rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-09-01
rok: 2008
data dokumentu: 2008-09-01
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 853/08
KIO/UZP 853/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 29.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild Consulting
International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków, ul. Rymarska 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70 protestu / protestów
z dnia 30.07.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A.,
Meixner Vermessung ZT GmbH, ComArch S.A., 30-133 Kraków, ul. Juliusza Lea 114
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się,
przy udziale Konsorcjum: MGGP S.A., MGGP Aero Sp. z o.o., 33-100 Tarnów,
ul. Kaczkowskiego 6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się,
oraz XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach 29.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild Consulting
International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków, ul. Rymarska 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70 protestu / protestów
z dnia 30.07.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A.,
Meixner Vermessung ZT GmbH, ComArch S.A., 30-133 Kraków, ul. Juliusza Lea 114
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się,
przy udziale Konsorcjum: MGGP S.A., MGGP Aero Sp. z o.o., 33-100 Tarnów,
ul. Kaczkowskiego 6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego się,
oraz XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild
Consulting International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków,
ul. Rymarska 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, 00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70 na rzecz
Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild Consulting International
GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków, ul. Rymarska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa
Luftbild Consulting International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527
Kraków, ul. Rymarska 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Modernizację i aktualizację baz danych systemu LPIS w tym
opracowanie ortofotomapy oraz postaci wektorowej danych graficznych z integracją
z częścią opisową dla obszaru 85 000 km2"
,
Nr referencyjny DPZP- 2611-3/AS/08, zostało
wszczęte przez Agencje Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II nr 70,
00-175 Warszawa zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 116-154835 w dniu
17.06.2008 r.
W dniu 23.07.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału
w w/w. postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez uczestników
postępowania.
W dniu 30.07.2008 r. (faxem) na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej: „Pzp” firma: KPG Spółka z o.o., ul. Rymarska 3, 31-527 Kraków działając w imieniu
i na rzecz Konsorcjum firm:
1. KPG Spółka z o.o., ul. Rymarska 3, 31-527 Kraków,
2. Hansa Luftbild Consulting International GmbH, Elbestrasse 5, 46145 Münster,
3. Polkart Spółka z o.o., ul. Obrzeźna 3, 02-691 Warszawa, zwana dalej: „Protestującym”
albo „Odwołującym” złożyła protest w odniesieniu do informacji z 23.07.2008 r.
wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w w/w. postępowaniu, naruszających
interesy składającego protest, a polegających na:
1. nie wykluczeniu z postępowania Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geoplis Sp.
z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld,
2. nie wykluczeniu z postępowania Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp.
z o,o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld.
Zdaniem Protestującego postępowanie Zamawiającego naruszyło: art. 7 ust 1, art. 23
ust. 3, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 2 i 3 Pzp. Wniósł o:
1. wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geoplis Sp.
z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld,
2. wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp.
z o,o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld.
Protestujący wyjaśnił, iżw sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych, ograniczając jednocześnie możliwośćzłożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu maksymalnie do 3 (trzech) części
zamówienia. Odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców Zamawiający dopuścił
możliwość,że członek konsorcjum będący firmąfotolotnicząmoże występowaćw dwóch lub
więcej konsorcjach z zastrzeżeniem,że konsorcja te nie będąubiegały sięo tąsamączęść
zamówienia.
Podniósł, iżzgodnie z Pzp wprowadzenie ograniczenia określającego maksymalną
liczbęczęści na które Wykonawca może złożyćwnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zależy wyłączenie od woli Zamawiającego, niemniej jednak jeśli informacja
taka znalazła sięw ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający powinien uwzględnićjej treść
dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak zauważył
Protestujący, w składzie dwóch Konsorcjów składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tj. Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geopolis Sp. z o.o.,
BSF Swissphoto GmbH Schonefeld oraz Konsorcjum firm: Tukaj Mapping Central Europe
Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld figuruje ta sama firma (Land Studio Sp. z o.o.), która nie jest firmąfotolotniczą,
bowiem certyfikat operatora lotniczego (AWC) wystawiony jest w obydwu wnioskach na
innego członka konsorcjum - BSF Swissphoto GmbH Schonefeld. Ponieważkażde
z wymienionych powyżej Konsorcjów złożyło wnioski na 3 (trzy) części zamówienia, firma
Land Studio Sp. z o.o. ostatecznie złożyła wnioski na 6 (sześć) części zamówienia, złamała
więc zapis sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Protestujący podkreśla, iżZamawiający może złożyćtylko jednąofertę(art. 82 ust. 1
Pzp). Niezgodny z tym przepisem będzie zarówno stan, gdy ten sam wykonawca złoży
samodzielnie więcej niżjednąofertę, jak równieżsytuacja gdy jednąz ofert złoży
samodzielnie, a kolejnąwraz z innymi wykonawcami, a także gdy złoży więcej niżjedną
ofertęw konsorcjach z różnymi wykonawcami. Odstępstwem od tej zasady są, zdaniem
Protestującego, postanowienia art. 83 ust. 2 i 3 Pzp stwierdzające,że jeśli przedmiot
zamówienia jest podzielny Zamawiający może dopuścićskładanie ofert częściowych,
jednakże może określićmaksymalnąliczbęczęści zamówienia, na które oferty częściowe
może złożyćjeden Wykonawca. W przedmiotowym postępowaniu takie ograniczenia
wprowadzały, jak podniósł Protestujący, zapisy sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Złożenie większej liczby ofert przez tego samego Wykonawcępowinno więc skutkować
odrzuceniem przez Zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z treściąogłoszenia
o zamówieniu oraz ustawą. Obowiązek ten dotyczy w tym samym stopniu ofert w których ten
sam podmiot jest jednym z wykonawców składających oferty wspólne. Wynika to także z art.
23 ust. 3 Pzp, który stanowi,że przepisy dotyczące Wykonawcy stosuje sięodpowiednio do
Wykonawców, którzy wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia, co oznacza nie tylko
to,że łącznie występujący Wykonawcy powinni byćtraktowani jak Wykonawca, ale także to,że każdy z takich Wykonawców z osobna także powinien byćtraktowany jak Wykonawca.
Co więcej, jak zauważa Protestujący, dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy,
który de facto złożył oferty na więcej niż3 (trzy) części zamówienia narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), bowiem
stawia w uprzywilejowanej sytuacji Wykonawcę, który złamał postanowienia zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu, kosztem Wykonawców, którzy zgodnie z ogłoszeniem
ograniczyli swoje wnioski tylko do trzech części zamówienia.
Podobne wątpliwości, zdaniem Protestującego, budzi dopuszczenie występowania
w dwóch lub więcej konsorcjach Wykonawcy, który jest firmąlotniczą, a ograniczenie udziału
pozostałych wykonawców (nie będących firmami fotolotniczymi) tylko do 3 (trzech) części
zamówienia.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa nie doszło do wykluczenia
z postępowania wyżej wymienionych wykonawców. Tym samym naruszony został, jak
stwierdził Protestujący jego interes prawny, jakoże w przypadku wykluczenia wskazanych
powyżej Wykonawców miałby on większe szansęna zdobycie zamówienia. Poza tym doszło,
jego zdaniem, niewątpliwie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyżProtestujący,
w przeciwieństwie do innych Wykonawców, ale zgodnie z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, złożył ofertętylko na 3 (trzy) części zamówienia.
W dniu 31.07.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 01.08.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło sięKonsorcjum firm: Konsorcjum firm: 1) Okręgowe Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o., ul. 1 Maja 13,10-117 Olsztyn, 2) IBEX - U. L. Sp.
z o.o., ul.śelazna 54, 00-852 Warszawa, 3) SPRINT Spółka z o. o., ul. Jagiellończyka 26,
10-062 Olsztyn, którego Liderem jest Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Sp. z o.o., zwane dalej: „Przystępującym – Konsorcjum Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o.”, w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, wnosząc o uwzględnienie zarzutów, ewentualnie o unieważnienie
postępowania w całości. Jednakże niniejszy Przystępujący nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie postępowania odwoławczego.
W dniu 04.08.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło sięKonsorcjum firm: 1) MGGP S.A. z siedzibąw Tarnowie,
ul. Kaczkowskiego 6, 33 - 100 Tarnów, 2) MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibąw Tarnowie,
ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów zwane dalej: „Przystępujący - Konsorcjum MGGP
S.A.”, reprezentowane przez Lidera konsorcjum: MGGP S.A. w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, wnosząc o uwzględnienie wniesionego protestu w całości.
Wykazując na swój interes prawny Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.
stwierdził, iżma interes prawny w przystąpieniu do niniejszego postępowania w zakresie
zarzutów po stronie Protestującego, bowiem w przypadku ewentualnego uwzględnienia
protestu, zostanie zaproszony do złożenia ofert w rzeczonym postępowania i w konsekwencji
będzie miało większąszansęna wybór ich oferty.
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podkreślił, iżZamawiający na podstawie art.
83 ust. 2 i 3 Pzp, dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych. Jednocześnie
Zamawiający określi maksymalnąliczbęczęści zamówienia (do 3 części zamówienia), na
które oferty częściowe może złożyćjeden wykonawca. W piśmie Zamawiającego z dnia
2306.2008 r. - odpowiedźna pytanie. Zamawiający sprecyzował iżczłonek konsorcjum może
występowaćw dwóch lub więcej konsorcjach pod warunkiem,że: 1) omawiany członek
konsorcjum jest firmąfotolotniczą, a także 2) konsorcjum w składzie z rzeczonym członkiem
konsorcjum nie będzie ubiegało sięo tęsamączęśćzamówienia. Wykonawcy - konsorcja
firma w składzie: 1) Land Studio Sp. z o.o., Geopolis Sp. z o.o., BSF Swissphoto Gmbh
Schonefeld oraz 2) Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Instytut Geodezji i Kartografii,
Land Studio Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld, zdaniem Przystępującego -
Konsorcjum MGGP S.A. nie wypełniająwarunków udziału postępowania i na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, winne być
wykluczone z postępowania.
Stwierdził, iżwyżej wymienione konsorcja legitymująsięcertyfikatem operatora
lotniczego (AWC) wystawionego na BSF Swissphoto GmbH Schonefeld. Przedsiębiorca
Land Studio Sp. z o.o. nie jest firmąfotolotniczą, zatem zgoda na uczestniczenie członka
konsorcjum w więcej niżw jednym konsorcjum go nie dotyczy. W efekcie Land Studio Sp.
z o.o. złożyła ofertąna 6 części zamówienia - niezgodnie z zapisem sekcji II. 1.5) Ogłoszenia
o zamówienia w zw. z art. 83 ust. 2 Pzp w zw. z wyjaśnieniem Zamawiającego w piśmie
z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedźna pytanie. Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. za
przedstawicielem doktryny podnosi, iż: „Wykonawca, który złoży oferty na większą liczbę
części niż ustalono przez zamawiającego, zmusi zamawiającego do odrzucenia takich ofert
jako niezgodnych z SIWZ” (tak Komentarz do art.83 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III).
Na marginesie Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podkreśla, iżnależy
zaznaczyć,że (wbrew stanowisku zaprezentowanym przez Protestującego):
Po pierwsze, zezwolenie na udział w dwóch konsorcjach tożsamej firmy fotolotniczej,
przy jednoczesnym uwzględnieniu ograniczenia o którym w sekcji II.1.5) (tj. złożenia wniosku
na max. 3 części zamówienia) jest prawnie dozwolone i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców o której w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający może, jak podnosi, (a więc stanowi to jego prawo) dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej. Dopuszczalnośćskładania ofert częściowych może miećmiejsce,
jeśli przedmiot zamówienia jest podzielny - niniejsza przesłanka zachodzi w okolicznościach
przedmiotowego postępowania. Jest przy tym decyzjąZamawiającego, w jaki sposób
zostanąokreślone części w postępowaniu. Decyzja o podziale zamówienia na części
i warunki składania ofert częściowych nie godząw zasadęrównego traktowania
wykonawców, gdyżnie ograniczająone udziału niektórych wykonawców w postępowaniu
(wyrok Sądu Okręgowy w Warszawie z dnia 16.06.2003 r., sygn. akt: V CA 1213/02), jeśli
podział na części na określonych warunkach ma na celu prawidłowąrealizacjęzadań
i zaspokajanie potrzeb Zamawiającego. W tym miejscu należy zaznaczyć, jak zauważa
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.,że Zamawiający zwolnił od kryterium udziału
w postępowaniu o którym w sekcji II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu, tylko pod określonymi
warunkami: tylko firmęfotolotniczą- jeśli konsorcja w których uczestniczy ta firma
fotolotnicząnie składająwniosku na te same części. Niniejsze, jak stwierdza, ma swoje
podstawy ustawowe - ustawa z dnia 22.01.2002 r. Prawo lotnicze oraz akty wykonawcze,
w zakresie objętym przedmiotowym zamówienie - tj. obowiązek posiadania aktualnego
certyfikatu operatora lotniczego (AWC). Wskazuje na przedstawicieli doktryny, zgodnie
z którymi: „W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości że odrębnie każdy
z członków konsorcjum musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1-9. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki,
o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22
ust. 1 pkt 3), z tym że niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane
z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa).(...) Należy sie również
opowiedziećza brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych (art. 22 ust 1 pkt 1)
przez wszystkich członków konsorcjum” (tak Komentarz do art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007,
wyd. III). Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podnosi, iżpodział dokonany przez
Zamawiającego na firmy fotolotnicze i inne, oraz zgoda na obwarunkowany udział firmy
fotolotniczej w więcej jak jednym konsorcjum, jest racjonalna, wystarczająca dla potrzeb
Zamawiającego i ma na celu prawidłowąrealizacjęzadań. Stawia tezę,że zakaz udziału firm
fotolotniczych w więcej jak w jednym konsorcjum, stanowiłoby naruszenie zasad o których
w art. 7 ust. 1 Pzp. Aktualny certyfikat operatora lotniczego (AWC) znajduje siębowiem
w posiadaniu nielicznych przedsiębiorców. Natomiast wymóg jego posiadania jest jednym
z wielu, które tylko jeśli występująłącznie dajągwarancje należytego wykonania
zamówienia. Omawiany ewentualny zakaz firmy fotolotniczej udziału w więcej jak jednym
konsorcjum, znacznie ograniczyłby dostęp do wykonania zamówienia (w ramach
konsorcjum) przedsiębiorcom (dyskryminując ich), którzy spełniająwiększośćwarunków
udziału w postępowaniu (za wyjątkiem certyfikatu AWC).
Po drugie, zdaniem Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. , zarzucane niniejszym
protestem czynności Zamawiającego naruszająart. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp., w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp:
1) z uwagi na zaniechanie wykluczenia opisanych wyżej konsorcjów, pomimo iżzłożyły
one nieprawdziwe informacje o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
ograniczenie o którym w sekcji II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu i pisemnie zamawiającego
z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedźna zapytanie; 2) a także z uwagi na preferencyjne
traktowanie konsorcjów w skład których wchodzi Land Studio Sp. z o.o. a przez to
dyskryminacjępozostałych wykonawców; tj. firma Land Studio Sp. z o.o.
,
chociażnie jest
firmąfotolotniczą, złożyła wniosek na więcej jak 3 części zamówienia.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
W dniu 04.08.2008 r. równieżfaxem do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu przyłączyło sięKonsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno -
Informatyczne COMPASS S.A., 2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH - Członek Konsorcjum,
3) ComArch S.A. - Członek Konsorcjum z Liderem Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Geodezyjno - Informatyczne COMPASS S.A., ul, Juliusza Lea 114, 30 - 133 Kraków zwane
dalej: „Przystępującym - Konsorcjum COMPASS" w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, uznając protest za zasadny i wymagający uwzględnienia w całości.
Przystępujący - Konsorcjum COMPASS podkreślił, iżProtestujący słusznie
w proteście wskazuje, iżwskazani w proteście Wykonawcy naruszyli przepisy Pzp - i tym
samym powinni zostaćwykluczeni z postępowania. Jednocześnie wskazuje, iżtaka sama
sytuacja zachodzi także w stosunku do następujących wykonawców:
1) Przystępującego - Geokart – International Sp. z o. o, jak również
2) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
Przystępujący - Konsorcjum COMPASS wskazał, iżma interes prawny w tym, aby
protest Protestującego został rozstrzygnięty poprzez jego uwzględnienie, ponieważw takim
wypadku zostanie zaproszone do składania ofert, Przystępujący - Konsorcjum COMPASS
zamierza złożyćw przedmiotowym postępowaniu ofertęi oferta ta może zostaćwybrana
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Gdyby zaśdo
dalszego etapu postępowania zostali zaproszeni Wykonawcy, którzy nie spełniająwarunków
udziału w postępowaniu - przedmiotowe postępowanie, jego zdaniem, mogłoby zostać
unieważnione.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
W dniu 05.08.2008 r. także faxem do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu przyłączyło sięKonsorcjum firm: 1) „Geokart - International" Sp. z o.o.,
ul. W. Stwosza 44. 35-113 Rzeszów - jako Lider, 2) Aeroklub Ziemi Lubuskiej, ul. Skokowa
18 - Przylep - uczestnik, 3) MGGP Aero Spółka z o.o., ul. Słowackiego 33-37 w Tarnowie -
uczestnik - łącznie reprezentowani przez Lidera zwane dalej „Przystępującym - Konsorcjum
Geokart – International Sp. z o.o.”, w zakresie zarzutów po stronie Protestującego, wnosząc
o uwzględnienie zarzutów i wniosków protestu w całości, wskazując na merytoryczną
zasadnośćwniesionegośrodka ochrony prawnej. Niniejszy Przystępujący do postępowania
odwoławczego przystąpił, ale nieskutecznie z uwagi na przekroczenie terminu na
przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem i emaile w dniu 08.08.2008 r. poprzez jego
odrzucenie Zamawiający stwierdził, iżodrzuca protest w zakresie zarzutu nie wykluczenia
z w/w. postępowania wyżej wskazanych Konsorcjum firm, ponieważ
zarzut ten został
wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu. Stwierdził, iżzgodnie z dyspozycjąart. 180
ust. 2 Pzp protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było
powziąć wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Zamawiający podniósł, iżpoinformował Protestującego (a także pozostałych uczestników
postępowania) zamieszczając poniższąodpowiedźna stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 23.06.2008 r. na następujące pytanie Wykonawcy: „Czy członek konsorcjum będący
firmą fotolotniczą może wysterować w dwóch lub więcej konsorcjach ?” Odpowiedź: „Tak,
członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej
konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się
o tę samą część zamówienia”. W tym stanie sprawy termin na złożenie protestu upłynął
w dniu 30.06.2008 r. Zamawiający wskazał, iżProtestujący przyznał,że zapoznał się
z treściąodpowiedzi na pytania, a więc termin złożenia protestu na okolicznośćwystąpienia
tych samych firm jako uczestników konsorcjum tyle,że w różnych konsorcjach i na inne
części zamówienia upłynął jak w terminie powyżej. Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż
w niniejszym postępowaniu, na obecnym etapie procedury przetargowej nie mają
zastosowania przepisy art. 82 ust. 1 Pzp, na które powołuje sięProtestujący, gdyżodnoszą
sięone do ofert, a nie wniosków o udzielenie zamówienia publicznego. W chwili obecnej
Zamawiający dopiero oceniał spełnianie warunków ubiegania sięo zamówienie
i dopiero po tym etapie zaprosi Wykonawców spełniających warunki ubiegania się
o zamówienie do złożenia ofert. Zamawiający zgadza sięz Protestującym, iżWykonawca
może złożyćtylko jednąofertę, ponieważw przypadku złożenia więcej niżjednej oferty,
wystąpiłaby okolicznośćoferty wariantowej. Definiując pojęcie „oferty wariantowej"
ustawodawca wskazuje jeden element, który różni takąofertęod innych, tj. element
przedmiotowo istotny (essentialia negotii), a mianowicie możliwośćprzedstawienia
odmiennego sposobu wykonania zamówienia, czyli innej niżprzyjęta przez Zamawiającego
koncepcji uzyskania tego samego efektu, przy czym ów sposób, czy koncepcjęnależy łączyć
z rozwiązaniami natury technicznej. Chodzi o sposób wykonania zamówienia, a więc sposób
spełnieniaświadczenia i o nic ponadto. Niedopuszczalne jest przyjmowanie powszechnego
rozumienia pojęcia wariantowości, czyli podawania w ofercie dwóch lub więcej rozwiązańdo
wyboru
przez
Zamawiającego.
Specyfikacja
niniejszego
postępowania,
zdaniem
Zamawiającego jest inna, ponieważpostępowanie zostało podzielone na dziewięć
rozłącznych części, gdzie każdy z wykonawców, w tym równieżkonsorcjum mógł złożyć
wniosek na nie więcej niż3 części zamówienia.
W dniu 13.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Wnosząc o merytoryczne rozpoznanie odrzuconego protestu i nie uwzględnienie
zarzutu Zamawiającego jakoby protest złożony został po terminie. Wskazał na naruszenie
art. 180 ust. 2, art. 7 oraz art. 23 ust. 3 Pzp, jak równieżnaruszenie zapisów SIWZ sekcja
II.1.5). Wskazując na powyższe wniósł także o:
1) Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegające na zakwalifikowaniu
niżej wymienionych konsorcjów do dalszego postępowania przetargowego:
a) Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o. o., Geoplis Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld;
b) Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii,
Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld;
c) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o.o.
d) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
2) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust. 2 Pzp, Odwołujący
stwierdził, iżprzyjęcie przez Zamawiającego, iżtermin protestu upłynął w dniu 30.06.2008 r.
stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Zamawiający przyjmuje,że bieg terminu do
złożenia protestu rozpoczął sięod dnia publikacji na stronie internetowej Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie, tj. od 23.06.2008 r. i upłynął dnia 30.06.2008 r. Interpretacja ta,
zdaniem Odwołującego, jest całkowicie nieuzasadniona, gdyżbieg terminu rozpoczął sięod
dnia 23.07.2008 r., tj. od dnia ogłoszenia listy.
Odwołujący podniósł także, iżnie protestował przeciwko treści odpowiedzi ogłoszonej
na stronach internetowych Zamawiającego. Odrzucając protest, Zamawiający pominął
uzasadnienie merytoryczne ograniczając siędo zarzutów formalnych. Uzasadnienie
odrzucenia protestu dotyczy wyłącznie zagadnienia, czy firma fotolotnicza może być
członkiem dwóch konsorcjów. Odwołujący sięzwraca uwagę, iżnie kwestionował tego
zagadnienia.
OdpowiedźZamawiającego o odrzuceniu protestu Odwołującego nie rozstrzyga
zarzutów merytorycznych Odwołującego sięw części dotyczącej:
a) złożenia więcej niżtrzech wniosków przez jednego wykonawcę, co jest niezgodne
z zapisami SIWZ i art. 23 ust. 3 Pzp,
b) występowania firmy nie będącej firmąfotolotnicząw więcej niżjednym konsorcjum.
Zgodnie bowiem z pkt. II.1.5) SIWZ:
„Wykonawca może złożyćwniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż
trzy (3) dowolnie wybrane spośród wyżej określonych części", a Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na 9 rozłącznych części.
Odwołujący podnosi, iżzgodnie z tym zapisem i treściąodpowiedzi na pytanie
anonimowego Wykonawcy, pytanie: „Czy członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą
może występować w dwóch lub więcej konsorcjach?"; odpowiedź: „Tak, członek konsorcjum
będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej konsorcjach
z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się o tę samą
cześć zamówienia"
Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu przez jednego Wykonawcęna więcej niżtrzy (3) części podzielonego
przedmiotu zamówienia, mimo to Spółki: Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmBH,
MGGP S.A. złożyły wniosek na sześć(6) części zamówienia. Naruszyły zatem, zdaniem
Odwołującego zapis SIWZ mówiący, iżwniosek można złożyćna co najwyżej trzy (3) części
podzielonego zamówienia. Fakt ten był merytorycznym zarzutem protestu. Odpowiedźzaś
Zamawiającego nie została udzielona na ten zarzut, gdyżtyczy zupełnie innego problemu
(odpowiedzi Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r.), z którym Odwołujący nie polemizuje i nie
polemizował.
Odrzucenie protestu Odwołującego sięz dnia 30.07.2008 r. i uzasadnienie
odrzucenie protestu przez Zamawiającego jest zupełnie nie na temat podniesiony przez
Odwołującego w proteście i stanowi naruszenie zapisów SIWZ, Pzp (w szczególności
w części równego traktowania stron, uwzględniania zasad uczciwej konkurencji
i przestrzegania zapisów SIWZ), oraz narusza gospodarcze interesy Odwołującego oraz
Stron uczestniczących w postępowaniu przetargu ograniczonego.
WiększośćWykonawców stosując siędo zapisów SIWZ złożyło wniosek na trzy (3)
części zamówienia, natomiast wyżej wymienione spółki złożyły wniosek na sześć(6) części
zamówienia, co stanowi bardzo istotne naruszenie zasad postępowania przetargowego.
W
trybie
przetargu
ograniczonego
ocena
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu jest, jak podnosi Odwołujący, dokonywana ostatecznie na etapie
dopuszczenia do przetargu, a zatem zakwalifikowanie Wykonawcy do dalszego
postępowania stanowi równieżzaproszenie do złożenia przez niego oferty.
Spółki wyżej wymienione, o których nakazanie wykluczenia z postępowania wnosi
Odwołujący, złożązatem po sześć(6) ofert, podczas gdy inni uczestnicy postępowania będą
mogli złożyćtylko trzy oferty (3). Stawia to, zdaniem Odwołującego, w pozycji
uprzywilejowanej tych trzech wymienionych wyżej Wykonawców co narusza art. 7 Pzp.
Ograniczenie uprawnieńWykonawcy, jak podaje Odwołujący, przez określenie
maksymalnej liczby części zamówienia jest wyrażona przez Zamawiającego w SIWZ i nie
może podlegaćzmianie w toku postępowania (Prawo ZamówieńPublicznych komentarz pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego, UZP Warszawa 2006 teza 4 do artykułu 83 str. 222).
Na marginesie Odwołujący wskazał także, iżbłędne jest potraktowanie Wykonawcy
jakim jest Land Studio Sp. z o.o. jako spółki fotolotniczej i umożliwienie jej zgodnie
z udzielonąprzez Zamawiającego w dniu 23.06.2008 r. odpowiedziąuczestnictwa w więcej
niżjednym konsorcjum. Warunkiem uznania firmy za fotolotnicząw niniejszym
postępowaniu, jest wymóg stawiany przez Zamawiającego w SIWZ przedłożenia ważnego
certyfikatu operatora lotniczego (AWC), lub dokumentu równoważnego wystawionego
w kraju pochodzenia wykonawcy zagranicznego i potwierdzonego przez Prezesa Urzędu
Lotnictwa Cywilnego. Odwołujący pragnie nadmienić,że taki certyfikat posiada
w konsorcjach, w których Land Studio Sp. z o.o., firma BSF Swissphoto GmBH zatem to ona
jest w przypadku tego postępowania firmąfotolotnicząa nie spółka Land Studio, która będzie
wykonywaćloty fotogrametryczne i zgodnie z odpowiedziąZamawiającego z dnia
23.06.2008 r. może występowaćw kilku konsorcjach.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia faxem Zamawiający.
W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
protestacyjnego kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 22.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.,
po stronie Odwołującego. Wnosząc o uwzględnienie odwołania, tj. unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu protestu Odwołującego, i nakazanie
Zamawiającemu:
1. rozpoznanie odrzuconego protestu,
2. powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w rzeczonym postępowaniu
i w konsekwencji wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: a) Konsorcjum firm: Land
Studio Sp. z o. o., Geoplis Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld; b) Konsorcjum
firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii,, Land Studio
Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld; z pominięciem wykluczenia wykonawców
konsorcjum firm: a) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o. o.,
b) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
Po pierwsze, za wyrokiem z dnia 21.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1400/05
w którym orzeczono,że protest na zaniechanie czynności odrzucenia oferty przez
Zamawiającego może byćwniesiony dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazuje analogiczne zastosowanie niniejszego orzeczenia do zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia opisanych wykonawców na etapie oceny spełniania warunków
w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym. Podkreślił, iżwniesiony przez
Odwołującego protest dotyczył dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zmian do
ogłoszenia o zamówieniu, dlatego stwierdziłże Odwołujący dochował terminu na wniesienie
protestu, a odrzucenie protestu Odwołującego z powodu uchybienia terminu zawitego jest
bezpodstawne.
Po drugie, podkreśla, iżZamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu wskazał możliwośćzłożenia wniosku o dopuszczenia do udziału
w przetargu na nie więcej niżtrzy dowolnie wybrane części (sekcja II.1.5) ogłoszenia
o zamówieniu). W piśmie Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedźna pytanie,
sprecyzował iżczłonek konsorcjum może występowaćw dwóch lub więcej konsorcjach pod
warunkiem,że:
1) omawiany członek konsorcjum jest firmąfotolotnicząa także 2) konsorcjum w składzie
z rzeczonym członkiem konsorcjum nie będzie ubiegało sięo tęsamączęśćzamówienia.
Po trzecie zaznaczył, iżPzp nie regulująwprost możliwości składania zapytańdo
ogłoszenia o zamówienia, ani możliwości zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Wydaje się
jednak, jego zdaniem, iżnie ma przeszkód by Zamawiający przed upływem terminu
składania wniosków dokonał zmiany treści ogłoszenia, przy czym nie jest istotne z czyjej
inicjatywy (Zgodnie z wyrokiem z dnia 01.09.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2412/06;
UZP/ZO/0-2419/06: „2.Artykuł 38 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje
jedynie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w tym przepisie, natomiast nie można
tegoż przepisu stosować przez analogię do ogłoszenia. Z przywołanej przez Odwołującego
się informacji na stronie internetowej UZP nie wynika, by taka modyfikacja była zakazana,
bowiem ogłoszenie można zmodyfikować, a nawet usunąć oraz zamieścić całkowicie nowe.
(...) Wbrew stanowiskom Odwołujących się za nieuzasadniony należy uznać zarzut, że nie
jest dopuszczalna modyfikacja ogłoszenia, w tym i w zakresie warunków podmiotowych,
jakich dokonał, uwzględniając protest Zamawiający. Według oceny Zespołu Arbitrów, art. 38
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje jedynie modyfikacji SIWZ w zakresie
podniesionym w tym przepisie, natomiast nie można tegoż przepisu stosować przez analogię
do ogłoszenia. Z przywołanej przez Odwołującego się informacji na stronie internetowej UZP
nie wynika, by taka modyfikacja była zakazana, bowiem ogłoszenie można zmodyfikować,
a nawet usunąć oraz zamieścić całkowicie nowe”).
Po czwarte, konsorcja wskazane w proteście, zdaniem Przystępującego - Konsorcjum
MGGP S.A. nie wypełniająwarunków udziału postępowania i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, winne byćwięc wykluczone
z postępowania, zgodnie z argumentacja z przystąpienia do protestu.
Po piąte, stwierdził,że wniosek Odwołującego złożony w odwołaniu w przedmiocie
wykluczenia wykonawców:
a) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o.o.
b) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A., jest bezzasadny.
Wskazał, iżw proteście brak jestżądania wykluczenia z postępowania w/w.
konsorcjów, zgodnie więc z art. 191 ust. 3 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście. Izba bierze pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia; w takim przypadku Izba wydaje
wyrok”. Wyrażony w art. 191 ust. 3 Pzp zdanie pierwsze zakaz orzekania co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście, powinien byćrozumiany jako zakaz orzekania ponadżądanie zawarte w proteście (tak Komentarz do art.191 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III). Podobnie
wskazane orzecznictwo w przystąpieniu Zespołów Arbitrów. Ponadto, jak wskazał
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A., w/w. Wykonawcy legitymująsięcertyfikatem
operatora lotniczego (AWC) wystawionego na MGGP Aero Sp. z o.o. Mając na uwadze
odpowiedźZamawiającego na pytanie z dnia 23.06.2008 r., MGGP Aero Sp. z o.o. jako firma
fotolotnicza mogła byćczłonkiem dwóch lub więcej konsorcjów. Ponadto podkreśla, iż
konsorcja w składzie z MGGP Aero Sp. z o.o. nie ubiegały sięo tęsamączęśćzamówienia.
Pozostali członkowie konsorcjów, którzy nie sąfirmami fotolotniczymi nie wchodząw skład
więcej jak jednego konsorcjum w ramach omawianego przetargu.
W rezultacie, zdaniem Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A. zezwolenie na
udział w dwóch konsorcjach tożsamej firmy fotolotniczej, przy jednoczesnym uwzględnieniu
ograniczenia, o którym w sekcji II.1.5) (tj. złożenia wniosku na max. 3 części zamówienia)
jest prawnie dozwolone i nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania wykonawców o której w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konkludując, po argumentacja powtórzonej za przystąpieniem do protestu, stwierdził,
iżpodział dokonany przez Zamawiającego na firmy fotolotnicze i inne, oraz zgodna na
obwarunkowany udział firmy fotolotniczej w więcej jak jednym konsorcjum, jest racjonalny,
wystarczający dla potrzeb Zamawiającego i ma na celu prawidłowąrealizacjęzadań. Można
postawićtezę,że zakaz udziału firm fotolotniczych w więcej jak w jednym konsorcjum,
stanowiłoby naruszenie zasad o których w art. 7 ust. 1 Pzp.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 26.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum Geokart –
International Sp. z o. o., po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania
w części domagającej sięnakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających
na zakwalifikowaniu Przystępującego - Konsorcjum Geokart – International Sp. z o. o.,
do dalszego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Przystąpienie niniejszego Przystępującego było nieskutecznie z uwagi na
przekroczenie terminu na przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 27.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum COMPASS,
po stronie Odwołującego. Wnosząc o uwzględnieni odwołania podtrzymuje argumentacje
z przystąpienia do protestu. Stwierdza, iżprotest został odrzucony niezasadnie, z uwagi na
fakt, iżnie dotyczył treści odpowiedzi na pytanie z dnia 23.06.2008 r., o powyższymświadczy także fakt, iżnie został złożonyżaden protest na fakt jej udzielenia.
Podkreśla, iżżadna odpowiedz do ogłoszenia nie może zmienićtreści ogłoszenia,
gdyżtakiego trybu zmiany ogłoszenia nie przewiduje Pzp. Przystępujący - Konsorcjum
COMPASS stwierdza, iżWykonawcy zapoznali sięz treściąogłoszenia i potraktowali tę
odpowiedźjako uszczegółowienie treści ogłoszenia, nie zmieniające jednak wżadnym
stopniu treści samego ogłoszenia. Przedmiotowa odpowiedz, jego zdaniem, wyjaśniła, iżjest
możliwe występowanie tej samej firmy w kilku podmiotach (Wykonawcach), jeśli tylko
ubiegająsięone o udział w różnych częściach. Odpowiedz z dnia 23.06.20089 r. wżadnym
razie nie zmieniła treści Sekcji II.1.5 ) ogłoszenia o zamówieniu.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem o zamówieniu, treścią
odpowiedzi na pytanie z dnia 23.06.2008 r. i treściąwniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, po wysłuchaniu oświadczeńwoli, jak i stanowiska stron
i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust. 2 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny. Przyjęcie przez Zamawiającego, iżtermin protestu upłynął
w dniu 30.06.2008 r. stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Zamawiający błędnie
przyjmuje,że bieg terminu do złożenia protestu rozpoczął sięod dnia publikacji na stronie
internetowej Zamawiającego odpowiedzi na pytanie, tj. od 23.06.2008 r. i upłynął dnia
30.06.2008 r. Interpretacja ta jest chybiona, gdyżprzedmiotem protestu i odwołania nie jest
czynnośćz 23.06.2008 r. (udzielenie odpowiedzi na pytanie), lecz zaniechanie wykluczenia
wskazanych w proteście konsorcjów, a wiec okoliczność, o której Odwołujący mógł powziąć
informacjędopiero z informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w w/w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez uczestników
postępowania, tj. w dniu 23.07.2008 r. Powyższe skutkuje brakiem podstaw do odrzucenia
odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust.4 pkt 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który we wniosku o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykazał,że spełnił warunki udziału
w postępowaniu w części 4, 5 i 6 zamówienia, zostanie zaproszony do składania oferty
w przedmiotowych częściach, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia we wskazanym zakresie.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów,
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 3 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 47 Pzp przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu wykonawcy składająwnioski
o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogąskładaćwykonawcy zaproszeni do
składania
ofert.
Zamawiający
bezsprzecznie
w
Sekcji
II.1.5)
ogłoszenia
o zamówieniu napisał, iż: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.
Wykonawca może złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż 3
dowolnie wybrane spośród wyżej określonych części, w których po spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu zostanie zaproszony przez Zamawiającego do składania ofert, na
wskazaną część/części (…)”. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na 9 rozłącznych części, tzw. „zakresy obszarowe dla wszystkich
9 (dziewięciu) części zamówienia (….)”. Ponadto, generalnie dopuścił w Sekcji II.1.8)
ogłoszenia o zamówieniu podział na części z możliwościąskładania oferty w odniesieniu do
jednej lub więcej części. Powyższe zapisy stanowiąwypełnienie wymogu wynikającego
z art. 48 ust.2 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu, w trybie przetargu
ograniczonego, zawiera co najmniej: „określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem
informacji o możliwości składania ofert częściowych”. Zapis ograniczający możliwość
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż 3 części mimo,
iżnie musiał byćzawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego jest
dopuszczalny z uwagi na fakt, iżzawartośćogłoszenia o zamówieniu wynikająca z art. 48
ust.2 Pzp nie ma charakteru zamkniętego.
W piśmie z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedźna pytanie (zamieszczonej na jego stronie
internetowej): Pytanie nr 1 - „Czy członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może
występować w dwóch lub więcej konsorcjach ?", Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Tak,
członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej
konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się
o tę samą cześć zamówienia". Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu upłynął, zgodnie ze wskazaniem w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV.3.4),
w dniu 24.06.2008 r. o godz.11:00.
Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, w odniesieniu do istniejącego
stanu faktycznego, wynikającym z rozstrzygnięcia protestu, nastąpiła: „dopiero ocena
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie i dopiero po tym etapie (Zamawiający –
dopisek autora) zaprosi Wykonawców spełniających warunki ubiegania się o zamówienie do
złożenia ofert”.
W tym miejscu Izba podkreśla, iżpodziela pogląd wyrażony przez Zespół Arbitrów, iż:
„Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składanych w przetargu
ograniczonym nie mają zastosowania przepisy dotyczące ofert (…)” (wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 14.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2756/06). Jednakże, przetarg ograniczony jest
procedurądwuetapową, każdy z etapów jestściśle ze sobąpowiązany, tzn. II etap -
zaproszenie do składania ofert, a w konsekwencji składanie ofert jest rezultatem
pozytywnego zakończenia I etapu, tj. uznania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Z tych względów, Izba
zgadza sięz Odwołującym, iż: „w trybie przetargu ograniczonego ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana ostatecznie na etapie dopuszczenia do
przetargu, a zatem zakwalifikowanie Wykonawcy do dalszego postępowania stanowi również
zaproszenie do złożenia przez niego oferty”.
Izba, w odniesieniu do art. 23 ust. 3 Pzp, zauważa,że zgodnie z nim, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust.1,
czyli do wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia (konsorcjów).
Zamawiający, określając w ogłoszeniu maksymalna liczbęczęści, na które można
złożyćwniosek, nie tylko działał zgodnie z przywołanym art. 48 ust.2 Pzp, ale również, biorąc
pod uwagęnierozłączny charakter obu etapów przetargu ograniczonego, uczynił zadość
treści art. 82 ust.1 Pzp oraz 83 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z piśmiennictwem przyjmuje się, iż
złożenie większej liczby ofert przez tego samego wykonawcębędzie skutkowało
koniecznościąodrzucenia wszystkich z nich, jako niezgodnych z ustawą(..). Dotyczy to
równieżsytuacji, kiedy wykonawca składa jednąofertęsamodzielnie, drugą– wspólnie
z innymi wykonawcami (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych.
Suplement aktualizacyjny”, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2007, str.175).
Skład orzekający Izby stwierdza, iżz treści art. 23 ust.3 Pzp wynika,że ma on
zastosowanie także do etapu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe tym bardziej jest zasadne, iżZamawiający,
ustalając w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalnąliczbęczęści, na które można złożyć
wnioski, wymusił na potencjalnych Wykonawcach koniecznośćpodporządkowania się
niniejszemu zapisowi.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżwymóg postanowiony w ogłoszeniu
o zamówieniu (Sekcja II.1.5) powoduje, iżjeden Wykonawca nie może złożyćwniosku na
więcej niż3 części, niezależnie od tego, czy jest członkiem konsorcjum składającym wniosek
np.: w ramach 2 konsorcjów, jak w przedmiotowym stanie faktycznym, czy występowałby
samodzielnie, tzn. iżzakaz powyższy dotyczy każdego członka konsorcjum, jak i samego
konsorcjum. Powyższe stanowisko Izby potwierdza także fakt, iżwpłynęło 15 wniosków
w przedmiotowym postępowaniu, a tylko 4 (cztery) konsorcja zrozumiały zapis ogłoszenia
i odpowiedz na pytanie w sposób odmienny. Z tych względów Izba nie uznaje odpowiedzi na
pytanie z dnia 23.06.2008 r. za modyfikacjęogłoszenia, która byłaby niedopuszczalna
wświetle obowiązujących przepisów prawnych, ale jako wyjaśnienie, które nie wpłynęło na
stan faktyczny i prawny w przedmiotowym postępowaniu, gdyżZamawiający potwierdził
tylko,że wykonawca może występowaćw różnych konsorcjach, pod warunkiem, iżte
konsorcja nie będąskładały wniosku na te same części zamówienia. Takie wyjaśnienie,
jeżeli nie zmienia treści ogłoszenia, jest zgodne z art. 7 ust.1 Pzp oraz art. 8 ust.1 Pzp i jako
takie Izba uznaje za dopuszczalne.
W przypadku ogłoszeńpublikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
możliwośćprostowania ogłoszenia o zamówienia zgodnie z przepisami Pzp istnieje tylko
w przypadku błędów polegających na niezgodności ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z treściąogłoszenia przekazanego przez Zamawiającego.
Sprostowania dokonuje sięza pomocązamieszczonego na portalu SIMAP standardowego
formularza: „Ogłoszenie dodatkowych informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub
sprostowanie”.
Izba podkreśla, iżgdyby zmiany ogłoszenia potwierdziła się, co w tym stanie
faktycznym bezsprzecznie nie miało miejsca, wobec upływu terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w dniu 24.06.2008 r. oraz braku
podstaw prawnych do przedłużenia terminu składania wniosków, skutkowałoby to
koniecznościąunieważnienia postępowania.
Powyższąargumentacjępotwierdza stanowisko Zamawiającego przedstawione na
rozprawie, który de facto przyznał zasadnośćzarzutów Odwołującego, jednakże stwierdził, iż
istniejące podstawy prawne nie dająmu możliwości wyegzekwowania wymogu zawartego
w Sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu. W rezultacie taka możliwośćpojawi siędopiero na
etapie oceny złożonych ofert, kiedy nie będzie przeszkód do odrzucenia ofert złożonych na
więcej niżmaksymalnie 3 części, przy czym Zamawiający przyznał na rozprawie, iżz uwagi
na powyższy stan prawny zamierza zaprosićdo składania ofert wszystkich Wykonawców,
których wnioski zostały ocenione jako spełniające warunki udziału w postępowaniu.
Izba, wświetle wyjaśnieńprzedstawionych na rozprawie przez Zamawiającego,
stwierdziła, iżnie wykluczenie konsorcjów, które złamały zakaz zawarty w ogłoszeniu
o zamówieniu, czym naruszyły art. 23 ust. 3 Pzp nastąpiło w związku z art. 24 ust.2 pkt 2
Pzp. Wskazanie art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp, wbrew stanowisku na rozprawie Zamawiającego, nie
stanowi rozszerzenia zarzutów, gdyżOdwołujący jużw proteście zarzucał zaniechanie
wykluczenia konsorcjów, które złamały zakaz wynikający z ogłoszenia. Zaś, wykluczenie
Wykonawcy Zamawiający może dokonaćw przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
skutkujących wykluczeniem z postępowania określonych w art. 24 Pzp.
Każdy z wykonawców składających wniosek o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, w jego pkt 2 złożył oświadczenie następującej treści:
„Oświadczam, że zapoznaliśmy się z ogłoszeniem o zamówieniu i uznajemy się za
związanych określonymi w nim postanowieniami”. Zgodnie z art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp:
„Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania”. Izba stoi na stanowisko, iż
bezsprzecznie każdy Wykonawca składający wskazane powyżej oświadczenie, który złożył
wnioski na więcej niżmaksymalnie 3 części zamówienia, złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania. Wskazany wpływ polegał na tym, iżpoprzez swoje
działanie, tzn. będąc członkiem konsorcjum był jednocześnie członkiem drugiego,
w rezultacie miałby on dwa razy więcej szans na złożenie oferty w postępowaniu. Powyższe,
stawia takiego Wykonawcęw pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych
Wykonawców, którzy dopełnili wymogu wynikającego z Sekcji II.1.5 ogłoszenia
o zamówieniu.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała zasadnośćnaruszenia art. 23 ust.3 Pzp
w kontekście zapisu z Sekcji II.1.5 ) ogłoszenia o zamówieniu w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny. W tym kontekście wskazane wcześniej naruszenie skutkuje
także naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Przedstawione powyżej uprzywilejowanie w sposób bezsprzeczny narusza
wskazane zasady. Izba podkreśla także, iżnie można ustalaćrestrykcyjny zapis
w ogłoszeniu, a następnie uznaćgo za pozbawiony sankcji, gdyżnarusza to art. 7 ust.1 Pzp,
W takim bowiem wypadku wszyscy wykonawcy mogliby złożyćwnioski na wszystkie części,
a dopiero później, na etapie składania ofert, wybraćsobie części, na które złożyliby trzy
oferty.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała zasadnośćnaruszenia art. 7 ust.1 Pzp
w kontekście wcześniejszego naruszenia.
Jednocześnie, wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 23 ust.3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. Izba wskazuje, iżpowtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu należy przeprowadzić
z uwzględnieniem argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku, tj. wykluczyć
Wykonawców, którzy złamali zakaz wynikający z Sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild
Consulting International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków,
ul. Rymarska 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Agencja Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa, 00-175 Warszawa, al. Jana Pawła II 70 na rzecz
Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa Luftbild Consulting International
GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527 Kraków, ul. Rymarska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: KPG Sp. z o.o., Hansa
Luftbild Consulting International GmbH, Polkart Sp. z o.o., 31-527
Kraków, ul. Rymarska 3.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Modernizację i aktualizację baz danych systemu LPIS w tym
opracowanie ortofotomapy oraz postaci wektorowej danych graficznych z integracją
z częścią opisową dla obszaru 85 000 km2"
,
Nr referencyjny DPZP- 2611-3/AS/08, zostało
wszczęte przez Agencje Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II nr 70,
00-175 Warszawa zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 116-154835 w dniu
17.06.2008 r.
W dniu 23.07.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału
w w/w. postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez uczestników
postępowania.
W dniu 30.07.2008 r. (faxem) na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej
dalej: „Pzp” firma: KPG Spółka z o.o., ul. Rymarska 3, 31-527 Kraków działając w imieniu
i na rzecz Konsorcjum firm:
1. KPG Spółka z o.o., ul. Rymarska 3, 31-527 Kraków,
2. Hansa Luftbild Consulting International GmbH, Elbestrasse 5, 46145 Münster,
3. Polkart Spółka z o.o., ul. Obrzeźna 3, 02-691 Warszawa, zwana dalej: „Protestującym”
albo „Odwołującym” złożyła protest w odniesieniu do informacji z 23.07.2008 r.
wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w w/w. postępowaniu, naruszających
interesy składającego protest, a polegających na:
1. nie wykluczeniu z postępowania Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geoplis Sp.
z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld,
2. nie wykluczeniu z postępowania Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp.
z o,o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld.
Zdaniem Protestującego postępowanie Zamawiającego naruszyło: art. 7 ust 1, art. 23
ust. 3, art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 2 i 3 Pzp. Wniósł o:
1. wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geoplis Sp.
z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld,
2. wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp.
z o,o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld.
Protestujący wyjaśnił, iżw sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
dopuścił składanie ofert częściowych, ograniczając jednocześnie możliwośćzłożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu maksymalnie do 3 (trzech) części
zamówienia. Odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców Zamawiający dopuścił
możliwość,że członek konsorcjum będący firmąfotolotnicząmoże występowaćw dwóch lub
więcej konsorcjach z zastrzeżeniem,że konsorcja te nie będąubiegały sięo tąsamączęść
zamówienia.
Podniósł, iżzgodnie z Pzp wprowadzenie ograniczenia określającego maksymalną
liczbęczęści na które Wykonawca może złożyćwnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu zależy wyłączenie od woli Zamawiającego, niemniej jednak jeśli informacja
taka znalazła sięw ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający powinien uwzględnićjej treść
dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem, jak zauważył
Protestujący, w składzie dwóch Konsorcjów składających wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tj. Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o.o., Geopolis Sp. z o.o.,
BSF Swissphoto GmbH Schonefeld oraz Konsorcjum firm: Tukaj Mapping Central Europe
Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii, Land Studio Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld figuruje ta sama firma (Land Studio Sp. z o.o.), która nie jest firmąfotolotniczą,
bowiem certyfikat operatora lotniczego (AWC) wystawiony jest w obydwu wnioskach na
innego członka konsorcjum - BSF Swissphoto GmbH Schonefeld. Ponieważkażde
z wymienionych powyżej Konsorcjów złożyło wnioski na 3 (trzy) części zamówienia, firma
Land Studio Sp. z o.o. ostatecznie złożyła wnioski na 6 (sześć) części zamówienia, złamała
więc zapis sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Protestujący podkreśla, iżZamawiający może złożyćtylko jednąofertę(art. 82 ust. 1
Pzp). Niezgodny z tym przepisem będzie zarówno stan, gdy ten sam wykonawca złoży
samodzielnie więcej niżjednąofertę, jak równieżsytuacja gdy jednąz ofert złoży
samodzielnie, a kolejnąwraz z innymi wykonawcami, a także gdy złoży więcej niżjedną
ofertęw konsorcjach z różnymi wykonawcami. Odstępstwem od tej zasady są, zdaniem
Protestującego, postanowienia art. 83 ust. 2 i 3 Pzp stwierdzające,że jeśli przedmiot
zamówienia jest podzielny Zamawiający może dopuścićskładanie ofert częściowych,
jednakże może określićmaksymalnąliczbęczęści zamówienia, na które oferty częściowe
może złożyćjeden Wykonawca. W przedmiotowym postępowaniu takie ograniczenia
wprowadzały, jak podniósł Protestujący, zapisy sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Złożenie większej liczby ofert przez tego samego Wykonawcępowinno więc skutkować
odrzuceniem przez Zamawiającego wszystkich z nich jako niezgodnych z treściąogłoszenia
o zamówieniu oraz ustawą. Obowiązek ten dotyczy w tym samym stopniu ofert w których ten
sam podmiot jest jednym z wykonawców składających oferty wspólne. Wynika to także z art.
23 ust. 3 Pzp, który stanowi,że przepisy dotyczące Wykonawcy stosuje sięodpowiednio do
Wykonawców, którzy wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia, co oznacza nie tylko
to,że łącznie występujący Wykonawcy powinni byćtraktowani jak Wykonawca, ale także to,że każdy z takich Wykonawców z osobna także powinien byćtraktowany jak Wykonawca.
Co więcej, jak zauważa Protestujący, dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy,
który de facto złożył oferty na więcej niż3 (trzy) części zamówienia narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), bowiem
stawia w uprzywilejowanej sytuacji Wykonawcę, który złamał postanowienia zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu, kosztem Wykonawców, którzy zgodnie z ogłoszeniem
ograniczyli swoje wnioski tylko do trzech części zamówienia.
Podobne wątpliwości, zdaniem Protestującego, budzi dopuszczenie występowania
w dwóch lub więcej konsorcjach Wykonawcy, który jest firmąlotniczą, a ograniczenie udziału
pozostałych wykonawców (nie będących firmami fotolotniczymi) tylko do 3 (trzech) części
zamówienia.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa nie doszło do wykluczenia
z postępowania wyżej wymienionych wykonawców. Tym samym naruszony został, jak
stwierdził Protestujący jego interes prawny, jakoże w przypadku wykluczenia wskazanych
powyżej Wykonawców miałby on większe szansęna zdobycie zamówienia. Poza tym doszło,
jego zdaniem, niewątpliwie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, gdyżProtestujący,
w przeciwieństwie do innych Wykonawców, ale zgodnie z postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu, złożył ofertętylko na 3 (trzy) części zamówienia.
W dniu 31.07.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 01.08.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło sięKonsorcjum firm: Konsorcjum firm: 1) Okręgowe Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o., ul. 1 Maja 13,10-117 Olsztyn, 2) IBEX - U. L. Sp.
z o.o., ul.śelazna 54, 00-852 Warszawa, 3) SPRINT Spółka z o. o., ul. Jagiellończyka 26,
10-062 Olsztyn, którego Liderem jest Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne Sp. z o.o., zwane dalej: „Przystępującym – Konsorcjum Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o.”, w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, wnosząc o uwzględnienie zarzutów, ewentualnie o unieważnienie
postępowania w całości. Jednakże niniejszy Przystępujący nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie postępowania odwoławczego.
W dniu 04.08.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło sięKonsorcjum firm: 1) MGGP S.A. z siedzibąw Tarnowie,
ul. Kaczkowskiego 6, 33 - 100 Tarnów, 2) MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibąw Tarnowie,
ul. Słowackiego 33-37, 33-100 Tarnów zwane dalej: „Przystępujący - Konsorcjum MGGP
S.A.”, reprezentowane przez Lidera konsorcjum: MGGP S.A. w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, wnosząc o uwzględnienie wniesionego protestu w całości.
Wykazując na swój interes prawny Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.
stwierdził, iżma interes prawny w przystąpieniu do niniejszego postępowania w zakresie
zarzutów po stronie Protestującego, bowiem w przypadku ewentualnego uwzględnienia
protestu, zostanie zaproszony do złożenia ofert w rzeczonym postępowania i w konsekwencji
będzie miało większąszansęna wybór ich oferty.
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podkreślił, iżZamawiający na podstawie art.
83 ust. 2 i 3 Pzp, dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych. Jednocześnie
Zamawiający określi maksymalnąliczbęczęści zamówienia (do 3 części zamówienia), na
które oferty częściowe może złożyćjeden wykonawca. W piśmie Zamawiającego z dnia
2306.2008 r. - odpowiedźna pytanie. Zamawiający sprecyzował iżczłonek konsorcjum może
występowaćw dwóch lub więcej konsorcjach pod warunkiem,że: 1) omawiany członek
konsorcjum jest firmąfotolotniczą, a także 2) konsorcjum w składzie z rzeczonym członkiem
konsorcjum nie będzie ubiegało sięo tęsamączęśćzamówienia. Wykonawcy - konsorcja
firma w składzie: 1) Land Studio Sp. z o.o., Geopolis Sp. z o.o., BSF Swissphoto Gmbh
Schonefeld oraz 2) Tukaj Mapping Central Europe Sp. z o.o., Instytut Geodezji i Kartografii,
Land Studio Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld, zdaniem Przystępującego -
Konsorcjum MGGP S.A. nie wypełniająwarunków udziału postępowania i na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, winne być
wykluczone z postępowania.
Stwierdził, iżwyżej wymienione konsorcja legitymująsięcertyfikatem operatora
lotniczego (AWC) wystawionego na BSF Swissphoto GmbH Schonefeld. Przedsiębiorca
Land Studio Sp. z o.o. nie jest firmąfotolotniczą, zatem zgoda na uczestniczenie członka
konsorcjum w więcej niżw jednym konsorcjum go nie dotyczy. W efekcie Land Studio Sp.
z o.o. złożyła ofertąna 6 części zamówienia - niezgodnie z zapisem sekcji II. 1.5) Ogłoszenia
o zamówienia w zw. z art. 83 ust. 2 Pzp w zw. z wyjaśnieniem Zamawiającego w piśmie
z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedźna pytanie. Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. za
przedstawicielem doktryny podnosi, iż: „Wykonawca, który złoży oferty na większą liczbę
części niż ustalono przez zamawiającego, zmusi zamawiającego do odrzucenia takich ofert
jako niezgodnych z SIWZ” (tak Komentarz do art.83 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III).
Na marginesie Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podkreśla, iżnależy
zaznaczyć,że (wbrew stanowisku zaprezentowanym przez Protestującego):
Po pierwsze, zezwolenie na udział w dwóch konsorcjach tożsamej firmy fotolotniczej,
przy jednoczesnym uwzględnieniu ograniczenia o którym w sekcji II.1.5) (tj. złożenia wniosku
na max. 3 części zamówienia) jest prawnie dozwolone i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców o której w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający może, jak podnosi, (a więc stanowi to jego prawo) dopuścićmożliwość
złożenia oferty częściowej. Dopuszczalnośćskładania ofert częściowych może miećmiejsce,
jeśli przedmiot zamówienia jest podzielny - niniejsza przesłanka zachodzi w okolicznościach
przedmiotowego postępowania. Jest przy tym decyzjąZamawiającego, w jaki sposób
zostanąokreślone części w postępowaniu. Decyzja o podziale zamówienia na części
i warunki składania ofert częściowych nie godząw zasadęrównego traktowania
wykonawców, gdyżnie ograniczająone udziału niektórych wykonawców w postępowaniu
(wyrok Sądu Okręgowy w Warszawie z dnia 16.06.2003 r., sygn. akt: V CA 1213/02), jeśli
podział na części na określonych warunkach ma na celu prawidłowąrealizacjęzadań
i zaspokajanie potrzeb Zamawiającego. W tym miejscu należy zaznaczyć, jak zauważa
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.,że Zamawiający zwolnił od kryterium udziału
w postępowaniu o którym w sekcji II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu, tylko pod określonymi
warunkami: tylko firmęfotolotniczą- jeśli konsorcja w których uczestniczy ta firma
fotolotnicząnie składająwniosku na te same części. Niniejsze, jak stwierdza, ma swoje
podstawy ustawowe - ustawa z dnia 22.01.2002 r. Prawo lotnicze oraz akty wykonawcze,
w zakresie objętym przedmiotowym zamówienie - tj. obowiązek posiadania aktualnego
certyfikatu operatora lotniczego (AWC). Wskazuje na przedstawicieli doktryny, zgodnie
z którymi: „W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości że odrębnie każdy
z członków konsorcjum musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1-9. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki,
o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia.
Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22
ust. 1 pkt 3), z tym że niektóre aspekty sytuacji finansowej są integralnie związane
z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa).(...) Należy sie również
opowiedziećza brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych (art. 22 ust 1 pkt 1)
przez wszystkich członków konsorcjum” (tak Komentarz do art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007,
wyd. III). Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. podnosi, iżpodział dokonany przez
Zamawiającego na firmy fotolotnicze i inne, oraz zgoda na obwarunkowany udział firmy
fotolotniczej w więcej jak jednym konsorcjum, jest racjonalna, wystarczająca dla potrzeb
Zamawiającego i ma na celu prawidłowąrealizacjęzadań. Stawia tezę,że zakaz udziału firm
fotolotniczych w więcej jak w jednym konsorcjum, stanowiłoby naruszenie zasad o których
w art. 7 ust. 1 Pzp. Aktualny certyfikat operatora lotniczego (AWC) znajduje siębowiem
w posiadaniu nielicznych przedsiębiorców. Natomiast wymóg jego posiadania jest jednym
z wielu, które tylko jeśli występująłącznie dajągwarancje należytego wykonania
zamówienia. Omawiany ewentualny zakaz firmy fotolotniczej udziału w więcej jak jednym
konsorcjum, znacznie ograniczyłby dostęp do wykonania zamówienia (w ramach
konsorcjum) przedsiębiorcom (dyskryminując ich), którzy spełniająwiększośćwarunków
udziału w postępowaniu (za wyjątkiem certyfikatu AWC).
Po drugie, zdaniem Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A. , zarzucane niniejszym
protestem czynności Zamawiającego naruszająart. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp., w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp:
1) z uwagi na zaniechanie wykluczenia opisanych wyżej konsorcjów, pomimo iżzłożyły
one nieprawdziwe informacje o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu z uwagi na
ograniczenie o którym w sekcji II. 1.5) ogłoszenia o zamówieniu i pisemnie zamawiającego
z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedźna zapytanie; 2) a także z uwagi na preferencyjne
traktowanie konsorcjów w skład których wchodzi Land Studio Sp. z o.o. a przez to
dyskryminacjępozostałych wykonawców; tj. firma Land Studio Sp. z o.o.
,
chociażnie jest
firmąfotolotniczą, złożyła wniosek na więcej jak 3 części zamówienia.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
W dniu 04.08.2008 r. równieżfaxem do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu przyłączyło sięKonsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno -
Informatyczne COMPASS S.A., 2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH - Członek Konsorcjum,
3) ComArch S.A. - Członek Konsorcjum z Liderem Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Geodezyjno - Informatyczne COMPASS S.A., ul, Juliusza Lea 114, 30 - 133 Kraków zwane
dalej: „Przystępującym - Konsorcjum COMPASS" w zakresie zarzutów po stronie
Protestującego, uznając protest za zasadny i wymagający uwzględnienia w całości.
Przystępujący - Konsorcjum COMPASS podkreślił, iżProtestujący słusznie
w proteście wskazuje, iżwskazani w proteście Wykonawcy naruszyli przepisy Pzp - i tym
samym powinni zostaćwykluczeni z postępowania. Jednocześnie wskazuje, iżtaka sama
sytuacja zachodzi także w stosunku do następujących wykonawców:
1) Przystępującego - Geokart – International Sp. z o. o, jak również
2) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
Przystępujący - Konsorcjum COMPASS wskazał, iżma interes prawny w tym, aby
protest Protestującego został rozstrzygnięty poprzez jego uwzględnienie, ponieważw takim
wypadku zostanie zaproszone do składania ofert, Przystępujący - Konsorcjum COMPASS
zamierza złożyćw przedmiotowym postępowaniu ofertęi oferta ta może zostaćwybrana
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsza. Gdyby zaśdo
dalszego etapu postępowania zostali zaproszeni Wykonawcy, którzy nie spełniająwarunków
udziału w postępowaniu - przedmiotowe postępowanie, jego zdaniem, mogłoby zostać
unieważnione.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu.
W dniu 05.08.2008 r. także faxem do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu przyłączyło sięKonsorcjum firm: 1) „Geokart - International" Sp. z o.o.,
ul. W. Stwosza 44. 35-113 Rzeszów - jako Lider, 2) Aeroklub Ziemi Lubuskiej, ul. Skokowa
18 - Przylep - uczestnik, 3) MGGP Aero Spółka z o.o., ul. Słowackiego 33-37 w Tarnowie -
uczestnik - łącznie reprezentowani przez Lidera zwane dalej „Przystępującym - Konsorcjum
Geokart – International Sp. z o.o.”, w zakresie zarzutów po stronie Protestującego, wnosząc
o uwzględnienie zarzutów i wniosków protestu w całości, wskazując na merytoryczną
zasadnośćwniesionegośrodka ochrony prawnej. Niniejszy Przystępujący do postępowania
odwoławczego przystąpił, ale nieskutecznie z uwagi na przekroczenie terminu na
przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem i emaile w dniu 08.08.2008 r. poprzez jego
odrzucenie Zamawiający stwierdził, iżodrzuca protest w zakresie zarzutu nie wykluczenia
z w/w. postępowania wyżej wskazanych Konsorcjum firm, ponieważ
zarzut ten został
wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu. Stwierdził, iżzgodnie z dyspozycjąart. 180
ust. 2 Pzp protest wnosi sięw terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było
powziąć wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Zamawiający podniósł, iżpoinformował Protestującego (a także pozostałych uczestników
postępowania) zamieszczając poniższąodpowiedźna stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 23.06.2008 r. na następujące pytanie Wykonawcy: „Czy członek konsorcjum będący
firmą fotolotniczą może wysterować w dwóch lub więcej konsorcjach ?” Odpowiedź: „Tak,
członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej
konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się
o tę samą część zamówienia”. W tym stanie sprawy termin na złożenie protestu upłynął
w dniu 30.06.2008 r. Zamawiający wskazał, iżProtestujący przyznał,że zapoznał się
z treściąodpowiedzi na pytania, a więc termin złożenia protestu na okolicznośćwystąpienia
tych samych firm jako uczestników konsorcjum tyle,że w różnych konsorcjach i na inne
części zamówienia upłynął jak w terminie powyżej. Ponadto, Zamawiający stwierdził, iż
w niniejszym postępowaniu, na obecnym etapie procedury przetargowej nie mają
zastosowania przepisy art. 82 ust. 1 Pzp, na które powołuje sięProtestujący, gdyżodnoszą
sięone do ofert, a nie wniosków o udzielenie zamówienia publicznego. W chwili obecnej
Zamawiający dopiero oceniał spełnianie warunków ubiegania sięo zamówienie
i dopiero po tym etapie zaprosi Wykonawców spełniających warunki ubiegania się
o zamówienie do złożenia ofert. Zamawiający zgadza sięz Protestującym, iżWykonawca
może złożyćtylko jednąofertę, ponieważw przypadku złożenia więcej niżjednej oferty,
wystąpiłaby okolicznośćoferty wariantowej. Definiując pojęcie „oferty wariantowej"
ustawodawca wskazuje jeden element, który różni takąofertęod innych, tj. element
przedmiotowo istotny (essentialia negotii), a mianowicie możliwośćprzedstawienia
odmiennego sposobu wykonania zamówienia, czyli innej niżprzyjęta przez Zamawiającego
koncepcji uzyskania tego samego efektu, przy czym ów sposób, czy koncepcjęnależy łączyć
z rozwiązaniami natury technicznej. Chodzi o sposób wykonania zamówienia, a więc sposób
spełnieniaświadczenia i o nic ponadto. Niedopuszczalne jest przyjmowanie powszechnego
rozumienia pojęcia wariantowości, czyli podawania w ofercie dwóch lub więcej rozwiązańdo
wyboru
przez
Zamawiającego.
Specyfikacja
niniejszego
postępowania,
zdaniem
Zamawiającego jest inna, ponieważpostępowanie zostało podzielone na dziewięć
rozłącznych części, gdzie każdy z wykonawców, w tym równieżkonsorcjum mógł złożyć
wniosek na nie więcej niż3 części zamówienia.
W dniu 13.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Wnosząc o merytoryczne rozpoznanie odrzuconego protestu i nie uwzględnienie
zarzutu Zamawiającego jakoby protest złożony został po terminie. Wskazał na naruszenie
art. 180 ust. 2, art. 7 oraz art. 23 ust. 3 Pzp, jak równieżnaruszenie zapisów SIWZ sekcja
II.1.5). Wskazując na powyższe wniósł także o:
1) Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegające na zakwalifikowaniu
niżej wymienionych konsorcjów do dalszego postępowania przetargowego:
a) Konsorcjum firm: Land Studio Sp. z o. o., Geoplis Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH
Schonefeld;
b) Konsorcjum firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii,
Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld;
c) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o.o.
d) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
2) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust. 2 Pzp, Odwołujący
stwierdził, iżprzyjęcie przez Zamawiającego, iżtermin protestu upłynął w dniu 30.06.2008 r.
stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Zamawiający przyjmuje,że bieg terminu do
złożenia protestu rozpoczął sięod dnia publikacji na stronie internetowej Zamawiającego
odpowiedzi na pytanie, tj. od 23.06.2008 r. i upłynął dnia 30.06.2008 r. Interpretacja ta,
zdaniem Odwołującego, jest całkowicie nieuzasadniona, gdyżbieg terminu rozpoczął sięod
dnia 23.07.2008 r., tj. od dnia ogłoszenia listy.
Odwołujący podniósł także, iżnie protestował przeciwko treści odpowiedzi ogłoszonej
na stronach internetowych Zamawiającego. Odrzucając protest, Zamawiający pominął
uzasadnienie merytoryczne ograniczając siędo zarzutów formalnych. Uzasadnienie
odrzucenia protestu dotyczy wyłącznie zagadnienia, czy firma fotolotnicza może być
członkiem dwóch konsorcjów. Odwołujący sięzwraca uwagę, iżnie kwestionował tego
zagadnienia.
OdpowiedźZamawiającego o odrzuceniu protestu Odwołującego nie rozstrzyga
zarzutów merytorycznych Odwołującego sięw części dotyczącej:
a) złożenia więcej niżtrzech wniosków przez jednego wykonawcę, co jest niezgodne
z zapisami SIWZ i art. 23 ust. 3 Pzp,
b) występowania firmy nie będącej firmąfotolotnicząw więcej niżjednym konsorcjum.
Zgodnie bowiem z pkt. II.1.5) SIWZ:
„Wykonawca może złożyćwniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż
trzy (3) dowolnie wybrane spośród wyżej określonych części", a Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na 9 rozłącznych części.
Odwołujący podnosi, iżzgodnie z tym zapisem i treściąodpowiedzi na pytanie
anonimowego Wykonawcy, pytanie: „Czy członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą
może występować w dwóch lub więcej konsorcjach?"; odpowiedź: „Tak, członek konsorcjum
będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej konsorcjach
z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się o tę samą
cześć zamówienia"
Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu przez jednego Wykonawcęna więcej niżtrzy (3) części podzielonego
przedmiotu zamówienia, mimo to Spółki: Land Studio Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmBH,
MGGP S.A. złożyły wniosek na sześć(6) części zamówienia. Naruszyły zatem, zdaniem
Odwołującego zapis SIWZ mówiący, iżwniosek można złożyćna co najwyżej trzy (3) części
podzielonego zamówienia. Fakt ten był merytorycznym zarzutem protestu. Odpowiedźzaś
Zamawiającego nie została udzielona na ten zarzut, gdyżtyczy zupełnie innego problemu
(odpowiedzi Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r.), z którym Odwołujący nie polemizuje i nie
polemizował.
Odrzucenie protestu Odwołującego sięz dnia 30.07.2008 r. i uzasadnienie
odrzucenie protestu przez Zamawiającego jest zupełnie nie na temat podniesiony przez
Odwołującego w proteście i stanowi naruszenie zapisów SIWZ, Pzp (w szczególności
w części równego traktowania stron, uwzględniania zasad uczciwej konkurencji
i przestrzegania zapisów SIWZ), oraz narusza gospodarcze interesy Odwołującego oraz
Stron uczestniczących w postępowaniu przetargu ograniczonego.
WiększośćWykonawców stosując siędo zapisów SIWZ złożyło wniosek na trzy (3)
części zamówienia, natomiast wyżej wymienione spółki złożyły wniosek na sześć(6) części
zamówienia, co stanowi bardzo istotne naruszenie zasad postępowania przetargowego.
W
trybie
przetargu
ograniczonego
ocena
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu jest, jak podnosi Odwołujący, dokonywana ostatecznie na etapie
dopuszczenia do przetargu, a zatem zakwalifikowanie Wykonawcy do dalszego
postępowania stanowi równieżzaproszenie do złożenia przez niego oferty.
Spółki wyżej wymienione, o których nakazanie wykluczenia z postępowania wnosi
Odwołujący, złożązatem po sześć(6) ofert, podczas gdy inni uczestnicy postępowania będą
mogli złożyćtylko trzy oferty (3). Stawia to, zdaniem Odwołującego, w pozycji
uprzywilejowanej tych trzech wymienionych wyżej Wykonawców co narusza art. 7 Pzp.
Ograniczenie uprawnieńWykonawcy, jak podaje Odwołujący, przez określenie
maksymalnej liczby części zamówienia jest wyrażona przez Zamawiającego w SIWZ i nie
może podlegaćzmianie w toku postępowania (Prawo ZamówieńPublicznych komentarz pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego, UZP Warszawa 2006 teza 4 do artykułu 83 str. 222).
Na marginesie Odwołujący wskazał także, iżbłędne jest potraktowanie Wykonawcy
jakim jest Land Studio Sp. z o.o. jako spółki fotolotniczej i umożliwienie jej zgodnie
z udzielonąprzez Zamawiającego w dniu 23.06.2008 r. odpowiedziąuczestnictwa w więcej
niżjednym konsorcjum. Warunkiem uznania firmy za fotolotnicząw niniejszym
postępowaniu, jest wymóg stawiany przez Zamawiającego w SIWZ przedłożenia ważnego
certyfikatu operatora lotniczego (AWC), lub dokumentu równoważnego wystawionego
w kraju pochodzenia wykonawcy zagranicznego i potwierdzonego przez Prezesa Urzędu
Lotnictwa Cywilnego. Odwołujący pragnie nadmienić,że taki certyfikat posiada
w konsorcjach, w których Land Studio Sp. z o.o., firma BSF Swissphoto GmBH zatem to ona
jest w przypadku tego postępowania firmąfotolotnicząa nie spółka Land Studio, która będzie
wykonywaćloty fotogrametryczne i zgodnie z odpowiedziąZamawiającego z dnia
23.06.2008 r. może występowaćw kilku konsorcjach.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia faxem Zamawiający.
W dniu 14.08.2008 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
protestacyjnego kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 22.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A.,
po stronie Odwołującego. Wnosząc o uwzględnienie odwołania, tj. unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu protestu Odwołującego, i nakazanie
Zamawiającemu:
1. rozpoznanie odrzuconego protestu,
2. powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w rzeczonym postępowaniu
i w konsekwencji wykluczenie z postępowania Konsorcjum firm: a) Konsorcjum firm: Land
Studio Sp. z o. o., Geoplis Sp. z o.o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld; b) Konsorcjum
firm: Tukaj Mapping, Central Europe Sp. z o. o., Instytut Geodezji i Kartografii,, Land Studio
Sp. z o. o., BSF Swissphoto GmbH Schonefeld; z pominięciem wykluczenia wykonawców
konsorcjum firm: a) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o. o.,
b) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A.
Po pierwsze, za wyrokiem z dnia 21.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1400/05
w którym orzeczono,że protest na zaniechanie czynności odrzucenia oferty przez
Zamawiającego może byćwniesiony dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazuje analogiczne zastosowanie niniejszego orzeczenia do zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia opisanych wykonawców na etapie oceny spełniania warunków
w postępowaniu prowadzonym w trybie ograniczonym. Podkreślił, iżwniesiony przez
Odwołującego protest dotyczył dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie zmian do
ogłoszenia o zamówieniu, dlatego stwierdziłże Odwołujący dochował terminu na wniesienie
protestu, a odrzucenie protestu Odwołującego z powodu uchybienia terminu zawitego jest
bezpodstawne.
Po drugie, podkreśla, iżZamawiający jako jeden z warunków udziału
w postępowaniu wskazał możliwośćzłożenia wniosku o dopuszczenia do udziału
w przetargu na nie więcej niżtrzy dowolnie wybrane części (sekcja II.1.5) ogłoszenia
o zamówieniu). W piśmie Zamawiającego z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedźna pytanie,
sprecyzował iżczłonek konsorcjum może występowaćw dwóch lub więcej konsorcjach pod
warunkiem,że:
1) omawiany członek konsorcjum jest firmąfotolotnicząa także 2) konsorcjum w składzie
z rzeczonym członkiem konsorcjum nie będzie ubiegało sięo tęsamączęśćzamówienia.
Po trzecie zaznaczył, iżPzp nie regulująwprost możliwości składania zapytańdo
ogłoszenia o zamówienia, ani możliwości zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Wydaje się
jednak, jego zdaniem, iżnie ma przeszkód by Zamawiający przed upływem terminu
składania wniosków dokonał zmiany treści ogłoszenia, przy czym nie jest istotne z czyjej
inicjatywy (Zgodnie z wyrokiem z dnia 01.09.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2412/06;
UZP/ZO/0-2419/06: „2.Artykuł 38 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje
jedynie modyfikacji SIWZ w zakresie podniesionym w tym przepisie, natomiast nie można
tegoż przepisu stosować przez analogię do ogłoszenia. Z przywołanej przez Odwołującego
się informacji na stronie internetowej UZP nie wynika, by taka modyfikacja była zakazana,
bowiem ogłoszenie można zmodyfikować, a nawet usunąć oraz zamieścić całkowicie nowe.
(...) Wbrew stanowiskom Odwołujących się za nieuzasadniony należy uznać zarzut, że nie
jest dopuszczalna modyfikacja ogłoszenia, w tym i w zakresie warunków podmiotowych,
jakich dokonał, uwzględniając protest Zamawiający. Według oceny Zespołu Arbitrów, art. 38
ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje jedynie modyfikacji SIWZ w zakresie
podniesionym w tym przepisie, natomiast nie można tegoż przepisu stosować przez analogię
do ogłoszenia. Z przywołanej przez Odwołującego się informacji na stronie internetowej UZP
nie wynika, by taka modyfikacja była zakazana, bowiem ogłoszenie można zmodyfikować,
a nawet usunąć oraz zamieścić całkowicie nowe”).
Po czwarte, konsorcja wskazane w proteście, zdaniem Przystępującego - Konsorcjum
MGGP S.A. nie wypełniająwarunków udziału postępowania i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, winne byćwięc wykluczone
z postępowania, zgodnie z argumentacja z przystąpienia do protestu.
Po piąte, stwierdził,że wniosek Odwołującego złożony w odwołaniu w przedmiocie
wykluczenia wykonawców:
a) Przystępującego – Konsorcjum Geokart – International Sp. z o.o.
b) Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A., jest bezzasadny.
Wskazał, iżw proteście brak jestżądania wykluczenia z postępowania w/w.
konsorcjów, zgodnie więc z art. 191 ust. 3 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście. Izba bierze pod uwagę z urzędu okoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia; w takim przypadku Izba wydaje
wyrok”. Wyrażony w art. 191 ust. 3 Pzp zdanie pierwsze zakaz orzekania co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście, powinien byćrozumiany jako zakaz orzekania ponadżądanie zawarte w proteście (tak Komentarz do art.191 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III). Podobnie
wskazane orzecznictwo w przystąpieniu Zespołów Arbitrów. Ponadto, jak wskazał
Przystępujący - Konsorcjum MGGP S.A., w/w. Wykonawcy legitymująsięcertyfikatem
operatora lotniczego (AWC) wystawionego na MGGP Aero Sp. z o.o. Mając na uwadze
odpowiedźZamawiającego na pytanie z dnia 23.06.2008 r., MGGP Aero Sp. z o.o. jako firma
fotolotnicza mogła byćczłonkiem dwóch lub więcej konsorcjów. Ponadto podkreśla, iż
konsorcja w składzie z MGGP Aero Sp. z o.o. nie ubiegały sięo tęsamączęśćzamówienia.
Pozostali członkowie konsorcjów, którzy nie sąfirmami fotolotniczymi nie wchodząw skład
więcej jak jednego konsorcjum w ramach omawianego przetargu.
W rezultacie, zdaniem Przystępującego - Konsorcjum MGGP S.A. zezwolenie na
udział w dwóch konsorcjach tożsamej firmy fotolotniczej, przy jednoczesnym uwzględnieniu
ograniczenia, o którym w sekcji II.1.5) (tj. złożenia wniosku na max. 3 części zamówienia)
jest prawnie dozwolone i nie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego
traktowania wykonawców o której w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konkludując, po argumentacja powtórzonej za przystąpieniem do protestu, stwierdził,
iżpodział dokonany przez Zamawiającego na firmy fotolotnicze i inne, oraz zgodna na
obwarunkowany udział firmy fotolotniczej w więcej jak jednym konsorcjum, jest racjonalny,
wystarczający dla potrzeb Zamawiającego i ma na celu prawidłowąrealizacjęzadań. Można
postawićtezę,że zakaz udziału firm fotolotniczych w więcej jak w jednym konsorcjum,
stanowiłoby naruszenie zasad o których w art. 7 ust. 1 Pzp.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 26.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum Geokart –
International Sp. z o. o., po stronie Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania
w części domagającej sięnakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności polegających
na zakwalifikowaniu Przystępującego - Konsorcjum Geokart – International Sp. z o. o.,
do dalszego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Przystąpienie niniejszego Przystępującego było nieskutecznie z uwagi na
przekroczenie terminu na przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 27.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) Przystępujący - Konsorcjum COMPASS,
po stronie Odwołującego. Wnosząc o uwzględnieni odwołania podtrzymuje argumentacje
z przystąpienia do protestu. Stwierdza, iżprotest został odrzucony niezasadnie, z uwagi na
fakt, iżnie dotyczył treści odpowiedzi na pytanie z dnia 23.06.2008 r., o powyższymświadczy także fakt, iżnie został złożonyżaden protest na fakt jej udzielenia.
Podkreśla, iżżadna odpowiedz do ogłoszenia nie może zmienićtreści ogłoszenia,
gdyżtakiego trybu zmiany ogłoszenia nie przewiduje Pzp. Przystępujący - Konsorcjum
COMPASS stwierdza, iżWykonawcy zapoznali sięz treściąogłoszenia i potraktowali tę
odpowiedźjako uszczegółowienie treści ogłoszenia, nie zmieniające jednak wżadnym
stopniu treści samego ogłoszenia. Przedmiotowa odpowiedz, jego zdaniem, wyjaśniła, iżjest
możliwe występowanie tej samej firmy w kilku podmiotach (Wykonawcach), jeśli tylko
ubiegająsięone o udział w różnych częściach. Odpowiedz z dnia 23.06.20089 r. wżadnym
razie nie zmieniła treści Sekcji II.1.5 ) ogłoszenia o zamówieniu.
Kopie przystąpienia została przekazana tak Zamawiającemu, jak i Odwołującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem o zamówieniu, treścią
odpowiedzi na pytanie z dnia 23.06.2008 r. i treściąwniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, po wysłuchaniu oświadczeńwoli, jak i stanowiska stron
i uczestników postępowania na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 180 ust. 2 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny. Przyjęcie przez Zamawiającego, iżtermin protestu upłynął
w dniu 30.06.2008 r. stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Zamawiający błędnie
przyjmuje,że bieg terminu do złożenia protestu rozpoczął sięod dnia publikacji na stronie
internetowej Zamawiającego odpowiedzi na pytanie, tj. od 23.06.2008 r. i upłynął dnia
30.06.2008 r. Interpretacja ta jest chybiona, gdyżprzedmiotem protestu i odwołania nie jest
czynnośćz 23.06.2008 r. (udzielenie odpowiedzi na pytanie), lecz zaniechanie wykluczenia
wskazanych w proteście konsorcjów, a wiec okoliczność, o której Odwołujący mógł powziąć
informacjędopiero z informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w w/w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez uczestników
postępowania, tj. w dniu 23.07.2008 r. Powyższe skutkuje brakiem podstaw do odrzucenia
odwołania na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust.4 pkt 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który we wniosku o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym wykazał,że spełnił warunki udziału
w postępowaniu w części 4, 5 i 6 zamówienia, zostanie zaproszony do składania oferty
w przedmiotowych częściach, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia we wskazanym zakresie.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów,
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 23 ust. 3 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny.
Zgodnie z art. 47 Pzp przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu wykonawcy składająwnioski
o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogąskładaćwykonawcy zaproszeni do
składania
ofert.
Zamawiający
bezsprzecznie
w
Sekcji
II.1.5)
ogłoszenia
o zamówieniu napisał, iż: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.
Wykonawca może złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż 3
dowolnie wybrane spośród wyżej określonych części, w których po spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu zostanie zaproszony przez Zamawiającego do składania ofert, na
wskazaną część/części (…)”. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający podzielił
przedmiotowe zamówienie na 9 rozłącznych części, tzw. „zakresy obszarowe dla wszystkich
9 (dziewięciu) części zamówienia (….)”. Ponadto, generalnie dopuścił w Sekcji II.1.8)
ogłoszenia o zamówieniu podział na części z możliwościąskładania oferty w odniesieniu do
jednej lub więcej części. Powyższe zapisy stanowiąwypełnienie wymogu wynikającego
z art. 48 ust.2 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu, w trybie przetargu
ograniczonego, zawiera co najmniej: „określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem
informacji o możliwości składania ofert częściowych”. Zapis ograniczający możliwość
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu na nie więcej niż 3 części mimo,
iżnie musiał byćzawarty w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu ograniczonego jest
dopuszczalny z uwagi na fakt, iżzawartośćogłoszenia o zamówieniu wynikająca z art. 48
ust.2 Pzp nie ma charakteru zamkniętego.
W piśmie z dnia 23.06.2008 r. - odpowiedźna pytanie (zamieszczonej na jego stronie
internetowej): Pytanie nr 1 - „Czy członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może
występować w dwóch lub więcej konsorcjach ?", Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż: „Tak,
członek konsorcjum będący firmą fotolotniczą może występować w dwóch lub więcej
konsorcjach z zastrzeżeniem, że konsorcja, których będzie członkiem nie będą ubiegały się
o tę samą cześć zamówienia". Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przetargu upłynął, zgodnie ze wskazaniem w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV.3.4),
w dniu 24.06.2008 r. o godz.11:00.
Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, w odniesieniu do istniejącego
stanu faktycznego, wynikającym z rozstrzygnięcia protestu, nastąpiła: „dopiero ocena
spełniania warunków ubiegania się o zamówienie i dopiero po tym etapie (Zamawiający –
dopisek autora) zaprosi Wykonawców spełniających warunki ubiegania się o zamówienie do
złożenia ofert”.
W tym miejscu Izba podkreśla, iżpodziela pogląd wyrażony przez Zespół Arbitrów, iż:
„Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składanych w przetargu
ograniczonym nie mają zastosowania przepisy dotyczące ofert (…)” (wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 14.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2756/06). Jednakże, przetarg ograniczony jest
procedurądwuetapową, każdy z etapów jestściśle ze sobąpowiązany, tzn. II etap -
zaproszenie do składania ofert, a w konsekwencji składanie ofert jest rezultatem
pozytywnego zakończenia I etapu, tj. uznania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu za spełniający warunki udziału w postępowaniu. Z tych względów, Izba
zgadza sięz Odwołującym, iż: „w trybie przetargu ograniczonego ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana ostatecznie na etapie dopuszczenia do
przetargu, a zatem zakwalifikowanie Wykonawcy do dalszego postępowania stanowi również
zaproszenie do złożenia przez niego oferty”.
Izba, w odniesieniu do art. 23 ust. 3 Pzp, zauważa,że zgodnie z nim, przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje sięodpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust.1,
czyli do wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia (konsorcjów).
Zamawiający, określając w ogłoszeniu maksymalna liczbęczęści, na które można
złożyćwniosek, nie tylko działał zgodnie z przywołanym art. 48 ust.2 Pzp, ale również, biorąc
pod uwagęnierozłączny charakter obu etapów przetargu ograniczonego, uczynił zadość
treści art. 82 ust.1 Pzp oraz 83 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z piśmiennictwem przyjmuje się, iż
złożenie większej liczby ofert przez tego samego wykonawcębędzie skutkowało
koniecznościąodrzucenia wszystkich z nich, jako niezgodnych z ustawą(..). Dotyczy to
równieżsytuacji, kiedy wykonawca składa jednąofertęsamodzielnie, drugą– wspólnie
z innymi wykonawcami (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych.
Suplement aktualizacyjny”, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2007, str.175).
Skład orzekający Izby stwierdza, iżz treści art. 23 ust.3 Pzp wynika,że ma on
zastosowanie także do etapu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe tym bardziej jest zasadne, iżZamawiający,
ustalając w ogłoszeniu o zamówieniu maksymalnąliczbęczęści, na które można złożyć
wnioski, wymusił na potencjalnych Wykonawcach koniecznośćpodporządkowania się
niniejszemu zapisowi.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżwymóg postanowiony w ogłoszeniu
o zamówieniu (Sekcja II.1.5) powoduje, iżjeden Wykonawca nie może złożyćwniosku na
więcej niż3 części, niezależnie od tego, czy jest członkiem konsorcjum składającym wniosek
np.: w ramach 2 konsorcjów, jak w przedmiotowym stanie faktycznym, czy występowałby
samodzielnie, tzn. iżzakaz powyższy dotyczy każdego członka konsorcjum, jak i samego
konsorcjum. Powyższe stanowisko Izby potwierdza także fakt, iżwpłynęło 15 wniosków
w przedmiotowym postępowaniu, a tylko 4 (cztery) konsorcja zrozumiały zapis ogłoszenia
i odpowiedz na pytanie w sposób odmienny. Z tych względów Izba nie uznaje odpowiedzi na
pytanie z dnia 23.06.2008 r. za modyfikacjęogłoszenia, która byłaby niedopuszczalna
wświetle obowiązujących przepisów prawnych, ale jako wyjaśnienie, które nie wpłynęło na
stan faktyczny i prawny w przedmiotowym postępowaniu, gdyżZamawiający potwierdził
tylko,że wykonawca może występowaćw różnych konsorcjach, pod warunkiem, iżte
konsorcja nie będąskładały wniosku na te same części zamówienia. Takie wyjaśnienie,
jeżeli nie zmienia treści ogłoszenia, jest zgodne z art. 7 ust.1 Pzp oraz art. 8 ust.1 Pzp i jako
takie Izba uznaje za dopuszczalne.
W przypadku ogłoszeńpublikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
możliwośćprostowania ogłoszenia o zamówienia zgodnie z przepisami Pzp istnieje tylko
w przypadku błędów polegających na niezgodności ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z treściąogłoszenia przekazanego przez Zamawiającego.
Sprostowania dokonuje sięza pomocązamieszczonego na portalu SIMAP standardowego
formularza: „Ogłoszenie dodatkowych informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub
sprostowanie”.
Izba podkreśla, iżgdyby zmiany ogłoszenia potwierdziła się, co w tym stanie
faktycznym bezsprzecznie nie miało miejsca, wobec upływu terminu do składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w dniu 24.06.2008 r. oraz braku
podstaw prawnych do przedłużenia terminu składania wniosków, skutkowałoby to
koniecznościąunieważnienia postępowania.
Powyższąargumentacjępotwierdza stanowisko Zamawiającego przedstawione na
rozprawie, który de facto przyznał zasadnośćzarzutów Odwołującego, jednakże stwierdził, iż
istniejące podstawy prawne nie dająmu możliwości wyegzekwowania wymogu zawartego
w Sekcji II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu. W rezultacie taka możliwośćpojawi siędopiero na
etapie oceny złożonych ofert, kiedy nie będzie przeszkód do odrzucenia ofert złożonych na
więcej niżmaksymalnie 3 części, przy czym Zamawiający przyznał na rozprawie, iżz uwagi
na powyższy stan prawny zamierza zaprosićdo składania ofert wszystkich Wykonawców,
których wnioski zostały ocenione jako spełniające warunki udziału w postępowaniu.
Izba, wświetle wyjaśnieńprzedstawionych na rozprawie przez Zamawiającego,
stwierdziła, iżnie wykluczenie konsorcjów, które złamały zakaz zawarty w ogłoszeniu
o zamówieniu, czym naruszyły art. 23 ust. 3 Pzp nastąpiło w związku z art. 24 ust.2 pkt 2
Pzp. Wskazanie art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp, wbrew stanowisku na rozprawie Zamawiającego, nie
stanowi rozszerzenia zarzutów, gdyżOdwołujący jużw proteście zarzucał zaniechanie
wykluczenia konsorcjów, które złamały zakaz wynikający z ogłoszenia. Zaś, wykluczenie
Wykonawcy Zamawiający może dokonaćw przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek
skutkujących wykluczeniem z postępowania określonych w art. 24 Pzp.
Każdy z wykonawców składających wniosek o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu, w jego pkt 2 złożył oświadczenie następującej treści:
„Oświadczam, że zapoznaliśmy się z ogłoszeniem o zamówieniu i uznajemy się za
związanych określonymi w nim postanowieniami”. Zgodnie z art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp:
„Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania”. Izba stoi na stanowisko, iż
bezsprzecznie każdy Wykonawca składający wskazane powyżej oświadczenie, który złożył
wnioski na więcej niżmaksymalnie 3 części zamówienia, złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania. Wskazany wpływ polegał na tym, iżpoprzez swoje
działanie, tzn. będąc członkiem konsorcjum był jednocześnie członkiem drugiego,
w rezultacie miałby on dwa razy więcej szans na złożenie oferty w postępowaniu. Powyższe,
stawia takiego Wykonawcęw pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych
Wykonawców, którzy dopełnili wymogu wynikającego z Sekcji II.1.5 ogłoszenia
o zamówieniu.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała zasadnośćnaruszenia art. 23 ust.3 Pzp
w kontekście zapisu z Sekcji II.1.5 ) ogłoszenia o zamówieniu w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za zasadny. W tym kontekście wskazane wcześniej naruszenie skutkuje
także naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Przedstawione powyżej uprzywilejowanie w sposób bezsprzeczny narusza
wskazane zasady. Izba podkreśla także, iżnie można ustalaćrestrykcyjny zapis
w ogłoszeniu, a następnie uznaćgo za pozbawiony sankcji, gdyżnarusza to art. 7 ust.1 Pzp,
W takim bowiem wypadku wszyscy wykonawcy mogliby złożyćwnioski na wszystkie części,
a dopiero później, na etapie składania ofert, wybraćsobie części, na które złożyliby trzy
oferty.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała zasadnośćnaruszenia art. 7 ust.1 Pzp
w kontekście wcześniejszego naruszenia.
Jednocześnie, wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 23 ust.3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby
orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. Izba wskazuje, iżpowtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu należy przeprowadzić
z uwzględnieniem argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku, tj. wykluczyć
Wykonawców, którzy złamali zakaz wynikający z Sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
