rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 887/08
KIO/UZP 887/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Anna Packo, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Anna Packo, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
9 września 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie:
TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa,
ul. Górczewska 212/226 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny – Wrocław, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów 13
protestu /protestów
z dnia 4 sierpnia 2008 r.
przy udziale „Konsorcjum – Brzeg” reprezentowanego przez lidera Konsorcjum:
Feroco S.A., 61-503 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu /w dniach
9 września 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie:
TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa,
ul. Górczewska 212/226 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny – Wrocław, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów 13
protestu /protestów
z dnia 4 sierpnia 2008 r.
przy udziale „Konsorcjum – Brzeg” reprezentowanego przez lidera Konsorcjum:
Feroco S.A., 61-503 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie: TCHAS
spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa,
ul. Górczewska 212/226
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie:
TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL
Sp. z o.o., 01-460 Warszawa, ul. Górczewska 212/226,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy ) przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie: TCHAS
spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460
Warszawa, ul. Górczewska 212/226 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Oddział Regionalny – Wrocław, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów 13,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: POLKOR E-
30 Brzeg w składzie: TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o.,
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A.,
P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa, ul. Górczewska 212/226.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowę linii kolejowej E-30 na odcinku Opole - Wrocław -
Legnica. Przebudowa stacji Brzeg", Nr postępowania IRIZ - 216-06/08, zostało wszczęte
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Oddział Regionalny we Wrocławiu, ul. Joannitów 13,
50-525 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 41-056776 w dniu
28.02.2008 r.
W dniu 28.07.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty „Konsorcjum - Brzeg”,
w składzie którego jest - FEROCO S.A., ul. Chłapowskiego 19, 61-503 Poznań-
Pełnomocnik (Lider) oraz TORPOL Sp. z o. o., ul. Sarmacka 7, 61-616 Poznań(Członek
Konsorcjum), zwanego dalej: „Konsorcjum - Brzeg” lub „Przystępującym”, jak również
o odrzuceniu jednej oferty i wykluczeniu innej.
W dniu 04.08.2008 r. faxem na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 w związku z art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity:
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp”, Konsorcjum „POLKOR E-30
BRZEG ", w składzie: 1) TCHAS, spol. s r.o. z siedzibąOstrava, Poruba, Francouzska 6167,
kod pocztowy 708 00 uprawniona do reprezentowania i prowadzenia działalności
w Rzeczpospolitej Polskiej przez TCHAS Sp. z o.o., Oddział w Polsce z siedzibąWarszawa,
ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa; 2) TCHAS POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibąWarszawa, ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa; 3) Zakłady Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. z siedzibąKraków, ul. Jugowicka
6A, 30-443 Kraków; 4) Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego TRANSKOL Sp.
z o.o. z siedzibąKielce, ul. Długa 29, 25-650 Kielce - reprezentowane przez Lidera
Konsorcjum „POLKOR E-30 BRZEG ": TCHAS, spol. s r.o. z siedzibąOstrava, Poruba,
Francouzska 6167, kod pocztowy 708 00 uprawniona do reprezentowania i prowadzenia
działalności w Rzeczpospolitej Polskiej przez TCHAS Sp. z o.o., Oddział w Polsce z siedzibą
Warszawa, ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyło protest na czynności i zaniechania czynności do których Zamawiający
był zobowiązany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przedmiocie:
a) - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum - Brzeg, która to oferta
podlegała odrzuceniu,
b) - dokonania czynności uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w przypadku gdy nie zachodziły ku temu
podstawy, ewentualnie, z ostrożności procesowej,
c) - zaniechania dokonania czynności wezwania Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia
oświadczeń
lub
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, zarzut aktualizuje sięw przypadku nie uznania za zasadne zarzutu a i b.
W związku z powyższymi zarzutami Protestujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 36
ust 5, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Zażądał:
1) - uwzględnienia protestu,
2) - unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) - powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) - dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg ewentualnie:
5) - dokonania czynności wezwania Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu -żądanie
aktualizuje się, jak wskaya, w przypadku nie uznania za możliwe spełnieniażądania 4.
Zdaniem Protestującego, podjęte w toku postępowania czynnośći zaniechania
czynności do których Zamawiający był zobowiązany, polegające na niezgodnym z Pzp
badaniu i ocenie ofert, naruszająjego interes prawny, pozbawiając go potencjalnej
możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie
z obowiązującym prawem, a tym samym odrzucił ofertęKonsorcjum - Brzeg, oferta
Protestującego, jako jedyna oferta złożona w postępowaniu i nie podlegająca odrzuceniu,
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Na skutek powyższych czynności Zamawiającego,
interes prawny Protestującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał uszczerbku.
Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu prawnego Protestującego w uzyskaniu
zamówienia i stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez Protestującego ześrodków ochrony prawnej określonych w Dziale VI Pzp.
W ramach uzasadnienia Protestujący podniósł, iżZamawiający był zobowiązany do
odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu
z art. 23 ust. 2 Pzp, ze względu na nie złożenie przez Wykonawcęzał. Nr 1D i 1E w zakresie
robót trakcyjnych i elektroenergetycznych, co stoi w sprzeczności z wyraźnym brzmieniem
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Wyjaśnił, iżw ofercie Konsorcjum - Brzeg stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp, przedłożyło
pełnomocnictwo udzielone przez Partnera konsorcjum (TORPOL Sp. z o.o.) jego Liderowi
(FEROCO S.A.), z datąwystawienia - 21.04.2008 r.
Oferta Konsorcjum - Brzeg obejmuje dokument zał. Nr 1D - Ceny materiałów robót
elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej oraz zał. Nr 1E - Ceny maszynogodzin pracy sprzętu
dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej, które to podpisane sąw dacie - 10.04.
2008 r. W niniejszej ofercie brak jest, wymaganych postanowieniami SIWZ, w/w.
dokumentów, przedkładanych przez Wykonawcęwspólnie ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 23 Pzp. Przedłożone dokumenty, jak wskazał Protestujący,
zawierająoświadczenie woli złożone wyłącznie przez FEROCO S.A., a nie przez całe
Konsorcjum - Brzeg, bowiem w dacie sporządzania owych dokumentów FEROCO S.A. nie
dysponowało stosownym pełnomocnictwem do działania w imieniu wszystkich wykonawców,
tym samym nie mogło składaćoświadczenia woli w imieniu TORPOL Sp. z o.o. Protestujący
wskazał, iżsam Zamawiający przewidział w SIWZ, obowiązek podania przez Wykonawców
nie tylko cen poszczególnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej, lecz także cen materiałów,
cen maszynogodziny, to przy dopuszczeniu ofert do udziału w przetargu, nie może od tego
obowiązku odstępować. Ze względu na fakt,że przedmiotowe załączniki nie stanowią
oświadczenia lub dokumentu, którego uzupełnienie jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
(nie stanowiąoświadczenia lub dokumentu potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, jak równieżnie stanowiąoświadczenia lub dokumentu potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego), natomiast sąimmanentnączęściąoferty, której treści zgodnie z art.
87 ust 1 Pzp nie można zmieniać, oferta ta, zdaniem Protestującego, jako niezgodna z SIWZ
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W ramach uzasadnienia Protestujący podniósł także, iżZamawiający był również
zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt.
2 w powiązaniu z art. 36 ust 5 Pzp, ze względu na niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ.
W treści SIWZ, w pkt 36 zażądał od Wykonawców wskazania części zamówienia, które
zamierzająpowierzyćdo wykonania podwykonawcom, zastrzegając przy tym,że zgodnie
z art. 36 ust 5 Pzp wykonanie robót torowych musi nastąpićsiłami własnymi. W ofercie
Konsorcjum - Brzeg, w samym Formularzu Oferty (str. 3-4) w pkt 4 ppkt 10, odczytywanymłą
cznie z Załącznikiem nr 10 do Formularza Oferty (str. 5) Wykonawca wyraźnie oświadczył,że przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonaćprzebudowę torów w zakresie
szlifowania szyn i rozjazdów.
Protestujący stwierdził, iżFormularz Umowy sporządzony przez Zamawiającego, na
samym wstępie, w § 1 pkt 3 (str. 4) zawiera definicjęrobót torowych. Za roboty takie, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający uważa roboty nawierzchniowe
i podtorzowe. Ponadto, Protestujący wskazał na inne postanowienia SIWZ, TOM III -
Program Funkcjonalno - Użytkowy, Sekcja 2 - Specyfikacje techniczne, CzęśćT - Roboty
torowe, która na str. 7 stwierdza,że: „STWiORB jest stosowana jako dokument przetargowy
i kontraktowy przy zlecaniu i realizacji robót torowych (podtorzowych i nawierzchniowych)”.
W tej części SIWZ Zamawiający umieścił swoje definicje pojęć: „nawierzchni kolejowej",
jak i „toru kolejowego" (str. 10). Zgodnie z nimi: „za nawierzchnię kolejową rozumie się
konstrukcję przystosowaną do przenoszenia na grunt obciążeń stałych i ruchomych
związanych z ruchem pojazdów kolejowych, składającą się z toru lub rozjazdu, po którym
poruszają się pojazdy kolejowe, elementów podporowych, elementów przytwierdzających
i łączących oraz podsypki. Tor kolejowy Zamawiający rozumie jako dwa równoległe toki
szynowe stanowiące podstawowy układ nośny nawierzchni kolejowej”.
Na powyższe postanowienia, zdaniem Protestującego, patrzećnależy przez pryzmat
ich umieszczenia w części T PFU, dotyczącej Robót torowych. Jeżeli dodamy, jak zauważył,
do tego umieszczenie w SIWZ, TOM III - Program Funkcjonalno - Użytkowy, Sekcja 2 -
Specyfikacje techniczne, Cześć T - Roboty torowe, T.02.02.00 Budowa torów, pkt 2 SPRZĘT
I MASZYNY NIEZBĘDNE DO WYKONANIA ROBOT (str. 90) pociągu szlifierskiego
z tarczami wibrującymi i pociągu szlifierskiego rozjazdowego z tarczami wibrującymi, jak
i umieszczenia w pkt 4 WYKONANIE ROBÓT BUDOWLANYCH (1.02.02.01-/1,2,3)
postanowieńodnoszących siędo szlifowania szyn – „szlifowanie szyny w torach
o prędkościach pociągów V> 80km/h powinno być poprzedzone naprawą stabilizacyjną
zestawem DPUS” (str. 93) jasnym staje się,że szlifowanie szyn jest elementem robót
torowych i jako takie nie mogło byćprzedmiotem podwykonawstwa. W rozumowaniu tym
utwierdzająProtestującego, jak wyjaśnił, oprócz postanowieńSIWZ sporządzonej przez
Zamawiającego, przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Definicje legalne pojęć
takich jak: „nawierzchnia kolejowa, czy podtorze”, którymi w celu opisania przedmiotu
zamówienia posługuje sięsam Zamawiający, zawiera obowiązujące rozporządzenie Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr
151, poz. 987) zwane dalej: „rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie”, wydane na podstawie art. 7 ust. 2
pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane zwanej dalej: „Prawem budowlanym”.
§ 3 przywołanego rozporządzenia posługuje sięnastępującymi definicjami (ilekroć mowa
o...): (…)
6) nawierzchni - rozumie sięprzez to konstrukcjęprzystosowanądo przenoszenia na grunt
obciążeństałych i ruchomych związanych z ruchem pojazdów kolejowych, składająca sie
z toru, po którym poruszająsiępojazdy kolejowe, elementów podporowych, elementów
przytwierdzających i łączących oraz podsypki, (…)
Podniósł, iższczegółowe postanowienia dotyczące nawierzchni kolejowej zostały
zawarte w Rozdz. 4 przywołanego rozporządzenia, który jest zatytułowany: „Nawierzchnia
kolejowa". Z kolei § 19 ust 2 wynika,że: „standardy konstrukcyjne nawierzchni kolejowej
określają wymagania w zakresie typów szyn, typów i rodzajów podkładów (...). Jeszcze
dokładniej aspekt przynależności robót budowlanych, zdaniem Protestującego, które polegać
mająna przebudowie torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów określająpostanowienia
następnego §, który stwierdza wprost,że „tor klasyczny - stanowi konstrukcję, w której szyny
o normatywnej długości są ze sobą połączone na stałe za pomocą złączek i przytwierdzone
do podkładów”. Wobec powyższego, skoro Zamawiający zastrzegł wykonanie robót torowych
siłami własnymi, roboty torowe zaś, co bezspornie powyżej wykazano, składająsięz robót
podtorzowych i robót dot. nawierzchni kolejowej, zaśelementem robót dot. nawierzchni
kolejowej jest szlifowanie szyn lub rozjazdów, to jasnym jest, jego zdaniem,że przebudowa
torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów jest robotątorową. Tym samym, Wykonawca,
wbrew wymaganiom Zamawiającego, złożył ofertęsprzecznąw swojej treści z treściąSIWZ,
zakazującą
powierzenia
podwykonawcom
do
wykonania
robót
torowych.
Protestujący przypomina także, iżprzepis art. 89 ust.1 Pzp ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iżzaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi skutkować
odrzucenie oferty. Na taki stan rzeczy wskazuje, jego zdaniem, zarówno wykładnia językowa
przywołanego przepisu („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli .....”), jak równieżfunkcja
eliminacyjna, którąspełnia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odmienne
rozumienie niniejszej tezy doprowadziłoby do złamania zasady legalizmu określonej w art. 7
ust. 3 Pzp. Ze względu na fakt,że oferta Konsorcjum - Brzeg w swojej treści jest sprzeczna
zżądaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ, a treści oferty zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp
nie można zmieniać, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp, podlega ona, zdaniem
Protestującego, odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp jako niezgodna z SIWZ
Protestujący zarzucił także Zamawiającemu dokonanie czynności uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na mocy
przywołanego przepisu, W niniejszym postępowaniu, jego zdaniem, z uwagi na konieczność
odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg nie było podstaw do skorzystania z procedury
określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Ratio legis niniejszego przepisu jest zrozumiałe i racjonalne
sprowadzając siędo tezy: „dalsze procedowanie w odniesieniu do ofert które podlegają
odrzuceniu lub w przypadku konieczności unieważnienia postępowania jest bezcelowe
i prowadzi jedynie do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, łamiąc równocześnie zasadę sprawności postępowania” (vide: w niniejszej
sprawie wezwanie Wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertąi zabezpieczenie
oferty wadium na okres kolejnych 60 dni). Powołuje sięw tej materii na artykuł z 18.02.2008r.
w Rzeczpospolitej: „Zamówienia publiczne: kiedy należy wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów".
Ponadto, w przypadku nie uznania zarzutów określonych powyżej za zasadne,
Protestujący podniósł zarzut nie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Z dokumentów przedstawionych w ofercie Konsorcjum - Brzeg
nie wynika spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu postawionych
przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem, aby cały personel branżowy
(projektanci i kierownicy robót) wskazany w ofercie, którym dysponuje Wykonawca,
legitymował sięuprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń, jak i stosownym, odpowiednim
do proponowanego stanowiska doświadczeniem. Tymczasem w ofercie Konsorcjum - Brzeg
następujące osoby: Pan Andrzej S. - Kierownik budowy, Pan Andrzej M. - projektant branży
inżynieryjnej oraz Pan Jan G. - Kierownik robót inżynieryjnych nie posiadająwymaganego
przez Zamawiającego doświadczenia.
Wyjaśnił, iżw stosunku do Kierownika budowy, Zamawiający wymagał, aby
legitymował sięon, co najmniej 10 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym, co najmniej 5
letnim doświadczeniem, jako kierownik budowy na obiektach o podobnej specyfice i zakresie
do przedmiotu zamówienia. Pan Andrzej S., wskazany na to stanowisko nie spełnia tych
wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (5 lat na stanowisku
kierownika budowy). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.105-106) wynika
wprost,że: a) pozycje 2, 3, 4, 6 - dotycząkierownika robót, a nie jak wymagał tego
Zamawiający kierownika budowy; b) pozycję5 nie sposób uznaćza obiekty o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia, ponieważdotyczy ona robót tramwajowych,
które wżaden sposób nie mogąbyćuznawane za roboty kolejowe -świadczy o tym wprost
chociażby ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789)
tekst jednolity z dnia 19 stycznia 2007 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 94) zwana dalej: „ustawą
o transporcie kolejowym”, czy obowiązujące rozporządzenie w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie wydane na
podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego.
W stosunku do Projektanta robót inżynieryjnych, Zamawiający wymagał, aby
legitymował sięon co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej 3
letnim jako samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot
zamówienia. Pan Andrzej M. wskazany na to stanowisko w ofercie Konsorcjum - Brzeg nie
spełnia tych wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (3 lata jako
samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze). Z treści załącznika nr
5 dot. tej właśnie osoby (str.137-138) wynika wprost,że: a) pozycje nr 1, 2, 3
i 5 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów drogowych, a nie
kolejowych. Jak bezspornie wykazano, zdaniem Protestującego, Pan Andrzej M. legitymuje
się
co
najwyżej
12
miesięcznym
doświadczeniem
jako
projektant
obiektów
o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia
wymagańZamawiającego.
W stosunku do Kierownika robót inżynieryjnych Zamawiający wymagał, aby
legitymował sięon co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej
3 letnim doświadczeniem jako kierownik robót lub budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Pan Jan G., wskazany na to stanowisko nie
spełnia tych wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (3 lat na
stanowisku kierownika branżowego). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.171-
172) wynika wprost,że: a) pozycje nr 3, 5, 6, 7 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych
w ramach kontraktów drogowych, a nie kolejowych.
Jak bezspornie wykazano, zdaniem Protestującego, Pan Jan G. legitymuje sięco
najwyżej 33 miesięcznym doświadczeniem jako kierownik robót inżynieryjnych o podobnej
specyfice i charakterze do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymagań
Zamawiającego.
W dniu 04.08.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 07.08.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło sięKonsorcjum - Brzeg w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie wniesionego protestu w całości, jako bezzasadnego.
Interes prawny Przystępującego, jak wskazał, wynika z faktu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w oprotestowanym postępowaniu przetargowym, a co za tym idzie,
możliwości realizacji robót objętych niniejszym zamówieniem.
W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. poprzez brak w ofercie zał. Nr
1D i 1E - Przystępujący stwierdził, iżdokumentacja kwestionowana przez Protestującego,
została złożona przez FEROCO S.A. w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum-Brzeg, a nie
w imieniu własnym.Świadczy o tym fakt udzielenia liderowi konsorcjum ważnego
pełnomocnictwa obejmującego m.in. podpisanie i złożenie oferty oraz wszystkich
dokumentów wymaganych materiałami przetargowymi. Potwierdził,że na dokumencie
stwierdzającym udzielenie pełnomocnictwa widnieje data 21.04.2008 r., jednakże nie można
uznaćtej okoliczności jako bezwzględnie dowodzącej o udzieleniu pełnomocnictwa w tej
dacie. Możliwa jest bowiem sytuacja,że pełnomocnictwo do dokonania jakiejśczynności
zostało udzielone pełnomocnikowi wcześniej, niżzostał sporządzony dokument
potwierdzający fakt udzielenia pełnomocnictwa. Powyższe twierdzenie Uczestnika
postępowania znajduje uzasadnienie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się,że: „udzielenie
pełnomocnictwa (ważność której to umowy nie zależy od dochowania formy pisemnej) mogło
być dokonane wcześniej niż w dniu podpisania przez mocodawcę dokumentu
stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa i mogło obejmować umocowanie do
podejmowania czynności przed tym dniem, ale wskazanie go w dokumencie stwierdzającym
udzielenie pełnomocnictwa rodzi domniemanie, że to właśnie w tym dniu doszło do
udzielenia pełnomocnictwa. W tym miejscu należy zaznaczyć, że sam dokument rodzi tylko
i wyłącznie domniemanie, że w dacie, która na nim widnieje doszło do udzielenia
pełnomocnictwa. Domniemanie to może zostać obalone przez wykazanie, że
pełnomocnictwo zostało udzielone wcześniej”.
Przystępujący stwierdził, iżprzy ocenianiu chwili udzielenia pełnomocnictwa należy
wziąćpod uwagęUmowęKonsorcjum, która została zawarta pomiędzy FEROCO S.A.
a TORPOL Sp. z o. o. w dniu 27.03.2008 r. Z postanowień§ 3 ust. 2 i 4 wskazanej umowy
(którązgodnie z pkt. 9.8. SIWZ, Zamawiający zażąda przed zawarciem umowy w sprawie
udzielenia zamówienia z wybranym Wykonawcą) w sposób nie budzący wątpliwości wynika,że:
1) Członek konsorcjum - TORPOL Sp. z o. o. ustanowił w dniu 27.03.2008 r. - FEROCO S.A.
Pełnomocnikiem (Liderem) do:
a) reprezentowania go w postępowaniu o udzielenie Zamówienia,
b) podpisania i złożenia w sposób wiążący go prawnie oferty,
c) podpisania w sposób wiążący go prawnie, Kontraktu z Zamawiającym o wykonanie
zamówienia,
d) zaciągania solidarnie w imieniu i na jego rachunek zobowiązańniezbędnych
do prawidłowego wykonania Kontraktu, do wysokości ceny oferty,
e) przyjmowania poleceńi instrukcji kierowanych przez Zamawiającego indywidualnie do
Członków Konsorcjum i zbiorowo do całego Konsorcjum,
f) wnoszenia ewentualnychśrodków odwoławczych przewidzianych w Pzp.
2) Członek Konsorcjum - TORPOL Sp. z o.o. zobowiązał się,że przekaże Pełnomocnikowi
(Liderowi) pisemne pełnomocnictwo do działania w jego imieniu w zakresie opisanym
powyżej po ostatecznym uzgodnieniu oferty. Członek Konsorcjum nigdy nie kwestionował
jakiegokolwiek działania w jego imieniu i na jego rzecz w ramach ubiegania sięo uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Powyższe zdaniem Przystępującego obaliło domniemanie prawne nakazujące
przyjąć, iżw przypadku braku innych dowodów data z dokumentu pełnomocnictwa stanowi
datęjego udzielenia, a w rezultacie przyjąćnależy,że faktyczne udzielenie pełnomocnictwa
pełnomocnikowi (liderowi) konsorcjum miało miejsce jużco najmniej dniu 27.03.2008 r.
Dodaje także, iżewentualna rozbieżnośćw datach złożonych dokumentów wynika
niejednokrotnie z przyczyn technicznych i konieczności ich wcześniejszego przygotowania,
z uwzględnieniem danych uzyskiwanych od potencjalnych podwykonawców. Protestujący
zdaje sobie sprawęze skomplikowanej procedury przygotowania oferty i tym bardziej
zaskakujące jest, iżczyni zarzut formalny z pominięciem faktu oczywistego umocowania
Lidera jużna etapie uzgodnienia wspólnego (w ramach Konsorcjum) ubiegania się
o udzielenia zamówienia publicznego. Zważywszy na powyższe, Przystępujący stwierdza, iż
należy równieżuznać,że wszystkie dokumenty złożone przez FEROCO S.A. zostały złożone
przez niąjako pełnomocnika (lidera) Konsorcjum - Brzeg, przez co nie zachodzi przesłanka
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp.
W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. wynikającego z niezgodności
z SIWZ oferty Konsorcjum-Brzeg, z uwagi na zapis w Formularzu Oferty (str. 3-4) w pkt 4
ppkt 10, który odczytywany łącznie z Załącznikiem do pkt 10 Formularza Oferty (str. 5),
wskazujeże wykonawca przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonaćprzebudowę
torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów, Przystępujący stwierdza, iżzarzut
podzlecenia robót „przebudowy torów" jest nieprawdziwy i nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zapis w oświadczeniu wykonawcy na str. nr 5 jego oferty w zakresie
numeracji działu i nazwy działu ma jedynie umiejscowićroboty i stanowi odnośnik do
załącznika „Rozbicie ceny ofertowej".
Po drugie, zapis dotyczący szlifowania szyn i rozjazdów dotyczy jedynie usługi
wynajęcia sprzętu jakim jest pociąg do szlifowania torów i rozjazdów jak ujęto w opisie
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) CzęśćT -
Roboty Torowe nr T.02.02.00 Budowa torów. Jest bowiem oczywistym dla każdego inżyniera
fakt,że tego rodzaju usługa jest realizowana na terenie całego kraju w ramach kampanii
szlifierskich, przez maszynęfirmy SPENO, sprowadzonąze Szwajcarii przez wszystkich
wykonawców, w tym równieżprzez PKP PLK SA. Roboty przygotowawcze w zakresie
demontażu i ponownego montażu urządzeńinfrastruktury kolejowej, kolidujące z pracą
pociągu, wykonuje podmiot wynajmujący maszynę. W związku z tym należy uznać,że nie
zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty Uczestnika postępowania na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Przystępujący podnosi, iżw dalszej
części uzasadnienia Protestujący trafnie podaje,że w przypadkach, gdy mimo dokonania
uzupełnienia dokumentów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, wezwanie takie uważa się
za zbędne. Jednakże w uzasadnieniu tym nie wskazano, jego zdaniem,żadnego opisu lub
chociażby konkretnego odniesienia do czynności Zamawiającego, polegających na
wezwaniu Przystępującego do dokonania uzupełnienia dokumentów. Z uwagi na to,
Przystępujący uważa powyższy zarzut za całkowicie bezzasadny i wręcz nielogiczny, gdyż
wżaden sposób nie zostało przez Protestującego wskazane jakie nieprawidłowości
w działaniach Zamawiającego miały miejsce i mogły dotyczyćniezgodnego z art. 26 ust. 3
Pzp wezwania do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nie
dokonanie wezwania do uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego w przypadku, gdy
zachodziła tego konieczność, z uwagi na nie wykazanie spełnienia przez Uczestnika
postępowania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego,
stwierdza co następuje.
Po pierwsze, zgodnie z wymogami SIWZ (tj. co najmniej 10 lat doświadczenia
zawodowego, w tym co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na
obiektach o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia) w załączniku nr 4 do
oferty Przystępujący oświadczył,że Pan Andrzej S. - posiada 28 lat całkowitego
doświadczenia zawodowego w tym 8 lat na stanowisku kierownika budowy. Natomiast,
w załączniku nr 5 do oferty przedstawił doświadczenie zawodowe wskazujące wybrane
okresy realizacji i kontrakty na których Pan Andrzej S. - zajmował stanowisko kierownika
budowy, a w wielu przypadkach równocześnie pełnił funkcjękierownika robót. Wykazane
doświadczenie na stanowisku kierowniczym (tj. kierownika budowy i kierownika robót)
wynosi 180 miesięcy, z czego 62 miesiące na stanowisku kierownika budowy, a w tym 23
miesiące w projekcie Modernizacja zajezdni tramwajowej „Głogowska" w Poznaniu. Projekt
ten, jak wskazał Przystępujący, obejmował między innymi przebudowęukładu torowego,
budowętoru na kanałach rewizyjnych, w tym równieżi torów o konstrukcji kolejowej, co
powoduje,że nie można mu zarzucićbraku podobieństwa do specyfiki robót objętych
zakresem przedmiotu zamówienia. Ponadto, Pan Andrzej S. pełnił funkcjękierownika
budowy równieżna innych kontraktach, a w tym równieżna kontrakcie wykazanym w poz. 3
załącznika nr 5 do oferty. Dla potwierdzenia załączył kopięProtokołu odbioru końcowego i
przekazania do użytkowania z dn. 07.09.2005 r., z którego wyraźnie wynika, ze Pan Andrzej
S. pełnił funkcjękierownika budowy.
Po drugie, w SIWZ Zamawiającyżądał 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym 3
lata doświadczenia jako kierownik robót, a dla projektanta - jako samodzielnego projektanta
obiektów o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Przystępujący
zauważył, iżProtestujący „nie uznaje" w wykazie doświadczenia zawodowego stanowiącego
załącznik nr 4 do oferty, nabytego przy realizacji obiektów inżynierskich „drogowych" i „robót
tramwajowych". Uprawnienia wykonawcze, jak i projektowe nie różnicująobiektów
inżynieryjnych na kolejowe i inne. Interpretacja określenia „podobne" jest, jego zdaniem,
pojęciem względnym i niesprecyzowanym. Np. wiadukt kolejowy nad drogą, a wiadukt
drogowy nad liniąkolejową, niezależnie od tego w ramach jakiego kontraktu jest
realizowany, „kolejowego", czy „drogowego", posiadającechy wspólne - sąobiektami
inżynierskimi w ciągu robót liniowych z branży komunikacyjnej. Uważa, za dwuznaczne
twierdzenia Protestującego, iżw przypadku wykazanego doświadczenia zawodowego Pana
Andrzeja M., w poz. 1 – kładka dla pieszych „nad ulicą..." nie jest obiektem akceptowalnym
w warunkach SIWZ, a ta sama kładka nad układem torowym - jest.
Po trzecie, wykazane doświadczenie zawodowe w załączniku nr 5 do oferty,
w przypadku Pana Jana G. jako kierownika robót lub budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia wynosi 101 miesięcy z całkowitego
doświadczenia na stanowisku kierownika robót w wymiarze 16 lat, wykazanego w formie
oświadczenia w załączniku nr 4 do oferty. Natomiast, w przypadku Pana Adama M.
wykazano 42 miesiące jako samodzielnego projektanta obiektów o podobnej specyfice
i zakresie co przedmiot zamówienia, z jego 21 - letniego doświadczenia na stanowisku
samodzielnego projektanta wykazanego w formie oświadczenia w załączniku nr 4 do oferty.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxm w dniu 14.08.2008 r. poprzez jego oddalenie
w całości. Zamawiający stwierdził, iżnie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg, fakt złożenia wraz z ofertądokumentów podpisanych przez
pełnomocnika z datąpoprzedzającądatęwidniejąca na przedłożonym przez niego
pełnomocnictwie. Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy występujący wspólnie zobowiązani
sądo ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Oferta złożona przez Konsorcjum - Brzeg podpisana została przez
pełnomocnika, który legitymował sięumocowaniem do działania w imieniu wspólnie
występujących wykonawców w dacie złożenia oferty.
Zamawiający wskazał, iżskutecznośćzłożenia oferty jako oświadczenia woli
wykonania zamówienia w określonym w niej zakresie i cenie Zamawiający ocenił w dacie
dotarcia do niego, tj. w dniu wyznaczonym do jej złożenia. W tej dacie wyznaczony przez
Konsorcjum - Brzeg pełnomocnik posiadał pełnomocnictwo i był umocowany do złożenia
oświadczenia woli obejmującego wykonanie zamówienia. Zamawiający tym samym nie mógł
kwestionowaćskuteczności złożonej oferty zawierającej istotne postanowienia co do ceny,
zakresu i terminu realizacji zadania. Zał. Nr 1D i 1E miały charakter informacyjny
w zakresie techniki sporządzenia oferty i ustalenia jej ceny, jednak wiążącym zobowiązaniem
było oświadczenie złożone przez Wykonawcęw treści formularza oferty.
Zamawiający podniósł, iżw orzecznictwie przyjęto,że: „o ważności oferty przesądza
równoczesność jej faktycznego doręczenia Zamawiającemu z posiadaniem na ten dzień
stosownego umocowania do działania w imieniu oferenta”
(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
30.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-900/910/07).
Zamawiający w warunkach przetargu postawił warunek,że roboty torowe musząbyć
wykonane przez Wykonawcę, który nie może ich podzlecić. Według oferty Konsorcjum –
Brzeg wykona roboty torowe z wyłączeniem szlifowania szyn i rozjazdów, które to
przewidział do podzlecenia. W dokumentach SIWZ Zamawiający używa sformułowania
„roboty torowe" w sposób hasłowy, a określenie „budowa torów” lub „przebudowa torów”
dotyczy formowania i scalania poszczególnych elementów konstrukcji toru.
Zamawiający wyjaśnił, iżrealizacja tych robót wymaga wykonania wielu czynności
i angażuje nie tylko siły iśrodki Wykonawcy, lecz równieżdostawców, przewoźnikowi
podwykonawców wszystkich materiałów i półprefabrykatów niezbędnych do budowy
konstrukcji toru np. klińca, tłucznia, szyn, złączek, podkładów, czy zgrzania szyn o długości
klasycznej (25 m, 27,5 m , 30 m) w szyny długie o długości 210 m. Takączynnością, jak
wskazał Zamawiający, jest równieższlifowanie szyn i rozjazdów. Ze względu na to,że
szlifowanie szyn i rozjazdów w Polsce mogąwykonywaćtylko dwie firmy zagraniczne
(posiadająŚwiadectwo Dopuszczenia UTK), Zamawiający nie stawiał Wykonawcom
wymogu wykazywania siętym sprzętem. Stwierdził, iżstoi na stanowisku,że szlifowanie
szyn i rozjazdów nie jest koniecznym elementem przy budowie konstrukcji toru, tak więc nie
jest z nim integralnie związane. Szlifowanie poprawia parametry toru, przedłuża jegożywotność, obniża hałas wywoływany przejazdem pociągu. Nie jest ono konieczne do
funkcjonowania toru, o czymświadczy to,że tytko częśćtorów na sieci kolejowej jest
poddawana szlifowaniu.
Zamawiający wskazał, iżliczył sięz tym,że specjalistyczne prace, jakimi jest
szlifowanie szyn i rozjazdów będzie podzlecone wyspecjalizowanej jednostce dysponującej
odpowiednim sprzętem. Z tego względu nieżądano od Wykonawców dysponowania
stosownym pociągiem szlifierskim. Zamawiający celowo nie wymagał w warunkach
przetargu od Wykonawcy dysponowania pociągiem szlifierskim mającświadomość,że
niewiele firm taki sprzęt posiada i wymaganie jego mogło stwarzaćsytuacjęnieuczciwej
konkurencji. Nadmienił,że obecnie w Polsce nie stacjonuje ani jeden pociąg szlifierski.
W przypadku konieczności wykonania takich prac jest wynajmowany z zagranicy.
Zamawiający zauważył także, iżw pozostałych ofertach firmy nie wykazały szlifowania szyn
i rozjazdów, jako usługa specjalistyczna, pomimo nie dysponowania pociągiem szlifierskim,
co równieżjest argumentem na słusznośćnieodrzucenia oferty konsorcjum.
Odnośnie wymogu wykazania sięprzez kierownika robót, projektanta robót
inżynieryjnych, jak i kierownika robót inżynieryjnych legitymowali sięodpowiednim,
wieloletnim doświadczeniem, Zamawiający nie uznał zarzutu dotyczącego nie wezwania
Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamawiający stwierdził, iż
uznał doświadczenie Pana Andrzeja S., jako odpowiadające wymaganiom stawianym w
SIWZ
dla
funkcji
Kierownika
Budowy.
Zamawiający
uznał
doświadczenie
w kierowaniu budowątorów tramwajowych, jako obiektem o podobnej do przedmiotu
zamówienia specyfice. Nadmienił,że zarówno dla robót torowych kolejowych, jak i dla robót
torowych tramwajowych obowiązująte same uprawnienia budowlane. Potwierdza to,że
roboty torowe kolejowe oraz roboty torowe tramwajowe posiadająpodobnąspecyfikę.
Zamawiający wskazał także, iżuznał doświadczenie Pana Andrzeja M., jako odpowiadające
wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji Projektanta branży inżynieryjnej. Wykazał on
doświadczenie w projektowaniu obiektów kolejowych, a także drogowych - posiadających
podobnąspecyfikę, różniącąsięgłównie innym rodzajem nawierzchni na obiekcie.
Zamawiający podniósł także, iżuznał doświadczenie Pana Jana G., jako
odpowiadające wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji Kierownika robót inżynieryjnych.
Wykazał on bowiem, doświadczenie w kierowaniu robotami na obiektach kolejowych, a także
drogowych - posiadających podobnąspecyfikę, różniącąsięgłównie innym rodzajem
nawierzchni na obiekcie.
W dniu 19.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Podtrzymując wszystkie zarzuty iżądania zawarte w proteście.
Odnosząc siędo zarzutu, iżZamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp, ze
względu na nie złożenie przez Wykonawcęzał. Nr 1D i 1E w zakresie robót trakcyjnych
i elektroenergetycznych, co stoi w sprzeczności z wyraźnym brzmieniem SIWZ, Odwołujący
stwierdził, iżprzedłożone dokumenty zawierająoświadczenie woli złożone wyłącznie przez
FEROCO S.A., a nie przez całe Konsorcjum - Brzeg, bowiem w dacie sporządzania owych
dokumentów, FEROCO S.A. nie dysponowało stosownym pełnomocnictwem do działania
w imieniu wszystkich wykonawców, tym samym nie mogło składaćoświadczenia woli
w imieniu TORPOL Sp. z o.o. i całego Konsorcjum - Brzeg.
Odwołujący zwrócił uwagę,że skoro Zamawiający sam przewidział w SIWZ
obowiązek podania przez Wykonawców nie tylko cen poszczególnych pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej, lecz także cen materiałów i cen maszynogodziny, to przy dopuszczeniu ofert do
udziału w przetargu, nie może od tego obowiązku odstępować. Zgodnie z wyrokiem Zespołu
Arbitrów z dnia 13.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-656/05: „jeżeli Zamawiający określa
wynagrodzenie
za
wykonanie
zamówienia
w
postaci
ceny
ryczałtowej,
której
charakterystyczną cechą jest, iż jest ostateczna bez względu na rozmiar robót,
i jednocześnie wymaga od wykonawców dołączenia kosztorysu ofertowego sporządzonego
na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SIWZ to nie zwalnia to
wykonawców z obowiązku przedstawienia takiego kosztorysu zgodnego z SIWZ”. Powyższe
potwierdza także, zdaniem Odwołującego, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
14.10.2005 r., sygn. akt: II Ca 1355/05, który obala całkowicie twierdzenie Zamawiającego
o „informacyjnym charakterze” zał. Nr 1D i 1E w zakresie technik sporządzania oferty
i ustalania jej ceny: „Trafnie przyjął ZA, iż brak niektórych elementów i dodanie innych pozycji
w kosztorysie ofertowym wymienionego wykonawcy powoduje, iż oferta została
przygotowana niezgodnie z siwz. Pomimo, iż zamawiający istotnie określił, że cena za
przedmiot zamówienia ma być ceną ryczałtową, to jednak w rozdziale V siwz wyraźnie
domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonaniai odbioru robót oraz na
podstawie przedmiaru robót. Kosztorys ten winien być opracowany szczegółowo z podaniem
wszystkich składników cenotwórczych i stanowił niezbędny element oferty. Złożenie oferty
z pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych
uwzględnionych
przez
zamawiającego
w
przedmiarze
robót
albo
wynikających
z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nie ujętych
w projekcie i przedmiarze robót bez zgłoszenia do zamawiającego i uzyskania jego
wyjaśnień w trybie art. 38 powodowało, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a to
uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp”.
Odwołujący przywołał również, w tym miejscu przepisy art. 25 ust. 1 Pzp,
stwierdzające,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Patrząc na postanowienia SIWZ, stwierdza Odwołujący, przez pryzmat w/w.
artykułu, jak i biorąc pod uwagępostanowienia art. 36 ust 1 pkt 10 Pzp (SIWZ zawiera opis
sposobu przygotowywania ofert) nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że
zał. Nr 1D - Ceny materiałów robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej oraz zał. Nr 1E -
Ceny maszynogodzin pracy sprzętu dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej mają
jedynie charakter informacyjny w zakresie „techniki sporządzania oferty", tak jak to stara się
przedstawićZamawiający. Stosowne postanowienia SIWZ nie zostały nigdy oprotestowane
przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu, tym samym sąobowiązujące,
zarówno dla Zamawiającego jak i dla Wykonawców. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów
z dnia 25.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-79/05: „ocena czy złożenie dokumentu lub
oświadczenia jest niezbędne w postępowaniu należy do Zamawiającego”. Tym samym, jak
zauważył Odwołujący, skoro Zamawiającyżądał wskazanych załączników, Wykonawca miał
obowiązek je złożyć. Również, jak podkreśla, Zamawiający na etapie badania ofert nie może
odstąpićodżądania dokumentów, których wymagał treściąSIWZ.
Odnosząc siędo cytowanego przez Zamawiającego wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
30.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-900/910/07 przyjmuje,że: „o ważności oferty przesądza
równoczesność jej faktycznego doręczenia Zamawiającemu z posiadaniem na ten dzień
stosownego umocowania do działania w imieniu oferenta”, stwierdza, iżw pełni potwierdza
argumentacjęOdwołującego. Nie uznaje,że podpisana w dniu 27.03.2008 r. pomiędzy
członkami Konsorcjum - Brzeg umowa konsorcjum, której treśćnie została przedłożona wraz
z ofertąkonwaliduje w jakikolwiek sposób ważnośćprzedmiotowych zał. Nr 1D i 1E. Ofertę,
jak i umocowanie do jej podpisania ocenia sięwedług stanu dokumentów złożonych wraz
z ofertą. Datąrozstrzygającąjest w tym przypadku termin składania ofert. Odwołującemu, jak
podniósł, nie sąznaneżadne przepisy Pzp, które pozwalałby na uzupełnienie oferty o inne,
dodatkowe dokumenty, które nie zostały wraz z niązłożone, a które dotyczyłyby
umocowania Wykonawców do składania oświadczeńwoli i zaciągania zobowiązańw imieniu
Wykonawcy. Wręcz przeciwnie, jak stwierdził, przedmiotowe załączniki, jak i sama umowa
konsorcjum, nie stanowiąoświadczenia lub dokumentu, którego uzupełnienie jest możliwe
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, natomiast sąimmanentnączęściąoferty, której treści zgodnie
z art. 87 ust 1 Pzp nie można zmieniać, oferta ta, jako niezgodna z SIWZ podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu, iżZamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust 5 Pzp, ze
względu na niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stwierdził, iżZamawiający zażądał od
Wykonawców wskazania części zamówienia, które zamierzająpowierzyćdo wykonania
podwykonawcom, zastrzegając przy tym,że zgodnie z art. 36 ust 5 Pzp wykonanie robót
torowych musi nastąpićsiłami własnymi. Ponadto, odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu.
Po pierwsze, uznał, iżnie sposób sięzgodzić,że sformułowanie „roboty torowe" użyte przez
Zamawiającego w treści SIWZ zostało użyte w sposób „hasłowy", skoro definicjęlegalną
tego określenia można wyprowadzićz przepisów powszechnie obowiązującego prawa, co
bezspornie wykazano powyżej. Dodatkowo Odwołujący przypomniał,że Formularz Umowy
sporządzony przez Zamawiającego, na samym wstępie, w pkt. § 1 pkt 3 (str. 4) zawiera
definicjęrobót torowych. Za roboty takie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
Zamawiający uważa roboty nawierzchniowe i podtorzowe. Po drugie, jak stwierdził, jeżeli
Zamawiający uznaje,że określenie „roboty torowe" dotyczy formowania i scalania
poszczególnych elementów konstrukcji torów, powinien w taki właśnie sposób określićzakaz
pod wykonawstwa w treści SIWZ. Dla przykładu, w postępowania o nazwie „LOT B -
modernizacja szlaków: Legionowo - Nowy Dwór Mazowiecki; Nowy Dwór Mazowiecki -
Modlin; Modlin - Nasielsk; Nasielsk - Świercze w ramach Projektu Nr 2005/PU16/C/PT/001
„Modernizacja linii kolejowej E - 65, odcinek Warszawa - Gdynia, etap II" w Polsce. Przetarg
Nr 3” Zamawiający w treści SIWZ zastrzegł możliwośćwykonania części zamówienia za
pomocąpodwykonawców, za wyjątkiem: - układania nawierzchni torowej; - wywieszania oraz
regulacji sieci jezdnej. Równieżw postępowaniu: „Modernizacja linii kolejowej E-65
Warszawa - Gdynia na odcinku od km 287,700 (na szlaku Szymankowo - Lisewo) do km
315,700 (na szlaku Pszczółki - Pruszcz Gdański) objętym obszarem Lokalnego Centrum
Sterowania w Tczewie, w ramach PROJEKTU Nr 2005/PU16/C/PT/001. MODERNIZACJA
LINII KOLEJOWEJ E-65, ODCINEK WARSZAWA - GDYNIA, ETAP II”
Zamawiający w treści
SIWZ zastrzegł możliwośćwykonania części zamówienia za pomocąpodwykonawców, za
wyjątkiem: - układania nawierzchni torowej; - wywieszania oraz regulacji sieci jezdnej.
Z powyższego wynika jednoznacznie, jak zauważył Odwołujący,że Zamawiający potrafi
precyzyjnie określićswojeżądania i wymogi co do zakresu prac powierzanych
podwykonawcom, tym samym teza o „hasłowym" użyciu zwrotu „roboty torowe" nie znajduje
uzasadnienia.
Odwołujący
wskazuje, iżprzyjęcie rozumowania zaproponowanego przez
Zamawiającego musiałoby w konkluzji doprowadzićdo obarczenia postępowania wadą
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, ze względu na naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców jak i zmiany treści SIWZ na etapie badania
i oceny ofert. Powyższe potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28.01.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-121/05, który stwierdził, iż: „Zamawiający po otwarciu ofert nie może oceniać ich
w sposób dowolny, ale tylko w taki sposób, jaki podał w SIWZ. Zamawiający nie powinien
również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami -
w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen co narusza art. 7 Pzp”.
Odwołujący podniósł,że treśćodnosząca siędo zakresu robót polegających na
szlifowaniu szyn, zawarta w rozstrzygnięciu protestu, powinna zostaćprzez Zamawiającego
zawarta w treści samej SIWZ, jeżeli jego intencjąbyła możliwośćdopuszczenia wykonania
szlifowania szyn przy pomocy podwykonawców. Skoro jednak Zamawiający nie dopuszczał
możliwości wykonania szlifowania szyn za pomocąpodwykonawców, Przystępujący do
postępowania mógł oprotestowaćtreśćSIWZ w części dotyczącej zakresu robót możliwego
do powierzenia podwykonawcom, zawierając w treści swojego ewentualnego protestu
argumenty, które przytoczył w piśmie o przystąpieniu do toczącego siępostępowania
protestacyjnego.
Odwołujący nie kwestionując faktu,że ilośćfirm dysponujących pociągami
szlifierskimi jest bardzo ograniczona, stwierdził, iżskorożyczeniem Zamawiającego było
wykonanie robót torowych siłami własnymi, potencjalny Wykonawca ma możliwośćzawarcia
umowy najmu sprzętu na podstawie art. 659 Kc np. z firmąSPENO INTERNATIONAL SA.
Natomiast, przewidywane przez Konsorcjum - Brzeg powierzenie wykonania robót
podwykonawcy prowadzićmusi do zawarcia odrębnej umowy o roboty budowlane lub
umowy oświadczenie usług (umowy o dzieło). Podstawowa różnica między nimi polega,
jak zauważył Odwołujący, na fizycznym wykonaniu spornego zakresu zamówienia.
W pierwszym przypadku wykonuje go Wykonawca, w drugim przypadku podwykonawca.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego bez znaczenia jest deprecjonowanie przez
Zamawiającego (w rozstrzygnięciu protestu) zakresu zamówienia polegającego na
szlifowaniu szyn. Biorąc pod uwagęfakt,że to Zamawiający przygotowywał treśćSIWZ
określając zakres i opis przedmiotu zamówienia, budzićmusi to u Odwołującego
niezrozumienie. Przytacza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28.01.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-121/05, który stwierdza, iż: „SIWZ ma chronić interes Zamawiającego
i gwarantować mu, iż otrzyma towar, który rzeczywiście był przedmiotem zamówienia SIWZ
również ma chronić interes prawny Wykonawcy, iż jego oferta, jeżeli będzie
najkorzystniejsza zostanie wybrana w przetargu. ZA stwierdził, iż Zamawiający po otwarciu
ofert nie może oceniać ich w sposób dowolny, ale tylko w taki sposób, jaki podał w SIWZ.
Zamawiający nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności
ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen co
narusza art. 7 Pzp". Ponadto, orzeczenie Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim
z dnia 28.09.2005 r., sygn. akt: II Ca 29/05: „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jest podstawowym dokumentem przetargowym. To do warunków w niej sprecyzowanych
musi dostosować swą ofertę wykonawca, chcąc uzyskać zamówienie. Jej wagi nie sposób
więc przecenić. Elementy konieczne, które powinna zawierać zostały określone w ustawie
tak, by uwzględnić odmienność możliwych zamówień. Im bardziej więc dane zamówienie
wiąże się z koniecznością sprostania technicznym, skomplikowanym wymaganiom, tym
więcej szczegółów powinna zawierać wiążąca się z nimi specyfikacja. Powinna być ona
jednocześnie na tyle precyzyjna i czytelna, by wykonawca nie miał problemu z jej
zrozumieniem. Warunki wskazane w siwz obowiązują wszystkich potencjalnych oferentów.
Jest to wyrazem obowiązywania dwóch fundamentalnych dla pzp zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 pzp. Zasadami tymi są:
- równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (zasada równości);
-przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji)”.
Reasumując Odwołujący wskazał, iżnie miał problemów z przygotowaniem swojej
oferty w taki sposób, aby w pełni odpowiadała treści SIWZ.
Na potwierdzenie obligatoryjnego charakteru odrzucenia oferty Odwołujący wskazał
także wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-82/05, który
stwierdził, iż: „zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. Powyższy przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza,
iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi skutkować odrzuceniem oferty. Odrzucenie
oferty jest elementem czynności zamawiającego, którą poprzedza badanie i ocena ofert. Do
zakresu oceny wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią siwz. Powyższe odnosi
przede wszystkim do jej merytorycznej zawartości, Oferta nie odpowiadająca treści siwz to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność
ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też
w sposobie jego realizacji”.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący powtórzył w całości
argumentacje z protestu.
W odniesieniu do trzeciego alternatywnego naruszenia, Odwołujący stwierdził co
następuje:
W stosunku do Kierownika budowy, Pan Andrzej Szymkowiak, wskazany na to
stanowisko nie spełnia tych wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia
(5 lat na stanowisku kierownika budowy) Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby
(str.105-106) wynika wprost,że:
- pozycje 2, 4, 6 - dotycząkierownika robót, a nie jak wymagał tego Zamawiający kierownika
budowy, funkcje te rozróżnia Prawo budowlane - vide art. 17 ust. 4;
- pozycję5 nie sposób uznaćza obiekty o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu
zamówienia, ponieważdotyczy ona robót tramwajowych, które wżaden sposób nie mogą
byćuznawane za roboty kolejowe.
Odwołujący wskazał, iżargument przytoczony powyżej kwestionuje w całości
twierdzenie Zamawiającego, zawarte w rozstrzygnięciu protestu, jakoby roboty kolejowe
i tramwajowe były robotami o podobnym charakterze. Wskazuje na to chociażby
rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 26 lutego 1996 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćskrzyżowania linii kolejowych z drogami
publicznymi i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 33, poz. 144) zwane dalej: „rozporządzeniem
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych
z drogami publicznymi i ich usytuowanie”. Gdyby bowiem linie kolejowe i drogi publiczne były
obiektami o podobnym charakterze, nie byłoby potrzeby wydawania wskazanego powyżej
rozporządzenia.
Za argumentacjąOdwołującego przemawia równieżwykładnia systemowa - roboty
tramwajowe sąuregulowane w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430) zwane dalej: „rozporządzeniem
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie” i wprost wyłączone z rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie. Odwołujący przyjmując informację
Przystępującego o sprawowaniu przez Pana Andrzeja S. funkcji Kierownika budowy na
kontrakcie wskazanym w poz. 3 załącznika nr 5, Pan Andrzej Szymkowiak legitymuje sięco
najwyżej 50 miesięcznym
doświadczeniem, jako kierownik budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymagań
postawionych przez Zamawiającego.
W stosunku do Projektanta robót inżynieryjnych - Pan Andrzej M. wskazany nie
spełnia wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (3 lata jako
samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze). Z treści załącznika nr
5 dot. tej właśnie osoby (str. 137-138) wynika wprost,że:
- pozycje nr 1, 2, 3 i 5 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów
drogowych, a nie kolejowych. Odwołujący odrzucił w całości argumentacjęZamawiającego
o podobnej specyfice obiektów drogowych i obiektów kolejowych. Po pierwsze, warunki
techniczne charakterystyczne dla obu rodzajów robót określająodrębne przepisy prawa –
rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie oraz rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie. Po drugie, różnice w specyfice
budowy torów i dróg. Legitymuje się, zdaniem Odwołującego, co najwyżej 12 miesięcznym
doświadczeniem, jako projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu
zamówienia.
W stosunku do Kierownika robót inżynieryjnych - Pan Jan G., wskazany nie spełnia
tych wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (3 lat na stanowisku
kierownika branżowego). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.171-172) wynika
wprost,że:
- pozycje nr 3, 5, 6, 7 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów
drogowych, a nie kolejowych. Odwołujący odrzucił w całości argumentacjęZamawiającego
o podobnej specyfice obiektów drogowych i obiektów kolejowych. Powtarzając argumentacje
przedstawiona powyżej. Legitymuje sięco najwyżej 33 miesięcznym doświadczeniem, jako
kierownik robót inżynieryjnych o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu
zamówienia, tym samym nie spełnia wymagańZamawiającego.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 19.08.2008 r. faxem i emailem.
W dniu 21.08.2008 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum – Brzeg faxem kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 05.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum – Brzeg, po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymując stanowisko
i argumentacjęprzedstawiona w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Podkreślając odnośnie pierwszego zarzutu, iżdomniemanie wynikające z załączonego do
jego oferty pełnomocnictwa można obalićz uwagi na jego wzruszalny charakter przez
wykazanie,że pełnomocnictwo zostało udzielone odpowiednio wcześniej. Ponadto,
stwierdza, iżpełnomocnictwo jest oświadczeniem woli, zaśsame oświadczenie woli jest
złożone z chwilą, w której mogło dotrzećdo odbiorcy w taki sposób,że odbiorca mógł
zapoznaćsięz jego treścią. Wobec powyższego Przystępujący uznaje, iżz chwilą, w której
Zamawiający mógł zapoznaćsięz ofertą, dołączone do niej pełnomocnictwo obejmowało
swoim zakresem treśćwszystkich dokumentów, na które składa sięoferta, w tym także
załączników Nr 1D i 1E. pogląd ten, jak stwierdza Przystępujący znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok z dnia 28.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 117/07 – zgodnie z nim: „Pełnomocnictwa nie dyskwalifikuje fakt, iż zarówno
umowa konsorcjum, jak i deklaracja o ustanowieniu lidera (załącznik do umowy) nie
zawierają daty ich sporządzenia. Skoro pełnomocnictwo oraz umowa zostały przedłożone do
oferty to znaczy, że są skuteczne na dzień złożenia oferty”. W pozostałym zakresie
Przystępujący ograniczył siędo powtórzenia stanowiska przedstawionego w przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej
oferty, po wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu pierwszego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust
1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp, ze względu na de facto nie złożenie przez
Wykonawcęzał. Nr 1D - Ceny materiałów robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej i 1E -
Ceny maszynogodzin pracy sprzętu dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
W pkt 9 SIWZ Zamawiający zawarł zapisy odnoszące siędo oferty wspólnej. Zgodnie
z pkt 9.2 SIWZ: „Zgodnie z treścią art. 23 ust.2 Ustawy wykonawcy występujący wspólnie
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. W pkt 9.3 SIWZ stwierdza sięz kolei, iż: „Oferta musi być podpisana w taki
sposób, by prawnie zobowiązywała łącznie i z osobna wszystkich wykonawców
występujących wspólnie”. Natomiast pkt 9.4 SIWZ stanowi, iż: „Pełnomocnictwo musi być
podpisane przez upełnomocnionego przedstawiciela (przedstawicieli) poszczególnych
wykonawców występujących wspólnie”. „Każdy z wykonawców występujących wspólnie musi
złożyć, odnoszące się do niego dokumenty wymienione w pkt 8.1 niniejszej IDW – część
tabeli A, kolumna II, pkt 1-5” (pkt 9.5 SIWZ).”Pozostałe dokumenty wymienione w tabeli
opisanej w pkt 8.1 niniejszej IDW będą oceniane łącznie dla wszystkich wykonawców
występujących wspólnie jako wykonawca i w taki sposób mają zostać złożone” (pkt 9.6
SIWZ).”Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zostanie wybrana, Zamawiający zażąda przed zawarciem umowy w sprawie udzielenia
zamówienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców – zgodnie z art. 23 ust. 4
Ustawy” (pkt 9.8 SIWZ).W innym miejscy SIWZ, tj. pkt 13. Opis sposobu przygotowania
oferty, Zamawiający stwierdził, iż: „Oferta musi być podpisana przez osoby upełnomocnione
do reprezentowania wykonawcy i zaciągania w jego imieniu zobowiązań finansowych
w wysokości odpowiadającej cenie oferty. Pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę
i upoważnionych do reprezentowania wykonawcy oraz zaciągania w jego imieniu
zobowiązań finansowych w wysokości odpowiadającej cenie podanej w ofercie oraz
podpisania oferty musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Wzory
dokumentów dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione przez wykonawcę
i dołączone do oferty” (pkt 13.1.3 SIWZ). Dodatkowo pkt 13.3 stanowi, co składa sięna
zawartośćkompletnej oferty. Po pierwsze, kompletna oferta musi zawieraćwszystkie
dokumenty wymienione w pkt 8.1 niniejszej IDW. Po drugie, formularz ofertowy, sporządzony
według wzoru (Tom II SIWZ, sekcja 2) wraz z załącznikami nr 1A, 1B, 1C, 1D, 1E, 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8 do oferty (wg. wzoru Tom II SIWZ, sekcja 2). Ponadto, pełnomocnictwo Wykonawców
występujących wspólnie do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielnie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego.
Izba nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego, iżwskazane załączniki de facto
nie zostały złożone, gdyżwynika z nich,że zostały złożone nie w imieniu i na rzecz całego
Konsorcjum - Brzeg, ale w imieniu własnym FEROCO S.A., o czym maświadczyćfakt, iż
zostały one podpisane w dacie 10.04.2008 r., a załączone do oferty pełnomocnictwo
udzielone w trybie art. 23 ust.2 Pzp ma datę21.04.2008 r.
Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,że Odwołujący nie wykazał,
iżsporne załączniki zostały podpisane przed datąpodpisania pełnomocnictwa. Z uwagi na
fakt, iżsame załączniki mająformęwydruku komputerowego, zaśpodpisy sąodręczne,
zasadne jest uznanie, iżw innym momencie zostały stworzone formularze,
a w innym miało miejsce ich podpisanie. Wobec powyższego, słuszna jest teza
Zamawiającego, iżdata na załącznikach Nr 1 D (str.20 oferty Przystępującego) i 1 E (str. 26
oferty Przystępującego) to de facto data stworzenia tych formularzy.
Po drugie, Izba podkreśla, iżnie można rozpatrywaćcharakteru powyższych
załączników w oderwaniu od całości złożonej oferty, gdyżskoro zostały one złożone wraz
z ofertą, to znaczy,że sąskuteczne na dzieńzłożenia oferty.
Po trzecie, Izba stwierdza nadto,że zgodnie z art. 61 kc w związku z art. 14 Pzp
oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią, w rezultacie pełnomocnictwo jest
ważne na datęskładania ofert, czyli osoby podpisujące ofertębyły uprawnione do podpisania
załącznika nr 1 D i 1 E.
W odniesieniu do niniejszego zarzutu Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku
KIO z dnia 28 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/07, uznając je za adekwatne do
przedmiotowego stanu faktycznego.
Izba stwierdza także, iżanaliza złożonej oferty wskazuje, iżnie można dopatrywać
sięcelowego działania Przystępującego w fakcie, iżwszystkie załączniki złożone w ramach
oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym sąpodpisywane z datą23.04.2008 r.,
a tylko 2 (dwa) z datą10.04.2008 r., gdyżbyłoby to pozbawione logiki, tym bardziej, iż
wchodzące w skład Konsorcjum - Brzeg podmioty to podmioty profesjonalnie działające na
rynku.
Wniosek Zamawiającego, złożony w trybie art. 188 ust.3 Pzp, o przeprowadzenie
dowodu z przesłuchaniaświadka na okolicznośćdaty złożenia podpisu pod załącznikami nr
1 D i 1 E, Izba oddaliła, uznając go za niecelowy na podstawie art. 188 ust. 6 Pzp, z uwagi
na to, iżfakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, tj. ofertą
Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu drugiego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1
pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp ze względu na niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
W pkt 36 SIWZ Zamawiający określił, iżżąda wskazania przez Wykonawcęw ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom. Nadto Zamawiający,
zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp, zastrzegł wykonanie robót torowych siłami własnymi, jako tych,
które nie mogąbyćpowierzone Podwykonawcom. Określił także, iżdo podwykonawstwa
uregulowanego w niniejszej SIWZ znajduje zastosowanie art. 647
1
kc. Ponadto, w pkt. 13.3
SIWZ: „Zawartośćkompletna oferty” określił, iżna jej zawartośćskłada siętakże rozbicie
ceny ofertowej wraz z wersjąelektroniczną, sporządzone na podstawie Tomu IV SIWZ.
W Formularzu Oferty Przystępującego (str. 3-4) w pkt 4 ppkt 10, odczytywanymłą
cznie z Załącznikiem nr 10 do Formularza Oferty (str. 5) Wykonawca wyraźnie oświadczył,że przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonaćprzebudowę torów w zakresie
szlifowania szyn i rozjazdów.
Odnośnie zdefiniowania robót torowych Izba podzieliła pogląd przedstawiony na
rozprawie przez Zamawiającego, zgodnie, z którym definicje zawarte w rozporządzeniach
nie mająautomatycznego zastosowania do wykładni pojęćzawartych w postępowaniu, jeśli
Zamawiający zdefiniuje je w inny sposób lub inny sposób ich rozumienia wynika z SIWZ,
ogłoszenia albo wyjaśnieńZamawiającego. Potwierdza także prawo Zamawiającego do
zdefiniowania określonego pojęcia w sposób odmienny od rozporządzenia, w tym
przedmiotowym stanie faktycznym od rozporządzenia przywołanego wśrodkach ochrony
prawnej oraz na rozprawie przez Odwołującego.
Ponadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iżrozporządzenie w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie de
facto nie definiuje pojęcia robót torowych, na co wskazuje także schemat załączony do
protestu przez Odwołującego, oparty na tym akcie wykonawczym. Wskazany schemat
wyodrębnia wśród robót nawierzchniowych elementy rzeczowe, ale nie precyzuje zakresu
czynności. Stanowisko Przystępującego, odnośnie nie uznania szlifowanie szyn i rozjazdów
za robotętorową, Izba uznała za zasadne.
Jednocześnie, Izba podkreśla, iżmimo nie uznania, iżz przedłożonego na rozprawie
dowodu, tj. dokumentacji przetargowej do postępowania „Przebudowa szlaku Opole
Wschód-Czarnowąsy w km 6,500-10,260 na linii kolejowej CE30 Opole Groszowice –
Wrocław Brochów” oraz „Przebudowa linii kolejowej E-30 na odcinku Wrocław – Legnica.
Stacja Malczyce”, wynika odpowiedźZamawiającego na pytanie odnoszące siędo
szlifowania szyn i rozjazdów, iżsąone wyłączone z robót torowych (w tych postępowaniach
w odróżnieniu od postępowania przedmiotowego roboty szlifowania szyn i rozjazdów nie
wchodząw ich zakres przedmiotowy), to zasadne jest uznanie, iższlifowanie nie jest samo
w sobie konieczne do funkcjonowania torów, gdyżmogąone istniećbez niego.
Za decydujące w kwestii uznania, iżw przedmiotowym postępowaniu roboty
szlifowania szyn i rozjazdów zostały wyłączone z robót torowych, tj. nie sąelementem robót
nawierzchniowych, które wraz z robotami podtorza zawierająsięw nich i nie podlegają
zakazowi
podwykonawstwa,
Izba
uznała
definicje
zakresową
określoną
przez
Zamawiającego w treści – „Rozbicia cenowego oferty” (tom IV SIWZ, str. 9). W niniejszym
rozbiciu cenowym oferty została, zgodnie z przyjętąsystematyką, wydzielona pozycja dla
robót torowych (3.1.1.5), jak i robót szlifowania szyn i rozjazdów (3.1.1.6)
i jako takie były one przedmiotem oddzielnej wyceny – str.325 oferty Przystępującego oraz
str. 489 oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp
Odnosząc siędo zarzutu trzeciego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp poprzez dokonanie czynności uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, znajdujące odzwierciedlenie w przywołanym
artykule z dnia 18.02.2008 r., iż: „dalsze procedowanie w odniesieniu do ofert które
podlegają odrzuceniu lub w przypadku konieczności unieważnienia postępowania jest
bezcelowe i prowadzi jedynie do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, łamiąc równocześnie zasadę sprawności postępowania”.
Jednakże, wezwanie wszystkich uczestników przedmiotowego postępowania w dniu
14.07.2008 r., czyli przed zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym
Przystępującego do przedłużenia terminu związania ofertąi zabezpieczenie oferty wadium
na okres kolejnych 60 dni, jest działaniem zgodnym z Pzp, a ewentualne zaniechanie tych
czynności może doprowadzićdo konieczności unieważnienia postępowania. Teza
Odwołującego, iżna mocy przywołanego przepisu, w niniejszym postępowaniu, z uwagi na
koniecznośćodrzucenia oferty Konsorcjum – Brzeg, nie było podstaw do skorzystania
z procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp jest błędna. Izba precyzuje, iżbłędny charakter
tej tezy wynika po pierwsze z faktu, iżnie potwierdziły sięzarzuty podnoszone przez
Odwołującego względem oferty Przystępującego, a także z podania błędnej podstawy
prawnej przez Odwołującego dla przedłużenia terminu związania ofertąi zabezpieczenia
oferty wadium na okres kolejnych 60 dni. Ewentualna celowośćniniejszego wezwania musi
byćrozpatrywana także poprzez okolicznośćtego rodzaju, iżdo zawarcia umowy, czyli także
do ostatecznego rozstrzygnięcia protestu oferty uczestników postępowania musząpozostać
ważne i zabezpieczone wadium, także oferta oprotestowana. Wynika to wprost z art.181 ust.
2a Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający w dowolnym czasie, jednak nie później niż na 7 dni
przed upływem ważności wadiów, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu”. Ponadto, art. 85 ust. 2 i 4 Pzp stanowi, iż: „W uzasadnionych
przypadkach co najmniej na 7 dni przed upływem terminu związania ofertą może zwrócić się
do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy niż 60 dni”, „Zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”. Ze
wskazanych przepisów wynika, iżodmienne działanie Zamawiającego mogłoby być
podstawądo unieważnienia postępowania z urzędu przez Krajowa IzbęOdwoławczą, albo
przesłankądo unieważnienia w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp i stanowićnaruszenie art. 7
ust.1 Pzp. W tym konkretnym stanie faktycznym, nie wezwanie z całąpewnością
naruszałoby wskazany art. 7 ust.1 Pzp w odniesieniu do Wykonawcy, wobec którego nie
dokonałby czynności wezwania.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
26 ust. 3 Pzp , z uwagi na nie potwierdzenie sięwcześniejszych zarzuty podnoszonych przez
Odwołującego względem oferty Przystępującego, jak równieżpoprzez wezwanie Konsorcjum
- Brzeg do przedłużenia terminu związania ofertąi zabezpieczenia oferty wadium na okres
kolejnych 60 dni.
Odnosząc siędo zarzutu czwartego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.
3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez nie wezwania wybranego Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów przedstawionych w ofercie, z uwagi na fakt, iżz oferty Konsorcjum
- Brzeg nie wynika spełnianie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu
postawionych przez Zamawiającego, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Zamawiający wymagał, aby cały personel branżowy (projektanci, kierownicy robót
i kierownik budowy) wskazany w ofercie, którym dysponuje Wykonawca, legitymował się
uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń, jak i stosownym, odpowiednim do
proponowanego stanowiska doświadczeniem. W odniesieniu do wskazanych osób, których
kwalifikacje i doświadczenie Odwołujący zakwestionował: 1) Pan Andrzej S. - Kierownik
budowy, miał wykazaćsięco najmniej 10 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co
najmniej 5 letnim doświadczeniem jako kierownik budowy na obiektach o podobnej specyfice
i zakresie do przedmiotu zamówienia (tom I SIWZ, pkt 8.1, kolumna I, częśćtabeli B 1, str.7);
2) Pan Andrzej M.- projektant branży inżynieryjnej, miał wykazaćsięco najmniej 5 letnim
doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej 3 letnim doświadczeniem jako samodzielny
projektant obiektów o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia (tom I SIWZ,
pkt 8.1, kolumna I, częśćtabeli B 1, str.8) oraz 3) Pan Jan G. - Kierownik robót
inżynieryjnych, miał wykazaćsięco najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym
co
najmniej
3
letnim
doświadczeniem
jako
kierownik
robót
lub
budowy
o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia (tom I SIWZ, pkt 8.1, kolumna I,
częśćtabeli B 1, str.8). Na potwierdzenie warunku sformułowanego w kolumnie I, część
tabeli B 1, wykonawcy musieli załączyćdo oferty dokumenty wymienione w kolumnie II,
częśćtabeli B1 w pkt 1-4, w tym także wykaz osób, sporządzony według wzorów
stanowiących załącznik nr 4 i 5 do oferty (tom II SIWZ, sekcja 2), które będąwykonywać
zamówienie.
Izba uznała, iżdoświadczenie wykazane w ramach załącznika Nr 4, a zwłaszcza nr 5
- Pana Andrzeja S., jako odpowiadające wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji
Kierownika Budowy, jak równieżdoświadczenie Pana Andrzeja M. dla funkcji Projektanta
branży inżynieryjnej oraz Pana Jana G. dla funkcji Kierownika robót inżynieryjnych.
Izba stoi na stanowisku, iżprzez zamówienia podobne nie należy uznawaćwyłącznie
zamówieńtożsamych z przedmiotem zamówienia. W tym stanie faktycznym analiza zapisów
SIWZ pozwala na ustalenie bezpośredniego zamiaru, jaki przyświecał Zamawiającemu przy
konstruowaniu wskazanych wyżej warunków. Jak podnosił na rozprawie Zamawiający
z treści warunku nie wynika wymóg wykazania siędoświadczeniem o charakterze
kolejowym, co więcej Izba uznaje iżw przeciwnym razie wymagałoby to wyraźnego
zaznaczenia, jak to czynił Zamawiający w innych postępowaniach. Izba wzięła także pod
uwagębrzmienie warunku w odniesieniu do zarzutu drugiego. Zamawiający w tomie I, pkt
8.1, kolumna I, częśćtabela B1, str. 9 określa wymóg wykazania przez Wykonawców, którzy
będąskładali ofertę, w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielnie zamówienia wykonaniem co najmniej 3 zamówieńkolejowych o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Fakt, iżw tym miejscu wskazano wprost na
zamówienia kolejowe o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia,
a w warunkach dotyczących wymienionych wyżej osób nie wskazano,świadczy w sposób
niezbity o zamiarze Zamawiającego poszerzenia kręgu potencjalnych osób, którymi mogą
legitymowaćsięWykonawcy składający ofertęw przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Dodatkowo, Izba uznała, iżpotwierdzająto także dalsze wyjaśnienia
przedstawione na rozprawie przez Zamawiającego, tj.że w ramach przedmiotu zamówienia
realizowane
będą
również
węzły
komunikacyjne
z
obiektami
mostowymi
i drogowymi np. dwa obiekty mostowe kolejowe nad dwoma obiektami drogowymi - tom III
SIWZ Program funkcjonalno-użytkowy, sekcja 3, obiekt na km 140.637 oraz 140.977.
Konsekwentne działanie Zamawiającego w toku oceny złożonych ofert równieżpotwierdza
powyższy stan rzeczy, m.in. jego oświadczenie, iżprzy ocenie oferty Przystępującego wziął
pod uwagędoświadczenie wykazane w pozycji 1, 5, 7 na str. 105-106, jak również
potwierdzenie sięw przekazanej do wglądu oryginalnej dokumentacji faktu, iżuzupełnienie
z dnia 02.07.2008 r., będące wynikiem wezwania Odwołującego z dnia 26.06.2008 r. nie
odnosiło siędo wykazywanego doświadczenia drogowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżw odniesieniu do Pana Andrzeja S. - do
wykazania sięwymaganym doświadczeniem kwalifikująsięzamówienia z poz.1, 5, 6 i 7 na
str. 105-106 oferty Przystępującego. W tym zakresie Izba podzieliła także pogląd tak
Zamawiającego, jak i Przystępującego względem charakteru poz. 5, tj. uznanie
doświadczenia w kierowaniu budowątorów tramwajowych jako obiektu o podobnej do
przedmiotu zamówienia specyfice. Stwierdzićnależy także, iżzarówno dla robót torowych
kolejowych, jak i dla robót torowych tramwajowych obowiązująte same uprawnienia
budowlane.
W odniesieniu do Pana Andrzeja M. Izba uznała, iżdo wykazania sięwymaganym
doświadczeniem kwalifikująsięwszystkie zamówienia (pozycje ze str.137-138 oferty
Przystępującego), podobnie w przypadku Pana Jana G. (pozycje ze str.171-172 oferty
Przystępującego). W tym zakresie Izba uznała,że tak doświadczenie w projektowaniu
obiektów drogowych, jak i doświadczenie w kierowaniu robotami na obiektach drogowych,
z uwagi na podobnąspecyfikętych obiektów, pozwala je uznaćza obiekty o podobnej do
przedmiotu zamówienia specyfice.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
26 ust. 3 Pzp w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez nie wezwania wybranego
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przedstawionych w ofercie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za niezasadny. Odwołujący w ramach protestu nie skonkretyzował
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Ponadto, także z uwagi na nie uznanie wcześniejszych zarzutów, Izba uznała
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp za bezzasadny.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 36
ust 5, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji, nie uwzględniając odwołania.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie: TCHAS
spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa,
ul. Górczewska 212/226
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie:
TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL
Sp. z o.o., 01-460 Warszawa, ul. Górczewska 212/226,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy ) przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie: TCHAS
spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460
Warszawa, ul. Górczewska 212/226 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Oddział Regionalny – Wrocław, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów 13,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: POLKOR E-
30 Brzeg w składzie: TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o.,
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A.,
P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa, ul. Górczewska 212/226.
U z a s a d n i e n i e
Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowę linii kolejowej E-30 na odcinku Opole - Wrocław -
Legnica. Przebudowa stacji Brzeg", Nr postępowania IRIZ - 216-06/08, zostało wszczęte
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Oddział Regionalny we Wrocławiu, ul. Joannitów 13,
50-525 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 41-056776 w dniu
28.02.2008 r.
W dniu 28.07.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty „Konsorcjum - Brzeg”,
w składzie którego jest - FEROCO S.A., ul. Chłapowskiego 19, 61-503 Poznań-
Pełnomocnik (Lider) oraz TORPOL Sp. z o. o., ul. Sarmacka 7, 61-616 Poznań(Członek
Konsorcjum), zwanego dalej: „Konsorcjum - Brzeg” lub „Przystępującym”, jak również
o odrzuceniu jednej oferty i wykluczeniu innej.
W dniu 04.08.2008 r. faxem na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 w związku z art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity:
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp”, Konsorcjum „POLKOR E-30
BRZEG ", w składzie: 1) TCHAS, spol. s r.o. z siedzibąOstrava, Poruba, Francouzska 6167,
kod pocztowy 708 00 uprawniona do reprezentowania i prowadzenia działalności
w Rzeczpospolitej Polskiej przez TCHAS Sp. z o.o., Oddział w Polsce z siedzibąWarszawa,
ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa; 2) TCHAS POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibąWarszawa, ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa; 3) Zakłady Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. z siedzibąKraków, ul. Jugowicka
6A, 30-443 Kraków; 4) Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego TRANSKOL Sp.
z o.o. z siedzibąKielce, ul. Długa 29, 25-650 Kielce - reprezentowane przez Lidera
Konsorcjum „POLKOR E-30 BRZEG ": TCHAS, spol. s r.o. z siedzibąOstrava, Poruba,
Francouzska 6167, kod pocztowy 708 00 uprawniona do reprezentowania i prowadzenia
działalności w Rzeczpospolitej Polskiej przez TCHAS Sp. z o.o., Oddział w Polsce z siedzibą
Warszawa, ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyło protest na czynności i zaniechania czynności do których Zamawiający
był zobowiązany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przedmiocie:
a) - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum - Brzeg, która to oferta
podlegała odrzuceniu,
b) - dokonania czynności uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w przypadku gdy nie zachodziły ku temu
podstawy, ewentualnie, z ostrożności procesowej,
c) - zaniechania dokonania czynności wezwania Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia
oświadczeń
lub
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, zarzut aktualizuje sięw przypadku nie uznania za zasadne zarzutu a i b.
W związku z powyższymi zarzutami Protestujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 36
ust 5, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Zażądał:
1) - uwzględnienia protestu,
2) - unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) - powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) - dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg ewentualnie:
5) - dokonania czynności wezwania Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu -żądanie
aktualizuje się, jak wskaya, w przypadku nie uznania za możliwe spełnieniażądania 4.
Zdaniem Protestującego, podjęte w toku postępowania czynnośći zaniechania
czynności do których Zamawiający był zobowiązany, polegające na niezgodnym z Pzp
badaniu i ocenie ofert, naruszająjego interes prawny, pozbawiając go potencjalnej
możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie
z obowiązującym prawem, a tym samym odrzucił ofertęKonsorcjum - Brzeg, oferta
Protestującego, jako jedyna oferta złożona w postępowaniu i nie podlegająca odrzuceniu,
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Na skutek powyższych czynności Zamawiającego,
interes prawny Protestującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał uszczerbku.
Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu prawnego Protestującego w uzyskaniu
zamówienia i stanowi wystarczającąprzesłankędo skorzystania przez Protestującego ześrodków ochrony prawnej określonych w Dziale VI Pzp.
W ramach uzasadnienia Protestujący podniósł, iżZamawiający był zobowiązany do
odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu
z art. 23 ust. 2 Pzp, ze względu na nie złożenie przez Wykonawcęzał. Nr 1D i 1E w zakresie
robót trakcyjnych i elektroenergetycznych, co stoi w sprzeczności z wyraźnym brzmieniem
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Wyjaśnił, iżw ofercie Konsorcjum - Brzeg stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp, przedłożyło
pełnomocnictwo udzielone przez Partnera konsorcjum (TORPOL Sp. z o.o.) jego Liderowi
(FEROCO S.A.), z datąwystawienia - 21.04.2008 r.
Oferta Konsorcjum - Brzeg obejmuje dokument zał. Nr 1D - Ceny materiałów robót
elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej oraz zał. Nr 1E - Ceny maszynogodzin pracy sprzętu
dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej, które to podpisane sąw dacie - 10.04.
2008 r. W niniejszej ofercie brak jest, wymaganych postanowieniami SIWZ, w/w.
dokumentów, przedkładanych przez Wykonawcęwspólnie ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 23 Pzp. Przedłożone dokumenty, jak wskazał Protestujący,
zawierająoświadczenie woli złożone wyłącznie przez FEROCO S.A., a nie przez całe
Konsorcjum - Brzeg, bowiem w dacie sporządzania owych dokumentów FEROCO S.A. nie
dysponowało stosownym pełnomocnictwem do działania w imieniu wszystkich wykonawców,
tym samym nie mogło składaćoświadczenia woli w imieniu TORPOL Sp. z o.o. Protestujący
wskazał, iżsam Zamawiający przewidział w SIWZ, obowiązek podania przez Wykonawców
nie tylko cen poszczególnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej, lecz także cen materiałów,
cen maszynogodziny, to przy dopuszczeniu ofert do udziału w przetargu, nie może od tego
obowiązku odstępować. Ze względu na fakt,że przedmiotowe załączniki nie stanowią
oświadczenia lub dokumentu, którego uzupełnienie jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
(nie stanowiąoświadczenia lub dokumentu potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, jak równieżnie stanowiąoświadczenia lub dokumentu potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego), natomiast sąimmanentnączęściąoferty, której treści zgodnie z art.
87 ust 1 Pzp nie można zmieniać, oferta ta, zdaniem Protestującego, jako niezgodna z SIWZ
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W ramach uzasadnienia Protestujący podniósł także, iżZamawiający był również
zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt.
2 w powiązaniu z art. 36 ust 5 Pzp, ze względu na niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ.
W treści SIWZ, w pkt 36 zażądał od Wykonawców wskazania części zamówienia, które
zamierzająpowierzyćdo wykonania podwykonawcom, zastrzegając przy tym,że zgodnie
z art. 36 ust 5 Pzp wykonanie robót torowych musi nastąpićsiłami własnymi. W ofercie
Konsorcjum - Brzeg, w samym Formularzu Oferty (str. 3-4) w pkt 4 ppkt 10, odczytywanymłą
cznie z Załącznikiem nr 10 do Formularza Oferty (str. 5) Wykonawca wyraźnie oświadczył,że przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonaćprzebudowę torów w zakresie
szlifowania szyn i rozjazdów.
Protestujący stwierdził, iżFormularz Umowy sporządzony przez Zamawiającego, na
samym wstępie, w § 1 pkt 3 (str. 4) zawiera definicjęrobót torowych. Za roboty takie, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający uważa roboty nawierzchniowe
i podtorzowe. Ponadto, Protestujący wskazał na inne postanowienia SIWZ, TOM III -
Program Funkcjonalno - Użytkowy, Sekcja 2 - Specyfikacje techniczne, CzęśćT - Roboty
torowe, która na str. 7 stwierdza,że: „STWiORB jest stosowana jako dokument przetargowy
i kontraktowy przy zlecaniu i realizacji robót torowych (podtorzowych i nawierzchniowych)”.
W tej części SIWZ Zamawiający umieścił swoje definicje pojęć: „nawierzchni kolejowej",
jak i „toru kolejowego" (str. 10). Zgodnie z nimi: „za nawierzchnię kolejową rozumie się
konstrukcję przystosowaną do przenoszenia na grunt obciążeń stałych i ruchomych
związanych z ruchem pojazdów kolejowych, składającą się z toru lub rozjazdu, po którym
poruszają się pojazdy kolejowe, elementów podporowych, elementów przytwierdzających
i łączących oraz podsypki. Tor kolejowy Zamawiający rozumie jako dwa równoległe toki
szynowe stanowiące podstawowy układ nośny nawierzchni kolejowej”.
Na powyższe postanowienia, zdaniem Protestującego, patrzećnależy przez pryzmat
ich umieszczenia w części T PFU, dotyczącej Robót torowych. Jeżeli dodamy, jak zauważył,
do tego umieszczenie w SIWZ, TOM III - Program Funkcjonalno - Użytkowy, Sekcja 2 -
Specyfikacje techniczne, Cześć T - Roboty torowe, T.02.02.00 Budowa torów, pkt 2 SPRZĘT
I MASZYNY NIEZBĘDNE DO WYKONANIA ROBOT (str. 90) pociągu szlifierskiego
z tarczami wibrującymi i pociągu szlifierskiego rozjazdowego z tarczami wibrującymi, jak
i umieszczenia w pkt 4 WYKONANIE ROBÓT BUDOWLANYCH (1.02.02.01-/1,2,3)
postanowieńodnoszących siędo szlifowania szyn – „szlifowanie szyny w torach
o prędkościach pociągów V> 80km/h powinno być poprzedzone naprawą stabilizacyjną
zestawem DPUS” (str. 93) jasnym staje się,że szlifowanie szyn jest elementem robót
torowych i jako takie nie mogło byćprzedmiotem podwykonawstwa. W rozumowaniu tym
utwierdzająProtestującego, jak wyjaśnił, oprócz postanowieńSIWZ sporządzonej przez
Zamawiającego, przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Definicje legalne pojęć
takich jak: „nawierzchnia kolejowa, czy podtorze”, którymi w celu opisania przedmiotu
zamówienia posługuje sięsam Zamawiający, zawiera obowiązujące rozporządzenie Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr
151, poz. 987) zwane dalej: „rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie”, wydane na podstawie art. 7 ust. 2
pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane zwanej dalej: „Prawem budowlanym”.
§ 3 przywołanego rozporządzenia posługuje sięnastępującymi definicjami (ilekroć mowa
o...): (…)
6) nawierzchni - rozumie sięprzez to konstrukcjęprzystosowanądo przenoszenia na grunt
obciążeństałych i ruchomych związanych z ruchem pojazdów kolejowych, składająca sie
z toru, po którym poruszająsiępojazdy kolejowe, elementów podporowych, elementów
przytwierdzających i łączących oraz podsypki, (…)
Podniósł, iższczegółowe postanowienia dotyczące nawierzchni kolejowej zostały
zawarte w Rozdz. 4 przywołanego rozporządzenia, który jest zatytułowany: „Nawierzchnia
kolejowa". Z kolei § 19 ust 2 wynika,że: „standardy konstrukcyjne nawierzchni kolejowej
określają wymagania w zakresie typów szyn, typów i rodzajów podkładów (...). Jeszcze
dokładniej aspekt przynależności robót budowlanych, zdaniem Protestującego, które polegać
mająna przebudowie torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów określająpostanowienia
następnego §, który stwierdza wprost,że „tor klasyczny - stanowi konstrukcję, w której szyny
o normatywnej długości są ze sobą połączone na stałe za pomocą złączek i przytwierdzone
do podkładów”. Wobec powyższego, skoro Zamawiający zastrzegł wykonanie robót torowych
siłami własnymi, roboty torowe zaś, co bezspornie powyżej wykazano, składająsięz robót
podtorzowych i robót dot. nawierzchni kolejowej, zaśelementem robót dot. nawierzchni
kolejowej jest szlifowanie szyn lub rozjazdów, to jasnym jest, jego zdaniem,że przebudowa
torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów jest robotątorową. Tym samym, Wykonawca,
wbrew wymaganiom Zamawiającego, złożył ofertęsprzecznąw swojej treści z treściąSIWZ,
zakazującą
powierzenia
podwykonawcom
do
wykonania
robót
torowych.
Protestujący przypomina także, iżprzepis art. 89 ust.1 Pzp ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iżzaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi skutkować
odrzucenie oferty. Na taki stan rzeczy wskazuje, jego zdaniem, zarówno wykładnia językowa
przywołanego przepisu („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli .....”), jak równieżfunkcja
eliminacyjna, którąspełnia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odmienne
rozumienie niniejszej tezy doprowadziłoby do złamania zasady legalizmu określonej w art. 7
ust. 3 Pzp. Ze względu na fakt,że oferta Konsorcjum - Brzeg w swojej treści jest sprzeczna
zżądaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ, a treści oferty zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp
nie można zmieniać, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp, podlega ona, zdaniem
Protestującego, odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp jako niezgodna z SIWZ
Protestujący zarzucił także Zamawiającemu dokonanie czynności uzupełnienia
oświadczeńlub dokumentów z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na mocy
przywołanego przepisu, W niniejszym postępowaniu, jego zdaniem, z uwagi na konieczność
odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg nie było podstaw do skorzystania z procedury
określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Ratio legis niniejszego przepisu jest zrozumiałe i racjonalne
sprowadzając siędo tezy: „dalsze procedowanie w odniesieniu do ofert które podlegają
odrzuceniu lub w przypadku konieczności unieważnienia postępowania jest bezcelowe
i prowadzi jedynie do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, łamiąc równocześnie zasadę sprawności postępowania” (vide: w niniejszej
sprawie wezwanie Wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertąi zabezpieczenie
oferty wadium na okres kolejnych 60 dni). Powołuje sięw tej materii na artykuł z 18.02.2008r.
w Rzeczpospolitej: „Zamówienia publiczne: kiedy należy wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów".
Ponadto, w przypadku nie uznania zarzutów określonych powyżej za zasadne,
Protestujący podniósł zarzut nie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Z dokumentów przedstawionych w ofercie Konsorcjum - Brzeg
nie wynika spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu postawionych
przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem, aby cały personel branżowy
(projektanci i kierownicy robót) wskazany w ofercie, którym dysponuje Wykonawca,
legitymował sięuprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń, jak i stosownym, odpowiednim
do proponowanego stanowiska doświadczeniem. Tymczasem w ofercie Konsorcjum - Brzeg
następujące osoby: Pan Andrzej S. - Kierownik budowy, Pan Andrzej M. - projektant branży
inżynieryjnej oraz Pan Jan G. - Kierownik robót inżynieryjnych nie posiadająwymaganego
przez Zamawiającego doświadczenia.
Wyjaśnił, iżw stosunku do Kierownika budowy, Zamawiający wymagał, aby
legitymował sięon, co najmniej 10 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym, co najmniej 5
letnim doświadczeniem, jako kierownik budowy na obiektach o podobnej specyfice i zakresie
do przedmiotu zamówienia. Pan Andrzej S., wskazany na to stanowisko nie spełnia tych
wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (5 lat na stanowisku
kierownika budowy). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.105-106) wynika
wprost,że: a) pozycje 2, 3, 4, 6 - dotycząkierownika robót, a nie jak wymagał tego
Zamawiający kierownika budowy; b) pozycję5 nie sposób uznaćza obiekty o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia, ponieważdotyczy ona robót tramwajowych,
które wżaden sposób nie mogąbyćuznawane za roboty kolejowe -świadczy o tym wprost
chociażby ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789)
tekst jednolity z dnia 19 stycznia 2007 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 94) zwana dalej: „ustawą
o transporcie kolejowym”, czy obowiązujące rozporządzenie w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie wydane na
podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego.
W stosunku do Projektanta robót inżynieryjnych, Zamawiający wymagał, aby
legitymował sięon co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej 3
letnim jako samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot
zamówienia. Pan Andrzej M. wskazany na to stanowisko w ofercie Konsorcjum - Brzeg nie
spełnia tych wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (3 lata jako
samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze). Z treści załącznika nr
5 dot. tej właśnie osoby (str.137-138) wynika wprost,że: a) pozycje nr 1, 2, 3
i 5 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów drogowych, a nie
kolejowych. Jak bezspornie wykazano, zdaniem Protestującego, Pan Andrzej M. legitymuje
się
co
najwyżej
12
miesięcznym
doświadczeniem
jako
projektant
obiektów
o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia
wymagańZamawiającego.
W stosunku do Kierownika robót inżynieryjnych Zamawiający wymagał, aby
legitymował sięon co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej
3 letnim doświadczeniem jako kierownik robót lub budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Pan Jan G., wskazany na to stanowisko nie
spełnia tych wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (3 lat na
stanowisku kierownika branżowego). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.171-
172) wynika wprost,że: a) pozycje nr 3, 5, 6, 7 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych
w ramach kontraktów drogowych, a nie kolejowych.
Jak bezspornie wykazano, zdaniem Protestującego, Pan Jan G. legitymuje sięco
najwyżej 33 miesięcznym doświadczeniem jako kierownik robót inżynieryjnych o podobnej
specyfice i charakterze do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymagań
Zamawiającego.
W dniu 04.08.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 07.08.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło sięKonsorcjum - Brzeg w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie wniesionego protestu w całości, jako bezzasadnego.
Interes prawny Przystępującego, jak wskazał, wynika z faktu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w oprotestowanym postępowaniu przetargowym, a co za tym idzie,
możliwości realizacji robót objętych niniejszym zamówieniem.
W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. poprzez brak w ofercie zał. Nr
1D i 1E - Przystępujący stwierdził, iżdokumentacja kwestionowana przez Protestującego,
została złożona przez FEROCO S.A. w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum-Brzeg, a nie
w imieniu własnym.Świadczy o tym fakt udzielenia liderowi konsorcjum ważnego
pełnomocnictwa obejmującego m.in. podpisanie i złożenie oferty oraz wszystkich
dokumentów wymaganych materiałami przetargowymi. Potwierdził,że na dokumencie
stwierdzającym udzielenie pełnomocnictwa widnieje data 21.04.2008 r., jednakże nie można
uznaćtej okoliczności jako bezwzględnie dowodzącej o udzieleniu pełnomocnictwa w tej
dacie. Możliwa jest bowiem sytuacja,że pełnomocnictwo do dokonania jakiejśczynności
zostało udzielone pełnomocnikowi wcześniej, niżzostał sporządzony dokument
potwierdzający fakt udzielenia pełnomocnictwa. Powyższe twierdzenie Uczestnika
postępowania znajduje uzasadnienie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się,że: „udzielenie
pełnomocnictwa (ważność której to umowy nie zależy od dochowania formy pisemnej) mogło
być dokonane wcześniej niż w dniu podpisania przez mocodawcę dokumentu
stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa i mogło obejmować umocowanie do
podejmowania czynności przed tym dniem, ale wskazanie go w dokumencie stwierdzającym
udzielenie pełnomocnictwa rodzi domniemanie, że to właśnie w tym dniu doszło do
udzielenia pełnomocnictwa. W tym miejscu należy zaznaczyć, że sam dokument rodzi tylko
i wyłącznie domniemanie, że w dacie, która na nim widnieje doszło do udzielenia
pełnomocnictwa. Domniemanie to może zostać obalone przez wykazanie, że
pełnomocnictwo zostało udzielone wcześniej”.
Przystępujący stwierdził, iżprzy ocenianiu chwili udzielenia pełnomocnictwa należy
wziąćpod uwagęUmowęKonsorcjum, która została zawarta pomiędzy FEROCO S.A.
a TORPOL Sp. z o. o. w dniu 27.03.2008 r. Z postanowień§ 3 ust. 2 i 4 wskazanej umowy
(którązgodnie z pkt. 9.8. SIWZ, Zamawiający zażąda przed zawarciem umowy w sprawie
udzielenia zamówienia z wybranym Wykonawcą) w sposób nie budzący wątpliwości wynika,że:
1) Członek konsorcjum - TORPOL Sp. z o. o. ustanowił w dniu 27.03.2008 r. - FEROCO S.A.
Pełnomocnikiem (Liderem) do:
a) reprezentowania go w postępowaniu o udzielenie Zamówienia,
b) podpisania i złożenia w sposób wiążący go prawnie oferty,
c) podpisania w sposób wiążący go prawnie, Kontraktu z Zamawiającym o wykonanie
zamówienia,
d) zaciągania solidarnie w imieniu i na jego rachunek zobowiązańniezbędnych
do prawidłowego wykonania Kontraktu, do wysokości ceny oferty,
e) przyjmowania poleceńi instrukcji kierowanych przez Zamawiającego indywidualnie do
Członków Konsorcjum i zbiorowo do całego Konsorcjum,
f) wnoszenia ewentualnychśrodków odwoławczych przewidzianych w Pzp.
2) Członek Konsorcjum - TORPOL Sp. z o.o. zobowiązał się,że przekaże Pełnomocnikowi
(Liderowi) pisemne pełnomocnictwo do działania w jego imieniu w zakresie opisanym
powyżej po ostatecznym uzgodnieniu oferty. Członek Konsorcjum nigdy nie kwestionował
jakiegokolwiek działania w jego imieniu i na jego rzecz w ramach ubiegania sięo uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Powyższe zdaniem Przystępującego obaliło domniemanie prawne nakazujące
przyjąć, iżw przypadku braku innych dowodów data z dokumentu pełnomocnictwa stanowi
datęjego udzielenia, a w rezultacie przyjąćnależy,że faktyczne udzielenie pełnomocnictwa
pełnomocnikowi (liderowi) konsorcjum miało miejsce jużco najmniej dniu 27.03.2008 r.
Dodaje także, iżewentualna rozbieżnośćw datach złożonych dokumentów wynika
niejednokrotnie z przyczyn technicznych i konieczności ich wcześniejszego przygotowania,
z uwzględnieniem danych uzyskiwanych od potencjalnych podwykonawców. Protestujący
zdaje sobie sprawęze skomplikowanej procedury przygotowania oferty i tym bardziej
zaskakujące jest, iżczyni zarzut formalny z pominięciem faktu oczywistego umocowania
Lidera jużna etapie uzgodnienia wspólnego (w ramach Konsorcjum) ubiegania się
o udzielenia zamówienia publicznego. Zważywszy na powyższe, Przystępujący stwierdza, iż
należy równieżuznać,że wszystkie dokumenty złożone przez FEROCO S.A. zostały złożone
przez niąjako pełnomocnika (lidera) Konsorcjum - Brzeg, przez co nie zachodzi przesłanka
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp.
W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. wynikającego z niezgodności
z SIWZ oferty Konsorcjum-Brzeg, z uwagi na zapis w Formularzu Oferty (str. 3-4) w pkt 4
ppkt 10, który odczytywany łącznie z Załącznikiem do pkt 10 Formularza Oferty (str. 5),
wskazujeże wykonawca przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonaćprzebudowę
torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów, Przystępujący stwierdza, iżzarzut
podzlecenia robót „przebudowy torów" jest nieprawdziwy i nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zapis w oświadczeniu wykonawcy na str. nr 5 jego oferty w zakresie
numeracji działu i nazwy działu ma jedynie umiejscowićroboty i stanowi odnośnik do
załącznika „Rozbicie ceny ofertowej".
Po drugie, zapis dotyczący szlifowania szyn i rozjazdów dotyczy jedynie usługi
wynajęcia sprzętu jakim jest pociąg do szlifowania torów i rozjazdów jak ujęto w opisie
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) CzęśćT -
Roboty Torowe nr T.02.02.00 Budowa torów. Jest bowiem oczywistym dla każdego inżyniera
fakt,że tego rodzaju usługa jest realizowana na terenie całego kraju w ramach kampanii
szlifierskich, przez maszynęfirmy SPENO, sprowadzonąze Szwajcarii przez wszystkich
wykonawców, w tym równieżprzez PKP PLK SA. Roboty przygotowawcze w zakresie
demontażu i ponownego montażu urządzeńinfrastruktury kolejowej, kolidujące z pracą
pociągu, wykonuje podmiot wynajmujący maszynę. W związku z tym należy uznać,że nie
zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty Uczestnika postępowania na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Przystępujący podnosi, iżw dalszej
części uzasadnienia Protestujący trafnie podaje,że w przypadkach, gdy mimo dokonania
uzupełnienia dokumentów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, wezwanie takie uważa się
za zbędne. Jednakże w uzasadnieniu tym nie wskazano, jego zdaniem,żadnego opisu lub
chociażby konkretnego odniesienia do czynności Zamawiającego, polegających na
wezwaniu Przystępującego do dokonania uzupełnienia dokumentów. Z uwagi na to,
Przystępujący uważa powyższy zarzut za całkowicie bezzasadny i wręcz nielogiczny, gdyż
wżaden sposób nie zostało przez Protestującego wskazane jakie nieprawidłowości
w działaniach Zamawiającego miały miejsce i mogły dotyczyćniezgodnego z art. 26 ust. 3
Pzp wezwania do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nie
dokonanie wezwania do uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego w przypadku, gdy
zachodziła tego konieczność, z uwagi na nie wykazanie spełnienia przez Uczestnika
postępowania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego,
stwierdza co następuje.
Po pierwsze, zgodnie z wymogami SIWZ (tj. co najmniej 10 lat doświadczenia
zawodowego, w tym co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na
obiektach o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia) w załączniku nr 4 do
oferty Przystępujący oświadczył,że Pan Andrzej S. - posiada 28 lat całkowitego
doświadczenia zawodowego w tym 8 lat na stanowisku kierownika budowy. Natomiast,
w załączniku nr 5 do oferty przedstawił doświadczenie zawodowe wskazujące wybrane
okresy realizacji i kontrakty na których Pan Andrzej S. - zajmował stanowisko kierownika
budowy, a w wielu przypadkach równocześnie pełnił funkcjękierownika robót. Wykazane
doświadczenie na stanowisku kierowniczym (tj. kierownika budowy i kierownika robót)
wynosi 180 miesięcy, z czego 62 miesiące na stanowisku kierownika budowy, a w tym 23
miesiące w projekcie Modernizacja zajezdni tramwajowej „Głogowska" w Poznaniu. Projekt
ten, jak wskazał Przystępujący, obejmował między innymi przebudowęukładu torowego,
budowętoru na kanałach rewizyjnych, w tym równieżi torów o konstrukcji kolejowej, co
powoduje,że nie można mu zarzucićbraku podobieństwa do specyfiki robót objętych
zakresem przedmiotu zamówienia. Ponadto, Pan Andrzej S. pełnił funkcjękierownika
budowy równieżna innych kontraktach, a w tym równieżna kontrakcie wykazanym w poz. 3
załącznika nr 5 do oferty. Dla potwierdzenia załączył kopięProtokołu odbioru końcowego i
przekazania do użytkowania z dn. 07.09.2005 r., z którego wyraźnie wynika, ze Pan Andrzej
S. pełnił funkcjękierownika budowy.
Po drugie, w SIWZ Zamawiającyżądał 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym 3
lata doświadczenia jako kierownik robót, a dla projektanta - jako samodzielnego projektanta
obiektów o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Przystępujący
zauważył, iżProtestujący „nie uznaje" w wykazie doświadczenia zawodowego stanowiącego
załącznik nr 4 do oferty, nabytego przy realizacji obiektów inżynierskich „drogowych" i „robót
tramwajowych". Uprawnienia wykonawcze, jak i projektowe nie różnicująobiektów
inżynieryjnych na kolejowe i inne. Interpretacja określenia „podobne" jest, jego zdaniem,
pojęciem względnym i niesprecyzowanym. Np. wiadukt kolejowy nad drogą, a wiadukt
drogowy nad liniąkolejową, niezależnie od tego w ramach jakiego kontraktu jest
realizowany, „kolejowego", czy „drogowego", posiadającechy wspólne - sąobiektami
inżynierskimi w ciągu robót liniowych z branży komunikacyjnej. Uważa, za dwuznaczne
twierdzenia Protestującego, iżw przypadku wykazanego doświadczenia zawodowego Pana
Andrzeja M., w poz. 1 – kładka dla pieszych „nad ulicą..." nie jest obiektem akceptowalnym
w warunkach SIWZ, a ta sama kładka nad układem torowym - jest.
Po trzecie, wykazane doświadczenie zawodowe w załączniku nr 5 do oferty,
w przypadku Pana Jana G. jako kierownika robót lub budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia wynosi 101 miesięcy z całkowitego
doświadczenia na stanowisku kierownika robót w wymiarze 16 lat, wykazanego w formie
oświadczenia w załączniku nr 4 do oferty. Natomiast, w przypadku Pana Adama M.
wykazano 42 miesiące jako samodzielnego projektanta obiektów o podobnej specyfice
i zakresie co przedmiot zamówienia, z jego 21 - letniego doświadczenia na stanowisku
samodzielnego projektanta wykazanego w formie oświadczenia w załączniku nr 4 do oferty.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxm w dniu 14.08.2008 r. poprzez jego oddalenie
w całości. Zamawiający stwierdził, iżnie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg, fakt złożenia wraz z ofertądokumentów podpisanych przez
pełnomocnika z datąpoprzedzającądatęwidniejąca na przedłożonym przez niego
pełnomocnictwie. Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy występujący wspólnie zobowiązani
sądo ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Oferta złożona przez Konsorcjum - Brzeg podpisana została przez
pełnomocnika, który legitymował sięumocowaniem do działania w imieniu wspólnie
występujących wykonawców w dacie złożenia oferty.
Zamawiający wskazał, iżskutecznośćzłożenia oferty jako oświadczenia woli
wykonania zamówienia w określonym w niej zakresie i cenie Zamawiający ocenił w dacie
dotarcia do niego, tj. w dniu wyznaczonym do jej złożenia. W tej dacie wyznaczony przez
Konsorcjum - Brzeg pełnomocnik posiadał pełnomocnictwo i był umocowany do złożenia
oświadczenia woli obejmującego wykonanie zamówienia. Zamawiający tym samym nie mógł
kwestionowaćskuteczności złożonej oferty zawierającej istotne postanowienia co do ceny,
zakresu i terminu realizacji zadania. Zał. Nr 1D i 1E miały charakter informacyjny
w zakresie techniki sporządzenia oferty i ustalenia jej ceny, jednak wiążącym zobowiązaniem
było oświadczenie złożone przez Wykonawcęw treści formularza oferty.
Zamawiający podniósł, iżw orzecznictwie przyjęto,że: „o ważności oferty przesądza
równoczesność jej faktycznego doręczenia Zamawiającemu z posiadaniem na ten dzień
stosownego umocowania do działania w imieniu oferenta”
(wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
30.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-900/910/07).
Zamawiający w warunkach przetargu postawił warunek,że roboty torowe musząbyć
wykonane przez Wykonawcę, który nie może ich podzlecić. Według oferty Konsorcjum –
Brzeg wykona roboty torowe z wyłączeniem szlifowania szyn i rozjazdów, które to
przewidział do podzlecenia. W dokumentach SIWZ Zamawiający używa sformułowania
„roboty torowe" w sposób hasłowy, a określenie „budowa torów” lub „przebudowa torów”
dotyczy formowania i scalania poszczególnych elementów konstrukcji toru.
Zamawiający wyjaśnił, iżrealizacja tych robót wymaga wykonania wielu czynności
i angażuje nie tylko siły iśrodki Wykonawcy, lecz równieżdostawców, przewoźnikowi
podwykonawców wszystkich materiałów i półprefabrykatów niezbędnych do budowy
konstrukcji toru np. klińca, tłucznia, szyn, złączek, podkładów, czy zgrzania szyn o długości
klasycznej (25 m, 27,5 m , 30 m) w szyny długie o długości 210 m. Takączynnością, jak
wskazał Zamawiający, jest równieższlifowanie szyn i rozjazdów. Ze względu na to,że
szlifowanie szyn i rozjazdów w Polsce mogąwykonywaćtylko dwie firmy zagraniczne
(posiadająŚwiadectwo Dopuszczenia UTK), Zamawiający nie stawiał Wykonawcom
wymogu wykazywania siętym sprzętem. Stwierdził, iżstoi na stanowisku,że szlifowanie
szyn i rozjazdów nie jest koniecznym elementem przy budowie konstrukcji toru, tak więc nie
jest z nim integralnie związane. Szlifowanie poprawia parametry toru, przedłuża jegożywotność, obniża hałas wywoływany przejazdem pociągu. Nie jest ono konieczne do
funkcjonowania toru, o czymświadczy to,że tytko częśćtorów na sieci kolejowej jest
poddawana szlifowaniu.
Zamawiający wskazał, iżliczył sięz tym,że specjalistyczne prace, jakimi jest
szlifowanie szyn i rozjazdów będzie podzlecone wyspecjalizowanej jednostce dysponującej
odpowiednim sprzętem. Z tego względu nieżądano od Wykonawców dysponowania
stosownym pociągiem szlifierskim. Zamawiający celowo nie wymagał w warunkach
przetargu od Wykonawcy dysponowania pociągiem szlifierskim mającświadomość,że
niewiele firm taki sprzęt posiada i wymaganie jego mogło stwarzaćsytuacjęnieuczciwej
konkurencji. Nadmienił,że obecnie w Polsce nie stacjonuje ani jeden pociąg szlifierski.
W przypadku konieczności wykonania takich prac jest wynajmowany z zagranicy.
Zamawiający zauważył także, iżw pozostałych ofertach firmy nie wykazały szlifowania szyn
i rozjazdów, jako usługa specjalistyczna, pomimo nie dysponowania pociągiem szlifierskim,
co równieżjest argumentem na słusznośćnieodrzucenia oferty konsorcjum.
Odnośnie wymogu wykazania sięprzez kierownika robót, projektanta robót
inżynieryjnych, jak i kierownika robót inżynieryjnych legitymowali sięodpowiednim,
wieloletnim doświadczeniem, Zamawiający nie uznał zarzutu dotyczącego nie wezwania
Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamawiający stwierdził, iż
uznał doświadczenie Pana Andrzeja S., jako odpowiadające wymaganiom stawianym w
SIWZ
dla
funkcji
Kierownika
Budowy.
Zamawiający
uznał
doświadczenie
w kierowaniu budowątorów tramwajowych, jako obiektem o podobnej do przedmiotu
zamówienia specyfice. Nadmienił,że zarówno dla robót torowych kolejowych, jak i dla robót
torowych tramwajowych obowiązująte same uprawnienia budowlane. Potwierdza to,że
roboty torowe kolejowe oraz roboty torowe tramwajowe posiadająpodobnąspecyfikę.
Zamawiający wskazał także, iżuznał doświadczenie Pana Andrzeja M., jako odpowiadające
wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji Projektanta branży inżynieryjnej. Wykazał on
doświadczenie w projektowaniu obiektów kolejowych, a także drogowych - posiadających
podobnąspecyfikę, różniącąsięgłównie innym rodzajem nawierzchni na obiekcie.
Zamawiający podniósł także, iżuznał doświadczenie Pana Jana G., jako
odpowiadające wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji Kierownika robót inżynieryjnych.
Wykazał on bowiem, doświadczenie w kierowaniu robotami na obiektach kolejowych, a także
drogowych - posiadających podobnąspecyfikę, różniącąsięgłównie innym rodzajem
nawierzchni na obiekcie.
W dniu 19.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Podtrzymując wszystkie zarzuty iżądania zawarte w proteście.
Odnosząc siędo zarzutu, iżZamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp, ze
względu na nie złożenie przez Wykonawcęzał. Nr 1D i 1E w zakresie robót trakcyjnych
i elektroenergetycznych, co stoi w sprzeczności z wyraźnym brzmieniem SIWZ, Odwołujący
stwierdził, iżprzedłożone dokumenty zawierająoświadczenie woli złożone wyłącznie przez
FEROCO S.A., a nie przez całe Konsorcjum - Brzeg, bowiem w dacie sporządzania owych
dokumentów, FEROCO S.A. nie dysponowało stosownym pełnomocnictwem do działania
w imieniu wszystkich wykonawców, tym samym nie mogło składaćoświadczenia woli
w imieniu TORPOL Sp. z o.o. i całego Konsorcjum - Brzeg.
Odwołujący zwrócił uwagę,że skoro Zamawiający sam przewidział w SIWZ
obowiązek podania przez Wykonawców nie tylko cen poszczególnych pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej, lecz także cen materiałów i cen maszynogodziny, to przy dopuszczeniu ofert do
udziału w przetargu, nie może od tego obowiązku odstępować. Zgodnie z wyrokiem Zespołu
Arbitrów z dnia 13.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-656/05: „jeżeli Zamawiający określa
wynagrodzenie
za
wykonanie
zamówienia
w
postaci
ceny
ryczałtowej,
której
charakterystyczną cechą jest, iż jest ostateczna bez względu na rozmiar robót,
i jednocześnie wymaga od wykonawców dołączenia kosztorysu ofertowego sporządzonego
na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SIWZ to nie zwalnia to
wykonawców z obowiązku przedstawienia takiego kosztorysu zgodnego z SIWZ”. Powyższe
potwierdza także, zdaniem Odwołującego, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
14.10.2005 r., sygn. akt: II Ca 1355/05, który obala całkowicie twierdzenie Zamawiającego
o „informacyjnym charakterze” zał. Nr 1D i 1E w zakresie technik sporządzania oferty
i ustalania jej ceny: „Trafnie przyjął ZA, iż brak niektórych elementów i dodanie innych pozycji
w kosztorysie ofertowym wymienionego wykonawcy powoduje, iż oferta została
przygotowana niezgodnie z siwz. Pomimo, iż zamawiający istotnie określił, że cena za
przedmiot zamówienia ma być ceną ryczałtową, to jednak w rozdziale V siwz wyraźnie
domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonaniai odbioru robót oraz na
podstawie przedmiaru robót. Kosztorys ten winien być opracowany szczegółowo z podaniem
wszystkich składników cenotwórczych i stanowił niezbędny element oferty. Złożenie oferty
z pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych
uwzględnionych
przez
zamawiającego
w
przedmiarze
robót
albo
wynikających
z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nie ujętych
w projekcie i przedmiarze robót bez zgłoszenia do zamawiającego i uzyskania jego
wyjaśnień w trybie art. 38 powodowało, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a to
uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp”.
Odwołujący przywołał również, w tym miejscu przepisy art. 25 ust. 1 Pzp,
stwierdzające,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Patrząc na postanowienia SIWZ, stwierdza Odwołujący, przez pryzmat w/w.
artykułu, jak i biorąc pod uwagępostanowienia art. 36 ust 1 pkt 10 Pzp (SIWZ zawiera opis
sposobu przygotowywania ofert) nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że
zał. Nr 1D - Ceny materiałów robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej oraz zał. Nr 1E -
Ceny maszynogodzin pracy sprzętu dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej mają
jedynie charakter informacyjny w zakresie „techniki sporządzania oferty", tak jak to stara się
przedstawićZamawiający. Stosowne postanowienia SIWZ nie zostały nigdy oprotestowane
przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu, tym samym sąobowiązujące,
zarówno dla Zamawiającego jak i dla Wykonawców. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów
z dnia 25.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-79/05: „ocena czy złożenie dokumentu lub
oświadczenia jest niezbędne w postępowaniu należy do Zamawiającego”. Tym samym, jak
zauważył Odwołujący, skoro Zamawiającyżądał wskazanych załączników, Wykonawca miał
obowiązek je złożyć. Również, jak podkreśla, Zamawiający na etapie badania ofert nie może
odstąpićodżądania dokumentów, których wymagał treściąSIWZ.
Odnosząc siędo cytowanego przez Zamawiającego wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
30.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-900/910/07 przyjmuje,że: „o ważności oferty przesądza
równoczesność jej faktycznego doręczenia Zamawiającemu z posiadaniem na ten dzień
stosownego umocowania do działania w imieniu oferenta”, stwierdza, iżw pełni potwierdza
argumentacjęOdwołującego. Nie uznaje,że podpisana w dniu 27.03.2008 r. pomiędzy
członkami Konsorcjum - Brzeg umowa konsorcjum, której treśćnie została przedłożona wraz
z ofertąkonwaliduje w jakikolwiek sposób ważnośćprzedmiotowych zał. Nr 1D i 1E. Ofertę,
jak i umocowanie do jej podpisania ocenia sięwedług stanu dokumentów złożonych wraz
z ofertą. Datąrozstrzygającąjest w tym przypadku termin składania ofert. Odwołującemu, jak
podniósł, nie sąznaneżadne przepisy Pzp, które pozwalałby na uzupełnienie oferty o inne,
dodatkowe dokumenty, które nie zostały wraz z niązłożone, a które dotyczyłyby
umocowania Wykonawców do składania oświadczeńwoli i zaciągania zobowiązańw imieniu
Wykonawcy. Wręcz przeciwnie, jak stwierdził, przedmiotowe załączniki, jak i sama umowa
konsorcjum, nie stanowiąoświadczenia lub dokumentu, którego uzupełnienie jest możliwe
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, natomiast sąimmanentnączęściąoferty, której treści zgodnie
z art. 87 ust 1 Pzp nie można zmieniać, oferta ta, jako niezgodna z SIWZ podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu, iżZamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust 5 Pzp, ze
względu na niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, stwierdził, iżZamawiający zażądał od
Wykonawców wskazania części zamówienia, które zamierzająpowierzyćdo wykonania
podwykonawcom, zastrzegając przy tym,że zgodnie z art. 36 ust 5 Pzp wykonanie robót
torowych musi nastąpićsiłami własnymi. Ponadto, odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu.
Po pierwsze, uznał, iżnie sposób sięzgodzić,że sformułowanie „roboty torowe" użyte przez
Zamawiającego w treści SIWZ zostało użyte w sposób „hasłowy", skoro definicjęlegalną
tego określenia można wyprowadzićz przepisów powszechnie obowiązującego prawa, co
bezspornie wykazano powyżej. Dodatkowo Odwołujący przypomniał,że Formularz Umowy
sporządzony przez Zamawiającego, na samym wstępie, w pkt. § 1 pkt 3 (str. 4) zawiera
definicjęrobót torowych. Za roboty takie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
Zamawiający uważa roboty nawierzchniowe i podtorzowe. Po drugie, jak stwierdził, jeżeli
Zamawiający uznaje,że określenie „roboty torowe" dotyczy formowania i scalania
poszczególnych elementów konstrukcji torów, powinien w taki właśnie sposób określićzakaz
pod wykonawstwa w treści SIWZ. Dla przykładu, w postępowania o nazwie „LOT B -
modernizacja szlaków: Legionowo - Nowy Dwór Mazowiecki; Nowy Dwór Mazowiecki -
Modlin; Modlin - Nasielsk; Nasielsk - Świercze w ramach Projektu Nr 2005/PU16/C/PT/001
„Modernizacja linii kolejowej E - 65, odcinek Warszawa - Gdynia, etap II" w Polsce. Przetarg
Nr 3” Zamawiający w treści SIWZ zastrzegł możliwośćwykonania części zamówienia za
pomocąpodwykonawców, za wyjątkiem: - układania nawierzchni torowej; - wywieszania oraz
regulacji sieci jezdnej. Równieżw postępowaniu: „Modernizacja linii kolejowej E-65
Warszawa - Gdynia na odcinku od km 287,700 (na szlaku Szymankowo - Lisewo) do km
315,700 (na szlaku Pszczółki - Pruszcz Gdański) objętym obszarem Lokalnego Centrum
Sterowania w Tczewie, w ramach PROJEKTU Nr 2005/PU16/C/PT/001. MODERNIZACJA
LINII KOLEJOWEJ E-65, ODCINEK WARSZAWA - GDYNIA, ETAP II”
Zamawiający w treści
SIWZ zastrzegł możliwośćwykonania części zamówienia za pomocąpodwykonawców, za
wyjątkiem: - układania nawierzchni torowej; - wywieszania oraz regulacji sieci jezdnej.
Z powyższego wynika jednoznacznie, jak zauważył Odwołujący,że Zamawiający potrafi
precyzyjnie określićswojeżądania i wymogi co do zakresu prac powierzanych
podwykonawcom, tym samym teza o „hasłowym" użyciu zwrotu „roboty torowe" nie znajduje
uzasadnienia.
Odwołujący
wskazuje, iżprzyjęcie rozumowania zaproponowanego przez
Zamawiającego musiałoby w konkluzji doprowadzićdo obarczenia postępowania wadą
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, ze względu na naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców jak i zmiany treści SIWZ na etapie badania
i oceny ofert. Powyższe potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28.01.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-121/05, który stwierdził, iż: „Zamawiający po otwarciu ofert nie może oceniać ich
w sposób dowolny, ale tylko w taki sposób, jaki podał w SIWZ. Zamawiający nie powinien
również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami -
w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen co narusza art. 7 Pzp”.
Odwołujący podniósł,że treśćodnosząca siędo zakresu robót polegających na
szlifowaniu szyn, zawarta w rozstrzygnięciu protestu, powinna zostaćprzez Zamawiającego
zawarta w treści samej SIWZ, jeżeli jego intencjąbyła możliwośćdopuszczenia wykonania
szlifowania szyn przy pomocy podwykonawców. Skoro jednak Zamawiający nie dopuszczał
możliwości wykonania szlifowania szyn za pomocąpodwykonawców, Przystępujący do
postępowania mógł oprotestowaćtreśćSIWZ w części dotyczącej zakresu robót możliwego
do powierzenia podwykonawcom, zawierając w treści swojego ewentualnego protestu
argumenty, które przytoczył w piśmie o przystąpieniu do toczącego siępostępowania
protestacyjnego.
Odwołujący nie kwestionując faktu,że ilośćfirm dysponujących pociągami
szlifierskimi jest bardzo ograniczona, stwierdził, iżskorożyczeniem Zamawiającego było
wykonanie robót torowych siłami własnymi, potencjalny Wykonawca ma możliwośćzawarcia
umowy najmu sprzętu na podstawie art. 659 Kc np. z firmąSPENO INTERNATIONAL SA.
Natomiast, przewidywane przez Konsorcjum - Brzeg powierzenie wykonania robót
podwykonawcy prowadzićmusi do zawarcia odrębnej umowy o roboty budowlane lub
umowy oświadczenie usług (umowy o dzieło). Podstawowa różnica między nimi polega,
jak zauważył Odwołujący, na fizycznym wykonaniu spornego zakresu zamówienia.
W pierwszym przypadku wykonuje go Wykonawca, w drugim przypadku podwykonawca.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego bez znaczenia jest deprecjonowanie przez
Zamawiającego (w rozstrzygnięciu protestu) zakresu zamówienia polegającego na
szlifowaniu szyn. Biorąc pod uwagęfakt,że to Zamawiający przygotowywał treśćSIWZ
określając zakres i opis przedmiotu zamówienia, budzićmusi to u Odwołującego
niezrozumienie. Przytacza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28.01.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-121/05, który stwierdza, iż: „SIWZ ma chronić interes Zamawiającego
i gwarantować mu, iż otrzyma towar, który rzeczywiście był przedmiotem zamówienia SIWZ
również ma chronić interes prawny Wykonawcy, iż jego oferta, jeżeli będzie
najkorzystniejsza zostanie wybrana w przetargu. ZA stwierdził, iż Zamawiający po otwarciu
ofert nie może oceniać ich w sposób dowolny, ale tylko w taki sposób, jaki podał w SIWZ.
Zamawiający nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności
ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen co
narusza art. 7 Pzp". Ponadto, orzeczenie Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim
z dnia 28.09.2005 r., sygn. akt: II Ca 29/05: „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jest podstawowym dokumentem przetargowym. To do warunków w niej sprecyzowanych
musi dostosować swą ofertę wykonawca, chcąc uzyskać zamówienie. Jej wagi nie sposób
więc przecenić. Elementy konieczne, które powinna zawierać zostały określone w ustawie
tak, by uwzględnić odmienność możliwych zamówień. Im bardziej więc dane zamówienie
wiąże się z koniecznością sprostania technicznym, skomplikowanym wymaganiom, tym
więcej szczegółów powinna zawierać wiążąca się z nimi specyfikacja. Powinna być ona
jednocześnie na tyle precyzyjna i czytelna, by wykonawca nie miał problemu z jej
zrozumieniem. Warunki wskazane w siwz obowiązują wszystkich potencjalnych oferentów.
Jest to wyrazem obowiązywania dwóch fundamentalnych dla pzp zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 pzp. Zasadami tymi są:
- równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (zasada równości);
-przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji)”.
Reasumując Odwołujący wskazał, iżnie miał problemów z przygotowaniem swojej
oferty w taki sposób, aby w pełni odpowiadała treści SIWZ.
Na potwierdzenie obligatoryjnego charakteru odrzucenia oferty Odwołujący wskazał
także wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-82/05, który
stwierdził, iż: „zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. Powyższy przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza,
iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi skutkować odrzuceniem oferty. Odrzucenie
oferty jest elementem czynności zamawiającego, którą poprzedza badanie i ocena ofert. Do
zakresu oceny wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią siwz. Powyższe odnosi
przede wszystkim do jej merytorycznej zawartości, Oferta nie odpowiadająca treści siwz to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność
ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też
w sposobie jego realizacji”.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący powtórzył w całości
argumentacje z protestu.
W odniesieniu do trzeciego alternatywnego naruszenia, Odwołujący stwierdził co
następuje:
W stosunku do Kierownika budowy, Pan Andrzej Szymkowiak, wskazany na to
stanowisko nie spełnia tych wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia
(5 lat na stanowisku kierownika budowy) Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby
(str.105-106) wynika wprost,że:
- pozycje 2, 4, 6 - dotycząkierownika robót, a nie jak wymagał tego Zamawiający kierownika
budowy, funkcje te rozróżnia Prawo budowlane - vide art. 17 ust. 4;
- pozycję5 nie sposób uznaćza obiekty o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu
zamówienia, ponieważdotyczy ona robót tramwajowych, które wżaden sposób nie mogą
byćuznawane za roboty kolejowe.
Odwołujący wskazał, iżargument przytoczony powyżej kwestionuje w całości
twierdzenie Zamawiającego, zawarte w rozstrzygnięciu protestu, jakoby roboty kolejowe
i tramwajowe były robotami o podobnym charakterze. Wskazuje na to chociażby
rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 26 lutego 1996 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćskrzyżowania linii kolejowych z drogami
publicznymi i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 33, poz. 144) zwane dalej: „rozporządzeniem
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych
z drogami publicznymi i ich usytuowanie”. Gdyby bowiem linie kolejowe i drogi publiczne były
obiektami o podobnym charakterze, nie byłoby potrzeby wydawania wskazanego powyżej
rozporządzenia.
Za argumentacjąOdwołującego przemawia równieżwykładnia systemowa - roboty
tramwajowe sąuregulowane w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430) zwane dalej: „rozporządzeniem
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie” i wprost wyłączone z rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie. Odwołujący przyjmując informację
Przystępującego o sprawowaniu przez Pana Andrzeja S. funkcji Kierownika budowy na
kontrakcie wskazanym w poz. 3 załącznika nr 5, Pan Andrzej Szymkowiak legitymuje sięco
najwyżej 50 miesięcznym
doświadczeniem, jako kierownik budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymagań
postawionych przez Zamawiającego.
W stosunku do Projektanta robót inżynieryjnych - Pan Andrzej M. wskazany nie
spełnia wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (3 lata jako
samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze). Z treści załącznika nr
5 dot. tej właśnie osoby (str. 137-138) wynika wprost,że:
- pozycje nr 1, 2, 3 i 5 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów
drogowych, a nie kolejowych. Odwołujący odrzucił w całości argumentacjęZamawiającego
o podobnej specyfice obiektów drogowych i obiektów kolejowych. Po pierwsze, warunki
techniczne charakterystyczne dla obu rodzajów robót określająodrębne przepisy prawa –
rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie oraz rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie. Po drugie, różnice w specyfice
budowy torów i dróg. Legitymuje się, zdaniem Odwołującego, co najwyżej 12 miesięcznym
doświadczeniem, jako projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu
zamówienia.
W stosunku do Kierownika robót inżynieryjnych - Pan Jan G., wskazany nie spełnia
tych wymagań, ponieważnie posiada wymaganego doświadczenia (3 lat na stanowisku
kierownika branżowego). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.171-172) wynika
wprost,że:
- pozycje nr 3, 5, 6, 7 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów
drogowych, a nie kolejowych. Odwołujący odrzucił w całości argumentacjęZamawiającego
o podobnej specyfice obiektów drogowych i obiektów kolejowych. Powtarzając argumentacje
przedstawiona powyżej. Legitymuje sięco najwyżej 33 miesięcznym doświadczeniem, jako
kierownik robót inżynieryjnych o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu
zamówienia, tym samym nie spełnia wymagańZamawiającego.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 19.08.2008 r. faxem i emailem.
W dniu 21.08.2008 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum – Brzeg faxem kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 05.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum – Brzeg, po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymując stanowisko
i argumentacjęprzedstawiona w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Podkreślając odnośnie pierwszego zarzutu, iżdomniemanie wynikające z załączonego do
jego oferty pełnomocnictwa można obalićz uwagi na jego wzruszalny charakter przez
wykazanie,że pełnomocnictwo zostało udzielone odpowiednio wcześniej. Ponadto,
stwierdza, iżpełnomocnictwo jest oświadczeniem woli, zaśsame oświadczenie woli jest
złożone z chwilą, w której mogło dotrzećdo odbiorcy w taki sposób,że odbiorca mógł
zapoznaćsięz jego treścią. Wobec powyższego Przystępujący uznaje, iżz chwilą, w której
Zamawiający mógł zapoznaćsięz ofertą, dołączone do niej pełnomocnictwo obejmowało
swoim zakresem treśćwszystkich dokumentów, na które składa sięoferta, w tym także
załączników Nr 1D i 1E. pogląd ten, jak stwierdza Przystępujący znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok z dnia 28.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 117/07 – zgodnie z nim: „Pełnomocnictwa nie dyskwalifikuje fakt, iż zarówno
umowa konsorcjum, jak i deklaracja o ustanowieniu lidera (załącznik do umowy) nie
zawierają daty ich sporządzenia. Skoro pełnomocnictwo oraz umowa zostały przedłożone do
oferty to znaczy, że są skuteczne na dzień złożenia oferty”. W pozostałym zakresie
Przystępujący ograniczył siędo powtórzenia stanowiska przedstawionego w przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treściąspornej
oferty, po wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu pierwszego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust
1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp, ze względu na de facto nie złożenie przez
Wykonawcęzał. Nr 1D - Ceny materiałów robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej i 1E -
Ceny maszynogodzin pracy sprzętu dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
W pkt 9 SIWZ Zamawiający zawarł zapisy odnoszące siędo oferty wspólnej. Zgodnie
z pkt 9.2 SIWZ: „Zgodnie z treścią art. 23 ust.2 Ustawy wykonawcy występujący wspólnie
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. W pkt 9.3 SIWZ stwierdza sięz kolei, iż: „Oferta musi być podpisana w taki
sposób, by prawnie zobowiązywała łącznie i z osobna wszystkich wykonawców
występujących wspólnie”. Natomiast pkt 9.4 SIWZ stanowi, iż: „Pełnomocnictwo musi być
podpisane przez upełnomocnionego przedstawiciela (przedstawicieli) poszczególnych
wykonawców występujących wspólnie”. „Każdy z wykonawców występujących wspólnie musi
złożyć, odnoszące się do niego dokumenty wymienione w pkt 8.1 niniejszej IDW – część
tabeli A, kolumna II, pkt 1-5” (pkt 9.5 SIWZ).”Pozostałe dokumenty wymienione w tabeli
opisanej w pkt 8.1 niniejszej IDW będą oceniane łącznie dla wszystkich wykonawców
występujących wspólnie jako wykonawca i w taki sposób mają zostać złożone” (pkt 9.6
SIWZ).”Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zostanie wybrana, Zamawiający zażąda przed zawarciem umowy w sprawie udzielenia
zamówienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców – zgodnie z art. 23 ust. 4
Ustawy” (pkt 9.8 SIWZ).W innym miejscy SIWZ, tj. pkt 13. Opis sposobu przygotowania
oferty, Zamawiający stwierdził, iż: „Oferta musi być podpisana przez osoby upełnomocnione
do reprezentowania wykonawcy i zaciągania w jego imieniu zobowiązań finansowych
w wysokości odpowiadającej cenie oferty. Pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę
i upoważnionych do reprezentowania wykonawcy oraz zaciągania w jego imieniu
zobowiązań finansowych w wysokości odpowiadającej cenie podanej w ofercie oraz
podpisania oferty musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Wzory
dokumentów dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione przez wykonawcę
i dołączone do oferty” (pkt 13.1.3 SIWZ). Dodatkowo pkt 13.3 stanowi, co składa sięna
zawartośćkompletnej oferty. Po pierwsze, kompletna oferta musi zawieraćwszystkie
dokumenty wymienione w pkt 8.1 niniejszej IDW. Po drugie, formularz ofertowy, sporządzony
według wzoru (Tom II SIWZ, sekcja 2) wraz z załącznikami nr 1A, 1B, 1C, 1D, 1E, 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8 do oferty (wg. wzoru Tom II SIWZ, sekcja 2). Ponadto, pełnomocnictwo Wykonawców
występujących wspólnie do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielnie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego.
Izba nie zgadza sięze stanowiskiem Odwołującego, iżwskazane załączniki de facto
nie zostały złożone, gdyżwynika z nich,że zostały złożone nie w imieniu i na rzecz całego
Konsorcjum - Brzeg, ale w imieniu własnym FEROCO S.A., o czym maświadczyćfakt, iż
zostały one podpisane w dacie 10.04.2008 r., a załączone do oferty pełnomocnictwo
udzielone w trybie art. 23 ust.2 Pzp ma datę21.04.2008 r.
Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego,że Odwołujący nie wykazał,
iżsporne załączniki zostały podpisane przed datąpodpisania pełnomocnictwa. Z uwagi na
fakt, iżsame załączniki mająformęwydruku komputerowego, zaśpodpisy sąodręczne,
zasadne jest uznanie, iżw innym momencie zostały stworzone formularze,
a w innym miało miejsce ich podpisanie. Wobec powyższego, słuszna jest teza
Zamawiającego, iżdata na załącznikach Nr 1 D (str.20 oferty Przystępującego) i 1 E (str. 26
oferty Przystępującego) to de facto data stworzenia tych formularzy.
Po drugie, Izba podkreśla, iżnie można rozpatrywaćcharakteru powyższych
załączników w oderwaniu od całości złożonej oferty, gdyżskoro zostały one złożone wraz
z ofertą, to znaczy,że sąskuteczne na dzieńzłożenia oferty.
Po trzecie, Izba stwierdza nadto,że zgodnie z art. 61 kc w związku z art. 14 Pzp
oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią, w rezultacie pełnomocnictwo jest
ważne na datęskładania ofert, czyli osoby podpisujące ofertębyły uprawnione do podpisania
załącznika nr 1 D i 1 E.
W odniesieniu do niniejszego zarzutu Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku
KIO z dnia 28 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/07, uznając je za adekwatne do
przedmiotowego stanu faktycznego.
Izba stwierdza także, iżanaliza złożonej oferty wskazuje, iżnie można dopatrywać
sięcelowego działania Przystępującego w fakcie, iżwszystkie załączniki złożone w ramach
oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym sąpodpisywane z datą23.04.2008 r.,
a tylko 2 (dwa) z datą10.04.2008 r., gdyżbyłoby to pozbawione logiki, tym bardziej, iż
wchodzące w skład Konsorcjum - Brzeg podmioty to podmioty profesjonalnie działające na
rynku.
Wniosek Zamawiającego, złożony w trybie art. 188 ust.3 Pzp, o przeprowadzenie
dowodu z przesłuchaniaświadka na okolicznośćdaty złożenia podpisu pod załącznikami nr
1 D i 1 E, Izba oddaliła, uznając go za niecelowy na podstawie art. 188 ust. 6 Pzp, z uwagi
na to, iżfakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, tj. ofertą
Przystępującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu drugiego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1
pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp ze względu na niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
W pkt 36 SIWZ Zamawiający określił, iżżąda wskazania przez Wykonawcęw ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom. Nadto Zamawiający,
zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp, zastrzegł wykonanie robót torowych siłami własnymi, jako tych,
które nie mogąbyćpowierzone Podwykonawcom. Określił także, iżdo podwykonawstwa
uregulowanego w niniejszej SIWZ znajduje zastosowanie art. 647
1
kc. Ponadto, w pkt. 13.3
SIWZ: „Zawartośćkompletna oferty” określił, iżna jej zawartośćskłada siętakże rozbicie
ceny ofertowej wraz z wersjąelektroniczną, sporządzone na podstawie Tomu IV SIWZ.
W Formularzu Oferty Przystępującego (str. 3-4) w pkt 4 ppkt 10, odczytywanymłą
cznie z Załącznikiem nr 10 do Formularza Oferty (str. 5) Wykonawca wyraźnie oświadczył,że przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonaćprzebudowę torów w zakresie
szlifowania szyn i rozjazdów.
Odnośnie zdefiniowania robót torowych Izba podzieliła pogląd przedstawiony na
rozprawie przez Zamawiającego, zgodnie, z którym definicje zawarte w rozporządzeniach
nie mająautomatycznego zastosowania do wykładni pojęćzawartych w postępowaniu, jeśli
Zamawiający zdefiniuje je w inny sposób lub inny sposób ich rozumienia wynika z SIWZ,
ogłoszenia albo wyjaśnieńZamawiającego. Potwierdza także prawo Zamawiającego do
zdefiniowania określonego pojęcia w sposób odmienny od rozporządzenia, w tym
przedmiotowym stanie faktycznym od rozporządzenia przywołanego wśrodkach ochrony
prawnej oraz na rozprawie przez Odwołującego.
Ponadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iżrozporządzenie w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudowle kolejowe i ich usytuowanie de
facto nie definiuje pojęcia robót torowych, na co wskazuje także schemat załączony do
protestu przez Odwołującego, oparty na tym akcie wykonawczym. Wskazany schemat
wyodrębnia wśród robót nawierzchniowych elementy rzeczowe, ale nie precyzuje zakresu
czynności. Stanowisko Przystępującego, odnośnie nie uznania szlifowanie szyn i rozjazdów
za robotętorową, Izba uznała za zasadne.
Jednocześnie, Izba podkreśla, iżmimo nie uznania, iżz przedłożonego na rozprawie
dowodu, tj. dokumentacji przetargowej do postępowania „Przebudowa szlaku Opole
Wschód-Czarnowąsy w km 6,500-10,260 na linii kolejowej CE30 Opole Groszowice –
Wrocław Brochów” oraz „Przebudowa linii kolejowej E-30 na odcinku Wrocław – Legnica.
Stacja Malczyce”, wynika odpowiedźZamawiającego na pytanie odnoszące siędo
szlifowania szyn i rozjazdów, iżsąone wyłączone z robót torowych (w tych postępowaniach
w odróżnieniu od postępowania przedmiotowego roboty szlifowania szyn i rozjazdów nie
wchodząw ich zakres przedmiotowy), to zasadne jest uznanie, iższlifowanie nie jest samo
w sobie konieczne do funkcjonowania torów, gdyżmogąone istniećbez niego.
Za decydujące w kwestii uznania, iżw przedmiotowym postępowaniu roboty
szlifowania szyn i rozjazdów zostały wyłączone z robót torowych, tj. nie sąelementem robót
nawierzchniowych, które wraz z robotami podtorza zawierająsięw nich i nie podlegają
zakazowi
podwykonawstwa,
Izba
uznała
definicje
zakresową
określoną
przez
Zamawiającego w treści – „Rozbicia cenowego oferty” (tom IV SIWZ, str. 9). W niniejszym
rozbiciu cenowym oferty została, zgodnie z przyjętąsystematyką, wydzielona pozycja dla
robót torowych (3.1.1.5), jak i robót szlifowania szyn i rozjazdów (3.1.1.6)
i jako takie były one przedmiotem oddzielnej wyceny – str.325 oferty Przystępującego oraz
str. 489 oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp
Odnosząc siędo zarzutu trzeciego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp poprzez dokonanie czynności uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, znajdujące odzwierciedlenie w przywołanym
artykule z dnia 18.02.2008 r., iż: „dalsze procedowanie w odniesieniu do ofert które
podlegają odrzuceniu lub w przypadku konieczności unieważnienia postępowania jest
bezcelowe i prowadzi jedynie do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, łamiąc równocześnie zasadę sprawności postępowania”.
Jednakże, wezwanie wszystkich uczestników przedmiotowego postępowania w dniu
14.07.2008 r., czyli przed zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym
Przystępującego do przedłużenia terminu związania ofertąi zabezpieczenie oferty wadium
na okres kolejnych 60 dni, jest działaniem zgodnym z Pzp, a ewentualne zaniechanie tych
czynności może doprowadzićdo konieczności unieważnienia postępowania. Teza
Odwołującego, iżna mocy przywołanego przepisu, w niniejszym postępowaniu, z uwagi na
koniecznośćodrzucenia oferty Konsorcjum – Brzeg, nie było podstaw do skorzystania
z procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp jest błędna. Izba precyzuje, iżbłędny charakter
tej tezy wynika po pierwsze z faktu, iżnie potwierdziły sięzarzuty podnoszone przez
Odwołującego względem oferty Przystępującego, a także z podania błędnej podstawy
prawnej przez Odwołującego dla przedłużenia terminu związania ofertąi zabezpieczenia
oferty wadium na okres kolejnych 60 dni. Ewentualna celowośćniniejszego wezwania musi
byćrozpatrywana także poprzez okolicznośćtego rodzaju, iżdo zawarcia umowy, czyli także
do ostatecznego rozstrzygnięcia protestu oferty uczestników postępowania musząpozostać
ważne i zabezpieczone wadium, także oferta oprotestowana. Wynika to wprost z art.181 ust.
2a Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający w dowolnym czasie, jednak nie później niż na 7 dni
przed upływem ważności wadiów, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu”. Ponadto, art. 85 ust. 2 i 4 Pzp stanowi, iż: „W uzasadnionych
przypadkach co najmniej na 7 dni przed upływem terminu związania ofertą może zwrócić się
do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy niż 60 dni”, „Zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”. Ze
wskazanych przepisów wynika, iżodmienne działanie Zamawiającego mogłoby być
podstawądo unieważnienia postępowania z urzędu przez Krajowa IzbęOdwoławczą, albo
przesłankądo unieważnienia w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp i stanowićnaruszenie art. 7
ust.1 Pzp. W tym konkretnym stanie faktycznym, nie wezwanie z całąpewnością
naruszałoby wskazany art. 7 ust.1 Pzp w odniesieniu do Wykonawcy, wobec którego nie
dokonałby czynności wezwania.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
26 ust. 3 Pzp , z uwagi na nie potwierdzenie sięwcześniejszych zarzuty podnoszonych przez
Odwołującego względem oferty Przystępującego, jak równieżpoprzez wezwanie Konsorcjum
- Brzeg do przedłużenia terminu związania ofertąi zabezpieczenia oferty wadium na okres
kolejnych 60 dni.
Odnosząc siędo zarzutu czwartego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.
3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez nie wezwania wybranego Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów przedstawionych w ofercie, z uwagi na fakt, iżz oferty Konsorcjum
- Brzeg nie wynika spełnianie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu
postawionych przez Zamawiającego, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Zamawiający wymagał, aby cały personel branżowy (projektanci, kierownicy robót
i kierownik budowy) wskazany w ofercie, którym dysponuje Wykonawca, legitymował się
uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń, jak i stosownym, odpowiednim do
proponowanego stanowiska doświadczeniem. W odniesieniu do wskazanych osób, których
kwalifikacje i doświadczenie Odwołujący zakwestionował: 1) Pan Andrzej S. - Kierownik
budowy, miał wykazaćsięco najmniej 10 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co
najmniej 5 letnim doświadczeniem jako kierownik budowy na obiektach o podobnej specyfice
i zakresie do przedmiotu zamówienia (tom I SIWZ, pkt 8.1, kolumna I, częśćtabeli B 1, str.7);
2) Pan Andrzej M.- projektant branży inżynieryjnej, miał wykazaćsięco najmniej 5 letnim
doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej 3 letnim doświadczeniem jako samodzielny
projektant obiektów o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia (tom I SIWZ,
pkt 8.1, kolumna I, częśćtabeli B 1, str.8) oraz 3) Pan Jan G. - Kierownik robót
inżynieryjnych, miał wykazaćsięco najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym
co
najmniej
3
letnim
doświadczeniem
jako
kierownik
robót
lub
budowy
o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia (tom I SIWZ, pkt 8.1, kolumna I,
częśćtabeli B 1, str.8). Na potwierdzenie warunku sformułowanego w kolumnie I, część
tabeli B 1, wykonawcy musieli załączyćdo oferty dokumenty wymienione w kolumnie II,
częśćtabeli B1 w pkt 1-4, w tym także wykaz osób, sporządzony według wzorów
stanowiących załącznik nr 4 i 5 do oferty (tom II SIWZ, sekcja 2), które będąwykonywać
zamówienie.
Izba uznała, iżdoświadczenie wykazane w ramach załącznika Nr 4, a zwłaszcza nr 5
- Pana Andrzeja S., jako odpowiadające wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji
Kierownika Budowy, jak równieżdoświadczenie Pana Andrzeja M. dla funkcji Projektanta
branży inżynieryjnej oraz Pana Jana G. dla funkcji Kierownika robót inżynieryjnych.
Izba stoi na stanowisku, iżprzez zamówienia podobne nie należy uznawaćwyłącznie
zamówieńtożsamych z przedmiotem zamówienia. W tym stanie faktycznym analiza zapisów
SIWZ pozwala na ustalenie bezpośredniego zamiaru, jaki przyświecał Zamawiającemu przy
konstruowaniu wskazanych wyżej warunków. Jak podnosił na rozprawie Zamawiający
z treści warunku nie wynika wymóg wykazania siędoświadczeniem o charakterze
kolejowym, co więcej Izba uznaje iżw przeciwnym razie wymagałoby to wyraźnego
zaznaczenia, jak to czynił Zamawiający w innych postępowaniach. Izba wzięła także pod
uwagębrzmienie warunku w odniesieniu do zarzutu drugiego. Zamawiający w tomie I, pkt
8.1, kolumna I, częśćtabela B1, str. 9 określa wymóg wykazania przez Wykonawców, którzy
będąskładali ofertę, w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielnie zamówienia wykonaniem co najmniej 3 zamówieńkolejowych o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Fakt, iżw tym miejscu wskazano wprost na
zamówienia kolejowe o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia,
a w warunkach dotyczących wymienionych wyżej osób nie wskazano,świadczy w sposób
niezbity o zamiarze Zamawiającego poszerzenia kręgu potencjalnych osób, którymi mogą
legitymowaćsięWykonawcy składający ofertęw przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Dodatkowo, Izba uznała, iżpotwierdzająto także dalsze wyjaśnienia
przedstawione na rozprawie przez Zamawiającego, tj.że w ramach przedmiotu zamówienia
realizowane
będą
również
węzły
komunikacyjne
z
obiektami
mostowymi
i drogowymi np. dwa obiekty mostowe kolejowe nad dwoma obiektami drogowymi - tom III
SIWZ Program funkcjonalno-użytkowy, sekcja 3, obiekt na km 140.637 oraz 140.977.
Konsekwentne działanie Zamawiającego w toku oceny złożonych ofert równieżpotwierdza
powyższy stan rzeczy, m.in. jego oświadczenie, iżprzy ocenie oferty Przystępującego wziął
pod uwagędoświadczenie wykazane w pozycji 1, 5, 7 na str. 105-106, jak również
potwierdzenie sięw przekazanej do wglądu oryginalnej dokumentacji faktu, iżuzupełnienie
z dnia 02.07.2008 r., będące wynikiem wezwania Odwołującego z dnia 26.06.2008 r. nie
odnosiło siędo wykazywanego doświadczenia drogowego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iżw odniesieniu do Pana Andrzeja S. - do
wykazania sięwymaganym doświadczeniem kwalifikująsięzamówienia z poz.1, 5, 6 i 7 na
str. 105-106 oferty Przystępującego. W tym zakresie Izba podzieliła także pogląd tak
Zamawiającego, jak i Przystępującego względem charakteru poz. 5, tj. uznanie
doświadczenia w kierowaniu budowątorów tramwajowych jako obiektu o podobnej do
przedmiotu zamówienia specyfice. Stwierdzićnależy także, iżzarówno dla robót torowych
kolejowych, jak i dla robót torowych tramwajowych obowiązująte same uprawnienia
budowlane.
W odniesieniu do Pana Andrzeja M. Izba uznała, iżdo wykazania sięwymaganym
doświadczeniem kwalifikująsięwszystkie zamówienia (pozycje ze str.137-138 oferty
Przystępującego), podobnie w przypadku Pana Jana G. (pozycje ze str.171-172 oferty
Przystępującego). W tym zakresie Izba uznała,że tak doświadczenie w projektowaniu
obiektów drogowych, jak i doświadczenie w kierowaniu robotami na obiektach drogowych,
z uwagi na podobnąspecyfikętych obiektów, pozwala je uznaćza obiekty o podobnej do
przedmiotu zamówienia specyfice.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art.
26 ust. 3 Pzp w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez nie wezwania wybranego
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przedstawionych w ofercie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za niezasadny. Odwołujący w ramach protestu nie skonkretyzował
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Ponadto, także z uwagi na nie uznanie wcześniejszych zarzutów, Izba uznała
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp za bezzasadny.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 36
ust 5, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji, nie uwzględniając odwołania.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
