rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-25
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-25
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 824/08
KIO/UZP 824/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie
w dniu /w dniach
25 sierpnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, 03-194 Warszawa, ul. Zarzecze
13b protestu /protestów
z dnia 23 lipca 2008 r.
w dniu /w dniach
25 sierpnia 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, 03-194 Warszawa, ul. Zarzecze
13b protestu /protestów
z dnia 23 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-
199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A.,
03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie na zabezpieczenie skarpy w Wyszogrodzie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30.05.2008 roku pod
numerem 114782-2008.
W wyniku powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 18.07.2008 roku protest
z zachowaniem terminu ustawowego (w dniu 23.07.2008 roku) wniosło Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A.. Protestujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty złożonej przez wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego: HYDROTECHNIKA - Colcrete-von Essen Sp. z o. o. w Szczecinie,
Colcrete-von Essen Gmbh & Co. KG. w Rastede, WMW Marek Pestilenz i Wojciech
Pestilenz Sp. j. w Krokowej (dalej: KONSORCJUM) zawierającej nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania i nie spełniającej warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący podniósł ponadto,że oferta KONSORCJUM nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (dalej: Pzp)
a Zamawiający ponowił czynnośćbadania i oceny ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 3 oraz art. 183 ust. 5 pkt 2 i art. 85 ust. 1 Pzp
Protestujący domagał sięod Zamawiającego: powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wykluczenia
KONSORCJUM
z postępowania i odrzucenie złożonej przez nie oferty, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Protestującego i unieważnienie dotychczas dokonanej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu. Wobec braku rozstrzygnięcia zachowując termin
ustawowy stosownie do dyspozycji art. 183 ust. 1 pkt 3 oraz warunek przekazania kopii
Zamawiającemu, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. w dniu
6.08.2008 roku wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Ponawiając
zarzuty iżądania zawarte w proteście (z wyłączeniem zarzutu dotyczącego dokonania
ponownego badania i oceny ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu) Odwołujący
sięwskazał,że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu KONSORCJUM
oświadczyło,że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę- firmęEMO BACZEWSCY, która jest właścicielem pogłębiarki ssąco -
refulującej o wydajności 400 m
3/
h – sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Natomiast w ofercie KONSORCJUM zadeklarowało samodzielne wykonanie zamówienia.
Powoduje to brak spójności między wnioskiem a ofertą, zawierającąinformacje
nieprawdziwe (niejednoznaczne). Składając ofertęKonsorcjum nie dysponowało pogłębiarką
ssąco - refulującą, zatem nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. Nie dokonując
wykluczenia Konsorcjum z postępowania Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art.
22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wzmacniając argumentacjęOdwołujący sięwskazał,że porozumienie
przedstawione przez Konsorcjum w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie
z którym pogłębiarka zostanie wynajęta przez EMO BACZEWSCY jest niespójne
z wnioskiem, gdyżten przewiduje wykonanie tych prac przez podwykonawcę. Odwołujący
siępodniósł również,że oferta Konsorcjum jest merytorycznie niezgodna z siwz. Odwołujący
sięwskazał dodatkowo pismo Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 28.07.2008 roku
informujące,że powodem wypowiedzenia umowy zawartej przez Urząd z konsorcjum
z udziałem Colcrete – von Essen Gmbh & Co. KG były przyczyny leżące po stronie
wykonawcy, w tym małe tempo prac. Odwołujący sięna podstawie pisma skierowanego do
Prezesa UZP z dnia 28.07.2008 roku zarzucił równieżZamawiającemu prowadzenie
niedozwolonych negocjacji dotyczących oferty z pełnomocnikiem KONSORCJUM
prowadzących do zmiany treści oferty. Odwołujący siępodniósł,że obecnie sanowanie
braków oferty nie jest możliwe z uwagi na treśćart. 87 ust. 1 Pzp gdyżnie ma możliwości
dokonania zmiany treści oferty w ten sposób, aby umożliwićwykonanie zamówienia
z udziałem podwykonawców, ani teżuzupełnienia treści oferty o umowędotyczącą
wymaganego sprzętu.
Pismem z dnia 19.08.2008 roku Zamawiający ustosunkował siędo zarzutów odwołania.
Zamawiający wskazał,że kopia odwołania otrzymana przez niego w dniu 6.08.2008 roku
różni sięnieznacznie od odwołania wniesionego do Prezesa UZP. KopiętęZamawiający
otrzymał 7.08.2008 roku, a więc po terminie wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał
również,że Konsorcjum mimo rezygnacji z posłużeniu siępodwykonawcąprzy realizacji
zamówienia
dysponuje
wymaganym
przez
Zamawiającego
sprzętem.
Zdaniem
Zamawiającego przekazanie kopii porozumienia dotyczącego wynajmu pogłębiarki ssąco-
refulującej z dnia 5.06.2008 roku wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu nie narusza prawa. Przepisy nie narzucająformy składania
wyjaśnień, o których mowa w art. 26 ust. 4 Pzp, nie wymagał tego równieżZamawiający
wzywając do ich udzielenia. Zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji jest gołosłowny i nie
został przez Odwołującego sięudowodniony na rozprawie przez KrajowąIzbąOdwoławczą
w dniu 1.08.2008 roku. Zamawiający przeczył równieżtwierdzeniom Odwołującego się
o niedozwolonych negocjacjach (gdyżprzebieg zdarzeńw postępowaniu był opisany jawnie
oraz nie doprowadził on do zmiany treści złożonej oferty) oraz o sugerowaniu przy wezwaniu
do wyjaśnieńmającej zostaćudzielonej odpowiedzi. Pismo z Urzędu Morskiego w Gdyni nie
ma znaczenia dla sprawy, gdyżo udzielenie zamówienia publicznego ubiega sięKonsorcjum
w innym składzie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego się
kosztami postępowania.
Na podstawie dowodu z dokumentacji akt sprawy, akt sprawy KIO/UZP 747/08, oryginałów
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oryginałów ofert oraz po wysłuchaniu
stanowisk pełnomocników na rozprawie Izba ustaliła, co następuje:
W pkt III.2. 10) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał przedłożenia dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia będącego w dyspozycji wykonawcy lub przewidywanego do pozyskania z innychźródeł (ze wskazaniem tegoźródła), a w szczególności m.in.:
- pogłębiarki ssąco - refulującej o wydajności min. 300 m
3
/h,
- spycharki o mocy 76 kW.
KONSORCJUM składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazało
(str. 46 wniosku),że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę- EMO BACZEWSCY Sp. j.. W wykazie wymaganego sprzętu
KONSORCJUM wykazało (str. 95 wniosku) pogłębiarkęssąco - refulującąo wydajności
400m
3
/h oraz spycharkęo mocy 76 kW których właścicielem jest EMO BACZEWSCY Sp. j.
W ofercie KONSORCJUM nie wskazało,że zamierza powierzyćpodwykonawcy jakąkolwiek
cześćprac objętych przedmiotem zamówienia (wykreślony pkt 5 formularza ofertowego – str.
1 oferty).
Uznając protest Odwołującego sięz dnia 15.07.2008 roku Zamawiający unieważnił czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez KONSORCJUM i w dniu 17.07.2008 roku
wezwał je do złożenia wyjaśnieńw terminie do dnia 22.07.2008 roku, w których wykonawca
miał wskazać, czy wobec rezygnacji z udziału podwykonawców wymagany sprzęt zostanie
udostępniony przez EMO BACZEWSCY lub zostanie pozyskany od innego podmiotu.
KONSORCJUM udzieliło wyjaśnieńprzystępując do postępowania toczącego sięwyniku
wniesienia protestu (w treści przystąpienia) i załączyło porozumienie zawarte między
wykonawcami tworzącymi KONSORCJUM a EMO BACZEWSCY Sp. j. zgodnie z którym, w
razie wygrania przetargu przez KONSORCJUM spycharka i pogłębiarka zostaną
zabezpieczone przez EMO BACZEWSCY na rzecz KONSORCJUM.
W dniu 18.07.2008 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez KONSORCJUM.
Izba odmówiła mocy dowodowej pismu Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 28.07.2008 roku,
gdyżnie dotyczy ono KONSORCJUM - wykonawcy w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp,
biorącego udział w niniejszym postępowaniu oraz nie odnosi siędo okoliczności faktycznych
objętych zarzutami protestu i odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
złożył ofertęocenionąprzez Zamawiającego jako druga w jedynym kryterium ceny i oprócz
KONSORCJUM jest jedynym wykonawcąubiegającym sięo udzielenie zamówienia. W razie
potwierdzenia podnoszonych zarzutów Odwołujący sięma możliwośćuzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp Zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Przetarg ograniczony jest postępowaniem dwuetapowym. Zgodnie z art. 47 Pzp wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego składająwniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Zamawiający na podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych
wraz wnioskiem dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców. Wykonawcy spełniający warunki zostajązaproszeni do składania ofert
zgodnie z art. 51 Pzp.
Sprzeczne z wykładniąliteralnąwskazanych przepisów byłoby przyjęcie,że wniosek
o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dla wykazania potencjału technicznego,
stanowiączęśćoferty. Zgodnie z art. 47 i 50 Pzp stanowiąone jedynie podstawęoceny
poprzedzającej wystosowanie zaproszenia do składania oferty. Dopiero oferta złożona
w odpowiedzi na zaproszenie Zamawiającego i w terminie wskazanym w siwz stanowi
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na warunkach wskazanych
w ofercie wypełniające dyspozycjęart. 66 k.c. i podlegające ocenie formalnej stosownie do
art. 89 ust. 1 Pzp.
Nietrafnie podnosi Odwołujący sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli jej treśćnie odpowiada treści siwz. Treść
oferty to opisświadczenia wykonawcy, które zobowiązuje sięwykonaćjeśli zostanie z nim
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, treśćsiwz to opis potrzeb i wymagań
Zamawiającego w szczególności zawartych jako opis przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Okoliczność, czy KONSORCJUM dysponuje
wymaganym potencjałem technicznym oraz sposób dysponowania sprzętem nie odnosi się
do treści oferty. Zakresświadczenia KONSORCJUM będzie tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie i jego zgodnośćz wymaganiami Zamawiającego opisanymi w
przedmiocie zamówienia nie została podważona przez Odwołującego się. W ocenie Izby nie
można tu mówićrównieżo zmianie sposobu spełnieniaświadczenia w rozumieniu art. 140
ust. 2 Pzp, a jedynie o zmianie sposobu dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym. Ratio legis przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na zapobieganiu eliminacji z
postępowania, przed etapem merytorycznej oceny ofert, wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, którzy zaoferowali realizacjęzamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, lecz oferta ich zawiera uchybienia o charakterze formalnym, nie odnoszące
siędo treści oferowanegoświadczenia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego sięKONSORCJUM zarówno w dacie złożenia wniosku,
jak i w dniu składania oferty, dysponuje sprzętem wymaganym do realizacji zamówienia.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy m.in. dysponująwymaganym potencjałem technicznym. Wskazany przepisu nie
przesądza tytułu prawnego na podstawie którego wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia ma dysponowaćwymaganym sprzętem. „Potencjał techniczny to możliwość
wykonania zamówienia publicznego za pomocąpotrzebnych do tego narzędzi i urządzeń” –
(tak G. Wicik, P. Wiśniewski w „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Wyd. C.H. Beck
Warszawa 2007 str. 162)
Zgodna zatem z dyspozycjąart. 22 ust.1 pkt 2 Pzp jest zarówno sytuacja, gdy sprzęt
wymagany dla potwierdzenia posiadania potencjału technicznego, znajduje sięw posiadaniu
wykonawcy, który jest jego właścicielem (posiadaczem samoistnym) lub posiadaczem
zależnym (np. na podstawie obowiązującej umowy najmu, dzierżawy lub jako zastawnik,
leasingobiorca), jak teżkiedy wykonawca obejmie sprzęt w posiadanie (uzyska nad nim
władztwo) w razie uzyskania zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, który wykaże
możliwośćzorganizowania wymaganego potencjału technicznego dla potrzeby realizacji
zamówienia, spełnia przesłankęwskazanąw art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Pogląd taki ma oparcie
w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Okręgowy w Opolu w wyroku z dnia 13.04.2005
(sygn. akt II Ca 183/05) przyjął,że podstawądo stwierdzenia dysponowania przez
wykonawcępotencjałem technicznym może byćlist intencyjny.
Obie ww. sytuacje zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy formułowaniu warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego i nie były kwestionowane
przez wykonawców przez wnoszenieśrodków ochrony prawnej na treśćOgłoszenia
o zamówieniu.
Przepisy Pzp pozwalająZamawiającemu na weryfikacjępotencjału wyłącznie wykonawców
biorących udział w postępowaniu. To wykonawca powinien spełniaćwarunki udziału
w postępowaniu. Zatem okoliczność, czy wykonawca dysponuje potencjałem technicznym
na mocy umowy zawartej z podwykonawcą, czy teżwymagany sprzęt posiada lub będzie
posiadał na podstawie umowy cywilnoprawnej, której sprzęt ten jest przedmiotem, pozostaje
bez znaczenia dla oceny potencjału wykonawcy.
Zmiana co do sposobu wykazania dysponowania potencjałem technicznym wymaganym do
realizacji zamówienia przez KONSORCJUM przed składaniem ofert mieści się
w wymaganiach Zamawiającego opisanych w pkt III.2.10) siwz i nie może stanowićpodstawy
do wykluczenia KONSORCJUM z postępowania.
Skoro Odwołujący sięnie wykazał,że KONSORCJUM nie spełnia warunku w zakresie
potencjału technicznego, nie podważył ważności porozumienia z dnia 5.06.2008 roku,
stanowiącego tytuł prawny do wykorzystania sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia, to
brak jest podstaw do przyjęcia,że KONSORCJUM nie dysponuje potencjałem technicznym
wymaganym przez Zamawiającego.
Jeśli dysponowanie wymaganym potencjałem technicznym nie zostało zakwestionowane, to
KONSORCJUM spełnia warunek udziału w postępowaniu i Zamawiający dokonując wyboru
złożonej przez nie oferty nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Nie znalazł potwierdzenia równieżzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Brak jest
korelacji okoliczności podnoszonych w proteście i odwołaniu do dyspozycji tego przepisu.
W szczególności brak jest podstaw do przyjęcia,że złożone informacje sąnieprawdziwe.
Podniesiony przez Odwołującego siębrak jednoznaczności tych informacji wobec rezygnacji
z wykonania części zamówienia przez podwykonawcęna etapie między złożeniem wniosku
a dniem otwarcia ofert został przez Zamawiającego zbadany w ramach czynności podjętych
w związku z uwzględnieniem protestu. Izba stwierdza,że KONSORCJUM dochowując
staranności przy sporządzaniu oferty mogło o okolicznościach tych poinformować
Zamawiającego. Jednak z zaniechania tego nie sposób wywodzićskutku nieprawdziwości
składanych informacji, skoro ze złożonych dokumentów wynika spełnienia warunku
określonego w siwz, a zgodnośćporozumienia ze stanem faktycznym nie została
podważona przez Odwołującego się.
Nie zasługuje na uwzględnienie równieżpogląd,że miały miejsce negocjacje dotyczące
złożonej oferty. W tym zakresie Izba dała wiaręstanowisku Zamawiającego, które znajduje
oparcie w dokumentacji postępowania. Ponadto ratio legis przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 in
initio Pzp jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach zawartych w ofercie,
rozumianych jako dotyczące przedmiotu lub sposobuświadczenia. Te warunki nie zostały w
postępowaniu zmienione. Jak wskazano wyżej nie nastąpiła zmiana treści oferty, a nawet
przy przyjęciu,że podstawęprawnądla wezwania KONSORCJUM z dnia 17.07.2008 roku
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp, nie zaś87 ust. 1 Pzp to składając porozumienie z dnia 5.06.2008
roku, zawarte z EMO BACZEWSCY, KONSORCJUM nie dopuściło sięzmiany treści oferty.
O zmianie takiej można mówićw sytuacji, gdy wykonawca zmienia treśćswojego
oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Przez dopuszczenie do złożenia dokumentu
dotyczącego potencjału technicznego wykonawcy Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A., 03-
199 Warszawa, ul. Modlińska 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A.,
03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego
S.A., 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie na zabezpieczenie skarpy w Wyszogrodzie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 30.05.2008 roku pod
numerem 114782-2008.
W wyniku powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 18.07.2008 roku protest
z zachowaniem terminu ustawowego (w dniu 23.07.2008 roku) wniosło Przedsiębiorstwo
Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A.. Protestujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty złożonej przez wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie
zamówienia publicznego: HYDROTECHNIKA - Colcrete-von Essen Sp. z o. o. w Szczecinie,
Colcrete-von Essen Gmbh & Co. KG. w Rastede, WMW Marek Pestilenz i Wojciech
Pestilenz Sp. j. w Krokowej (dalej: KONSORCJUM) zawierającej nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania i nie spełniającej warunków udziału w postępowaniu.
Protestujący podniósł ponadto,że oferta KONSORCJUM nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (dalej: Pzp)
a Zamawiający ponowił czynnośćbadania i oceny ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 3 oraz art. 183 ust. 5 pkt 2 i art. 85 ust. 1 Pzp
Protestujący domagał sięod Zamawiającego: powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wykluczenia
KONSORCJUM
z postępowania i odrzucenie złożonej przez nie oferty, dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Protestującego i unieważnienie dotychczas dokonanej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu. Wobec braku rozstrzygnięcia zachowując termin
ustawowy stosownie do dyspozycji art. 183 ust. 1 pkt 3 oraz warunek przekazania kopii
Zamawiającemu, Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. w dniu
6.08.2008 roku wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Ponawiając
zarzuty iżądania zawarte w proteście (z wyłączeniem zarzutu dotyczącego dokonania
ponownego badania i oceny ofert przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu) Odwołujący
sięwskazał,że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu KONSORCJUM
oświadczyło,że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę- firmęEMO BACZEWSCY, która jest właścicielem pogłębiarki ssąco -
refulującej o wydajności 400 m
3/
h – sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Natomiast w ofercie KONSORCJUM zadeklarowało samodzielne wykonanie zamówienia.
Powoduje to brak spójności między wnioskiem a ofertą, zawierającąinformacje
nieprawdziwe (niejednoznaczne). Składając ofertęKonsorcjum nie dysponowało pogłębiarką
ssąco - refulującą, zatem nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. Nie dokonując
wykluczenia Konsorcjum z postępowania Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art.
22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wzmacniając argumentacjęOdwołujący sięwskazał,że porozumienie
przedstawione przez Konsorcjum w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie
z którym pogłębiarka zostanie wynajęta przez EMO BACZEWSCY jest niespójne
z wnioskiem, gdyżten przewiduje wykonanie tych prac przez podwykonawcę. Odwołujący
siępodniósł również,że oferta Konsorcjum jest merytorycznie niezgodna z siwz. Odwołujący
sięwskazał dodatkowo pismo Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 28.07.2008 roku
informujące,że powodem wypowiedzenia umowy zawartej przez Urząd z konsorcjum
z udziałem Colcrete – von Essen Gmbh & Co. KG były przyczyny leżące po stronie
wykonawcy, w tym małe tempo prac. Odwołujący sięna podstawie pisma skierowanego do
Prezesa UZP z dnia 28.07.2008 roku zarzucił równieżZamawiającemu prowadzenie
niedozwolonych negocjacji dotyczących oferty z pełnomocnikiem KONSORCJUM
prowadzących do zmiany treści oferty. Odwołujący siępodniósł,że obecnie sanowanie
braków oferty nie jest możliwe z uwagi na treśćart. 87 ust. 1 Pzp gdyżnie ma możliwości
dokonania zmiany treści oferty w ten sposób, aby umożliwićwykonanie zamówienia
z udziałem podwykonawców, ani teżuzupełnienia treści oferty o umowędotyczącą
wymaganego sprzętu.
Pismem z dnia 19.08.2008 roku Zamawiający ustosunkował siędo zarzutów odwołania.
Zamawiający wskazał,że kopia odwołania otrzymana przez niego w dniu 6.08.2008 roku
różni sięnieznacznie od odwołania wniesionego do Prezesa UZP. KopiętęZamawiający
otrzymał 7.08.2008 roku, a więc po terminie wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał
również,że Konsorcjum mimo rezygnacji z posłużeniu siępodwykonawcąprzy realizacji
zamówienia
dysponuje
wymaganym
przez
Zamawiającego
sprzętem.
Zdaniem
Zamawiającego przekazanie kopii porozumienia dotyczącego wynajmu pogłębiarki ssąco-
refulującej z dnia 5.06.2008 roku wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu nie narusza prawa. Przepisy nie narzucająformy składania
wyjaśnień, o których mowa w art. 26 ust. 4 Pzp, nie wymagał tego równieżZamawiający
wzywając do ich udzielenia. Zarzut dotyczący nieprawdziwych informacji jest gołosłowny i nie
został przez Odwołującego sięudowodniony na rozprawie przez KrajowąIzbąOdwoławczą
w dniu 1.08.2008 roku. Zamawiający przeczył równieżtwierdzeniom Odwołującego się
o niedozwolonych negocjacjach (gdyżprzebieg zdarzeńw postępowaniu był opisany jawnie
oraz nie doprowadził on do zmiany treści złożonej oferty) oraz o sugerowaniu przy wezwaniu
do wyjaśnieńmającej zostaćudzielonej odpowiedzi. Pismo z Urzędu Morskiego w Gdyni nie
ma znaczenia dla sprawy, gdyżo udzielenie zamówienia publicznego ubiega sięKonsorcjum
w innym składzie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego się
kosztami postępowania.
Na podstawie dowodu z dokumentacji akt sprawy, akt sprawy KIO/UZP 747/08, oryginałów
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oryginałów ofert oraz po wysłuchaniu
stanowisk pełnomocników na rozprawie Izba ustaliła, co następuje:
W pkt III.2. 10) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał przedłożenia dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji
zamówienia będącego w dyspozycji wykonawcy lub przewidywanego do pozyskania z innychźródeł (ze wskazaniem tegoźródła), a w szczególności m.in.:
- pogłębiarki ssąco - refulującej o wydajności min. 300 m
3
/h,
- spycharki o mocy 76 kW.
KONSORCJUM składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazało
(str. 46 wniosku),że do wykonania robót pogłębiarskich i wykonywania nasypów zatrudni
podwykonawcę- EMO BACZEWSCY Sp. j.. W wykazie wymaganego sprzętu
KONSORCJUM wykazało (str. 95 wniosku) pogłębiarkęssąco - refulującąo wydajności
400m
3
/h oraz spycharkęo mocy 76 kW których właścicielem jest EMO BACZEWSCY Sp. j.
W ofercie KONSORCJUM nie wskazało,że zamierza powierzyćpodwykonawcy jakąkolwiek
cześćprac objętych przedmiotem zamówienia (wykreślony pkt 5 formularza ofertowego – str.
1 oferty).
Uznając protest Odwołującego sięz dnia 15.07.2008 roku Zamawiający unieważnił czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez KONSORCJUM i w dniu 17.07.2008 roku
wezwał je do złożenia wyjaśnieńw terminie do dnia 22.07.2008 roku, w których wykonawca
miał wskazać, czy wobec rezygnacji z udziału podwykonawców wymagany sprzęt zostanie
udostępniony przez EMO BACZEWSCY lub zostanie pozyskany od innego podmiotu.
KONSORCJUM udzieliło wyjaśnieńprzystępując do postępowania toczącego sięwyniku
wniesienia protestu (w treści przystąpienia) i załączyło porozumienie zawarte między
wykonawcami tworzącymi KONSORCJUM a EMO BACZEWSCY Sp. j. zgodnie z którym, w
razie wygrania przetargu przez KONSORCJUM spycharka i pogłębiarka zostaną
zabezpieczone przez EMO BACZEWSCY na rzecz KONSORCJUM.
W dniu 18.07.2008 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez KONSORCJUM.
Izba odmówiła mocy dowodowej pismu Urzędu Morskiego w Gdyni z dnia 28.07.2008 roku,
gdyżnie dotyczy ono KONSORCJUM - wykonawcy w rozumieniu art. 23 ust. 1 Pzp,
biorącego udział w niniejszym postępowaniu oraz nie odnosi siędo okoliczności faktycznych
objętych zarzutami protestu i odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący się
złożył ofertęocenionąprzez Zamawiającego jako druga w jedynym kryterium ceny i oprócz
KONSORCJUM jest jedynym wykonawcąubiegającym sięo udzielenie zamówienia. W razie
potwierdzenia podnoszonych zarzutów Odwołujący sięma możliwośćuzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp Zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Przetarg ograniczony jest postępowaniem dwuetapowym. Zgodnie z art. 47 Pzp wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego składająwniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Zamawiający na podstawie oświadczeńi dokumentów złożonych
wraz wnioskiem dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców. Wykonawcy spełniający warunki zostajązaproszeni do składania ofert
zgodnie z art. 51 Pzp.
Sprzeczne z wykładniąliteralnąwskazanych przepisów byłoby przyjęcie,że wniosek
o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu i dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dla wykazania potencjału technicznego,
stanowiączęśćoferty. Zgodnie z art. 47 i 50 Pzp stanowiąone jedynie podstawęoceny
poprzedzającej wystosowanie zaproszenia do składania oferty. Dopiero oferta złożona
w odpowiedzi na zaproszenie Zamawiającego i w terminie wskazanym w siwz stanowi
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na warunkach wskazanych
w ofercie wypełniające dyspozycjęart. 66 k.c. i podlegające ocenie formalnej stosownie do
art. 89 ust. 1 Pzp.
Nietrafnie podnosi Odwołujący sięzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten
nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, jeśli jej treśćnie odpowiada treści siwz. Treść
oferty to opisświadczenia wykonawcy, które zobowiązuje sięwykonaćjeśli zostanie z nim
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, treśćsiwz to opis potrzeb i wymagań
Zamawiającego w szczególności zawartych jako opis przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Okoliczność, czy KONSORCJUM dysponuje
wymaganym potencjałem technicznym oraz sposób dysponowania sprzętem nie odnosi się
do treści oferty. Zakresświadczenia KONSORCJUM będzie tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie i jego zgodnośćz wymaganiami Zamawiającego opisanymi w
przedmiocie zamówienia nie została podważona przez Odwołującego się. W ocenie Izby nie
można tu mówićrównieżo zmianie sposobu spełnieniaświadczenia w rozumieniu art. 140
ust. 2 Pzp, a jedynie o zmianie sposobu dysponowania wymaganym potencjałem
technicznym. Ratio legis przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na zapobieganiu eliminacji z
postępowania, przed etapem merytorycznej oceny ofert, wykonawców spełniających warunki
udziału w postępowaniu, którzy zaoferowali realizacjęzamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, lecz oferta ich zawiera uchybienia o charakterze formalnym, nie odnoszące
siędo treści oferowanegoświadczenia.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego sięKONSORCJUM zarówno w dacie złożenia wniosku,
jak i w dniu składania oferty, dysponuje sprzętem wymaganym do realizacji zamówienia.
Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy m.in. dysponująwymaganym potencjałem technicznym. Wskazany przepisu nie
przesądza tytułu prawnego na podstawie którego wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia ma dysponowaćwymaganym sprzętem. „Potencjał techniczny to możliwość
wykonania zamówienia publicznego za pomocąpotrzebnych do tego narzędzi i urządzeń” –
(tak G. Wicik, P. Wiśniewski w „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Wyd. C.H. Beck
Warszawa 2007 str. 162)
Zgodna zatem z dyspozycjąart. 22 ust.1 pkt 2 Pzp jest zarówno sytuacja, gdy sprzęt
wymagany dla potwierdzenia posiadania potencjału technicznego, znajduje sięw posiadaniu
wykonawcy, który jest jego właścicielem (posiadaczem samoistnym) lub posiadaczem
zależnym (np. na podstawie obowiązującej umowy najmu, dzierżawy lub jako zastawnik,
leasingobiorca), jak teżkiedy wykonawca obejmie sprzęt w posiadanie (uzyska nad nim
władztwo) w razie uzyskania zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, który wykaże
możliwośćzorganizowania wymaganego potencjału technicznego dla potrzeby realizacji
zamówienia, spełnia przesłankęwskazanąw art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Pogląd taki ma oparcie
w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Okręgowy w Opolu w wyroku z dnia 13.04.2005
(sygn. akt II Ca 183/05) przyjął,że podstawądo stwierdzenia dysponowania przez
wykonawcępotencjałem technicznym może byćlist intencyjny.
Obie ww. sytuacje zostały uwzględnione przez Zamawiającego przy formułowaniu warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego i nie były kwestionowane
przez wykonawców przez wnoszenieśrodków ochrony prawnej na treśćOgłoszenia
o zamówieniu.
Przepisy Pzp pozwalająZamawiającemu na weryfikacjępotencjału wyłącznie wykonawców
biorących udział w postępowaniu. To wykonawca powinien spełniaćwarunki udziału
w postępowaniu. Zatem okoliczność, czy wykonawca dysponuje potencjałem technicznym
na mocy umowy zawartej z podwykonawcą, czy teżwymagany sprzęt posiada lub będzie
posiadał na podstawie umowy cywilnoprawnej, której sprzęt ten jest przedmiotem, pozostaje
bez znaczenia dla oceny potencjału wykonawcy.
Zmiana co do sposobu wykazania dysponowania potencjałem technicznym wymaganym do
realizacji zamówienia przez KONSORCJUM przed składaniem ofert mieści się
w wymaganiach Zamawiającego opisanych w pkt III.2.10) siwz i nie może stanowićpodstawy
do wykluczenia KONSORCJUM z postępowania.
Skoro Odwołujący sięnie wykazał,że KONSORCJUM nie spełnia warunku w zakresie
potencjału technicznego, nie podważył ważności porozumienia z dnia 5.06.2008 roku,
stanowiącego tytuł prawny do wykorzystania sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia, to
brak jest podstaw do przyjęcia,że KONSORCJUM nie dysponuje potencjałem technicznym
wymaganym przez Zamawiającego.
Jeśli dysponowanie wymaganym potencjałem technicznym nie zostało zakwestionowane, to
KONSORCJUM spełnia warunek udziału w postępowaniu i Zamawiający dokonując wyboru
złożonej przez nie oferty nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Nie znalazł potwierdzenia równieżzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Brak jest
korelacji okoliczności podnoszonych w proteście i odwołaniu do dyspozycji tego przepisu.
W szczególności brak jest podstaw do przyjęcia,że złożone informacje sąnieprawdziwe.
Podniesiony przez Odwołującego siębrak jednoznaczności tych informacji wobec rezygnacji
z wykonania części zamówienia przez podwykonawcęna etapie między złożeniem wniosku
a dniem otwarcia ofert został przez Zamawiającego zbadany w ramach czynności podjętych
w związku z uwzględnieniem protestu. Izba stwierdza,że KONSORCJUM dochowując
staranności przy sporządzaniu oferty mogło o okolicznościach tych poinformować
Zamawiającego. Jednak z zaniechania tego nie sposób wywodzićskutku nieprawdziwości
składanych informacji, skoro ze złożonych dokumentów wynika spełnienia warunku
określonego w siwz, a zgodnośćporozumienia ze stanem faktycznym nie została
podważona przez Odwołującego się.
Nie zasługuje na uwzględnienie równieżpogląd,że miały miejsce negocjacje dotyczące
złożonej oferty. W tym zakresie Izba dała wiaręstanowisku Zamawiającego, które znajduje
oparcie w dokumentacji postępowania. Ponadto ratio legis przepisu art. 87 ust. 1 zd. 1 in
initio Pzp jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej na warunkach zawartych w ofercie,
rozumianych jako dotyczące przedmiotu lub sposobuświadczenia. Te warunki nie zostały w
postępowaniu zmienione. Jak wskazano wyżej nie nastąpiła zmiana treści oferty, a nawet
przy przyjęciu,że podstawęprawnądla wezwania KONSORCJUM z dnia 17.07.2008 roku
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp, nie zaś87 ust. 1 Pzp to składając porozumienie z dnia 5.06.2008
roku, zawarte z EMO BACZEWSCY, KONSORCJUM nie dopuściło sięzmiany treści oferty.
O zmianie takiej można mówićw sytuacji, gdy wykonawca zmienia treśćswojego
oświadczenia woli stanowiącego ofertę. Przez dopuszczenie do złożenia dokumentu
dotyczącego potencjału technicznego wykonawcy Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1
Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
