KIO/UZP 971/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Drogowe TRAKT J. śłobiński, A. Stachurski, K.
Biczysko Sp. j., 46-200 Kluczbork, ul. Matejki 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Dobrzeń Wielki, 46-081 Dobrzeń Wielki, ul. Namysłowska 44 protestu z dnia
22 sierpnia 2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Dobrzeń Wielki, 46-081 Dobrzeń Wielki,
ul. Namysłowska 44
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Drogowe TRAKT J. śłobiński,
A. Stachurski, K. Biczysko Sp. j., 46-200 Kluczbork, ul. Matejki 1,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Dobrzeń Wielki, 46-081 Dobrzeń
Wielki, ul. Namysłowska 44 na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowego
TRAKT J. śłobiński, A. Stachurski, K. Biczysko Sp. j., 46-200 Kluczbork,
ul. Matejki 1, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Drogowego TRAKT
J. śłobiński, A. Stachurski, K. Biczysko Sp. j., 46-200 Kluczbork,
ul. Matejki 1.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina DobrzeńWielki prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Remont i przebudowęul. Cebuli, Parkowej, Sobieskiego
w Chróścicach”.
W dniu 13.08.2008r. Zamawiający odrzucił ofertęPrzedsiębiorstwa Drogowego „Trakt” J.śłobiński, A. Stachurski, K. Biczysko spółka jawna – zwanego dalej Przedsiębiorstwem
„Trakt”, protestującym lub odwołującym. Odrzucenie nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Jednocześnie Zamawiający dokonał wyboru oferty Międzygminnego Zakładu Wodociągów i
Kanalizacji Prowod sp. z o.o.
Informacje Zamawiający dostarczył w dniu 18.08.2008r.
W dniu 22.08.2008r. protest dotyczący odrzucenia swojej oferty oraz wyboru oferty Prowod
wniosło Przedsiębiorstwo „Trakt”. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 1 pkt 10, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wniesiono o unieważnienie odrzucenia swojej oferty, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności spełnienia warunków przez
wykonawcęProwod i uznanie oferty protestującego za najkorzystniejszą.

W argumentacji wskazano,że ze sformułowańzawartych w pismach o numerach
ZP/301/2008/15 oraz ZP/301/2008/16 dotyczących odrzucenia oferty protestującego oraz
wyboru oferty wykonawcy Prowod nie wynikało, w jakim elemencie treśćoferty
protestującego nie odpowiadała treści SIWZ i należy to uznaćza brak uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty protestującego – naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie wskazano,że do oferty protestującego został dołączonyżądany kosztorys
ofertowy oraz wykaz stawek i narzutów, z których wynika cena ofertowa. Następnie
protestujący wskazał,że szukanie nieprawidłowości w kosztorysie i wykazie stawek jest
nieuzasadnione w przypadku ceny ryczałtowej w ofercie.
Odnośnie zarzutów związanych z koniecznościąwykluczenia wykonawcy Prowod
z postępowania protestujący podniósł,że osoby wskazane w załączniku nr 6 do oferty na
stanowiska kierownika robót i kierownika budowy – Bolesław K. i Wiesław Z. nie posiadają
uprawnień
w
specjalności
konstrukcyjno
–
inżynieryjnej
w
zakresie
dróg,
a ponadto nie powinni sprawowaćsamodzielnych funkcjo technicznych w zakresie dróg,
gdyżnie posiadająubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie dróg.
W ocenie Odwołującego niewskazanie wymaganego doświadczenia powinno byćpowodem
wykluczenia tego wykonawcy – wykonawca Prowod wskazał tylko jedno zamówienie
o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem przedmiotowego zamówienia
natomiast pozostałe zadania dotyczyły budowy kanalizacji sanitarnej i ewentualnie
modernizacji sieci wodociągowej, co nie było zgodne z warunkami postawionymi przez
zamawiającego.
Protestujący wskazał ponadto na koniecznośćodrzucenia oferty wykonawcy Prowod na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu zaoferowania wykonania zamówienia
w terminie niezgodnym z określonym w pkt 5 SIWZ. Zaoferowano termin 415 dni
kalendarzowych co uniemożliwia zakończenie prac w wymaganym terminie.
Kolejnym powodem odrzucenia oferty Prowod było wskazanie do obliczenia ceny stawki
roboczogodziny w wysokości 6 zł. Wykonanie działania matematycznego polegającego na
dzieleniu minimalnego wynagrodzenia 1126/miesiąc ześredniąliczbąroboczogodzin
w wielkości 176 godzin – minimalna dopuszczalna stawka wynosi 6,40 zł. Zdaniem
protestującego należałoby uznaćto za czyn nieuczciwej konkurencji a zamawiający powinien
odrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W dniu 1.09.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu odrzucając go.
W argumentacji wskazano na to,że w ofercie protestującego znajdował sięwprawdzie
wymagany druk wykazu stawek i narzutów ale nie był on wypełniony zgodnie z instrukcją
gdyżoprócz określenia stawki roboczogodziny nie określał onżadnych innych stawek takich
jak kosztów ogólnych, kosztów zakupu i zysku. W ocenie zamawiającego stwierdzenie

zawarte w pkt 10.11 SIWZ wyraźnie określało, jakie wartości i w jakim celu powinny znaleźć
sięw załącznikużądanym przez Zamawiającego. Odnośnie charakteru nieprawidłowości
w kosztorysie wskazano,że przy założeniu ceny ryczałtowej zamawiający może, ale nie
musiżądaćsporządzenia kosztorysu szczegółowego i wykazu stawek i narzutów.
Wskazano,że wymóg określony w SIWZ nie został oprotestowany przez Protestującego.
Na koniec wskazano,że skoro potwierdziło sięskuteczne odrzucenie oferty Protestującego
to ten nie ma interesu prawnego w kwestionowaniu wybranej oferty i wobec powyższego
zamawiający nie ustosunkuje siędo pozostałych zarzutów ujętych w proteście.

W dniu 5.09.2008r. Przedsiębiorstwo „Trakt” złożyło odwołanie. Zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2, 3 i 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wniesiono o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców oraz
czynności oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Prowod i odrzucenia jego oferty oraz
uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą.

Argumentacjępowtórzono tak jak w proteście, a ponadto wskazano,że Zamawiający
w odrzuceniu protestu bezzasadnie uznał,że protestujący nie miał interesu prawnego
w kwestionowaniu oferty wykonawcy Prowod. Ponadto Zamawiający uzasadnił odrzucenie
oferty Odwołującego niezgodnie z prawdąi w szczególności z zapisami SIWZ. Podkreślono,że twierdzenie Zamawiającego o określeniu wymagańco do wykazu stawek przez
zacytowany przez niego zapis SIWZ jest bezpodstawne gdyżnie ma on prawa określać
wartości stawek jakie stosuje wykonawca i nie może ingerowaćw sposób kalkulacji stawek
i w efekcie w kalkulacjęcen wykonawcy. Zamawiający nie przeprowadził badania ceny
ofertowej Odwołującego, w wyniku czego nie mógł uznać,że z załączonego do oferty
odwołującego wykazu stawek nie wynika cena oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy
dokumentacji postępowania postanowiła uwzględnićodwołanie.

Na wstępie należy wskazać,że Odwołujący posiada interes prawny we wnoszeniuśrodków
ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu. Posiada on status wykonawcy
w postępowaniu i jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia mógł doznaćuszczerbku
w wyniku błędów Zamawiającego podczas badania i oceny ofert. Jak wynika z doktryny – „…
za utrwalony uznaje siępogląd, według którego interes prawny wnoszącegośrodek
odwoławczy lub skargędo sądu doznał uszczerbku (lub mógł doznaćuszczerbku)
w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym,że traci możliwość

uznania jego oferty za najkorzystniejszą.” Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz pod red.
T. Czajkowskiego, wyd. 3, Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa 2007. W przedmiotowej
sytuacji Zamawiający poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie
oferty Prowod za prawidłowąmógł naruszyćinteres prawny Odwołującego w taki sposób,że
bezzasadnie pozbawiłby go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odnośnie zarzutu dotyczącego kwestii zasadności odrzucenia oferty Odwołującego – należy
wskazaćna lakoniczne stwierdzenia zawarte w pkt 10.11 SIWZ – Zamawiającyżądał tam,
aby w zawartości oferty był „Kosztorys ofertowy wraz z wykazem stawek i narzutów,
z których wynika cena ofertowa”. Jednocześnie nie przekazałżadnych wzorów wraz
z instrukcjami ich wypełnienia odnośnieżądanych „wykazów stawek i narzutów”. W wyniku
powyższego poszczególni wykonawcy w różny sposób konstruowali „wykazy stawek
i narzutów”. Przedsiębiorstwo „Trakt” ujęło w wykazie stawek i narzutów robociznę–
wskazując stawkę20 zł. Ponadto wskazano na koszty ogólne, koszty zakupu i zysk jak na
pozycje w kwocie 0 zł. Z kolei wykonawca Strzeleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
sp. z o.o. zamieściła w swojej ofercie na str. 91-101 Kosztorys ofertowy skrócony, gdzie na
stronie tytułowej wyszczególniła narzuty wskazując koszty pośrednie, zysk i podatek VAT.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Mostowych sp. z o.o. w Opolu z kolei
w swojej ofercie na str. 118-135 zawarł „kosztorys ofertowy” oraz „kosztorys”, gdzie na
stronach tytułowych wymienione były narzuty obejmujące koszty pośrednie, koszty zakupu,
zysk i podatek VAT. Każdy z wykonawców inaczej rozumiał i określał „wykaz stawek
i narzutów”. KIO w niniejszej sprawie uznaje,że określenie „Kosztorys ofertowy wraz
z wykazem stawek i narzutów, z których wynika cena ofertowa” jest niewystarczające do
podnoszenia zarzutu niezgodności z treściąSIWZ względem oferty Odwołującego. Wskazuje
sięw tym miejscu ponadto na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.03.2008r.
sygn. akt KIO/UZP/195/08, gdzie podniesiono,że wykonawcy uczestniczący w postępowaniu
w różny sposób przedstawili stawki w „wykazie stawek i narzutów”, a w konkluzji uznano,że
zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia,że wykaz stawek złożony w ofercie jednego
z wykonawców nie spełnia wymagańokreślonych w siwz. Krajowa Izba Odwoławcza
ponadto w wyroku z dnia 15 stycznia 2008r. sygn. akt. KIO/UZP/65/07 wskazała,że
„ewentualne uchybienia w sporządzeniu kosztorysu nie mogąmiećwpływu na ważność
oferty, ponieważkosztorys ofertowy miał charakter tylko informacyjny, a obowiązującąceną
oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich robót określonych
w pkt II SIWZ.”

Odnośnie zarzutu nie wykazania przez wykonawcęProwod,że kadra kierownicza, jaka
została wymieniona w ofercie nie posiada wymaganych uprawnień– Krajowa Izba

Odwoławcza uznała,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie w zakresie pana Bolesława
K. Jak wynika z dokumentu zawartego na 72 str. oferty – stwierdzenie przygotowania
zawodowego
do
pełnienia
samodzielnych
funkcji
technicznych
w budownictwie – Bolesław K. posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do
wykonywania
samodzielnej
funkcji
kierownika
budowy
i
robót
w specjalności instalacyjno -inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarne z ograniczeniem do sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych. Z wymagańzawartych na str. 4 SIWZ pkt 6.2 lp. 7 wynika,że kadra kierownicza zapewniona do realizacji zamówienia powinna posiadaćuprawnienia
do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w specjalności
konstrukcyjno – inżynieryjnej w zakresie dróg. Takie uprawnienia wynikająz dokumentu dla
pana Wiesława Z. – na str. 74-76 oferty Prowod zawarte sądokumenty, z których
bezpośrednio wynika,że osoba ta posiada wymagane uprawnienia. Odwołujący nie
udowodnił,że osoba ta nie posiada wymaganych uprawnień, nie przedłożyłżadnych
dowodów na tęokoliczność. Odnośnie pana Bolesława K. – należy wskazaćna możliwość
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.

Odnośnie zarzutu nie wykazania wymaganego doświadczenia przez wykonawcęProwod –
należy wskazać,że Zamawiający wymagał w pkt 6.2 lp. 6 SIWZ wykonania jako główny
wykonawca w okresie ubiegłych pięciu lat co najmniej 3 zamówieńo charakterze i złożoności
porównywalnej z zakresem zamówienia. Zakres zamówienia obejmował remont
i przebudowętrzech ulic – ul. Cebuli – o szerokości jezdni 6 m i długości 594,00+ 141,00+
735m, ul. Wolności – o szerokości jezdni 5 – 7,7 m i długości 196,40 i ul. Sobieskiego –
o szerokości jezdni 3,5 m i długości 156,40 m. W ofercie Prowod zawarto wykaz robót,
z którego wynika wykonanie jednego zamówienia – modernizacji drogi powiatowej nr 1707 –
ul. Armii Ludowej w Krzanowicach. W wykazie wskazano ponadto budowęsieci kanalizacji
sanitarnej wraz z przyłączami dla wsi Kup – zadanie 3 etap 1, zadanie 2, cześć1 i 2.
Ponadto wskazano na budowękanalizacji sanitarnej i modernizacjęsieci wodociągowej dla
wsi Czarnowąsy rejon ul. Chopina i Jagiełły – zadanie II. Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że pomimo, iżtrzy ostatnie zamówienia zawierająw sobie części związane z nakładaniem
nawierzchni tłuczniowych i asfaltowych to dotycząwykonywania kanalizacji i sieci
wodociągowej i nie mającharakteru remontów i przebudowy drogi. Ich celem nie były
remonty dróg i ulic ale wykonanie kanalizacji i wodociągów. Tym samym nie można uznać,że miały porównywalny charakter i złożonośćjak przedmiot zamówienia.
Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia 22 września 2008r. – „Argumentacja
związana z podobieństwem technologii budowy grawitacyjnych sieci kanalizacji sanitarnych
i grawitacyjnych sieci kanalizacji deszczowych nie może w tym przypadku miećznaczenia,
gdyżzamawiający wyraźnieżądał od wszystkich wykonawców, aby wykonali w ciągu

ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania co najmniej 3 zamówienia w zakresie
kanalizacji deszczowej o długości 1500 mb każda - rozróżniając je wyraźnie od kanalizacji
sanitarnej, którejżądał w innej pozycji. Zamawiający miał prawo określićwarunki
w postępowaniu w sposób, w jaki to uczynił, ale w wyniku powyższego powinien
respektowaćnarzucone przez siebie reguły i nie dopuszczaćdo naruszenia zasad
wynikających z art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wykonawcy powinni miećświadomośćstosowania sięzamawiającego do reguł, które sam ustanowił.”
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że w tej sytuacji Zamawiający powinien wezwać
wykonawcęProwod do uzupełnienia dokumentów stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Jeśli ten wykonawca nie wykaże spełniania wymaganego
doświadczenia – wtedy nastąpi sytuacja, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
i Zamawiający będzie musiał postąpićzgodnie z dyspozycjątego przepisu.

Odnośnie zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty Prowod z powodu zawartej
w niej stawki roboczogodziny, która w ocenie Odwołującego będzie w konsekwencji
powodowała wypłatęwynagrodzeńponiżej wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę–
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalićww. zarzut. Jak słusznie wskazano w wyroku
ZA z dnia 20 czerwca 2006r. – „Ceny ryczałtowe nie stanowiąteżdowodu,że pracownicy
u wybranego wykonawcy nie będąotrzymywali minimalnego wynagrodzenia, przewidzianego
przepisami dla pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Podnieśćnależy,że z przedmiotu zamówienia nie wynika,że pracownicy wybranego wykonawcy będąświadczyćpracęwyłącznie u Zamawiającego.” Należy ponadto wskazaćna możliwość
zatrudniania pracowników na podstawie umów z zakresu prawa cywilnego – do
wykonywania poszczególnych zadań.

Odnośnie zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty Prowod z uwagi na zapis
dotyczący terminu wykonania zamówienia – 415 dni kalendarzowych, który w chwili obecnej
jest sprzeczny z wymogiem zawartym w pkt 5 SIWZ – koniecznościąwykonania zamówienia
do dnia 30.09.2008r. – należy wskazać,że zarówno w momencie pierwotnej oceny ofert –
jaka nastąpiła w dniu 13.08.2008r., jak i w wyniku powtórnej oceny ofert, jaka powinna
zostaćdokonana w wyniku wykonania niniejszego wyroku oferta ta w istocie będzie
sprzeczna w swej merytorycznej treści z treściąSIWZ. Literalna interpretacja zapisu –
„termin realizacji zamówienia – 415 dni kalendarzowych” jest bezwzględnie sprzeczna
z zapisem SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Nie uwzględniono wniosku

pełnomocnika Odwołującego o zwrot kosztów zastępstwa prawnego, ze względu na
nieprzedłożenie rachunku wymaganego w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886)

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: