rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 968/08
KIO/UZP 968/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Masters Sp. z o.o., 70 – 383 Szczecin, ul. Mickiewicza 21
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Prezydent Miasta Piekary Śląskie, 41-940
Piekary Śląskie, ul. Bytomska 84 protestu z dnia 20 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Masters Sp. z o.o., 70 – 383 Szczecin, ul. Mickiewicza 21
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Prezydent Miasta Piekary Śląskie, 41-940
Piekary Śląskie, ul. Bytomska 84 protestu z dnia 20 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Prezydenta Miasta Piekary Śląskie, 41-940 Piekary Śląskie, ul. Bytomska 84
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Masters Sp. z o.o., 70 – 383 Szczecin,
ul. Mickiewicza 21,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Prezydenta Miasta Piekary Śląskie, 41-940 Piekary Śląskie, ul. Bytomska 84 na rzecz Masters Sp.
z o.o., 70 – 383 Szczecin, ul. Mickiewicza 21 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Masters Sp. z o.o., 70 – 383 Szczecin,
ul. Mickiewicza 21.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie zadania pn.: „Budowy boiska ogólnodostępnego na osiedlu
Powstańców Śląskich przy ul. Marii Skłodowskiej-Curie w Piekarach Śląskich w ramach
programu” – Moje Boisko ORLIK 2012", zostało wszczęte przez Prezydenta Miasta PiekaryŚląskie, ul. Bytomska 84, 41-940 PiekaryŚląskie zwanego dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 154655-2008 z dnia 09.07.2008 r.
W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacjęo unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”, w tym
stanie faktycznym z uwagi na nie złożeniażadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu
i informacjęo odrzuceniu wszystkich pięciu złożonych ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2)
Pzp, w tym czwartej oferty firmy: MASTERS Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21; 70-383 Szczecin
zwanej dalej: „MASTERS Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” albo „Odwołującym”.
Zamawiający uzasadnił, iżodrzucił wskazanąofertęz uwagi na to, iżjej treśćnie
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, gdyż
w kosztorysie ofertowym brak jest robocizny w poz. 20, 21, 36 i 37 oraz z uwagi na błąd
w obmiarze w poz. 5 – str. 83 i 149 oferty.
W dniu 20.08.2008 r. (faxem) na podstawie art. 179 i nast. Pzp firma MASTERS Sp.
z o.o. złożyła protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1. odrzuceniu oferty MASTERS Sp. z o.o. (art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp) jako niezgodnej z treścią
SIWZ,
2. unieważnieniu postępowania (art. 93 ust.1 pkt 1) Pzp) z uwagi na nie złożenieżadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Oferta Protestującego jest, jego zdaniem, zgodna z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ w związku z powyższym nie zachodziły podstawy do jej odrzucenia na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. W konsekwencji uznania oferty Protestującego za ważną,
jak stwierdził, nie zachodziły przestanki do unieważnienia całego postępowania. Jako
podstawęprawnąswojego twierdzenia, wskazał art. 87 ust. 1 i 2, art. 88 ust. 1 pkt. 3 lit. a),
art. 89 ust. 1 pkt. 2), oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
W związku z powyższym wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania poprzez unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
3. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie,że
oferta Protestującego jest najkorzystniejsza.
Zdaniem Protestującego nie uwzględnienie niniejszego protestu, a tym samym
podtrzymanie dotychczasowej decyzji Zamawiającego uniemożliwia zawarcie ważnej
umowy, skoro zgodnie ze SIWZ i przepisami ustawy Zamawiający udzieli zamówienia
wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie
prawo zamówieńpublicznych oraz SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu
o podane kryteria. Jednocześnie brak uwzględnienia protestu doprowadzi do całkowicie
niezasadnego odrzucenia oferty Protestującego i w konsekwencji bezzasadnego
unieważnienia całego postępowania.
Wykazując interes prawny w oprotestowaniu czynności Zamawiającego Protestujący
stwierdził, iżw sytuacji, gdy unieważniona zostanie czynnośćodrzucenia oferty
Protestującego, a tym samym złożona oferta zostanie uznana za ważnąnie zajdąprzesłanki
do unieważnienia postępowania a w konsekwencji możliwym będzie wygranie postępowania
przez Protestującego i zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne.
Odnosząc siędo podstawy odrzucenia swojej oferty stwierdził, iżw względem
pierwszej przesłanki, tj. braku wskazania w kosztorysie ofertowym robocizny w poz. 20, 21,
36 i 37 w/w pozycje dotycządostawy montażu nawierzchni z trawy syntetycznej oraz
poliuretanowej. Podstawąwyceny tych pozycji jest kalkulacja indywidualna wykonawcy
i dlatego cena jednostkowa materiałów ujęta w tych pozycjach obejmuje nakłady R+M+S
według zakładowego cennika wykonania nawierzchni. Względem drugiej przesłanki, tj. błędu
w obmiarze w str. 83 i 149 także uznał ja za chybioną.
Po pierwsze podkreślił, iżkonsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest
brak możliwości odrzucenia oferty z powodu nieścisłości pomiędzy kosztorysem,
a przedmiarem robót. Zgodnie bowiem z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a) Pzp w przypadku oferty
z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia (cena ryczałtowa) przyjmuje się,że
prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
Dlatego nawet, jeśli Wykonawca przyjął niewłaściwe ilości robót do wykonania lub też
zaniechał wyceny niektórych elementów, to nie będzie można wobec niego zastosować
sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2), ani pkt 6) Pzp. Kosztorys nie jest bowiem dokumentem
określającym zakres prac przewidzianych do wykonania przy danej inwestycji, lecz swoistym
formularzem cenowym, czyli zestawieniem elementów poddanych wycenie, które
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie podlega weryfikacji z punktu widzenia
prawidłowości przeprowadzonego obliczenia. Przedmiot zamówienia określająodpowiednie
projekty i specyfikacje techniczne.
Ponadto, aby w ogóle mogła byćmowa o wadliwości oferty wynikającej
z niekompletności załączonych do niej kosztorysów, najpierw w SIWZ musiałyby sięznaleźć
precyzyjne zapisy zakazujące odstępstw pomiędzy normami nakładów przyjętych
w przedmiarach, a ilościami podanymi przez Wykonawcę. Tymczasem w przedmiotowej
SIWZ takowy zapis nie znajduje się.
Zważyćbowiem należy, zdaniem Protestującego,że przedmiar robót stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektów
i specyfikacji technicznych. Zawiera zestawienie przewidywanych robót przygotowane w celu
zobrazowania skali zamierzenia budowlanego i ułatwienia wykonawcom oszacowania
kosztów realizacji inwestycji. Dlatego co do zasady pełni funkcjępomocniczą.
Odnosząc powyższe rozważania do zapisów SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
stwierdzićnależy, zdaniem Protestującego, iżdodatkowo potwierdzająone zasadność
wniesionego protestu. I tak zgodnie z Rozdz. 17 ust. 1 SIWZ: „Wykonawca określi cenę
oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego
przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do grosza
(do dwóch miejsc przecinku)”. W ust. 2 powyższego Rozdz. SIWZ wyraźnie zaznaczono, iż:
,,Ceną oferty brutto jest cena ostateczną obejmującą wszelkie koszty i składniki związane
z realizacją zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót w tym m.in. podatek VAT, upusty,
rabaty".
Z kolei w załączniku nr S9 do SIWZ: „Istotne postanowienia umowy" w § 5 ust. 1
wyraźnie wskazano, jak podnosi Protestujący iż: „za wykonanie przedmiotu umowy,
określonego w ust. 1 niniejszej umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe
w wysokości ...... złotych (słownie złotych......)”. Ponadto znamienne są, jego zdaniem,
postanowienia § 5 ust. 2 i 3 stosownie do których Wynagrodzenie ryczałtowe o którym mowa
w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z realizacja robót objętych dokumentacją
projektowąoraz specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót w tym ryzyko Wykonawcy
z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacjąprzedmiotu umowy, a także
oddziaływania innych czynników mających lub mogących miećwpływ na koszty (ust. 2).
Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może
byćpodstawądo zadania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1
niniejszego paragrafu (ust. 3).
Ponadto, Protestujący stwierdził, iżWykonawca, deklarując w ofercie wolęwykonania
robót zgodnie z przekazanądokumentacjąakceptuje jej zawartość, co jest równoznaczne
z pozbawieniem sięmożliwościżądania zapłaty za czynności wynikające z dokumentacji,
a nie wycenione w kosztorysie. Błąd w kosztorysie nie może byćwięc rozpatrywany
w kontekście wadliwości treści oferty w stosunku do SIWZ, lecz co najwyżej błędu
w obliczeniu ceny, co wyklucza odrzucenie oferty z takim błędem jeśli przewidziano
wynagrodzenie ryczałtowe. Zauważa, iżzgodnie z oświadczeniem Protestującego, zawartym
w ofercie, Protestujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
zawartymi w SIWZ oraz m.in. iżzapoznał sięz warunkami podanymi przez Zamawiającego
w SIWZ i nie wnosi do nichżadnych zastrzeżeńjak również,że akceptuje istotne
postanowienia umowy oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez
Zamawiającego.
Dlatego teżz oświadczenia złożonego przez Protestującego wynika, iżtreściąoferty
jest wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacjąwymienionąprzez Zamawiającego
w SIWZ (dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonanie i odbioru robót).
W związku z powyższym zastosowanie znajduje tu, zdaniem Protestującego, norma
wyrażona w art. 88 ust. 1 pkt. 3 lit. a) Pzp. Zgodnie z literalnym brzmieniem przytoczonego
przepisu w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część
(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowa bez względu na
sposób jej obliczenia. Mając na uwadze powyższe, Protestujący stanowczo stwierdza, iż
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, tj. z tego powodu, iżw złożonych
kosztorysach nastąpił błąd w obmiarze (dotyczący rozebrania 1 metra krawężników
i nasypania 2 warstw piasku na dnie rowu kablowego) nastąpiło z naruszeniem prawa, tj. art.
88 ust. 1 pkt. 3 lit. a) oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp.
W konsekwencji, co Protestujący podkreślił, cena ryczałtowa brutto w wysokości
1.944.561,20 zł jest cenąostatecznąjakąZamawiający zapłaci za wykonanie prac objętych
zamówieniem bez względu na sposób jej obliczenia. Co więcej przytacza na ta okoliczność
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. (sygn. akt II CKN 913/97) zgodnie
z którym, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie
siędomagaćzapłaty wynagrodzenia wyższego (podobnie Sąd Najwyższy w wyroku
z 06.06.2004 r., II CK 315/03, Wspólnota 2004/11/57).
Wynika to również, zdaniem Protestującego, z treści art. 632 § 1 k.c. stosownie do
którego jeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie
możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Co więcej zgodnie z art. 649 k.c. w razie
wątpliwości poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem
stanowiącym częśćskładowąumowy.
Na poparcie swojej argumentacji przytacza także orzecznictwo Zespołów Arbitrów
oraz Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym uchybienia i rozbieżności kosztorysowe,
polegające na niezgodności ilości robot w przedmiarze i kosztorysie ofertowym nie rzutująna
zakres i cenęoferty, gdyżtakie uchybienie jest bez znaczenia przy formie ryczałtowej,
a Zamawiający jest zobowiązany uznaćjako cenę, cenęostatecznie wskazanąza cały
przedmiot zamówienia (wyrok ZA z dnia 20.01.2006r., sygn. akt: UZP/ZO/0-114/06).
Podobnie wyrok ZA z 24.04.2006 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1101/06, wyrok ZA z 01.09.2006 r.
sygn. akt: UZP/ZO/0-2407/06, wyrok ZA z 29.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-83/07, wyrok
KIO z 19.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08, KIO/UZP 557/08).
Celem uzasadnienia wniesionego odwołania cytuje równieżinne rozstrzygnięcia. I tak
w wyroku z dnia 13.03.2006 r. (UZP/ZO/0-671/06) Zespół Arbitrów przyjął, iż: „Jeżeli cena
obowiązująca w postępowaniu jest ceną ryczałtową, to fakt czy poszczególny wykonawca
dokonał prawidłowych obliczeń w kosztorysie, czy też popełnił błąd, nie może rzutować na
ocenę prawidłowości oferty". Wyrok z dnia 27.02.2006 r. (UZP/ZO/0-521/06): „Błędy
polegające na zaniżeniu, bądź na zawyżeniu poszczególnych pozycji w kosztorysie
ofertowym nie mają znaczenia w sytuacji, kiedy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym". Wyrok z dnia 20.02.2006 r. (UZP/ZO/0-430/06):
„Domaganie się przez zamawiającego kosztorysu może mieć uzasadnienie tylko jako
materiał informacyjno-pomocniczy. Przy cenie ryczałtowej kosztorys nie może być podstawą
do oceny ofert". Wyrok z dnia 07.02.2006 r. (UZP/ZO/0-290/06): „W związku z ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający nie ma
podstaw do odrzucenia oferty z powodu występujących w jej kosztorysie ofertowym
rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w zakresie rodzaju wycenionych
materiałów i ich ilości".
Jeżeli chodzi o sytuację, kiedy cena ma byćobliczona w sposób ryczałtowy, w wielu
przypadkach nie ma mowy o omyłkach rachunkowych. Jeżeli zamawiający w SIWZżądał,
aby cena za wykonanie zamówienia podana była w sposób ryczałtowy, to nie ujęcie
w harmonogramie rzeczowo-finansowym inwestycji ceny za jednąz pozycji nie ma
znaczenia (sygn. UZP/ZO/0-116/06). Jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ,że obliczona
cena ma charakter ceny ryczałtowej, nie musi szczegółowo weryfikowaćzałączonego przez
wykonawcękosztorysu, który ma wyłącznie znaczenie pomocnicze (sygn. UZP/ZO/
0-1585/06).
Reasumując, Protestujący stwierdza, iżjego oferta nie może byćuznana za
niezgodnąz treściąSIWZ. Zatem nie zachodząprzesłanki do jej odrzucenia i dalej do
unieważnienia całego postępowania. Po pierwsze, bowiem nie wykazanie robocizny
w wybranych pozycjach kosztorysu wynikało z dokonania tej wyceny na podstawie kalkulacji
indywidualnej Wykonawcy i stąd cena jednostkowa materiałów ujęta w badanych pozycjach
obejmuje nakłady R+M+S według zakładowego cennika wykonania nawierzchni. Po drugie,
zaśnawet jeśli wystąpiły różnice w kosztorysie ofertowym to z uwagi na ewidentny
ryczałtowy charakter przyjętego wynagrodzenia Wykonawcy nie może to skutkować
odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ, która zresztąnie zawiera zapisów
zakazujących odstępstw pomiędzy normami nakładów przyjętych w przedmiarach,
a ilościami podanymi prze Wykonawcę.
W dniu 21.08.2008 r. Zamawiający faxem (a następnie pocztą) przesłał uczestnikom
postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 29.08.2008 r. (a następnie pocztą)
poprzez jego odrzucenie przez Zamawiającego w całości na podstawie art. 183 ust.1 Pzp.
Stwierdził, iżpo wnikliwej analizie czynności w postępowaniu i po uwzględnieniu
argumentacji Protestującego, postanowił odrzucićprotest uważając,że podniesione
w proteście zarzuty sąbezzasadne. Jednocześnie podtrzymał zarzut braku wyceny
w kosztorysie ofertowym:
•
w pozycji 20: Ułożenie syntetycznej nawierzchni poliuretanowo - gumowej gr. 13 mm
oraz elastycznej warstwy podkładowej gr. 35 mm - brak wyceny robocizny (rubryka R)
co jest sprzeczne z SIWZ;
•
w pozycji 21: Malowanie linii boiska farbąpoliuretanową- brak wyceny robocizny
(rubryka R) co jest sprzeczne z SIWZ;
•
w pozycji 36: Ułożenie trawy syntetycznej w wysokości 60 mm - brak wyceny
robocizny (rubryka R) co jest sprzeczne z SIWZ;
•
w pozycji 37: Malowanie linii boisk farbąpoliuretanową- brak wyceny robocizny
(rubryka R) co jest sprzeczne z SIWZ.
Zamawiający uznał, iżstwierdzenie Protestującego,że pozycje te dotyczątylko
dostawy sąbłędne.
W kosztorysie ofertowym Protestującego, jak podniósł Zamawiający, w w/w pozycjach
podano tylko cenęmateriału, co jest jak wykazano wcześniej sprzeczne z SIWZ .
Wskazał ponadto,że omyłki popełnione przez Protestującego w kosztorysie nie są
omyłkami, które mogązostaćpoprawione w trybie art. 88 ust. 1 pkt. 1) i 2) Pzp.
Odnośnie obmiaru poz. 83 i 149 oraz braku w Specyfikacji precyzyjnych zapisów
zakazujących odstępstw pomiędzy normami nakładów przyjętych w przedmiarach,
a ilościami podanymi przez oferenta. Zamawiający nie zgodził sięz powyższymi zarzutami
ponieważw Rozdz. 17 ust. 4 SIWZ dokładnie i precyzyjnie określił zasady obliczenia ceny:
"Cenę oferty należy obliczyć sporządzając kosztorys ofertowy w formie kosztorysu
szczegółowego:
- w kosztorysie ofertowym Wykonawca musi podać cenę kosztorysową i cenę jednostkową
każdej pozycji przedmiarowej z narzutami,
- cena jednostkowa musi uwzględniać wszystkie koszty: robocizny, materiałów, pracy
sprzętu i środków transportu technologicznego, niezbędnych do wykonania robót objętych
daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysku,
- ceny jednostkowe nie mogą uwzględniać podatku VAT (ceny netto),
- kosztorys ofertowy należy opracować w formie kosztorysu szczegółowego w cenach netto
umożliwiającego wyodrębnienie min.
- cen jednostkowych z narzutami,
- zastosowanych narzutów,
- stawek robocizny,
- cen materiałów.
- cen sprzętu,
- kosztorys ofertowy powinien zawierać: tabelę elementów scalonych, zbiorcze zestawienie
kosztów, zbiorcze zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu."
Zamawiający stwierdził, iżWykonawca był zobowiązany do zastosowania siędo
zawartego w SIWZ sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego. Brak elementu lub zmiana
pozycji obmiarowej powoduje niezgodnośćze SIWZ, co skutkuje odrzuceniem na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
W dniu 03.09.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
rozstrzygniecie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Podtrzymał dotychczasowe zarzuty i argumentacje z protestu.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania poprzez unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
3. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie,że
oferta Odwołującej jest najkorzystniejsza,
4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
5. przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika według
spisu kosztów przedłożonych na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający 02.09.2008 r. faxem.
Z uwagi na brak przystąpieńna etapie protestu Zamawiający nie wzywał do
przyłączenia siędo postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ i treściąspornej oferty, po
wysłuchaniu stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby oferta Odwołującego, który jako jedyny oprotestował odrzucenie
swojej oferty z pośród odrzuconych, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów,
będzie jedynąważnąofertę, czyli nie zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania
i w konsekwencji ma on szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zawarł w SIWZ następujące zapisy odnośnie wynagrodzenia,
rozliczania realizacji zamówienia oraz kosztorysu ofertowego. W Rozdz. 9: „Oferta powinna
zawierać”, lit. e) kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z opisem z rozdziału 17 pkt 4
(Załącznik – do sporządzenia przez Wykonawcę). W Rozdz. 17: „Opis sposobu obliczania
ceny” Zamawiający stwierdził, iż: „Wykonawca określi cenę oferty brutto, która stanowić
będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego przedmiotu zamówienia, podając ją
w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do grosza (do dwóch miejsc przecinku)” (pkt
1). W pkt 2 natomiast zaznaczył, iż: ,,Ceną oferty brutto jest cena ostateczną obejmującą
wszelkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót
w tym m.in. podatek VAT, upusty, rabaty". Jednocześnie, w pkt 4 Rozdz. 17 SIWZ napisał,
iż: "Cenę oferty należy obliczyć sporządzając kosztorys ofertowy w formie kosztorysu
szczegółowego:
- w kosztorysie ofertowym Wykonawca musi podać cenę kosztorysową i cenę jednostkową
każdej pozycji przedmiarowej z narzutami,
- cena jednostkowa musi uwzględniać wszystkie koszty: robocizny, materiałów, pracy
sprzętu i środków transportu technologicznego, niezbędnych do wykonania robót objętych
daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysku,
- ceny jednostkowe nie mogą uwzględniać podatku VAT (ceny netto),
- kosztorys ofertowy należy opracować w formie kosztorysu szczegółowego w cenach netto
umożliwiającego wyodrębnienie min.
- cen jednostkowych z narzutami,
- zastosowanych narzutów,
- stawek robocizny,
- cen materiałów,
- cen sprzętu,
- kosztorys ofertowy powinien zawierać:
- tabelę elementów scalonych,
- zbiorcze zestawienie kosztów,
- zbiorcze zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu."
Z kolei w załączniku nr S9 do SIWZ: „Istotne postanowienia umowy" w § 5 ust. 1
Zamawiający wskazał, iż: „Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w ust. 1 niniejszej
umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości ...... złotych (słownie
złotych......)”. Ponadto w § 5 ust. 2 i 3 zawarł, iż: „Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym
mowa w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją
projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót w tym ryzyko Wykonawcy
z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także
oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty” (ust. 2).
„Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może
być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1
niniejszego paragrafu” (ust. 3). Istotne jest także, iżw tym samym paragrafie w ust. 5 i 6
Zamawiający zawarł sposób rozliczania pomiędzy stronami, zgodnie z którym: „Rozliczenie
pomiędzy Stronami za wykonane roboty następować będzie sukcesywnie na podstawie
faktur wystawionych przez Wykonawcę, na podstawie zatwierdzonego protokołu
częściowego odbioru robót” (ust.5). „Protokół częściowego odbioru robót sporządzony
będzie przez kierownika budowy (robót), na podstawie elementów zestawionych w tabeli
elementów rozliczeniowych, którą przygotuje Wykonawca i uzgodni z Zamawiającym
niezwłocznie po podpisaniu umowy, po podpisaniu protokołu przez Inspektora nadzoru
inwestorskiego i zatwierdzeniu przez Zamawiającego” (ust.6).
Zamawiający zawarł w SIWZ następujące zapisy odnośnie przedmiotu zamówienia.
W Rozdz. 2: „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt 2) stwierdził, iż: budowa boiska do piłki
nożnej, ma zawieraćwszystkie elementy zgodne z właściwościami określonymi
w dokumentacji technicznej. Roboty należy wykonaćzgodnie z dokumentacjąprojektową
(załącznik nr 2 do SIWZ) i SzczegółowąSpecyfikacjąTechnicznąwykonania i odbioru robót
zwanej dalej: „SST” (załącznik nr 1 do SIWZ), nawierzchnia do piłki nożnej ma być
o właściwościach i technologii układania określonych w dokumentacji projektowej (załącznik
nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.1), budowa boiska wielofunkcyjnego,
przebudowa przepuszczalna, ma zawieraćwszystkie elementy zgodne z właściwościami
określonymi w dokumentacji technicznej. Roboty należy wykonaćzgodnie z dokumentacją
projektową(załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ), nawierzchnia boiska
wielofunkcyjnego nawierzchnia poliuretanowa o właściwościach i technologii układania
określonych w dokumentacji projektowej (załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do
SIWZ) – pkt 2.2), ogrodzenie terenu – szczegółowe rozwiązania wg. dokumentacji
projektowej (załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.3), oświetlenie
terenu – szczegółowe rozwiązania wg. dokumentacji projektowej (załącznik nr 2 do SIWZ)
i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.4), chodniki – szczegółowe rozwiązania wg.
dokumentacji projektowej (załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.5),
budynek sanitarno – szatniowy – szczegółowe rozwiązania zgodnie z dokumentacją
projektową(załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.6). Ponadto,
Zamawiający stwierdził, iższczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiązałączniki:
Załącznik nr 1 do SIWZ - SST, Załącznik nr 2 do SIWZ – Dokumentacja projektowa,
Załącznik nr 3 do SIWZ – Przedmiar robót (pkt 2.7).
Z kolei w załączniku nr S9 do SIWZ: „Istotne postanowienia umowy" w § 1 napisał, iż:
„Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie: (……) zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego i zasadami wiedzy technicznej, na warunkach wskazanych w ofercie
z dnia … stanowiącej załącznik nr 1 do umowy” (ust.1). „Szczegółowy zakres robót opisany
został w SIWZ w tym dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania
i odbioru robót budowlanych” (ust.2). „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu
umowy zgodnie z dokumentacją projektową, zasadami wiedzy technicznej i sztuki
budowlanej, obowiązującymi przepisami i polskimi normami oraz oddania przedmiotu
niniejszej umowy Zamawiającemu w terminie w niej uzgodnionym” (ust.3). „Integralną część
umowy stanowią załączniki: 1) Oferta Wykonawcy – załącznik nr 1; 2) SIWZ z załącznikami
w tym dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych – załącznik nr 2” (ust.4). Ponadto, w § 9: „Umowne prawo odstąpienia od
umowy” zawarł, iż: „Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, gdy: (…….)
c) Wykonawca realizuje roboty przewidziane niniejszą umową w sposób niezgodny
z niniejszą umową, dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi lub wskazaniami
Zamawiającego”.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2) Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak robocizny w poz.
20, 21, 36 i 37 kosztorysu ofertowego oraz z uwagi na błąd w obmiarze w poz. 5 – str. 83
i 149 oferty, a w konsekwencji art. 93 ust.1 pkt 1) Pzp, skład orzekający Izby uznał w/w.
zarzut za zasadny.
Izba w całości uznała argumentacjęOdwołującego przedstawionątak w proteście, jak
i odwołaniu, uznając jąza prawidłowąi zgodnąz obowiązującymi przepisami oraz
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Analiza zapisów SIWZ przedstawionych na wstępie wskazuje, iżzapisy odnoszące
siędo kosztorysu ofertowego bezsprzecznie dotyczyły tylko i wyłącznie opisu sposobu
obliczenia ceny. Nie odnosiły siędo zakresu przedmiotu zamówienia, ani nie były też
podstawąpóźniejszego rozliczenia pomiędzy stronami umowy. Wskazuje na to lit. e)
Rozdz.9 SIWZ (kosztorys ofertowy - do sporządzenia przez Wykonawcę), pkt 4 Rozdz.17
SIWZ (dotyczy tylko sposobu obliczenia ceny), § 5 ust. 5 i 6 Istotnych postanowieńumowy
(określa zasady rozliczenia pomiędzy stronami umowy – na podstawie elementów
zestawionych w tabeli elementów rozliczeniowych, którąprzygotuje Wykonawca i uzgodni
z Zamawiającym niezwłocznie po podpisaniu umowy) oraz Rozdz. 2 SIWZ, § 1 oraz 9 lit. c)
Istotnych postanowieńumowy, gdzie Zamawiający w sposób wyraźny i konsekwentny
odwołuje siędo dokumentacji projektowej (załącznika nr 2 do SIWZ), jak i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych - SST (załącznik nr 1 do SIWZ).
Z samych tych powodów brak było podstawy do odrzucenia oferty z przywołanej przez
Zamawiającego podstawy prawnej.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, iżZamawiający ustalił,że cenąoferty brutto, będzie
wynagrodzenie ryczałtowe za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, obejmujące
wszelkie koszty i składniki związane z realizacjązamówienia (powyższe wynika z pkt 1-2
Rozdz.17 SIWZ, jak równieżz § 5 ust. 1, 2 i 3 Istotnych postanowieńumowy). W rezultacie
nieścisłości pomiędzy kosztorysem, a przedmiarem robót nie mogąbyćpodstawą
odrzucenia oferty z powołaniem sięna art. 89 ust.1 pkt 2), czy teżpkt 6) Pzp, z uwagi na art.
88 ust.1 pkt 3 lit. a) w związku z art. 87 ust.2 Pzp, bowiem w przypadku oferty z ceną
określonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że
prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
Izba zauważa także, iżsam Zamawiający napisał, iż: „Niedoszacowanie, pominięcie
oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania
zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu” (ust. 3 § 5
Istotnych postanowieńumowy). W rezultacie: „Określając w ten sposób zasady ustalania
i wypłacania wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie
ciężar odpowiedzialności za prawidłowe wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja
projektową, przełożył na wykonawców” (wyrok z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP/363/08).
W tym miejscu, Izba przywołuje także stanowisko Odwołującego, iż: „deklarując
w ofercie wolę wykonania robót zgodnie z przekazaną dokumentacją akceptuje jej
zawartość, co jest równoznaczne z pozbawieniem się możliwości żądania zapłaty za
czynności wynikające z dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie”. Ponadto, Izba
zauważa, iżzgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie, Odwołujący zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ oraz m.in. iż
zapoznał sięz warunkami podanymi przez Zamawiającego w SIWZ i nie wnosi do nichżadnych zastrzeżeńjak równieżoświadczył,że akceptuje istotne postanowienia umowy oraz
termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez Zamawiającego.
Powyższe oświadczenia stanowiły obligatoryjny element składanego Wzoru oferty –
Załącznik nr S8 do SIWZ i dodatkowo potwierdzajątrafnośćstanowiska Izby
w przedmiotowej sprawie.
Izba uznaje bowiem, iżze wskazanych oświadczeńwynika,że treściąoferty jest
wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacjąwymienionąprzez Zamawiającego
w SIWZ, tj. dokumentacjąprojektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru
robót. Przedmiar miał charakter dokumentu pomocniczego, na którym oparty był kosztorys
ofertowy i nie stanowił de facto, co wynika z analizy zapisów SIWZ, podstawy realizacji
przedmiotu zamówienia (tak, jak i sam kosztorys ofertowy). Zamawiający nie oczekiwał też
od wykonawców odrębnego opisu przedmiotu zamówienia - brak takichżądańw treści
SIWZ.
W rezultacie kosztorys ofertowy, oparty na przedmiarze biorąc pod uwagę,że miał
służyćnie do wykazywania zakresu przedmiotu zamówienia, ale do skalkulowania ceny, nie
może byćpodstawądo przyjęcia,że Odwołujący nie objął kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycji w sytuacji, gdy jak twierdzi Odwołujący, nie wykazanie robocizny
w wybranych pozycjach kosztorysu wynikało z dokonania tej wyceny na podstawie kalkulacji
indywidualnej Wykonawcy i stąd cena jednostkowa materiałów ujęta w badanych pozycjach
obejmuje nakłady R+M+S według zakładowego cennika wykonania nawierzchni. Skład
orzekający Izby zwraca przy tym uwagę,że ewentualne wątpliwości co do zakresu
zaoferowanego przez Odwołującego zamówienia, Zamawiający mógł wyjaśnić, korzystając
z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnośćstanowiska Izby, jak
i prawdziwośćoświadczenie Odwołującego w tej kwestii znajduje potwierdzenie w treści
złożonej oferty (str. 8 oraz 12, poz. 20, 21, 36 i 37 kosztorysu ofertowego), gdzie w sposób
wyraźny Odwołujący zaznaczył, iżdokonał kalkulacji indywidualnej. W tym zakresie
niezrozumiałe jest także stanowisko Zamawiającego, iżnie dopuścił kalkulacji własnej,
indywidualnej, skoro w przedmiarach na str. 2 i 3 wprost taka kalkulacja indywidualna jest
dopuszczona w pozycjach odnoszących siędo kwestionowanych pozycji (3.009, 3.010,
4.010, 4.011 przedmiaru). W odniesieniu do różnic w obmiarach: pozycja rozebranie
krawężników betonowych - zamiast 22,140 m jest 21,14 m, a w pozycji nasypanie 2- warstwy
piasku – zamiast 20,00 m jest 10,00 m, maja one charakter drobny nie wpływający w sposób
istotnych na dokonanąprzez Odwołującego wycenę. Jednakże, w ocenie Izby przesądzające
jest, iżw zaoferowanej cenie Odwołujący wykona, czyli zrealizuje zamówienie zgodnie
z dokumentacjąprojektowąi Specyfikacjątechnicznąodbioru i wykonania robót, tak jak
wymagał tego w SIWZ Zamawiający.
Izba także wskazuje, iżprzy niniejszym rozstrzygnięciu wzięła pod uwagę
orzecznictwo KIO m.in. wyrok z dnia 29.04.2008 r. , sygn. akt KIO/UZP 357/08, wyrok z dnia
30.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 363/08, wyrok z dnia 15.05.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
418/08, sygn. akt KIO/UZP 419/08, wyrok z dnia 29.05.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 466/08,
wyrok z dnia 30.05.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 473/08, wyrok z dnia 19.06.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08, KIO/UZP 557/08, 22.07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
696/08, wyrok z dnia 26.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 832/08, wyrok z dnia 15.09.2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 914/08 odnoszące siędo wynagrodzenia ryczałtowego.
Orzeczenie na które powołał sięna rozprawie Zamawiający - wyrok KIO z dnia
30.01.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 111/07, Izba uznaje za nieadekwatne do stanu
faktycznego będącego przedmiotem odwołania, zwłaszcza wobec jednoznacznych zapisów
zawartych w SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że Zamawiający, przy cenie
ofertowej ustalonej w postępowaniu jako cena ryczałtowa oraz przy braku zapisów SIWZ
o dokonywaniu rozliczeńwykonanych robót przy uwzględnieniu kosztorysu ofertowego,
a także zważywszy na brak zapisów zakazujących odstępstw pomiędzy normami nakładów
przyjętych w przedmiarach, a ilościami podanymi przez Wykonawcę, uznał,że brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samy Zamawiający dopuścił się
naruszenia w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, a w konsekwencji art. 93 ust.1 pkt 1)
Pzp. W tym miejscy, Izba także stwierdza, iżwyjaśnienia przedstawione na rozprawie przez
Zamawiającego, iżcelem zapisu wynikającego z § 5 ust. 5 i 6 Istotnych postanowieńumowy
była kwestia właściwego rozliczeniaśrodków pomocowych w ten sposób, aby na fakturach
częściowych udało sięw sposób dokładny określić, w którym momencie i za co Zamawiający
dokonuje płatności jest godna pochwały, ale nie znajduje odzwierciedlenia w zapisach SIWZ,
a w szczególności zapisach Istotnych postanowieńumowy. Zamawiający powinien raczejżądaćharmonogramu rzeczowo - finansowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym dla
osiągnięcia tego celu, który tak jak i tabela elementów rozliczeniowych (przewidziana przez
Zamawiającego w Istotnych postanowieniach umowy) jest dokumentem składanym przez
wybranego Wykonawcępo wyborze oferty.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, przy czym Izba wyjaśnia, iż
ponowne badanie i ocena ofert dotyczy tylko i wyłącznie ofert, które nie zostały skutecznie
odrzucone.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny złożonych
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Prezydenta Miasta Piekary Śląskie, 41-940 Piekary Śląskie, ul. Bytomska 84
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Masters Sp. z o.o., 70 – 383 Szczecin,
ul. Mickiewicza 21,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Prezydenta Miasta Piekary Śląskie, 41-940 Piekary Śląskie, ul. Bytomska 84 na rzecz Masters Sp.
z o.o., 70 – 383 Szczecin, ul. Mickiewicza 21 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Masters Sp. z o.o., 70 – 383 Szczecin,
ul. Mickiewicza 21.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie zadania pn.: „Budowy boiska ogólnodostępnego na osiedlu
Powstańców Śląskich przy ul. Marii Skłodowskiej-Curie w Piekarach Śląskich w ramach
programu” – Moje Boisko ORLIK 2012", zostało wszczęte przez Prezydenta Miasta PiekaryŚląskie, ul. Bytomska 84, 41-940 PiekaryŚląskie zwanego dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 154655-2008 z dnia 09.07.2008 r.
W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacjęo unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust.1 pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej: „Pzp”, w tym
stanie faktycznym z uwagi na nie złożeniażadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu
i informacjęo odrzuceniu wszystkich pięciu złożonych ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2)
Pzp, w tym czwartej oferty firmy: MASTERS Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 21; 70-383 Szczecin
zwanej dalej: „MASTERS Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” albo „Odwołującym”.
Zamawiający uzasadnił, iżodrzucił wskazanąofertęz uwagi na to, iżjej treśćnie
odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, gdyż
w kosztorysie ofertowym brak jest robocizny w poz. 20, 21, 36 i 37 oraz z uwagi na błąd
w obmiarze w poz. 5 – str. 83 i 149 oferty.
W dniu 20.08.2008 r. (faxem) na podstawie art. 179 i nast. Pzp firma MASTERS Sp.
z o.o. złożyła protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1. odrzuceniu oferty MASTERS Sp. z o.o. (art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp) jako niezgodnej z treścią
SIWZ,
2. unieważnieniu postępowania (art. 93 ust.1 pkt 1) Pzp) z uwagi na nie złożenieżadnej
oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Oferta Protestującego jest, jego zdaniem, zgodna z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ w związku z powyższym nie zachodziły podstawy do jej odrzucenia na
postawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. W konsekwencji uznania oferty Protestującego za ważną,
jak stwierdził, nie zachodziły przestanki do unieważnienia całego postępowania. Jako
podstawęprawnąswojego twierdzenia, wskazał art. 87 ust. 1 i 2, art. 88 ust. 1 pkt. 3 lit. a),
art. 89 ust. 1 pkt. 2), oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp.
W związku z powyższym wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania poprzez unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
3. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie,że
oferta Protestującego jest najkorzystniejsza.
Zdaniem Protestującego nie uwzględnienie niniejszego protestu, a tym samym
podtrzymanie dotychczasowej decyzji Zamawiającego uniemożliwia zawarcie ważnej
umowy, skoro zgodnie ze SIWZ i przepisami ustawy Zamawiający udzieli zamówienia
wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie
prawo zamówieńpublicznych oraz SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu
o podane kryteria. Jednocześnie brak uwzględnienia protestu doprowadzi do całkowicie
niezasadnego odrzucenia oferty Protestującego i w konsekwencji bezzasadnego
unieważnienia całego postępowania.
Wykazując interes prawny w oprotestowaniu czynności Zamawiającego Protestujący
stwierdził, iżw sytuacji, gdy unieważniona zostanie czynnośćodrzucenia oferty
Protestującego, a tym samym złożona oferta zostanie uznana za ważnąnie zajdąprzesłanki
do unieważnienia postępowania a w konsekwencji możliwym będzie wygranie postępowania
przez Protestującego i zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne.
Odnosząc siędo podstawy odrzucenia swojej oferty stwierdził, iżw względem
pierwszej przesłanki, tj. braku wskazania w kosztorysie ofertowym robocizny w poz. 20, 21,
36 i 37 w/w pozycje dotycządostawy montażu nawierzchni z trawy syntetycznej oraz
poliuretanowej. Podstawąwyceny tych pozycji jest kalkulacja indywidualna wykonawcy
i dlatego cena jednostkowa materiałów ujęta w tych pozycjach obejmuje nakłady R+M+S
według zakładowego cennika wykonania nawierzchni. Względem drugiej przesłanki, tj. błędu
w obmiarze w str. 83 i 149 także uznał ja za chybioną.
Po pierwsze podkreślił, iżkonsekwencjąprzyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego jest
brak możliwości odrzucenia oferty z powodu nieścisłości pomiędzy kosztorysem,
a przedmiarem robót. Zgodnie bowiem z art. 88 ust. 1 pkt 3 lit a) Pzp w przypadku oferty
z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia (cena ryczałtowa) przyjmuje się,że
prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
Dlatego nawet, jeśli Wykonawca przyjął niewłaściwe ilości robót do wykonania lub też
zaniechał wyceny niektórych elementów, to nie będzie można wobec niego zastosować
sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2), ani pkt 6) Pzp. Kosztorys nie jest bowiem dokumentem
określającym zakres prac przewidzianych do wykonania przy danej inwestycji, lecz swoistym
formularzem cenowym, czyli zestawieniem elementów poddanych wycenie, które
w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie podlega weryfikacji z punktu widzenia
prawidłowości przeprowadzonego obliczenia. Przedmiot zamówienia określająodpowiednie
projekty i specyfikacje techniczne.
Ponadto, aby w ogóle mogła byćmowa o wadliwości oferty wynikającej
z niekompletności załączonych do niej kosztorysów, najpierw w SIWZ musiałyby sięznaleźć
precyzyjne zapisy zakazujące odstępstw pomiędzy normami nakładów przyjętych
w przedmiarach, a ilościami podanymi przez Wykonawcę. Tymczasem w przedmiotowej
SIWZ takowy zapis nie znajduje się.
Zważyćbowiem należy, zdaniem Protestującego,że przedmiar robót stanowiący podstawę
sporządzenia kosztorysu jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektów
i specyfikacji technicznych. Zawiera zestawienie przewidywanych robót przygotowane w celu
zobrazowania skali zamierzenia budowlanego i ułatwienia wykonawcom oszacowania
kosztów realizacji inwestycji. Dlatego co do zasady pełni funkcjępomocniczą.
Odnosząc powyższe rozważania do zapisów SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
stwierdzićnależy, zdaniem Protestującego, iżdodatkowo potwierdzająone zasadność
wniesionego protestu. I tak zgodnie z Rozdz. 17 ust. 1 SIWZ: „Wykonawca określi cenę
oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego
przedmiotu zamówienia, podając ją w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do grosza
(do dwóch miejsc przecinku)”. W ust. 2 powyższego Rozdz. SIWZ wyraźnie zaznaczono, iż:
,,Ceną oferty brutto jest cena ostateczną obejmującą wszelkie koszty i składniki związane
z realizacją zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót w tym m.in. podatek VAT, upusty,
rabaty".
Z kolei w załączniku nr S9 do SIWZ: „Istotne postanowienia umowy" w § 5 ust. 1
wyraźnie wskazano, jak podnosi Protestujący iż: „za wykonanie przedmiotu umowy,
określonego w ust. 1 niniejszej umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe
w wysokości ...... złotych (słownie złotych......)”. Ponadto znamienne są, jego zdaniem,
postanowienia § 5 ust. 2 i 3 stosownie do których Wynagrodzenie ryczałtowe o którym mowa
w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z realizacja robót objętych dokumentacją
projektowąoraz specyfikacjątechnicznąwykonania i odbioru robót w tym ryzyko Wykonawcy
z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacjąprzedmiotu umowy, a także
oddziaływania innych czynników mających lub mogących miećwpływ na koszty (ust. 2).
Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może
byćpodstawądo zadania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1
niniejszego paragrafu (ust. 3).
Ponadto, Protestujący stwierdził, iżWykonawca, deklarując w ofercie wolęwykonania
robót zgodnie z przekazanądokumentacjąakceptuje jej zawartość, co jest równoznaczne
z pozbawieniem sięmożliwościżądania zapłaty za czynności wynikające z dokumentacji,
a nie wycenione w kosztorysie. Błąd w kosztorysie nie może byćwięc rozpatrywany
w kontekście wadliwości treści oferty w stosunku do SIWZ, lecz co najwyżej błędu
w obliczeniu ceny, co wyklucza odrzucenie oferty z takim błędem jeśli przewidziano
wynagrodzenie ryczałtowe. Zauważa, iżzgodnie z oświadczeniem Protestującego, zawartym
w ofercie, Protestujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
zawartymi w SIWZ oraz m.in. iżzapoznał sięz warunkami podanymi przez Zamawiającego
w SIWZ i nie wnosi do nichżadnych zastrzeżeńjak również,że akceptuje istotne
postanowienia umowy oraz termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez
Zamawiającego.
Dlatego teżz oświadczenia złożonego przez Protestującego wynika, iżtreściąoferty
jest wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacjąwymienionąprzez Zamawiającego
w SIWZ (dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonanie i odbioru robót).
W związku z powyższym zastosowanie znajduje tu, zdaniem Protestującego, norma
wyrażona w art. 88 ust. 1 pkt. 3 lit. a) Pzp. Zgodnie z literalnym brzmieniem przytoczonego
przepisu w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część
(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że prawidłowo podano cenęryczałtowa bez względu na
sposób jej obliczenia. Mając na uwadze powyższe, Protestujący stanowczo stwierdza, iż
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, tj. z tego powodu, iżw złożonych
kosztorysach nastąpił błąd w obmiarze (dotyczący rozebrania 1 metra krawężników
i nasypania 2 warstw piasku na dnie rowu kablowego) nastąpiło z naruszeniem prawa, tj. art.
88 ust. 1 pkt. 3 lit. a) oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp.
W konsekwencji, co Protestujący podkreślił, cena ryczałtowa brutto w wysokości
1.944.561,20 zł jest cenąostatecznąjakąZamawiający zapłaci za wykonanie prac objętych
zamówieniem bez względu na sposób jej obliczenia. Co więcej przytacza na ta okoliczność
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. (sygn. akt II CKN 913/97) zgodnie
z którym, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie
siędomagaćzapłaty wynagrodzenia wyższego (podobnie Sąd Najwyższy w wyroku
z 06.06.2004 r., II CK 315/03, Wspólnota 2004/11/57).
Wynika to również, zdaniem Protestującego, z treści art. 632 § 1 k.c. stosownie do
którego jeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie
możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac. Co więcej zgodnie z art. 649 k.c. w razie
wątpliwości poczytuje się, iżwykonawca podjął sięwszystkich robót objętych projektem
stanowiącym częśćskładowąumowy.
Na poparcie swojej argumentacji przytacza także orzecznictwo Zespołów Arbitrów
oraz Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym uchybienia i rozbieżności kosztorysowe,
polegające na niezgodności ilości robot w przedmiarze i kosztorysie ofertowym nie rzutująna
zakres i cenęoferty, gdyżtakie uchybienie jest bez znaczenia przy formie ryczałtowej,
a Zamawiający jest zobowiązany uznaćjako cenę, cenęostatecznie wskazanąza cały
przedmiot zamówienia (wyrok ZA z dnia 20.01.2006r., sygn. akt: UZP/ZO/0-114/06).
Podobnie wyrok ZA z 24.04.2006 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1101/06, wyrok ZA z 01.09.2006 r.
sygn. akt: UZP/ZO/0-2407/06, wyrok ZA z 29.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-83/07, wyrok
KIO z 19.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08, KIO/UZP 557/08).
Celem uzasadnienia wniesionego odwołania cytuje równieżinne rozstrzygnięcia. I tak
w wyroku z dnia 13.03.2006 r. (UZP/ZO/0-671/06) Zespół Arbitrów przyjął, iż: „Jeżeli cena
obowiązująca w postępowaniu jest ceną ryczałtową, to fakt czy poszczególny wykonawca
dokonał prawidłowych obliczeń w kosztorysie, czy też popełnił błąd, nie może rzutować na
ocenę prawidłowości oferty". Wyrok z dnia 27.02.2006 r. (UZP/ZO/0-521/06): „Błędy
polegające na zaniżeniu, bądź na zawyżeniu poszczególnych pozycji w kosztorysie
ofertowym nie mają znaczenia w sytuacji, kiedy wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym". Wyrok z dnia 20.02.2006 r. (UZP/ZO/0-430/06):
„Domaganie się przez zamawiającego kosztorysu może mieć uzasadnienie tylko jako
materiał informacyjno-pomocniczy. Przy cenie ryczałtowej kosztorys nie może być podstawą
do oceny ofert". Wyrok z dnia 07.02.2006 r. (UZP/ZO/0-290/06): „W związku z ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający nie ma
podstaw do odrzucenia oferty z powodu występujących w jej kosztorysie ofertowym
rozbieżności w stosunku do kosztorysu nakładczego w zakresie rodzaju wycenionych
materiałów i ich ilości".
Jeżeli chodzi o sytuację, kiedy cena ma byćobliczona w sposób ryczałtowy, w wielu
przypadkach nie ma mowy o omyłkach rachunkowych. Jeżeli zamawiający w SIWZżądał,
aby cena za wykonanie zamówienia podana była w sposób ryczałtowy, to nie ujęcie
w harmonogramie rzeczowo-finansowym inwestycji ceny za jednąz pozycji nie ma
znaczenia (sygn. UZP/ZO/0-116/06). Jeżeli zamawiający wskazał w SIWZ,że obliczona
cena ma charakter ceny ryczałtowej, nie musi szczegółowo weryfikowaćzałączonego przez
wykonawcękosztorysu, który ma wyłącznie znaczenie pomocnicze (sygn. UZP/ZO/
0-1585/06).
Reasumując, Protestujący stwierdza, iżjego oferta nie może byćuznana za
niezgodnąz treściąSIWZ. Zatem nie zachodząprzesłanki do jej odrzucenia i dalej do
unieważnienia całego postępowania. Po pierwsze, bowiem nie wykazanie robocizny
w wybranych pozycjach kosztorysu wynikało z dokonania tej wyceny na podstawie kalkulacji
indywidualnej Wykonawcy i stąd cena jednostkowa materiałów ujęta w badanych pozycjach
obejmuje nakłady R+M+S według zakładowego cennika wykonania nawierzchni. Po drugie,
zaśnawet jeśli wystąpiły różnice w kosztorysie ofertowym to z uwagi na ewidentny
ryczałtowy charakter przyjętego wynagrodzenia Wykonawcy nie może to skutkować
odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ, która zresztąnie zawiera zapisów
zakazujących odstępstw pomiędzy normami nakładów przyjętych w przedmiarach,
a ilościami podanymi prze Wykonawcę.
W dniu 21.08.2008 r. Zamawiający faxem (a następnie pocztą) przesłał uczestnikom
postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym.śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 29.08.2008 r. (a następnie pocztą)
poprzez jego odrzucenie przez Zamawiającego w całości na podstawie art. 183 ust.1 Pzp.
Stwierdził, iżpo wnikliwej analizie czynności w postępowaniu i po uwzględnieniu
argumentacji Protestującego, postanowił odrzucićprotest uważając,że podniesione
w proteście zarzuty sąbezzasadne. Jednocześnie podtrzymał zarzut braku wyceny
w kosztorysie ofertowym:
•
w pozycji 20: Ułożenie syntetycznej nawierzchni poliuretanowo - gumowej gr. 13 mm
oraz elastycznej warstwy podkładowej gr. 35 mm - brak wyceny robocizny (rubryka R)
co jest sprzeczne z SIWZ;
•
w pozycji 21: Malowanie linii boiska farbąpoliuretanową- brak wyceny robocizny
(rubryka R) co jest sprzeczne z SIWZ;
•
w pozycji 36: Ułożenie trawy syntetycznej w wysokości 60 mm - brak wyceny
robocizny (rubryka R) co jest sprzeczne z SIWZ;
•
w pozycji 37: Malowanie linii boisk farbąpoliuretanową- brak wyceny robocizny
(rubryka R) co jest sprzeczne z SIWZ.
Zamawiający uznał, iżstwierdzenie Protestującego,że pozycje te dotyczątylko
dostawy sąbłędne.
W kosztorysie ofertowym Protestującego, jak podniósł Zamawiający, w w/w pozycjach
podano tylko cenęmateriału, co jest jak wykazano wcześniej sprzeczne z SIWZ .
Wskazał ponadto,że omyłki popełnione przez Protestującego w kosztorysie nie są
omyłkami, które mogązostaćpoprawione w trybie art. 88 ust. 1 pkt. 1) i 2) Pzp.
Odnośnie obmiaru poz. 83 i 149 oraz braku w Specyfikacji precyzyjnych zapisów
zakazujących odstępstw pomiędzy normami nakładów przyjętych w przedmiarach,
a ilościami podanymi przez oferenta. Zamawiający nie zgodził sięz powyższymi zarzutami
ponieważw Rozdz. 17 ust. 4 SIWZ dokładnie i precyzyjnie określił zasady obliczenia ceny:
"Cenę oferty należy obliczyć sporządzając kosztorys ofertowy w formie kosztorysu
szczegółowego:
- w kosztorysie ofertowym Wykonawca musi podać cenę kosztorysową i cenę jednostkową
każdej pozycji przedmiarowej z narzutami,
- cena jednostkowa musi uwzględniać wszystkie koszty: robocizny, materiałów, pracy
sprzętu i środków transportu technologicznego, niezbędnych do wykonania robót objętych
daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysku,
- ceny jednostkowe nie mogą uwzględniać podatku VAT (ceny netto),
- kosztorys ofertowy należy opracować w formie kosztorysu szczegółowego w cenach netto
umożliwiającego wyodrębnienie min.
- cen jednostkowych z narzutami,
- zastosowanych narzutów,
- stawek robocizny,
- cen materiałów.
- cen sprzętu,
- kosztorys ofertowy powinien zawierać: tabelę elementów scalonych, zbiorcze zestawienie
kosztów, zbiorcze zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu."
Zamawiający stwierdził, iżWykonawca był zobowiązany do zastosowania siędo
zawartego w SIWZ sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego. Brak elementu lub zmiana
pozycji obmiarowej powoduje niezgodnośćze SIWZ, co skutkuje odrzuceniem na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
W dniu 03.09.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
rozstrzygniecie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Podtrzymał dotychczasowe zarzuty i argumentacje z protestu.
Wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania poprzez unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania,
3. powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez uznanie,że
oferta Odwołującej jest najkorzystniejsza,
4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
5. przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika według
spisu kosztów przedłożonych na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający 02.09.2008 r. faxem.
Z uwagi na brak przystąpieńna etapie protestu Zamawiający nie wzywał do
przyłączenia siędo postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ i treściąspornej oferty, po
wysłuchaniu stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby oferta Odwołującego, który jako jedyny oprotestował odrzucenie
swojej oferty z pośród odrzuconych, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów,
będzie jedynąważnąofertę, czyli nie zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania
i w konsekwencji ma on szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zawarł w SIWZ następujące zapisy odnośnie wynagrodzenia,
rozliczania realizacji zamówienia oraz kosztorysu ofertowego. W Rozdz. 9: „Oferta powinna
zawierać”, lit. e) kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z opisem z rozdziału 17 pkt 4
(Załącznik – do sporządzenia przez Wykonawcę). W Rozdz. 17: „Opis sposobu obliczania
ceny” Zamawiający stwierdził, iż: „Wykonawca określi cenę oferty brutto, która stanowić
będzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizację całego przedmiotu zamówienia, podając ją
w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do grosza (do dwóch miejsc przecinku)” (pkt
1). W pkt 2 natomiast zaznaczył, iż: ,,Ceną oferty brutto jest cena ostateczną obejmującą
wszelkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót
w tym m.in. podatek VAT, upusty, rabaty". Jednocześnie, w pkt 4 Rozdz. 17 SIWZ napisał,
iż: "Cenę oferty należy obliczyć sporządzając kosztorys ofertowy w formie kosztorysu
szczegółowego:
- w kosztorysie ofertowym Wykonawca musi podać cenę kosztorysową i cenę jednostkową
każdej pozycji przedmiarowej z narzutami,
- cena jednostkowa musi uwzględniać wszystkie koszty: robocizny, materiałów, pracy
sprzętu i środków transportu technologicznego, niezbędnych do wykonania robót objętych
daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie, koszty zakupu i zysku,
- ceny jednostkowe nie mogą uwzględniać podatku VAT (ceny netto),
- kosztorys ofertowy należy opracować w formie kosztorysu szczegółowego w cenach netto
umożliwiającego wyodrębnienie min.
- cen jednostkowych z narzutami,
- zastosowanych narzutów,
- stawek robocizny,
- cen materiałów,
- cen sprzętu,
- kosztorys ofertowy powinien zawierać:
- tabelę elementów scalonych,
- zbiorcze zestawienie kosztów,
- zbiorcze zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu."
Z kolei w załączniku nr S9 do SIWZ: „Istotne postanowienia umowy" w § 5 ust. 1
Zamawiający wskazał, iż: „Za wykonanie przedmiotu umowy, określonego w ust. 1 niniejszej
umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości ...... złotych (słownie
złotych......)”. Ponadto w § 5 ust. 2 i 3 zawarł, iż: „Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym
mowa w ust. 1 obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją
projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót w tym ryzyko Wykonawcy
z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także
oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty” (ust. 2).
„Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może
być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1
niniejszego paragrafu” (ust. 3). Istotne jest także, iżw tym samym paragrafie w ust. 5 i 6
Zamawiający zawarł sposób rozliczania pomiędzy stronami, zgodnie z którym: „Rozliczenie
pomiędzy Stronami za wykonane roboty następować będzie sukcesywnie na podstawie
faktur wystawionych przez Wykonawcę, na podstawie zatwierdzonego protokołu
częściowego odbioru robót” (ust.5). „Protokół częściowego odbioru robót sporządzony
będzie przez kierownika budowy (robót), na podstawie elementów zestawionych w tabeli
elementów rozliczeniowych, którą przygotuje Wykonawca i uzgodni z Zamawiającym
niezwłocznie po podpisaniu umowy, po podpisaniu protokołu przez Inspektora nadzoru
inwestorskiego i zatwierdzeniu przez Zamawiającego” (ust.6).
Zamawiający zawarł w SIWZ następujące zapisy odnośnie przedmiotu zamówienia.
W Rozdz. 2: „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt 2) stwierdził, iż: budowa boiska do piłki
nożnej, ma zawieraćwszystkie elementy zgodne z właściwościami określonymi
w dokumentacji technicznej. Roboty należy wykonaćzgodnie z dokumentacjąprojektową
(załącznik nr 2 do SIWZ) i SzczegółowąSpecyfikacjąTechnicznąwykonania i odbioru robót
zwanej dalej: „SST” (załącznik nr 1 do SIWZ), nawierzchnia do piłki nożnej ma być
o właściwościach i technologii układania określonych w dokumentacji projektowej (załącznik
nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.1), budowa boiska wielofunkcyjnego,
przebudowa przepuszczalna, ma zawieraćwszystkie elementy zgodne z właściwościami
określonymi w dokumentacji technicznej. Roboty należy wykonaćzgodnie z dokumentacją
projektową(załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ), nawierzchnia boiska
wielofunkcyjnego nawierzchnia poliuretanowa o właściwościach i technologii układania
określonych w dokumentacji projektowej (załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do
SIWZ) – pkt 2.2), ogrodzenie terenu – szczegółowe rozwiązania wg. dokumentacji
projektowej (załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.3), oświetlenie
terenu – szczegółowe rozwiązania wg. dokumentacji projektowej (załącznik nr 2 do SIWZ)
i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.4), chodniki – szczegółowe rozwiązania wg.
dokumentacji projektowej (załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.5),
budynek sanitarno – szatniowy – szczegółowe rozwiązania zgodnie z dokumentacją
projektową(załącznik nr 2 do SIWZ) i SST (załącznik nr 1 do SIWZ) – pkt 2.6). Ponadto,
Zamawiający stwierdził, iższczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiązałączniki:
Załącznik nr 1 do SIWZ - SST, Załącznik nr 2 do SIWZ – Dokumentacja projektowa,
Załącznik nr 3 do SIWZ – Przedmiar robót (pkt 2.7).
Z kolei w załączniku nr S9 do SIWZ: „Istotne postanowienia umowy" w § 1 napisał, iż:
„Przedmiotem niniejszej umowy jest wykonanie: (……) zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego i zasadami wiedzy technicznej, na warunkach wskazanych w ofercie
z dnia … stanowiącej załącznik nr 1 do umowy” (ust.1). „Szczegółowy zakres robót opisany
został w SIWZ w tym dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania
i odbioru robót budowlanych” (ust.2). „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu
umowy zgodnie z dokumentacją projektową, zasadami wiedzy technicznej i sztuki
budowlanej, obowiązującymi przepisami i polskimi normami oraz oddania przedmiotu
niniejszej umowy Zamawiającemu w terminie w niej uzgodnionym” (ust.3). „Integralną część
umowy stanowią załączniki: 1) Oferta Wykonawcy – załącznik nr 1; 2) SIWZ z załącznikami
w tym dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych – załącznik nr 2” (ust.4). Ponadto, w § 9: „Umowne prawo odstąpienia od
umowy” zawarł, iż: „Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy, gdy: (…….)
c) Wykonawca realizuje roboty przewidziane niniejszą umową w sposób niezgodny
z niniejszą umową, dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi lub wskazaniami
Zamawiającego”.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2) Pzp
poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak robocizny w poz.
20, 21, 36 i 37 kosztorysu ofertowego oraz z uwagi na błąd w obmiarze w poz. 5 – str. 83
i 149 oferty, a w konsekwencji art. 93 ust.1 pkt 1) Pzp, skład orzekający Izby uznał w/w.
zarzut za zasadny.
Izba w całości uznała argumentacjęOdwołującego przedstawionątak w proteście, jak
i odwołaniu, uznając jąza prawidłowąi zgodnąz obowiązującymi przepisami oraz
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.
Analiza zapisów SIWZ przedstawionych na wstępie wskazuje, iżzapisy odnoszące
siędo kosztorysu ofertowego bezsprzecznie dotyczyły tylko i wyłącznie opisu sposobu
obliczenia ceny. Nie odnosiły siędo zakresu przedmiotu zamówienia, ani nie były też
podstawąpóźniejszego rozliczenia pomiędzy stronami umowy. Wskazuje na to lit. e)
Rozdz.9 SIWZ (kosztorys ofertowy - do sporządzenia przez Wykonawcę), pkt 4 Rozdz.17
SIWZ (dotyczy tylko sposobu obliczenia ceny), § 5 ust. 5 i 6 Istotnych postanowieńumowy
(określa zasady rozliczenia pomiędzy stronami umowy – na podstawie elementów
zestawionych w tabeli elementów rozliczeniowych, którąprzygotuje Wykonawca i uzgodni
z Zamawiającym niezwłocznie po podpisaniu umowy) oraz Rozdz. 2 SIWZ, § 1 oraz 9 lit. c)
Istotnych postanowieńumowy, gdzie Zamawiający w sposób wyraźny i konsekwentny
odwołuje siędo dokumentacji projektowej (załącznika nr 2 do SIWZ), jak i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych - SST (załącznik nr 1 do SIWZ).
Z samych tych powodów brak było podstawy do odrzucenia oferty z przywołanej przez
Zamawiającego podstawy prawnej.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, iżZamawiający ustalił,że cenąoferty brutto, będzie
wynagrodzenie ryczałtowe za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, obejmujące
wszelkie koszty i składniki związane z realizacjązamówienia (powyższe wynika z pkt 1-2
Rozdz.17 SIWZ, jak równieżz § 5 ust. 1, 2 i 3 Istotnych postanowieńumowy). W rezultacie
nieścisłości pomiędzy kosztorysem, a przedmiarem robót nie mogąbyćpodstawą
odrzucenia oferty z powołaniem sięna art. 89 ust.1 pkt 2), czy teżpkt 6) Pzp, z uwagi na art.
88 ust.1 pkt 3 lit. a) w związku z art. 87 ust.2 Pzp, bowiem w przypadku oferty z ceną
określonąza cały przedmiot zamówienia albo jego część(cena ryczałtowa) przyjmuje się,że
prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia.
Izba zauważa także, iżsam Zamawiający napisał, iż: „Niedoszacowanie, pominięcie
oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania
zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu” (ust. 3 § 5
Istotnych postanowieńumowy). W rezultacie: „Określając w ten sposób zasady ustalania
i wypłacania wynagrodzenia za realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie
ciężar odpowiedzialności za prawidłowe wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja
projektową, przełożył na wykonawców” (wyrok z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP/363/08).
W tym miejscu, Izba przywołuje także stanowisko Odwołującego, iż: „deklarując
w ofercie wolę wykonania robót zgodnie z przekazaną dokumentacją akceptuje jej
zawartość, co jest równoznaczne z pozbawieniem się możliwości żądania zapłaty za
czynności wynikające z dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie”. Ponadto, Izba
zauważa, iżzgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie, Odwołujący zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zawartymi w SIWZ oraz m.in. iż
zapoznał sięz warunkami podanymi przez Zamawiającego w SIWZ i nie wnosi do nichżadnych zastrzeżeńjak równieżoświadczył,że akceptuje istotne postanowienia umowy oraz
termin realizacji przedmiotu zamówienia podany przez Zamawiającego.
Powyższe oświadczenia stanowiły obligatoryjny element składanego Wzoru oferty –
Załącznik nr S8 do SIWZ i dodatkowo potwierdzajątrafnośćstanowiska Izby
w przedmiotowej sprawie.
Izba uznaje bowiem, iżze wskazanych oświadczeńwynika,że treściąoferty jest
wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacjąwymienionąprzez Zamawiającego
w SIWZ, tj. dokumentacjąprojektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru
robót. Przedmiar miał charakter dokumentu pomocniczego, na którym oparty był kosztorys
ofertowy i nie stanowił de facto, co wynika z analizy zapisów SIWZ, podstawy realizacji
przedmiotu zamówienia (tak, jak i sam kosztorys ofertowy). Zamawiający nie oczekiwał też
od wykonawców odrębnego opisu przedmiotu zamówienia - brak takichżądańw treści
SIWZ.
W rezultacie kosztorys ofertowy, oparty na przedmiarze biorąc pod uwagę,że miał
służyćnie do wykazywania zakresu przedmiotu zamówienia, ale do skalkulowania ceny, nie
może byćpodstawądo przyjęcia,że Odwołujący nie objął kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycji w sytuacji, gdy jak twierdzi Odwołujący, nie wykazanie robocizny
w wybranych pozycjach kosztorysu wynikało z dokonania tej wyceny na podstawie kalkulacji
indywidualnej Wykonawcy i stąd cena jednostkowa materiałów ujęta w badanych pozycjach
obejmuje nakłady R+M+S według zakładowego cennika wykonania nawierzchni. Skład
orzekający Izby zwraca przy tym uwagę,że ewentualne wątpliwości co do zakresu
zaoferowanego przez Odwołującego zamówienia, Zamawiający mógł wyjaśnić, korzystając
z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnośćstanowiska Izby, jak
i prawdziwośćoświadczenie Odwołującego w tej kwestii znajduje potwierdzenie w treści
złożonej oferty (str. 8 oraz 12, poz. 20, 21, 36 i 37 kosztorysu ofertowego), gdzie w sposób
wyraźny Odwołujący zaznaczył, iżdokonał kalkulacji indywidualnej. W tym zakresie
niezrozumiałe jest także stanowisko Zamawiającego, iżnie dopuścił kalkulacji własnej,
indywidualnej, skoro w przedmiarach na str. 2 i 3 wprost taka kalkulacja indywidualna jest
dopuszczona w pozycjach odnoszących siędo kwestionowanych pozycji (3.009, 3.010,
4.010, 4.011 przedmiaru). W odniesieniu do różnic w obmiarach: pozycja rozebranie
krawężników betonowych - zamiast 22,140 m jest 21,14 m, a w pozycji nasypanie 2- warstwy
piasku – zamiast 20,00 m jest 10,00 m, maja one charakter drobny nie wpływający w sposób
istotnych na dokonanąprzez Odwołującego wycenę. Jednakże, w ocenie Izby przesądzające
jest, iżw zaoferowanej cenie Odwołujący wykona, czyli zrealizuje zamówienie zgodnie
z dokumentacjąprojektowąi Specyfikacjątechnicznąodbioru i wykonania robót, tak jak
wymagał tego w SIWZ Zamawiający.
Izba także wskazuje, iżprzy niniejszym rozstrzygnięciu wzięła pod uwagę
orzecznictwo KIO m.in. wyrok z dnia 29.04.2008 r. , sygn. akt KIO/UZP 357/08, wyrok z dnia
30.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 363/08, wyrok z dnia 15.05.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
418/08, sygn. akt KIO/UZP 419/08, wyrok z dnia 29.05.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 466/08,
wyrok z dnia 30.05.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 473/08, wyrok z dnia 19.06.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08, KIO/UZP 557/08, 22.07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
696/08, wyrok z dnia 26.08.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 832/08, wyrok z dnia 15.09.2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 914/08 odnoszące siędo wynagrodzenia ryczałtowego.
Orzeczenie na które powołał sięna rozprawie Zamawiający - wyrok KIO z dnia
30.01.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 111/07, Izba uznaje za nieadekwatne do stanu
faktycznego będącego przedmiotem odwołania, zwłaszcza wobec jednoznacznych zapisów
zawartych w SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że Zamawiający, przy cenie
ofertowej ustalonej w postępowaniu jako cena ryczałtowa oraz przy braku zapisów SIWZ
o dokonywaniu rozliczeńwykonanych robót przy uwzględnieniu kosztorysu ofertowego,
a także zważywszy na brak zapisów zakazujących odstępstw pomiędzy normami nakładów
przyjętych w przedmiarach, a ilościami podanymi przez Wykonawcę, uznał,że brak było
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samy Zamawiający dopuścił się
naruszenia w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, a w konsekwencji art. 93 ust.1 pkt 1)
Pzp. W tym miejscy, Izba także stwierdza, iżwyjaśnienia przedstawione na rozprawie przez
Zamawiającego, iżcelem zapisu wynikającego z § 5 ust. 5 i 6 Istotnych postanowieńumowy
była kwestia właściwego rozliczeniaśrodków pomocowych w ten sposób, aby na fakturach
częściowych udało sięw sposób dokładny określić, w którym momencie i za co Zamawiający
dokonuje płatności jest godna pochwały, ale nie znajduje odzwierciedlenia w zapisach SIWZ,
a w szczególności zapisach Istotnych postanowieńumowy. Zamawiający powinien raczejżądaćharmonogramu rzeczowo - finansowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym dla
osiągnięcia tego celu, który tak jak i tabela elementów rozliczeniowych (przewidziana przez
Zamawiającego w Istotnych postanowieniach umowy) jest dokumentem składanym przez
wybranego Wykonawcępo wyborze oferty.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, przy czym Izba wyjaśnia, iż
ponowne badanie i ocena ofert dotyczy tylko i wyłącznie ofert, które nie zostały skutecznie
odrzucone.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
