. złożony przez Odwołującego sięw niniejszej sprawie na
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH ARKOM sp. z o.o. oraz na zaniechanie
wezwania Konsorcjum firm: Grupa Kapitałowa WONAM S.A. w Katowicach, PPU WONAM
sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju oraz DROMOT sp. j. w Pszczynie, zwane dalej Konsorcjum
WONAM, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu został rozstrzygnięty przez Zamawiającego m.in. poprzez
uwzględnienie protestu w części dotyczącej: „zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w
stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum Przystępującego .
18 czerwca 2008 r. Konsorcjum WONAM przystąpiło do postępowania protestacyjnego
podnosząc,że dokumenty załączone do oferty potwierdzająwymagane treściąSIWZ
warunki udziału.
Konsorcjum WONAM przystąpiło jednak tylko w zakresie zarzutów dotyczących
przedstawienia przez to Konsorcjum warunków udziału, a nie przyłączyło siędo zarzutów
dotyczących zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy PUH ARKOM
sp. z o.o.
Powyższe spowodowało, iżKonsorcjum WONAM nie posiadało interesu prawnego
w przystąpieniu do protestu.
Pismem z 19 czerwca 2008 r. Odwołujący zwrócił sięo pozostawienie przystąpienia do
postępowania protestacyjnego bez rozpoznania.
Dnia 20 czerwca 2008 Zamawiający rozstrzygnął protest m.in. uznając go w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum WONAM.
W treści uzasadnienia rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iżuznając tęczęśćprotestu
Zamawiający dokona powtórnie czynności oceny ofert pod kątem posiadania przez
wykonawców uprawnieńoraz doświadczenia zawodowego niezbędnych do realizacji zadania
będącego przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołując wywodzi dalej,że Zamawiający uznając protest z dnia 11 czerwca 2008 r.
w zakresie zarzutów dotyczących WONAM podzielił stanowisko Odwołującego, iżdokumenty
dołączone do oferty Konsorcjum WONAM nie potwierdzająspełnienia przez to Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.śaden z uczestników postępowania nie odwołał sięod rozstrzygnięcia protestu w wyżej
opisanym zakresie. W związku z powyższym, protest w tym zakresie jest jużostatecznie
rozstrzygnięty, co wynika z przepisu art. 182 ust 2 pkt 2 pzp.
Po wezwaniu Zamawiającego skierowanym do Konsorcjum WONAM dnia 20 czerwca 2008
r. o uzupełnienie dokumentów, które to dokumenty miały byćdostarczone Zamawiającemu
do dnia 24 czerwca 2008 r., godz. 10.00,wezwane Konsorcjum WONAM nie uzupełniło
dokumentów lecz w dniu 20 czerwca wystosowało do Zamawiającego pismo, w którym
podjęło merytorycznąpolemikęz zasadnościąwezwania.
W tej sytuacji Zamawiający powinien wykluczyćwykonawcęz udziału w postępowaniu
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust 3 ustawy. Zamawiający
dokonując wyboru oferty Konsorcjum WONAM postąpił niezgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, co stanowi naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na
jego wynik, może byćtakże kwalifikowane jako rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, iżw oparciu o decyzjęo wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10
września 2008 r. nie może byćzawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 146
ust. 1 pkt 5 zPzp).
Odwołujący wskazuje,że Konsorcjum WONAM miało możliwośćpodjęcia obrony przeciwko
zarzutom zawartym w proteście z dnia 10 czerwca 2008 r. poprzez skuteczne wniesienia
przystąpienia do protestu, a następnie odwołania. Zaniechanie z tego spowodowało,że
decyzja Zamawiającego, bez względu na to, jak może byćmerytorycznie oceniana, stała się
ostateczna.
Jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł,że dokumenty dołączone do oferty
Konsorcjum WONAM nie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu
i podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko wyrażone w proteście z dnia 10.06.08 r.,
uznanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ wykonawcy powinni wykazaćsaięwykonaniem co najmniej
3 robót brukarskich o powierzchni nie mniejszej niż1000 m2 każda, 3 robót kubaturowych
/remont, modernizacja, nadbudowa lub budowa/ o wartości porównywalnej z nadbudowąSali
widowiskowej. Dokumenty załączone do oferty przez Konsorcjum WONAM nie pozwalały na
ustalenie, czy wykonawcy ci spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
W przedstawionym przez Konsorcjum wykazie znalazły sięm. in. następujące zadania:
1) zadanie pn. „Modernizacja zewnętrznego budynku kesonowego szybu III celem
dostosowania go do transportów elementów wielkogabarytowych” zrealizowane na zlecenie
JSW. Wskazana w referencji wartośćrobót kubaturowych wynosiła 800.003,26 zł netto.
Wartośćta nie może zatem byćporównywalna z wartościąza rozbudowęSali widowiskowej
wskazanąprzez Konsorcjum w kosztorysie ofertowym i wynoszącą1.731.503,24 zł netto;
2) zadanie pn. „Opracowanie projektu technicznego, zakup, dostawa, montażi uruchomienie
klimatyzacji centralnej dla składania wyrobisk dołowych w KWK Budryk S.A.”. Równieżw tym
wypadku wartośćwykonanych robót kubaturowych nie może by uznana za porównywalnąz
wartościąprzedmiotu zamówienia – wynosiła bowiem 550.000 zł netto.
Odwołujący wskazał również,że w wykazie znajdującym sięna stronach 24 – 25
oferty Konsorcjum WONAM wskazano zadanie pn. „Roboty budowlane związane
z zakończeniem budowy budynku socjalno – technicznego w Chudowie przy ul. Dworcowej
Szyb VI”. Treśćreferencji nie wskazuje, co dokładnie było przedmiotem zamówienia, a tym
samym niemożliwe jest ustalenie, czy zadanie to spełnia warunki określone w pkt 5.1.2 co do
jego zakresu. Niezależnie od powyższego wartośćtego zadania wynosiła jedynie 860.000 zł,
co oznacza,że nie może byćwartościąporównywalnąz wartościąprzedmiotu zamówienia.
Konsorcjum wskazało w wykazie równieżzadanie pn. „Zagospodarowanie terenów sportowo
– rekreacyjnych przy Zespole Szkół nr 2 w Pszczynie przy ulicy Staromiejskiej”. Jednakże
w treści referencji dotyczących tego zadania nie wskazano, iżobejmowało ono roboty
brukarskie lub kubaturowe, a ponadto dołączony do oferty protokół odbioru robót z dnia
7.10.2005 roku wskazuje,że roboty wykonane przez uczestnika Konsorcjum – spółkę
DROMET, zawierały usterki, co oznacza, iżbrak jest dowodów potwierdzających,że roboty
te zostały wykonane należycie.
Jak wskazuje odwołujący, pismem z dnia 20.06.2008 r. Zamawiający zażądał od Konsorcjum
uzupełnienia referencji – protokołów odbioru (3 sztuki)świadczących o wykonaniu obiektów
kubaturowych o wartości porównywalnej z wartościązamówienia. W odpowiedzi na
wezwanie, pismem z dnia 20.06.08 Konsorcjum odmówiło uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Konsorcjum wartośćrobót kubaturowych wskazana w wykazie podlega sumowaniu
tak, iżich łączna wartośćmusi odpowiadaćwartości robót budowlanych stanowiących
przedmiot zamówienia. Konsorcjum podniosło,że nie można twierdzić,że wymóg
osiągnięcia wartości odpowiadającej wartości nadbudowy Sali widowiskowej dotyczy każdej
z robót przedstawionych w wykazie. Wartośćta powinna odpowiadaćsumie
przedstawionych dostaw, jakoże obrazuje ona fakt,że dany Wykonawca (lub Wykonawcy)
posiada doświadczenie na stosownąskalę. Zdaniem Konsorcjum suma wartości robót
wykazana w referencjach przekracza wartośćrobót kubaturowych ujętych w ofercie.
Argumenty Konsorcjum Odwołujący uznaje za błędne z powodów niżej wskazanych..
1. Prawidłowa wykładnia treści SIWZ prowadzi do wniosku, iżwykonawcy byli
zobowiązani do wykazania 3 robót kubaturowych z których każda musiała być
porównywalna z nadbudowąSali widowiskowej. Okoliczność, iżZamawiający nie
posłużył sięsformułowaniem „każda” robota, nie przekreśla w tym zakresie
jednoznacznego zapisu SIWZ.
2. Wykładnia dokonana przez Konsorcjum pozostaje w sprzeczności z treściązapisu §
1 ust. 2 pkt 1 rozp. PRM z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów…
Treśćprzywołanego rozporządzenia wskazuje, iżistotne z punktu widzenia
doświadczenia posiadanego przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie
zamówienia sąjedynie roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia. Przepis ten nie mówi o tym, iżroboty te łącznie powinny
odpowiadaćprzedmiotowi zamówienia. Jest także oczywistym, iżw przypadku, gdy
dopiero łączna wartośćkilku robót odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, tożadna z tych robót samodzielnie wartości tej nie odpowiada i nie może byćuznana za
istotnądla oceny posiadanego przez wykonawcędoświadczenia.
3. Konsorcjum WONAM błędnie określiło przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu, gdyżprzedmiotem tego zamówienia sąroboty budowlane, a nie
dostawy. O ile zatem suma wartości dostaw zrealizowanych przez danego
wykonawcęmoże stanowićo posiadanym przez niego doświadczeniu, o tyle
w przypadku robót budowlanych „przełożenia” takiego nie można zastosować.”
4. Nawet w przypadku przyjęcia za prawidłowąwykładni postanowienia pkt 5.1.2. SIWZ
dokonanej przez Konsorcjum WONAM, wykonawcęten podlegałby wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, gdyżprzedstawione przez niego dokumenty nie wskazują,
jaka była łączna wartośćprawidłowo wykonanych przez niego i zakończonych robót
kubaturowych. Tym samym Zamawiający nie miał możliwości ustalić, czy wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający powinien po upływie terminu wykluczyć
Konsorcjum WONAM z udziału w postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Uchybienia Zamawiającego uniemożliwiajązatem Odwołującemu zawarcie umowy
z Konsorcjum WONAM.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący domaga sięuchylenia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i nakazanie mu ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem, iżKonsorcjum firm WONAM podlega wykluczeniu
z postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał treśćrozstrzygnięcie
protestu z 11 czerwca 2008 r. i stwierdził,że w wyniku analizy treści specyfikacji po
rozstrzygnięciu protestu i otrzymaniu pisma Przystępującego z 20 czerwca 2008 r. doszedł
do przekonania,że oferta Przystępującego jest poprawna, pomimo wcześniejszego
uwzględnienia protestu. Oferta ta jest jednocześnie ofertąnajkorzystniejsząna obecnym
etapie. Zamawiający wskazał na prawo poprawiania błędów w toku postępowania
i stwierdził,że dołożył najwyższej staranności przy badaniu doświadczenia Przystępującego.
Przy
odmiennym
rozumowaniu
Zamawiający
musiałby
dokończyć
postępowanie
z naruszeniem przepisów ustawy.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz argumentacjęzawartą
w pismach (w aktach sprawy). Przypomniał,że po rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert i Przystępujący nie miał na tamtym etapie powodu, aby
korzystaćześrodków ochrony prawnej. Przystępujący powołał treśćpkt 5.1.2. SIWZ
i wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
W zakresie zarzutu odwołania, skład orzekający Izby uznał, iżzasługuje ono
na uwzględnienie.
Należy zauważyć,że czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp była zgodna z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, w którym Zamawiający
uznał zasadnośćzarzutu braku dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca wezwany do uzupełnienia
referencji, co do których sformułowano zarzuty w proteście, zaniechał dokonania takiego
uzupełnienia, argumentując,że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela przy tym poglądu Przystępującego,że nie miał on interesu prawnego we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej skoro Zamawiający nie wykluczył go z postępowania,
gdyżokolicznośćta nie miała wpływu na treśćrozstrzygnięcia protestu. W ewentualnym
odwołaniu, którego Przystępujący nie złożył, mógłby on podnieśćargumenty ujęte
w korespondencji kierowanej do Zamawiającego, jednakże pisma te nie spowodowały
zmiany treści rozstrzygnięcia protestu, która dla Przystępującego była niekorzystna. Należy
podkreślić,że Zamawiający jest związany rozstrzygnięciem protestu, jest ponadto faktem,że
wbrew treści rozstrzygnięcia, które sięstało ostateczne, dokumenty nie zostały uzupełnione.
Krajowa Izba Odwoławcza nie może równieżna obecnym etapie postępowania rozstrzygać
w sprawie zarzutów ostatecznie rozstrzygniętych we wcześniejszym postępowaniu toczącym
sięw wyniku wniesienia protestu z dnia 11 czerwca 2008 r.
Tym samym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy ma zastosowanie art. 181 ust 6
ustawy Pzp zakazujący wykonawcy wezwanemu do udziału w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu, dalszego korzystania ześrodków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym sięwyniku wniesienia protestu. Wobec nie wniesienia
odwołania, omawiane rozstrzygnięcie stało sięostateczne.
Mimo to Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew treści ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu.
W konsekwencji dokonanego ustalenia należy stwierdzić,że Zamawiający w toku ponownej
oceny ofert jest zobowiązany wykluczyćPrzystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jakoże czynnośćtaka jest zgodna
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego skład
orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3 600,00 zł, tj.
maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
