rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2008-08-26
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-26
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 831/08
KIO/UZP 831/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 26.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin, ul. Zbożowa
89
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o., 20-706 Lublin, ul. śulińskiego 9 protestu / protestów
z dnia 21.07.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego
się
oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
w dniu / w dniach 26.08.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin, ul. Zbożowa
89
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o., 20-706 Lublin, ul. śulińskiego 9 protestu / protestów
z dnia 21.07.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego
się
oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin, ul.
Zbożowa 89
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin,
ul. Zbożowa 89,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin,
ul. Zbożowa 89, na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TORGAN Sp. z o.o., 20-706 Lublin, ul. śulińskiego 9 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827
Lublin, ul. Zbożowa 89.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „Budowa kanalizacji sanitarnej w ulicach: Laskowej, Raszyńskiej,
Turczynowicza i Skubiszewskiego w Lublinie", zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o., ul.śulińskiego 9, 20-706 Lublin zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych (BZP) Nr 158657
-2008 z dnia 13.07.2008 r. zwanym dalej: „ogłoszeniem o zamówieniu”.
W dniu 21.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: TUREK JUNIOR, Bartosz Turek, ul. Zbożowa 89,
20-706 Lublin zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na
następujące zapisy ogłoszenia:
Po pierwsze, stwierdza, iżZamawiający przeprowadza postępowanie z naruszaniem
terminów w sposób ograniczający prawa wykonawców wynikające z art. 180 i 184 Pzp.
Zamawiający, zdaniem Protestującego bezpodstawnie odrzucił protest wniesiony
w ustawowym terminie, tj. w dniu 07.07.2008 r. O zaistniałej okoliczności Protestujący został
poinformowany w dniu 17.07.2008 r. pismem z dnia 14.07.2008 r. Jednocześnie,
Zamawiający w dniu 13.07.2007 r., ponownie zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
dotyczących tej samej inwestycji nie dając, zdaniem Protestującego, szans na odwołanie.
Po drugie, uważa, iżnie występująprzesłanki prawne do zastosowania trybu
negocjacji z ogłoszeniem w stosunku do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
dysponuje dokładnym zakresem robót oraz zna wartośćinwestycji o czym mogąświadczyć
zapisy zawarte w pkt II. 1.3 oraz VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Zastosowanie procedury
negocjacji z ogłoszeniem w stosunku do przedmiotowej inwestycji stanowi naruszenie art. 55
ust.1 Pzp.
Po trzecie, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem sięwykonaniem robót
drogowych polegających na budowie dróg. Zgodnie zapisami pkt. II. 1.3 ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie inwestycji znajduje sięrozbiórka, a następnie odtworzenie
nawierzchni drogowej po robotach związanych z budowa, kanalizacji, a wiec w zakresie
nie występuje budowa drogi, a jedynie odtworzenie nawierzchni. Brak możliwość
wykazania sięw wykazie robót robotami związanymi z odtworzeniem nawierzchni stanowi,
zdaniem Protestującego, naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 i 2 Pzp.
Po czwarte, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniużąda wykazaniem sięwykonaniem robót
o określonym zakresie. Stanowi to naruszenie art. 25 ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem
z rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) zwanym dalej: „rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r.”,
Zamawiający może żądaćwykazu robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Rozporządzenie nie zezwala nażądnie przez
Zamawiającego zakresu robót. Mając powyższe na uwadze, Protestującyżąda wykreślenia
zapisu dotyczącego zakresu robót z ogłoszenia.
Po piąte, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniużąda wykazaniem sięwykonaniem robót
o określonej wartości. Należy zwróci uwagę, jak podnosi Protestujący,że Zamawiający
przyjmując kryteria wartości robót sugerował siękosztorysem inwestorskim, o czym możeświadczyćdośćprecyzyjne określenie wartości i zakresu robot. Zgodnie z rozporządzeniem
z dnia 19.05.2006 r., Zamawiający możeżądaćrobót odpowiadających swoja wartością.
Należy zauważyć, jak stwierdza Protestujący, iżmając na uwadze słownikowe znaczenie
słowa: „odpowiadać” - znaczy byćpodobne do czegoś. Dlatego zawężenie wartości do robót
o wartości określonej przez Zamawiającego lub większej jest naruszeniem Pzp.
Jednocześnie, Zamawiający używając wartośćrobót z kosztorysu inwestorskiego zawyża
wymagania gdyżwartości rynkowe robót tego rodzaju sąok. 40% mniejsze. Mając powyższe
na uwadze, Protestującyżąda wykreślenia zapisu o wartości robót z ogłoszenia.
Po szóste, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniużąda wykazaniem sięśrodkami finansowymi
na kwotęmin 1 mln zł. Wświetle cen rynkowych wartośćinwestycji o tym zakresie
Protestujący szacujęna 850 tys. zł brutto. Cena ta zawiera, jak podnosi, zobowiązania
podatkowe, zysk Oferenta oraz jego koszty ogólne które to składniki nie musząbyć
kredytowane. Należy zauważyćże na przedmiotowąinwestycjeśrodki pochodząz budżetu
miasta o2
耀
z komitetu budowy kanalizacji. Z informacji jakie uzyskał, Protestujący stwierdza,
iżwynikaże Komitet wpłacił kwotęw jakiej partycypuje w inwestycji. Zapis jaki pojawił się
w ogłoszeniu o zamówieniu, uważa za bezpodstawny gdyżInwestor będzie dysponowałśrodkami na częściowe rozliczenie inwestycji. Można podejrzewać, jak zauważaże
Zamawiający wprowadzi! ten zapis by umotywowaćpowodyżądania posiadaniaśrodków
finansowych w kwocie 1 mln zł. Wświetle przedstawionych argumentów, Protestujący
stwierdził,że do realizacji inwestycji Oferent potrzebujeśrodki w kwocie ok. 500 tys. zł. śądanie przez Zamawiającego posiadaniaśrodków lub zdolności kredytowej na kwotę2 -
krotnie wyższa uważa za bezzasadne. Jednocześnie, stanowi to jego zdaniem naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, Protestującyżąda wykreślenie
tego zapisu z ogłoszenia.
Po siódme, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone przez Zamawiającego w obecnej
treści narusza PzP. Zamawiający z niewyjaśnionych powodów w sposób drastyczny zmienił
wymagania zawarte w pkt. VI. 1.2 w okresie 2 tygodni pomiędzy ogłoszeniem z dnia
29.06.2008 r., a 13.07.2008 r. Ogłoszenie w bieżącym brzmieniu maksymalnie ogranicza
liczbęfirm, które mogąsięubiegaćo realizacje zamówienia, a co za tym idzie powoduje
maksymalny wzrost ceny ofertowej. Można przypuszczać,że maksymalne zawyżenie ceny
do wartości kosztorysu inwestorskiego jest korzystne dla Inwestora Zastępczego oraz
Inspektora Nadzoru, których wynagrodzenie jeśli liczone procentowo od wartości kontraktu.
Natomiast, jest nie korzystne dla budżetu Miasta Lublin i mieszkańców którzy partycypują
w kosztach budowy procentowy.
Ponadto, w związku z odrzuceniem przez Zamawiającego poprzedniego protestu
złożonego w trakcie poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego zadania, jako
złożonego niezgodnie z art. 180 Pzp Protestujący wyjaśnia,że jest to nieprawda.
Stwierdzenie Zamawiającego, uważa zaświadczące o jego nieznajomości prawa tym
zakresie. Dla wyjaśnienie informuję, iżprotest wnosi sięw ciągu 7 dni od dnia ogłoszenia
w BZP. Jednocześnie, wskazuje: „iż do wyliczenia w/w terminu stosuje się Kodeks Cywilny V
Tytuł. Wyznaczając termin zgodnie z art. 111 § 2 KC, jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu
dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Ponadto, termin powinien być obliczony
z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 115 KC, czyli - jeżeli ostatni dzień danego
terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (niedzielę lub święto) termin ten upływa
dnia następnego”.
W dniu 22.07.2008 r. Zamawiający odbiór osobisty przesłał uczestnikom
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym, umieszczając powyższe także na swojej stronie internetowej.śadne
przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 29.07.2008 r., poprzez jego
oddalenie. W ramach uzasadnienia Zamawiający przedstawił następującąargumentację:
Odnośnie pkt drugiego, stwierdził iżpostępowanie prowadzone jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust.1 pkt 5 Pzp oraz w oparciu
o Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot
wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241,
poz.1762) zwany dalej: „rozporządzeniem z dnia 19.12.2007 r.”, § 1 pkt.2 lit. b, tj. gdy
wartość zamówienia dla robót budowlanych jest niższa niż5 150 0000 euro.
Odnośnie pkt trzeciego, podniósł, iżw pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako
kryterium spełnienia warunków udziału w postępowaniużąda wykazaniem sięwykonaniem
robót drogowych zgodnie z zakresem określonym w p. II.1.3. ogłoszeniu o zamówieniu, co
spełnia warunki rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r. Stwierdza,że jeżeli Oferent spełni ten
warunek zostanie dopuszczony do dalszego etapu postępowania .
Odnośnie pkt czwartego, wskazał, iżzgodnie z ogłoszeniem przedmiotem
zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej w ulicach: Laskowej, Raszyńskiej,
Turczynowicza i Skubiszewskiego w Lublinie zgodnie z opisem w p. II.1.4. ogłoszenia
o zamówieniu, gdzie został podany wspólny słownik zamówień. Zamawiający podał także
precyzyjnie wartośćzamówienia obliczonąna podstawie kosztorysu inwestorskiego oraz
rodzaj robót, a ponadto zakres rzeczowy robót wynikający z przedmiaru robót na podstawie,
którego został sporządzony kosztorys inwestorski. Zauważa, iżbez określenia zakresu robót
nie jest możliwe określenie wartości robót, a wartośćrobót wynika wprost z zakresu
rzeczowego robót wyliczonąw oparciu o ceny obowiązujące w danym okresie. Wartość
robót i zakres robót stanowi podstawędo określenia szczegółowych warunków jakie będą
oceniane przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie pkt piątego, Zamawiający stwierdził, iżjest zobowiązany do określenia
wartości
robót
będącymi
przedmiotem
postępowania
na
podstawie
kosztorysu
inwestorskiego na podstawie art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp. Podkreśla,że w ogłoszeniu została
podana wartośćrobót jakie możeżądaćZamawiający przy ocenie złożonego wykazu robót
co spełnia wymogi rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r. Wartośćrynkowa robót w/g oceny
Protestującego - nie ma tużadnego znaczenia.
Odnośnie pkt szóstego, Zamawiający wskazał, iżwartośćrobót według kosztorysu
inwestorskiego wynosi - 978 845,83 zł netto. Wyjaśnił, iżz uwagi na to,że Zamawiający
przewiduje koniecznośćudzielenia zamówieńuzupełniających - zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
6 Pzp z uwagi na prowadzenie robót w terenie o nieznanym uzbrojeniu podziemnym -
zgodnie z pkt 4.2 ogłoszenia o zamówieniu (str. 6) wymagane jest dostarczenie - informacji
z banku o posiadanychśrodkach finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 1 mln
zł. z uwagi na to,że rozliczenie całości robót nastąpi jednorazowo na podstawie faktury
końcowej. Zdaniem Zamawiającego, postawił on warunki adekwatne do przedmiotu
zamówienia, dostosowane do warunków terenowych w jakich będąrealizowane roboty,
zgodnie z wymaganiami projektanta, a ponadto zgodnie: - z Pzp oraz Rozporządzeniami:
- rozporządzeniem z dnia 19.12.2007 r.;
- rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r.;
- rozporządzeniem z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2007 r., Nr 187, poz.1327).
Ponadto, stwierdził, iżtermin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu upłynął i,że Protestującemu nie przysługuje odwołanie.
W dniu 04.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Rozstrzygnięciu protestu zarzucił naruszenie:
1) art. 180 i 184 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie wcześniejszego protestu
dotyczącego tej samej inwestycji z jednoczesnym ponownym ogłoszeniem negocjacji
w BZP bez umożliwiania nam wniesienia odwołania;
2) art. 55.1 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie procedury negocjacji z ogłoszeniem
pomimo braku ustawowych przesłanek;
3) art. 7.1 i art.25 ust.1 i 2 Pzp poprzez nieuzasadnione zawężenie wykazu robót drogowych
do robót związanych z budowądróg pomimo ze zakres robót dotyczy odtworzenia
nawierzchni po robotach związanych z budowąkanalizacji;
4) art. 25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnego zakresu robót a nie tylko ich rodzaju i
wartości;
5) art.25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnej wartości robót na poziomie kosztorysu
inwestorskiego i jednoczesne dopuszczenie robót o większej wartości przy uniemożliwieniu
złożenia referencji z robót o podobnej złożoności lecz o wartości rynkowej-mniejszej;
6) art.7 ust. 1 i art.25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnej wymaganej zdolności
kredytowej bądźkwoty dostępnychśrodków na poziomie przekraczającym ilośćśrodków
potrzebnych do zrealizowania zadania.
Wnosząc o:
1) Unieważnienia postępowania jako naruszające zapisy PzP.
2) Wyciągniecie konsekwencji wobec Zamawiającego jako winnego rażącego
nieprzestrzegania Pzp.
3) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiającyżąda wykazu robót i dokumentów dotyczących budowy dróg poprzez
jego zmianęna roboty dotyczące odtworzenia nawierzchni.
4) Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiającyżąda robót o określonym zakresie rzeczowym co stanowi daleko
posuniętąi nieuprawnionąnadinterpretacje Rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r. wydanego
na podstawie art.25 ust. 2 Pzp.
5) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiającyżąda robót o określonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego
wartośćpoprzez dopuszczenie robót tak o wartości większej jak i mniejszej, lecz
o podobnej złożoności.
6) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiającyżądaśrodków finansowych bądźzdolności kredytowej na poziomie
1 min zł. poprzez zmniejszenie tej kwoty o połowy gdyżwnioskowana kwota gwarantuje
wykonanie zamówienia należycie.
Odwołujący podtrzymał cała argumentacje zawartąw proteście, stwierdził iżtreść
części dotyczącej wymagaństawianych Oferentom w rażący sposób odbiega od pierwszego
ogłoszenia. Określając w pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu wymagania odnośnie wartości
robót na poziomie kosztorysu inwestorskiego lub większych, jego zdaniem Zamawiający
zamyka drogędo ubiegania sięo udzielenie zamówienia firmom mniejszym, które znajdują
sięw sytuacji umożliwiającej zrealizowanie inwestycji. Informuje,że na terenie Lublina firmy
wygrywająprzetargi przyjmując cenęofertowąna poziomie 60-70% kosztorysu
inwestorskiego, jak również, iżw latach ubiegłych roboty o podobnym charakterze były
objęte stawkąVAT 7% a obecnie 22% w związku z powyższymżądanie robót o określonej
minimalnej wartości na poziomie kosztorysu inwestorskiego brutto powoduje ze oferenci
przedkładając referencje z lat ubiegłych sązmuszeni do wykazywania sięrobotami
o wartości netto ok. 15% większej.śądanie robót o wartości równej kosztorysowi
inwestorskiemu bądźwiększych jednoznacznie faworyzuje firmy duże co narusza art.7 ust.1
Pzp.
W pkt VI. 1.2 zaproszenia Zamawiający określił zakres robót jakimi oferenci mogąsię
wykazaćodnośnie długości kanalizacji sanitarnej i powierzchni wykonanej drogi. Zgodnie
z rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r. Zamawiający możeżądaćrobót odpowiadających
swoim rodzajem i wartościąrobotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a nie zakresu
robót. Zauważa także,że wymaganie zakresu robót na poziomie dokładnego zakresu
przedmiotu zamówienia należy uznaćza przesadne. Nic powinno budzićobaw
Zamawiającego by oferent który wykonał 1 100 m kanalizacji i 8 00 m2 odtworzenia
nawierzchni asfaltowej nie poradził sobie z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Zapis powyższy narusza art.25 ust. 2 oraz art.7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdza, iżbudowa drogi przez swojązłożonośćnie jest tym samy co
odtworzenie nawierzchni po robotach. Przedmiotowy zapis zawarty w pkt. VI. 1.2 jest
naruszeniem art.25 ust. 2 oraz art.7 ust. 1 Pzp i preferuje firmy z branży drogowej.
Odnośnie zarzutu odnośnie zdolności kredytowej, Odwołujący stwierdza, iż
wyjaśnienia zawarte w odpowiedzi na protest sąsprzeczne z zapisami zaproszenia. Według
treści zaproszenia istnieje możliwośćskładania faktur częściowych, a więc oprotestowane
wymagania odnośnie kredytowania inwestycji sąbezzasadne. Ponadto zauważyćnależy,że
wymagania odnośnie zdolności kredytowej sąnieadekwatne do nakładów finansowych jakie
oferent musi ponieśćw celu zrealizowania przedmiotu zamówienia należycie. Zamawiający
oczekuje kredytowania nie tylko materiału, kosztów robocizny i sprzętu ale i kosztów
ogólnych zysku oraz zobowiązańpodatkowych, co narusza art. 7 ust.1 i art.25 Pzp.
Odwołujący podniósł także, iżinformacjaże przewiduje siękoniecznośćudzielenia
zamówieńuzupełniających mając na uwadze realizacje robót w terenie o nieznanym
uzbrojeniu, jest niezgodne ze stanem faktycznym ponieważteren na którym realizowana
będzie inwestycja jest uzbrojony w sieci telefoniczna gazowa, energetyczna i wodociągową
a w okresie kiedy sieci te były budowane istniał obowiązek ich inwentaryzowania. Natomiast,
zgodnie z protokółem ZUDP za nie zinwentaryzowane urządzenia odpowiada ich
użytkownik.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2008 r. (wpływ bezpośredni).
W dniu 07.08.2008 r. Zamawiający przekazał przesłał uczestnikom postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego (faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
miały miejsca.
W dniu 21.08.2008 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło pismo
Zamawiającego, który wnosił o
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 1 Pzp,
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów uczestnictwa
w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KrajowąIzbąOdwoławczą
przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych na podstawie przedstawionego rachunku.
Zamawiający – Wykonawca: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN
Sp. z o.o. w Lublinie jest spółkąprawa handlowego, wpisanądo Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Lublinie Wydział IX
Gospodarczy KRS numer 0000045092, wysokośćkapitału zakładowego 50.000 PLN, NIP
712 015 35 95, w której wspólnikami sąwyłącznie osoby fizyczne.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia Zamawiający prowadzi na
podstawie Umowy Nr 673/SiR/CP/2007 zawartej w dniu 26.03.2007r. z GminąLublin. Na
podstawie tej umowy Gmina Lublin zleciła Zamawiającemu pełnienie funkcji inwestora
zastępczego nad realizacjąww. zadania w ramach programu inwestycji miejskich przy
udziale finansowym mieszkańców. Umowa zawarta została po uprzednim przeprowadzeniu
przez GminęLublin postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z § 2 umowy Wykonawca (Zamawiający w niniejszym postępowaniu)
zobowiązał sięm.in. do pozyskania wykonawców robót w trybie Pzp. Zgodnie z § 4 umowy
Wykonawca (Zamawiający w niniejszym postępowaniu) działa we własnym imieniu
w ramach udzielonego pełnomocnictwa, co oznacza,że jest obowiązany do prowadzenia
działańwynikających z umowy z należytąstarannością. Załączając jako dowód:
1) odpis z KRS nr 0000045092;
2) Umowa Nr 673/Sir/CP/2007 z dnia 26 marca 2007 r. zawartżz GminąLublin.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, iżprowadzenie postępowania „w trybie ustawy Pzp"
nie oznacza,że działające we własnym imieniu Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o. w Lublinie jest „zamawiającym" w rozumieniu art 2 pkt
12) i art. 3 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Pzp, ustawęstosuje siędo udzielania zamówień
publicznych przez podmioty wymienione w pkt 1 - 7. W ocenie Zamawiającego tylko te
podmioty sązobowiązane do stosowania procedur zamówieńpublicznych (teza 1 do art. 3
Prawo zamówieńpublicznych Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego UZP Warszawa
2006), a zatem tylko te podmioty mogąbyćstronąw postępowaniu odwoławczym przed
KrajowąIzbąOdwoławcząprzy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych.
Sam fakt stosowania procedur ustawy Prawo zamówieńpublicznych (co ma miejsce
w niniejszym postępowaniu) nie przesądza o objęciu Zamawiającego przepisami Pzp. Jeżeli
Zamawiający nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy (art. 3 ust. 1 Pzp) lub
wartośćszacunkowa zamówienia nie obliguje Zamawiającego do stosowania ustawy (art. 4
pkt. 8) lub art. 133 Pzp), to w danym postępowaniu nie przysługująwykonawcomśrodki
ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp (podobnie: postanowienie ZA z dnia
21.03.2007r. sygn. akt UZO/ZA/ZO-281/07 i postanowienie ZA z dnia 17.05.2007r. sygn. akt
UZO/ZA/ZO-544/07).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje :
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp
z uwagi na nieprzekazanie przez Odwołującego kopii odwołania Zamawiającemu przed
upływem terminu do jego złożenia. Należy zauważyć,że art. 184 ust. 2 Pzp wymaga
przekazania kopii odwołania jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem KIO (np.: postanowienie KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 70/07, postanowienie KIO z dnia 11.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08,
postanowienie z dnia 20.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 434/08, postanowienie KIO z dnia
23.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 562/570/08) oraz Sądów Okręgowych (np.: wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 12.07.2007 r., sygn. akt: VIII Ga 124/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 05.11.2007 r., sygn. akt: V Ca 1889/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 40/08) do obowiązku
przekazania kopii odwołania nie może miećzastosowania przepis zdania ostatniego
powołanego przepisu, mówiący o tym,że termin jest dochowany, jeżeli pismo zostanie
złożone w placówce pocztowej operatora publicznego. Zdanie ostatnie dotyczy wyłącznie
wnoszenia pisma do Prezesa UZP, nie zaśprzekazywania kopii Zamawiającemu.
W stosunku do przekazania kopii odwołania zastosowanie winna miećteoria doręczenia,
według której oświadczenie uważa sięza złożone w momencie, w którym jego treśćdotarła
do adresata w taki sposób,że mógł sięz niązapoznać. Oznacza to,że kopia odwołania
musi zostaćdoręczona Zamawiającemu najpóźniej w ostatnim dniu terminu do złożenia
odwołania. Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 117/07, stwierdzając, iż: „Mając na uwadze ogólną
zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu służy
powiadomienie zamawiającego o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność poinformowania
o jego treści innych zainteresowanych – wykonawców, po drugie jak najszybsze powzięcie
wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem, a tym samym
możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą najkorzystniejszej oferty, w ocenie
Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu
i wywiązanie się z obowiązku jednoczesności możemy mówić wtedy, gdy kopia tego
odwołania dotrze do Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie”.
W niniejszej stanie faktycznym, termin do złożenia odwołania upływał 04.08.2008 r.,
jak wynika z nadania listu poleconego kopia odwołania została co prawda nadana
04.08.2008 r., ale jej doręczenie Zamawiającemu nastąpiło dopiero 06.08.2007 r. (zgodnie
z informacjązawartąw treści wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego
z dnia 07.08.2008 r.). Powyższy stan faktyczny został potwierdzony na posiedzeniu przez
Zamawiającego, jak równieżOdwołującego. Ten ostatni potwierdził również, iżkopia
odwołania nie została przekazana w jakikolwiek inny sposób w dniu 04.08.2008 r.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach rozstrzygnięto
stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie
dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin, ul.
Zbożowa 89
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin,
ul. Zbożowa 89,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827 Lublin,
ul. Zbożowa 89, na rzecz Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego
TORGAN Sp. z o.o., 20-706 Lublin, ul. śulińskiego 9 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TUREK JUNIOR Bartosz Turek, 20-827
Lublin, ul. Zbożowa 89.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „Budowa kanalizacji sanitarnej w ulicach: Laskowej, Raszyńskiej,
Turczynowicza i Skubiszewskiego w Lublinie", zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o., ul.śulińskiego 9, 20-706 Lublin zwany
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych (BZP) Nr 158657
-2008 z dnia 13.07.2008 r. zwanym dalej: „ogłoszeniem o zamówieniu”.
W dniu 21.07.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: TUREK JUNIOR, Bartosz Turek, ul. Zbożowa 89,
20-706 Lublin zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na
następujące zapisy ogłoszenia:
Po pierwsze, stwierdza, iżZamawiający przeprowadza postępowanie z naruszaniem
terminów w sposób ograniczający prawa wykonawców wynikające z art. 180 i 184 Pzp.
Zamawiający, zdaniem Protestującego bezpodstawnie odrzucił protest wniesiony
w ustawowym terminie, tj. w dniu 07.07.2008 r. O zaistniałej okoliczności Protestujący został
poinformowany w dniu 17.07.2008 r. pismem z dnia 14.07.2008 r. Jednocześnie,
Zamawiający w dniu 13.07.2007 r., ponownie zamieścił ogłoszenie o zamówieniu
dotyczących tej samej inwestycji nie dając, zdaniem Protestującego, szans na odwołanie.
Po drugie, uważa, iżnie występująprzesłanki prawne do zastosowania trybu
negocjacji z ogłoszeniem w stosunku do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
dysponuje dokładnym zakresem robót oraz zna wartośćinwestycji o czym mogąświadczyć
zapisy zawarte w pkt II. 1.3 oraz VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu. Zastosowanie procedury
negocjacji z ogłoszeniem w stosunku do przedmiotowej inwestycji stanowi naruszenie art. 55
ust.1 Pzp.
Po trzecie, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniu żąda wykazaniem sięwykonaniem robót
drogowych polegających na budowie dróg. Zgodnie zapisami pkt. II. 1.3 ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie inwestycji znajduje sięrozbiórka, a następnie odtworzenie
nawierzchni drogowej po robotach związanych z budowa, kanalizacji, a wiec w zakresie
nie występuje budowa drogi, a jedynie odtworzenie nawierzchni. Brak możliwość
wykazania sięw wykazie robót robotami związanymi z odtworzeniem nawierzchni stanowi,
zdaniem Protestującego, naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 i 2 Pzp.
Po czwarte, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniużąda wykazaniem sięwykonaniem robót
o określonym zakresie. Stanowi to naruszenie art. 25 ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem
z rozporządzeniem z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) zwanym dalej: „rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r.”,
Zamawiający może żądaćwykazu robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Rozporządzenie nie zezwala nażądnie przez
Zamawiającego zakresu robót. Mając powyższe na uwadze, Protestującyżąda wykreślenia
zapisu dotyczącego zakresu robót z ogłoszenia.
Po piąte, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniużąda wykazaniem sięwykonaniem robót
o określonej wartości. Należy zwróci uwagę, jak podnosi Protestujący,że Zamawiający
przyjmując kryteria wartości robót sugerował siękosztorysem inwestorskim, o czym możeświadczyćdośćprecyzyjne określenie wartości i zakresu robot. Zgodnie z rozporządzeniem
z dnia 19.05.2006 r., Zamawiający możeżądaćrobót odpowiadających swoja wartością.
Należy zauważyć, jak stwierdza Protestujący, iżmając na uwadze słownikowe znaczenie
słowa: „odpowiadać” - znaczy byćpodobne do czegoś. Dlatego zawężenie wartości do robót
o wartości określonej przez Zamawiającego lub większej jest naruszeniem Pzp.
Jednocześnie, Zamawiający używając wartośćrobót z kosztorysu inwestorskiego zawyża
wymagania gdyżwartości rynkowe robót tego rodzaju sąok. 40% mniejsze. Mając powyższe
na uwadze, Protestującyżąda wykreślenia zapisu o wartości robót z ogłoszenia.
Po szóste, Zamawiający w pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu jako kryterium
spełniania warunków udziału w postępowaniużąda wykazaniem sięśrodkami finansowymi
na kwotęmin 1 mln zł. Wświetle cen rynkowych wartośćinwestycji o tym zakresie
Protestujący szacujęna 850 tys. zł brutto. Cena ta zawiera, jak podnosi, zobowiązania
podatkowe, zysk Oferenta oraz jego koszty ogólne które to składniki nie musząbyć
kredytowane. Należy zauważyćże na przedmiotowąinwestycjeśrodki pochodząz budżetu
miasta o2
耀
z komitetu budowy kanalizacji. Z informacji jakie uzyskał, Protestujący stwierdza,
iżwynikaże Komitet wpłacił kwotęw jakiej partycypuje w inwestycji. Zapis jaki pojawił się
w ogłoszeniu o zamówieniu, uważa za bezpodstawny gdyżInwestor będzie dysponowałśrodkami na częściowe rozliczenie inwestycji. Można podejrzewać, jak zauważaże
Zamawiający wprowadzi! ten zapis by umotywowaćpowodyżądania posiadaniaśrodków
finansowych w kwocie 1 mln zł. Wświetle przedstawionych argumentów, Protestujący
stwierdził,że do realizacji inwestycji Oferent potrzebujeśrodki w kwocie ok. 500 tys. zł. śądanie przez Zamawiającego posiadaniaśrodków lub zdolności kredytowej na kwotę2 -
krotnie wyższa uważa za bezzasadne. Jednocześnie, stanowi to jego zdaniem naruszenie
art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, Protestującyżąda wykreślenie
tego zapisu z ogłoszenia.
Po siódme, ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone przez Zamawiającego w obecnej
treści narusza PzP. Zamawiający z niewyjaśnionych powodów w sposób drastyczny zmienił
wymagania zawarte w pkt. VI. 1.2 w okresie 2 tygodni pomiędzy ogłoszeniem z dnia
29.06.2008 r., a 13.07.2008 r. Ogłoszenie w bieżącym brzmieniu maksymalnie ogranicza
liczbęfirm, które mogąsięubiegaćo realizacje zamówienia, a co za tym idzie powoduje
maksymalny wzrost ceny ofertowej. Można przypuszczać,że maksymalne zawyżenie ceny
do wartości kosztorysu inwestorskiego jest korzystne dla Inwestora Zastępczego oraz
Inspektora Nadzoru, których wynagrodzenie jeśli liczone procentowo od wartości kontraktu.
Natomiast, jest nie korzystne dla budżetu Miasta Lublin i mieszkańców którzy partycypują
w kosztach budowy procentowy.
Ponadto, w związku z odrzuceniem przez Zamawiającego poprzedniego protestu
złożonego w trakcie poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego zadania, jako
złożonego niezgodnie z art. 180 Pzp Protestujący wyjaśnia,że jest to nieprawda.
Stwierdzenie Zamawiającego, uważa zaświadczące o jego nieznajomości prawa tym
zakresie. Dla wyjaśnienie informuję, iżprotest wnosi sięw ciągu 7 dni od dnia ogłoszenia
w BZP. Jednocześnie, wskazuje: „iż do wyliczenia w/w terminu stosuje się Kodeks Cywilny V
Tytuł. Wyznaczając termin zgodnie z art. 111 § 2 KC, jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu
dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Ponadto, termin powinien być obliczony
z uwzględnieniem zasady wynikającej z art. 115 KC, czyli - jeżeli ostatni dzień danego
terminu przypada na dzień ustawowo wolny od pracy (niedzielę lub święto) termin ten upływa
dnia następnego”.
W dniu 22.07.2008 r. Zamawiający odbiór osobisty przesłał uczestnikom
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu
protestacyjnym, umieszczając powyższe także na swojej stronie internetowej.śadne
przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 29.07.2008 r., poprzez jego
oddalenie. W ramach uzasadnienia Zamawiający przedstawił następującąargumentację:
Odnośnie pkt drugiego, stwierdził iżpostępowanie prowadzone jest w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust.1 pkt 5 Pzp oraz w oparciu
o Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot
wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241,
poz.1762) zwany dalej: „rozporządzeniem z dnia 19.12.2007 r.”, § 1 pkt.2 lit. b, tj. gdy
wartość zamówienia dla robót budowlanych jest niższa niż5 150 0000 euro.
Odnośnie pkt trzeciego, podniósł, iżw pkt VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu, jako
kryterium spełnienia warunków udziału w postępowaniużąda wykazaniem sięwykonaniem
robót drogowych zgodnie z zakresem określonym w p. II.1.3. ogłoszeniu o zamówieniu, co
spełnia warunki rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r. Stwierdza,że jeżeli Oferent spełni ten
warunek zostanie dopuszczony do dalszego etapu postępowania .
Odnośnie pkt czwartego, wskazał, iżzgodnie z ogłoszeniem przedmiotem
zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej w ulicach: Laskowej, Raszyńskiej,
Turczynowicza i Skubiszewskiego w Lublinie zgodnie z opisem w p. II.1.4. ogłoszenia
o zamówieniu, gdzie został podany wspólny słownik zamówień. Zamawiający podał także
precyzyjnie wartośćzamówienia obliczonąna podstawie kosztorysu inwestorskiego oraz
rodzaj robót, a ponadto zakres rzeczowy robót wynikający z przedmiaru robót na podstawie,
którego został sporządzony kosztorys inwestorski. Zauważa, iżbez określenia zakresu robót
nie jest możliwe określenie wartości robót, a wartośćrobót wynika wprost z zakresu
rzeczowego robót wyliczonąw oparciu o ceny obowiązujące w danym okresie. Wartość
robót i zakres robót stanowi podstawędo określenia szczegółowych warunków jakie będą
oceniane przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie pkt piątego, Zamawiający stwierdził, iżjest zobowiązany do określenia
wartości
robót
będącymi
przedmiotem
postępowania
na
podstawie
kosztorysu
inwestorskiego na podstawie art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp. Podkreśla,że w ogłoszeniu została
podana wartośćrobót jakie możeżądaćZamawiający przy ocenie złożonego wykazu robót
co spełnia wymogi rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r. Wartośćrynkowa robót w/g oceny
Protestującego - nie ma tużadnego znaczenia.
Odnośnie pkt szóstego, Zamawiający wskazał, iżwartośćrobót według kosztorysu
inwestorskiego wynosi - 978 845,83 zł netto. Wyjaśnił, iżz uwagi na to,że Zamawiający
przewiduje koniecznośćudzielenia zamówieńuzupełniających - zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt
6 Pzp z uwagi na prowadzenie robót w terenie o nieznanym uzbrojeniu podziemnym -
zgodnie z pkt 4.2 ogłoszenia o zamówieniu (str. 6) wymagane jest dostarczenie - informacji
z banku o posiadanychśrodkach finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 1 mln
zł. z uwagi na to,że rozliczenie całości robót nastąpi jednorazowo na podstawie faktury
końcowej. Zdaniem Zamawiającego, postawił on warunki adekwatne do przedmiotu
zamówienia, dostosowane do warunków terenowych w jakich będąrealizowane roboty,
zgodnie z wymaganiami projektanta, a ponadto zgodnie: - z Pzp oraz Rozporządzeniami:
- rozporządzeniem z dnia 19.12.2007 r.;
- rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r.;
- rozporządzeniem z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2007 r., Nr 187, poz.1327).
Ponadto, stwierdził, iżtermin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu upłynął i,że Protestującemu nie przysługuje odwołanie.
W dniu 04.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Rozstrzygnięciu protestu zarzucił naruszenie:
1) art. 180 i 184 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie wcześniejszego protestu
dotyczącego tej samej inwestycji z jednoczesnym ponownym ogłoszeniem negocjacji
w BZP bez umożliwiania nam wniesienia odwołania;
2) art. 55.1 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie procedury negocjacji z ogłoszeniem
pomimo braku ustawowych przesłanek;
3) art. 7.1 i art.25 ust.1 i 2 Pzp poprzez nieuzasadnione zawężenie wykazu robót drogowych
do robót związanych z budowądróg pomimo ze zakres robót dotyczy odtworzenia
nawierzchni po robotach związanych z budowąkanalizacji;
4) art. 25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnego zakresu robót a nie tylko ich rodzaju i
wartości;
5) art.25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnej wartości robót na poziomie kosztorysu
inwestorskiego i jednoczesne dopuszczenie robót o większej wartości przy uniemożliwieniu
złożenia referencji z robót o podobnej złożoności lecz o wartości rynkowej-mniejszej;
6) art.7 ust. 1 i art.25 ust. 2 Pzp poprzez określenie minimalnej wymaganej zdolności
kredytowej bądźkwoty dostępnychśrodków na poziomie przekraczającym ilośćśrodków
potrzebnych do zrealizowania zadania.
Wnosząc o:
1) Unieważnienia postępowania jako naruszające zapisy PzP.
2) Wyciągniecie konsekwencji wobec Zamawiającego jako winnego rażącego
nieprzestrzegania Pzp.
3) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiającyżąda wykazu robót i dokumentów dotyczących budowy dróg poprzez
jego zmianęna roboty dotyczące odtworzenia nawierzchni.
4) Nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiającyżąda robót o określonym zakresie rzeczowym co stanowi daleko
posuniętąi nieuprawnionąnadinterpretacje Rozporządzenia z dnia 19.05.2006 r. wydanego
na podstawie art.25 ust. 2 Pzp.
5) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiającyżąda robót o określonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego
wartośćpoprzez dopuszczenie robót tak o wartości większej jak i mniejszej, lecz
o podobnej złożoności.
6) Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisu pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu
w którym Zamawiającyżądaśrodków finansowych bądźzdolności kredytowej na poziomie
1 min zł. poprzez zmniejszenie tej kwoty o połowy gdyżwnioskowana kwota gwarantuje
wykonanie zamówienia należycie.
Odwołujący podtrzymał cała argumentacje zawartąw proteście, stwierdził iżtreść
części dotyczącej wymagaństawianych Oferentom w rażący sposób odbiega od pierwszego
ogłoszenia. Określając w pkt. VI. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu wymagania odnośnie wartości
robót na poziomie kosztorysu inwestorskiego lub większych, jego zdaniem Zamawiający
zamyka drogędo ubiegania sięo udzielenie zamówienia firmom mniejszym, które znajdują
sięw sytuacji umożliwiającej zrealizowanie inwestycji. Informuje,że na terenie Lublina firmy
wygrywająprzetargi przyjmując cenęofertowąna poziomie 60-70% kosztorysu
inwestorskiego, jak również, iżw latach ubiegłych roboty o podobnym charakterze były
objęte stawkąVAT 7% a obecnie 22% w związku z powyższymżądanie robót o określonej
minimalnej wartości na poziomie kosztorysu inwestorskiego brutto powoduje ze oferenci
przedkładając referencje z lat ubiegłych sązmuszeni do wykazywania sięrobotami
o wartości netto ok. 15% większej.śądanie robót o wartości równej kosztorysowi
inwestorskiemu bądźwiększych jednoznacznie faworyzuje firmy duże co narusza art.7 ust.1
Pzp.
W pkt VI. 1.2 zaproszenia Zamawiający określił zakres robót jakimi oferenci mogąsię
wykazaćodnośnie długości kanalizacji sanitarnej i powierzchni wykonanej drogi. Zgodnie
z rozporządzeniem z dnia 19.05.2006 r. Zamawiający możeżądaćrobót odpowiadających
swoim rodzajem i wartościąrobotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a nie zakresu
robót. Zauważa także,że wymaganie zakresu robót na poziomie dokładnego zakresu
przedmiotu zamówienia należy uznaćza przesadne. Nic powinno budzićobaw
Zamawiającego by oferent który wykonał 1 100 m kanalizacji i 8 00 m2 odtworzenia
nawierzchni asfaltowej nie poradził sobie z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Zapis powyższy narusza art.25 ust. 2 oraz art.7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący stwierdza, iżbudowa drogi przez swojązłożonośćnie jest tym samy co
odtworzenie nawierzchni po robotach. Przedmiotowy zapis zawarty w pkt. VI. 1.2 jest
naruszeniem art.25 ust. 2 oraz art.7 ust. 1 Pzp i preferuje firmy z branży drogowej.
Odnośnie zarzutu odnośnie zdolności kredytowej, Odwołujący stwierdza, iż
wyjaśnienia zawarte w odpowiedzi na protest sąsprzeczne z zapisami zaproszenia. Według
treści zaproszenia istnieje możliwośćskładania faktur częściowych, a więc oprotestowane
wymagania odnośnie kredytowania inwestycji sąbezzasadne. Ponadto zauważyćnależy,że
wymagania odnośnie zdolności kredytowej sąnieadekwatne do nakładów finansowych jakie
oferent musi ponieśćw celu zrealizowania przedmiotu zamówienia należycie. Zamawiający
oczekuje kredytowania nie tylko materiału, kosztów robocizny i sprzętu ale i kosztów
ogólnych zysku oraz zobowiązańpodatkowych, co narusza art. 7 ust.1 i art.25 Pzp.
Odwołujący podniósł także, iżinformacjaże przewiduje siękoniecznośćudzielenia
zamówieńuzupełniających mając na uwadze realizacje robót w terenie o nieznanym
uzbrojeniu, jest niezgodne ze stanem faktycznym ponieważteren na którym realizowana
będzie inwestycja jest uzbrojony w sieci telefoniczna gazowa, energetyczna i wodociągową
a w okresie kiedy sieci te były budowane istniał obowiązek ich inwentaryzowania. Natomiast,
zgodnie z protokółem ZUDP za nie zinwentaryzowane urządzenia odpowiada ich
użytkownik.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 06.08.2008 r. (wpływ bezpośredni).
W dniu 07.08.2008 r. Zamawiający przekazał przesłał uczestnikom postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego (faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie
miały miejsca.
W dniu 21.08.2008 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło pismo
Zamawiającego, który wnosił o
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt. 1 Pzp,
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów uczestnictwa
w postępowaniu, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed KrajowąIzbąOdwoławczą
przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych na podstawie przedstawionego rachunku.
Zamawiający – Wykonawca: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego TORGAN
Sp. z o.o. w Lublinie jest spółkąprawa handlowego, wpisanądo Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Lublinie Wydział IX
Gospodarczy KRS numer 0000045092, wysokośćkapitału zakładowego 50.000 PLN, NIP
712 015 35 95, w której wspólnikami sąwyłącznie osoby fizyczne.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia Zamawiający prowadzi na
podstawie Umowy Nr 673/SiR/CP/2007 zawartej w dniu 26.03.2007r. z GminąLublin. Na
podstawie tej umowy Gmina Lublin zleciła Zamawiającemu pełnienie funkcji inwestora
zastępczego nad realizacjąww. zadania w ramach programu inwestycji miejskich przy
udziale finansowym mieszkańców. Umowa zawarta została po uprzednim przeprowadzeniu
przez GminęLublin postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z § 2 umowy Wykonawca (Zamawiający w niniejszym postępowaniu)
zobowiązał sięm.in. do pozyskania wykonawców robót w trybie Pzp. Zgodnie z § 4 umowy
Wykonawca (Zamawiający w niniejszym postępowaniu) działa we własnym imieniu
w ramach udzielonego pełnomocnictwa, co oznacza,że jest obowiązany do prowadzenia
działańwynikających z umowy z należytąstarannością. Załączając jako dowód:
1) odpis z KRS nr 0000045092;
2) Umowa Nr 673/Sir/CP/2007 z dnia 26 marca 2007 r. zawartżz GminąLublin.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, iżprowadzenie postępowania „w trybie ustawy Pzp"
nie oznacza,że działające we własnym imieniu Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego TORGAN Sp. z o.o. w Lublinie jest „zamawiającym" w rozumieniu art 2 pkt
12) i art. 3 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Pzp, ustawęstosuje siędo udzielania zamówień
publicznych przez podmioty wymienione w pkt 1 - 7. W ocenie Zamawiającego tylko te
podmioty sązobowiązane do stosowania procedur zamówieńpublicznych (teza 1 do art. 3
Prawo zamówieńpublicznych Komentarz pod red. Tomasza Czajkowskiego UZP Warszawa
2006), a zatem tylko te podmioty mogąbyćstronąw postępowaniu odwoławczym przed
KrajowąIzbąOdwoławcząprzy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych.
Sam fakt stosowania procedur ustawy Prawo zamówieńpublicznych (co ma miejsce
w niniejszym postępowaniu) nie przesądza o objęciu Zamawiającego przepisami Pzp. Jeżeli
Zamawiający nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy (art. 3 ust. 1 Pzp) lub
wartośćszacunkowa zamówienia nie obliguje Zamawiającego do stosowania ustawy (art. 4
pkt. 8) lub art. 133 Pzp), to w danym postępowaniu nie przysługująwykonawcomśrodki
ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp (podobnie: postanowienie ZA z dnia
21.03.2007r. sygn. akt UZO/ZA/ZO-281/07 i postanowienie ZA z dnia 17.05.2007r. sygn. akt
UZO/ZA/ZO-544/07).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje :
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp
z uwagi na nieprzekazanie przez Odwołującego kopii odwołania Zamawiającemu przed
upływem terminu do jego złożenia. Należy zauważyć,że art. 184 ust. 2 Pzp wymaga
przekazania kopii odwołania jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem KIO (np.: postanowienie KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 70/07, postanowienie KIO z dnia 11.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08,
postanowienie z dnia 20.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 434/08, postanowienie KIO z dnia
23.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 562/570/08) oraz Sądów Okręgowych (np.: wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 12.07.2007 r., sygn. akt: VIII Ga 124/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 05.11.2007 r., sygn. akt: V Ca 1889/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 40/08) do obowiązku
przekazania kopii odwołania nie może miećzastosowania przepis zdania ostatniego
powołanego przepisu, mówiący o tym,że termin jest dochowany, jeżeli pismo zostanie
złożone w placówce pocztowej operatora publicznego. Zdanie ostatnie dotyczy wyłącznie
wnoszenia pisma do Prezesa UZP, nie zaśprzekazywania kopii Zamawiającemu.
W stosunku do przekazania kopii odwołania zastosowanie winna miećteoria doręczenia,
według której oświadczenie uważa sięza złożone w momencie, w którym jego treśćdotarła
do adresata w taki sposób,że mógł sięz niązapoznać. Oznacza to,że kopia odwołania
musi zostaćdoręczona Zamawiającemu najpóźniej w ostatnim dniu terminu do złożenia
odwołania. Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 117/07, stwierdzając, iż: „Mając na uwadze ogólną
zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu służy
powiadomienie zamawiającego o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność poinformowania
o jego treści innych zainteresowanych – wykonawców, po drugie jak najszybsze powzięcie
wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego protestem, a tym samym
możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą najkorzystniejszej oferty, w ocenie
Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu na przekazanie kopii zamawiającemu
i wywiązanie się z obowiązku jednoczesności możemy mówić wtedy, gdy kopia tego
odwołania dotrze do Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie”.
W niniejszej stanie faktycznym, termin do złożenia odwołania upływał 04.08.2008 r.,
jak wynika z nadania listu poleconego kopia odwołania została co prawda nadana
04.08.2008 r., ale jej doręczenie Zamawiającemu nastąpiło dopiero 06.08.2007 r. (zgodnie
z informacjązawartąw treści wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego
z dnia 07.08.2008 r.). Powyższy stan faktyczny został potwierdzony na posiedzeniu przez
Zamawiającego, jak równieżOdwołującego. Ten ostatni potwierdził również, iżkopia
odwołania nie została przekazana w jakikolwiek inny sposób w dniu 04.08.2008 r.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach rozstrzygnięto
stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego skład orzekający Izby
orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie
dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
