KIO/UZP 1048/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez D-Link Polska Sp. z o.o., 00-850 Warszawa, ul. Waliców 11 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 70 protestu z dnia 8 września 2008r.

przy udziale Asseco Poland S.A. 35-307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 80 oraz Sygnity
S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża D-Link Polska Sp. z o.o., 00-850 Warszawa,
ul. Waliców 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez D-Link Polska Sp. z o.o., 00-850
Warszawa, ul. Waliców 11,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz D-Link Polska Sp. z o.o., 00-850
Warszawa, ul. Waliców 11.

U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
09.08.2008r. pod poz. 2008/S 154 – 208163.

Zamawiającym jest Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70,
Warszawa zwany dalej “Zamawiającym”.

Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego jest “Rozbudowa
przełączników sieciowych w centralnych serwerowniach oraz dostawa routerów
i przełączników sieciowych do modernizacji infrastruktury teleinformatycznej ARiMR wraz
z odbiorem dotychczas eksploatowanych przez Agencjęczęści urządzeń”.

Pismem z dnia 08.09.2008r. D-Link (Polska) Sp. z o.o. ul. Waliców 11, 00-850 Warszawa
zwany dalej “Odwołującym” złożył protest do Zamawiającego na decyzjęwykluczenia
z postępowania, zarzucając naruszenie art.7 ust.1 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 50 ustawy
z dnia 29.01.2004r. (j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223, poz.1655) zwanej dalej “ustawąPzp”, przez co
uniemożliwił zakwalifikowanie siędo dalszego postępowania, a w konsekwencji złożenia
oferty i pozyskania zamówienia.
W złożonym proteście Odwołujący domagał się:
1. unieważnienia decyzji o wykluczeniu,

2. powtórzenia czynności badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie
w postępowaniu,
3. ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńna podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp wraz z określeniem jednakowego terminu do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń,
4. ponownej kwalifikacji wykonawców, którzy złożyli kompletne wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący przedstawił następującąargumentacjęfaktyczno -
prawną.

Odwołujący mając na uwadze,że nigdy nie otrzymał od Zamawiającego faxu z dnia
21.09.2008r. z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stwierdza,że podejmowane
przez Zamawiającego wobec niego czynności, naruszająpodstawowe zasady określone
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący dopiero faktycznie w dniu 25.09.2008r. o godz. 14.30 otrzymał za
pośrednictwem operatora pocztowego, wezwanie do uzupełnienia dokumentów w terminie
do dnia 26.09.2008r. W związku z tym, w tym samym dniu, Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o wydłużenie terminu. Z kolei Zamawiający nie udzielił na to pismo
Odwołującego odpowiedzi. Dopiero pismem z dnia 01.09.2008r., doręczonym w dniu
02.09.2008r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu z postępowania z tego powodu.
Sam Zamawiający przyznał,że pozostali wykonawcy pismo otrzymali w dniu 21.08.2008r.
czyli jużz tego wynika, nierówne traktowanie wykonawcy, gdzie jedni wykonawcy na
usunięcie braków otrzymująkilka dni, a Odwołujący otrzymuje kilkanaście godzin.

Zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający pismem z dnia 10.09.2008r. przekazał
kopie protestu wykonawcom, wzywając ich do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
Do postępowania protestacyjnego na podstawie art. 181 ust. 4 ustawy Pzp przystąpili
następujący wykonawcy:
1. Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa pismem z dnia 11.09.2008r.
zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp wnosząc o oddalenie protestu oraz wskazując
na swój interes prawny w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
2. ABG Spółka Akcyjna Al. Jerozolimskie 123 A, 02-017 Warszawa pismem z dnia
12.09.2008r. zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp wnosząc o oddalenie protestu oraz
wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.

Zamawiający pismem z dnia 15.09.2008r. zawiadomił na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp Odwołującego o odrzuceniu protestu, jako wniesionego po terminie.
Według Zamawiającego podstawąodrzucenia protestu jest art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym protest wnosi sięna czynności podejmowane w toku postępowania przez
Zamawiającego w terminie 7 dni. Skoro o czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów,
Odwołujący został powiadomiony w dniu 25.08.2008r., to termin ten upłynął w dniu
01.09.2008r.
Z ostrożności procesowej Zamawiający odniósł siędo zarzutów zawartych w proteście. Po
pierwsze odpowiadając na zarzut nierównego traktowania to wskazał,że w tym samym dniu
kolejno wezwał trzech wykonawców do uzupełnienia dokumentów to jest: D-Link (Polska)
Sp. z o.o., Sygnity S.A., NextiraOne Polska Sp. z o.o.śaden, oprócz protestującego nie
kwestionował otrzymania faxu oraz nie wnosił o wydłużenie wyznaczonego terminu na
uzupełnienie brakujących dokumentów.
Według Zamawiającego, nie ma on uprawnienia do przedłużenia terminu wezwania,
ponieważpo pierwsze stanowiło by to kolejne wezwanie, a po drugie stanowiło to by
uprzywilejowanie Odwołującego wobec pozostałych wykonawców.
Poza tym Zamawiający wskazuje,że warunki udziału w postępowaniu znane były od
06.08.2008r. to jest od dnia ukazania sięogłoszenia. Natomiast składający protest nie
dołączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów o charakterze
podstawowym, to jest takich jak: wypisy z KRK, zaświadczenia z US, zaświadczenie z ZUS
lub KRUS, wykaz wykonanych usług oraz wykaz osób posiadających uprawnienia CCIE lub
równoważne. Odwołujący jako podmiot profesjonalny, powinien spodziewaćsięwezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów.

Pismem z dnia 18.09.2008r. Odwołujący na podstawie art. 184 ustawy Pzp wniósł odwołanie
wnosząc i wywodząc jak w proteście.
Odwołujący podniósł, argumentacjęformalno - prawnąna wykazanie nierównego
traktowania wykonawców, wobec skutecznego wezwania poszczególnych wykonawców
w różnych terminach. Zakwestionował prawo do wyznaczania terminu bez uwzględnienia
możliwości realnych uzupełnienia brakujących dokumentów. Nie zgodził sięze stanowiskiem
Zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciu protestu,że podstawądo zaskarżenia
czynności Zamawiającego było otrzymanie w dniu 25.08.2008r, wezwania do usunięcia
brakujących dokumentów. Zdaniem Odwołującego skoro w dniu 25.08.2008r, złożył do
Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu, to spełnił wymogi starannego zachowania
i miał prawo w dobrej wierze oczekiwaćna decyzjęw tym zakresie Zamawiającego.
Natomiast dopiero decyzja Zamawiającego o wykluczeniu jego z postępowania stanowiła
początek biegu terminu do wniesienia protestu na czynnośćZamawiającego stanowiącą

odpowiedźna jego wniosek z dnia 25.08.2008r. o przedłużenie terminu na złożenie
brakujących dokumentów i oświadczeń.

Pismem z dnia 24.09.2008r. ABG Spółka Akcyjna na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp
przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i wskazując na swój interes prawny
w przystąpieniu, gdyżuwzględnienie zarzutów mogłoby uniemożliwićABG uzyskanie
zamówienia.

Pismem z dnia 02.10.2008r. Sygnity Spółka Akcyjna przystąpiła do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie, ewentualnie odrzucenie
odwołania.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie podlega odrzuceniu.

Na podstawie przedłożonej do akt sprawy dokumentacji przetargowej ustalono, co następuje:

Zamawiający pismem z dnia 20.08.2008r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, które zgodnie z Ogłoszeniem o zamówieniu powinny byćzałączone do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W piśmie tym Zamawiający wymienił dokumenty, które powinny byćdostarczone,
wymieniając je w sześciu pozycjach pisma.

Zamawiający określił termin wykonania wezwania na dzień26 sierpnia 2008r.

Według oświadczenia Zamawiającego na posiedzeniu, wysłał on w dniu 21.08.2008r. pismo
do Odwołującego faxem na nr 022 58 39 276, który odpowiadał numerowi faxu, podanemu
przez Odwołującego, we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zamawiający równieżo podobnej treści wezwania do uzupełnienia dokumentów wysyłał do
innych wykonawców (Sygnity, NextiraOne).

Na posiedzeniu, Odwołujący potwierdził,że podany przez Zamawiającego nr faxu jest jego
numerem, ale zaprzeczył,że otrzymał kiedykolwiek sporne pismo z dnia 20.08.2008r. na
numer faxu podany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Natomiast Odwołujący potwierdził otrzymanie wezwania z dnia 20.08.2008r. w dniu
25.08.2008r. drogąpocztową.

W aktach dokumentacji przetargowej znajduje siępismo z dnia 25.08.2008r. pod nazwą
Wniosek, skierowany do Zamawiającego od Odwołującego, podpisany przez pana Michała
D. ustanowionego do przedmiotowego postępowania pełnomocnika.

Z treści pisma wynika między innymi,że pismo Zamawiającego z dnia 20.08.2008r. zostało
doręczone w dniu 25.08.2008r.,że Odwołujący wnosi o przedłużenie terminu uzupełnienia
dokumentów o 30 dni to jest do 26.09.2008r,że nie jest w stanie wykonaćwezwania
Zamawiającego w ciągu jednego dnia oraz,że pełnomocnicy Odwołującego musieli pilnie
wyjechaćw celach służbowych poza granice kraju na dwa tygodnie i nie ma kto
reprezentowaćfirmy.

Na podstawie dokumentacji przetargowej ustalono również,że Zamawiający nie udzielił
odpowiedzi Odwołującemu, w tym nie podjął decyzji o przedłużeniu terminu na uzupełnienie
dokumentów przez Odwołującego.

Odwołujący nie złożył do dnia 26.08.2008r. brakujących dokumentów, a Zamawiający
pismem z dnia 01.09.2008r. wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Na powyższączynnośćZamawiającego, Odwołujący złożył protest, wnosząc między innymi
o unieważnienie wykluczenia jego z postępowania, który to protest Zamawiający odrzucił,
a następnie złożył odwołanie, o którego odrzucenie wnioskuje Zamawiający.

Skład orzekający zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wzywa do uzupełnienia brakujących
dokumentów i oświadczeń, wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, wyznaczając w tym celu termin do wykonania uzupełnienia.

Takiej czynności w przedmiotowym postępowaniu podjął sięZamawiający wobec
Odwołującego wyznaczając mu termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 26.08.2008r.

Odwołujący nie wykonał wezwania, a tylko złożył pismo do Zamawiającego o odroczenie
terminu wezwania.

Tym samym w ocenie Izby Odwołującyświadomie naraził sięna ryzyko wykluczenia jego
z postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, nie wykonując polecenia Zamawiającego.

Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to Zamawiający wyznacza termin na
uzupełnienie i nie podlega on negocjacjom na skutek wniosku wykonawcy. Termin pozostaje
w dyspozycji Zamawiającego i dopóki Zamawiający nie zmieni terminu, wykonawca ma
obowiązek przestrzegaćterminu, a nie zachowując go musi liczyćsięz negatywnymi
konsekwencjami swojego zaniechania. Milczenie Zamawiającego nie może byćuznane za
zgodęna przedłużenie terminu.

Natomiast, jeżeli wykonawca czuł siędyskryminowany wyznaczonym terminem, to powinien
na tęczynnośćzłożyćprotest i termin na złożenie protestu biegł od dnia 25.08.2008r., kiedy
to dowiedział sięo wyznaczonym terminie na uzupełnienie. Odwołujący w takiej sytuacji
powinien był wykazać,że został nierówno potraktowany, gdyżinnym wykonawcom
wyznaczono dłuższe terminy, oraz powołaćsięna okoliczności obiektywne powodujące,że
termin zakreślony przez Zamawiającego jest niemożliwy do dotrzymania przez przeciętnego
wykonawcębiorącego udział w postępowaniu.
Siedem dni na złożenie protestu minęło w dniu 01.09.2008r. Tak więc protest złożony w dniu
08.09.2008r. jest protestem złożonym po terminie i podlega odrzuceniu na podstawie art.
180 ust. 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu
niejawnym, jeżeli stwierdzi,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: