KIO/UZP 1067/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin,
ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego
TRANSCOMP Sp. z o.o., 02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław,
ul. Krakowska 28 protestu z dnia 10 września 2008r.

przy udziale DRO-KONSULT Sp. z o.o., 03-310 Warszawa, ul. Odrowąża 15 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska
Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-Projektowe
Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o., 02-590 Warszawa,
ul. Drużynowa 3
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska
Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-
Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.,
02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER
Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-
Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.,
02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie wynikowej wersji
i stabilizacja elementów systemu referencyjnego na sieci dróg wojewódzkich Województwa
Dolnośląskiego. Zebranie i zakodowanie w plikach wymiany o ustalonej strukturze danych
technicznych do ewidencji dróg, na całej sieci dróg wojewódzkich Województwa
Dolnośląskiego”.

Pismem z dnia 10.07.2008r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Lehmann + Partner Polska Spółka z o.o. oraz
Biuro Badawczo-Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.
Ponadto poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: Geopolis Sp. z o.o., Tukaj
Mapping Central Europe Sp. z o.o., 3D Mapping Solutions Gmbh, zwane dalej Konsorcjum
Geopolis wskazując, iżjest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż

pełnomocnictwa sązłożone w formie kserokopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez pełnomocnika, podczas gdy powinny, byćzgodnie z k.c., złożone w formie oryginału
lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez notariusza. Ponadto zamawiający
poinformował o wykluczeniu wykonawcy Dro-Konsult z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu nie wniesienia wadium na okres związania ofertą–
wskazał,że w ofercie tego wykonawcy brak jest dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.

W stosunku do powyższych rozstrzygnięćwniesiono protesty. Zamawiający oddalił
protest Konsorcjum Geopolis, natomiast uwzględnił częściowo protest wykonawcy Dro-
Konsult wskazując na unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania.

Od powyższych rozstrzygnięćwniesiono odwołania. W wyroku z dnia 22.08.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła obydwa odwołania. Wskazano na niezasadność
odwołania wniesionego przez Geopolis, natomiast w odniesieniu do odwołania wykonawcy
Dro-Konsult wskazano na brak interesu prawnego gdyżw wyniku ponownej oceny ofert jaka
odbędzie siępo ostatecznym rozstrzygnięciu jego protestu to jego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą. (KIO/UZP/816,817/08).

W dniu 4.09.2008r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy DRO-KONSULT
sp. z o.o. – zwanego dalej równieżDro-Konsult lub wykonawcąwybranym.

W dniu 10.09.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożyło
Konsorcjum : Lehmann + Partner Polska spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąoraz
Biuro Badawczo – Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego Transkomp sp. z o.o. –
zwane równieżdalej protestującym, odwołującym lub Konsorcjum Lehmann. Protestujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dro-Konsult, pomimoże wykonawca ten nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zarzucono zamawiającemu naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo braku ofert nie
podlegających odrzuceniu oraz naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 387 § 1 kc poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo,że
obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze
jako oferty podlegającej odrzuceniu, ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu i ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W argumentacji wskazano,że wykonawca Dro-Konsult nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyżze złożonego przez niego wykazu wykonanych usług wynika,że nie
odpowiadająone swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Niezgodnośćpolega na tym,że wykonawca ten wykonywał prace inwentaryzacyjne metodąanalizy zdjęćlotniczych
i z zastosowanie m metody videorejestracji pasa drogowego a z SIWZ – str. 7 cz. II pkt 6
wynikało,że powinny one byćwykonane na podstawie bezpośredniego pomiaru w terenie.
Kolejny zarzut dotyczył braku doświadczenia wykonawcy Dro-Konsult w wykonywaniu
oceny stanu nawierzchni a w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił,że ocena
stanu nawierzchni na odcinku 53 km powinna zostaćwykonana metodąBIKB-IBDM.
Trzeci zarzut dotyczył braku doświadczenia wykonawcy Dro-Konsult w dostawach
oprogramowania komputerowego pomimo,że w ocenie protestującego posiadanie takiego
doświadczenia byłożądane przez zamawiającego.
Czwarty zarzut dotyczył nie spełnienia wymagania - wykonania 3 zadańw okresie
ostatnich 3 lat na kwotęnie mniejsząniż800.000 zł brutto. Protestujący wskazał,że w swojej
ofercie posiadał 6 zadańz których trzy pierwsze łącznie przekraczały kwotę800.000 zł brutto
a pomimo to zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W ocenie protestującegożaden z wykonawców
w postępowaniu nie był w stanie wykazaćspełnienia postawionych przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wykluczyćwszystkich
wykonawców z postępowania i unieważnićpostępowanie.
Na koniec wskazano,że wykonanie zadania objętego przedmiotem zamówienia nie
jest możliwe do wykonania w terminie do 15.12.2008r. i zgodnie z art. 387 § 1 kc „umowa
oświadczenie niemożliwe jest nieważna” w wyniku czego postępowanie obarczone jest
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 15.09.2008r. wykonawca Dro-Konsult zgłosił przystąpienie do postępowania
protestacyjnego. Opowiedział siępo stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie protestu.

W dniu 22.09.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie. Wskazał na to,że w dniu 1.09.2008r. wezwał wykonawcęDro-Konsult do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie
z zapisem pkt 5 rodz. IV – „Warunki udziału w postępowaniu” wykazu wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy to w tym okresie min. 3 dostaw lub
usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia na kwotęnie mniejszą
niż800 000 zł brutto. W wyniku powyższego w dniu 2.09.2008r. otrzymał pismo, z którego
wynika,że wykonawca Dro-Konsult w ramach zadania „Videorejestracja pasa drogowego

autostrady A2 na terenie tutejszego Oddziału wraz z wprowadzeniem danych do systemu
BDD” wykonał prace zgodne z warunkami zawartymi w pkt 5 rozdział IV SIWZ.
Następnie
zamawiający
wskazał
na
nieprawidłową
interpretację
warunku
dotyczącego posiadania doświadczenia przez protestującego. W intencji zamawiającego
było wykazanie siędoświadczeniem w zakresie usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia a nie udokumentowanie przez wykonawców wykonywania osobno każdej
czynności wymienionej w tabeli zakres prac rozdział II Opis przedmiotu zamówienia. Tego
rodzaju interpretacja prowadziłaby do nieuprawnionego zawężenia kręgu wykonawców,
którzy mogliby ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający wskazał ponadto,że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych gdyżustalone przez
niego warunki spełnia wykonawca wybrany oraz protestujący.

W dniu 25.09.2008r. protestujący złożył odwołanie. Powtórzył zarzuty oraz
argumentacjęzawarte w proteście. Zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jako oferty podlegającej odrzuceniu, ponownego dokonania czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i ponownego dokonanie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.

W dniu 13.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca Dro-Konsult. Opowiedziano siępo stronie zamawiającego i wniesiono
o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.

Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty
Przystępującego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa
Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Z cz. IV pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika,że o udzielenie
zamówienia będąmogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy złożąważnąi odpowiedniąofertę
oraz wykonali w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym
okresie minimum 3 odpowiadające swoim rodzajem dostawy lub usługi stanowiącym
przedmiot zamówienia na kwotęnie mniejsząniż800 000,00 zł brutto.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z literalnego brzmienia tego zapisu wynika,że
zamawiającyżądał doświadczenia w wykonywaniu zamówieńrodzajowo odpowiadających
przedmiotowi zamówienia na łącznąkwotę800 000,00 zł brutto. Wynika to z określenia
„odpowiadające swoim rodzajem” oraz z określenia „na kwotęnie mniejsząniż800 000,00 zł

brutto” bez dodatkowego określenia „każde”. Zamawiający, który chciałby udokumentowania
doświadczenia identycznego z opisem przedmiotu zamówienia powinien w określeniu
warunku udziału w postępowaniu użyćokreślenia wskazującego na to bezpośrednio, takiego
jak „tożsame” a tymczasem użył określenia „odpowiadające swoim rodzajem”.
W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu porównania dokumentów
złożonych w ofercie wykonawcy Dro-Konsult z wymaganiami zamawiającego stwierdza,że
pięćwykonanych usług wskazanych w ofercie Dro-Konsult rodzajowo odpowiada
przedmiotowi zamówienia i łącznie daje kwotęwiększąniż800 000 zł. Ogólne określenie
zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia wskazuje na koniecznośćuznania
dokumentów potwierdzających wykonanie czynności, które będąrodzajowo podobne do
przedmiotu zamówienia.
Opracowanie systemu referencyjnego dla sieci dróg wojewódzkich oraz wykonanie
ewidencji wybranych dróg wojewódzkich dla Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie,
wykonanie ewidencji dróg powiatowych Powiatu Piskiego, wykonanie ewidencji dróg
powiatowych PowiatuŚwidnickiego znajdujących sięw administracji Służby Drogowej
PowiatuŚwidnickiego jak i videorejestracja pasa drogowego Autostrady A2 na terenie
oddziału GDDKiA w Łodzi z wprowadzeniem danych do systemu Banku Danych Drogowych
stanowiązamówienia rodzajowo podobne do przedmiotu zamówienia. Okoliczność,że
przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu metody pomiaru bezpośredniego nie
ma w tym przypadku decydującego znaczenia ze względu na ogólnośćwymagania
zamawiającego. Zamawiający, w którego intencji byłoby zawężenie wymaganego
doświadczenia do wykonywania zadańokreślonąmetodąpowinien wyraźnie wskazaćna to
wymaganie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że ogólne sformułowania zawarte
w SIWZ, pozwalające nawet na różnąinterpretacjęprzez wykonawców nie powinny
powodowaćnegatywnych skutków dla wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.10.2008r. oraz Zespół Arbitrów w wyroku
z dnia 29.12.2006r. wskazały,że niejednoznacznośćzapisów SIWZ i wątpliwości związane
z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodowaćnegatywnych skutków dla
wykonawcy (UZP/ZO/0-3012/06, KIO/UZP 1020/08).
Z uwagi na powyższe za bezzasadne należało uznaćwszystkie zarzuty związane
doświadczeniem wykonawcy Dro-Konsult – zarówno związane z rodzajem prac, jakich
w ocenie odwołującego nie wykonywał ten wykonawca lub nie potwierdził ich wykonywania,
jak równieżz wartościątych prac.
W tym stanie sprawy KIO uznała za nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia
dokumentów skierowane do Dro-Konsult w dniu 1.09.2008r., gdyżw ocenie KIO zarówno
protokół zdawczo odbiorczy dotyczący wykonania ewidencji dróg i ulic powiatowych dla
Powiatu Piskiego, jak i protokół odbioru końcowego dotyczący wykonania ewidencji dróg

powiatowych PowiatuŚwidnickiego znajdujących sięw administracji Służby Drogowej
PowiatuŚwidnickiego potwierdzały w jednoznaczny sposób należyte wykonanie tych
zamówień. Z uwagi na to,że naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż
wykonawca ten nie został wykluczony – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że nie stanowi
to powodu do unieważnienia postępowania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania z powodu niemożliwościświadczenia - należało wskazać,że odwołujący nie udowodnił,że zamówienie nie ma
możliwości realizacji do dnia 15.12.2008r. Z art. 6 kc wynika,że ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Okolicznośćniemożności
wykonania zamówienia wynika jedynie z twierdzenia odwołującego. Na tęokoliczność
oświadczenie złożył równieżprezes zarządu wykonawcy Dro-Konsult – twierdząc,że w jego
ocenie jest w stanie wykonaćto zamówienie do dnia 15.12.2008r. W tym stanie rzeczy
Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że unieważnienie postępowania byłoby bezpodstawne,
gdyżtaka podstawa jak niemożnośćwykonania zamówienia nie została w wystarczający
sposób udowodniona.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: