rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 818/08
KIO/UZP 818/08
KIO/UZP 819/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
22.08.2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11.08.2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 (sygn. akt KIO/UZP 818/08)
B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 (sygn.
akt KIO/UZP 819/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PPUP Poczta Polska, 00-940 Warszawa,
pl. Małachowskiego 2 protestów:
A
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 z dnia 16.07.2008 r.
B Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 z dnia
16.07.2008 r.
w dniu/w dniach
22.08.2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11.08.2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 (sygn. akt KIO/UZP 818/08)
B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 (sygn.
akt KIO/UZP 819/08)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PPUP Poczta Polska, 00-940 Warszawa,
pl. Małachowskiego 2 protestów:
A
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 z dnia 16.07.2008 r.
B Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1 z dnia
16.07.2008 r.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania
2. Kosztami postępowania obciąża:
A.
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1
B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt szczery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594
Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,
2)
dokonać
wpłaty
kwoty
.........
zł
.....
gr
(słownie:....................................................) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A
kwoty ......... zł ..... gr (słownie:......................................................) przez
.............................................................................................................................
na
rzecz
……………………………………………………………………...,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
z
tytułu
....................................................................................................................
B
kwoty
.........
zł
.....
gr
(słownie:......................................)
przez
.............................................................................................................................
na
rzecz
...........................................................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
z
tytułu
............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594
Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Sprzątanie
placówek pocztowych i przyległych terenów zewnętrznych podległych Wydziałowi
Zarządzania Nieruchomościami w Katowicach” Odwołujący - Konsorcjum Przedsiębiorstwa
Usług WielobranżowychŚMIGIEL Sp. z o.o. i BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych, zwany dalej Konsorcjum,
w dniu 11.07.2008r. otrzymał od Zamawiającego - Poczty Polskiej Oddział Regionalny
w Katowicach, informacjęo wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu jego oferty, a także
o unieważnieniu postępowania.
Konsorcjum w dniu 18.07.2008r. złożyło protest na czynności Zamawiającego,
polegające na:
1. wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(w zakresie zadania nr 4),
2. odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (w zakresie zadania nr 4),
3. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie
zadania nr 4).
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że wykonawca nie spełnia
wymagaństawianych przez Zamawiającego w SIWZ i w konsekwencji niezasadne
wykluczenie wykonawcy z postępowania,
3. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że wykonawca nie złożył
wykazu wykonanych lub wykonywanych usług i w konsekwencji niezasadne wykluczenie
protestującego z postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo,że oferta
wykonawcy spełnia wszystkie wymagania przewidziane SIWZ i powinna zostaćuznana
za ważną,
5. art. 93 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
oraz wnosząc o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie zadania
nr 4),
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy (w zakresie zadania nr 4),
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie zadania nr 4),
a w konsekwencji o:
4. wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (w zakresie zadania nr 4).
Interes prawny w uzyskaniu zamówienia Konsorcjum uzasadniło tym,że wskutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty Zamawiający
unieważnił postępowanie, co w konsekwencji sprawiło,że nie wybrana została oferta
Konsorcjum.
W uzasadnieniu protestu odwołujące sięKonsorcjum stwierdziło,że w wykonaniu wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 roku w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 334/08 oraz w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP 335/08 Zamawiający starał się
ponownie dokonaćoceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem Konsorcjum, niezgodne z prawdąjest twierdzenie Zamawiającego o tym,że
zgodnie z postanowieniami zawartymi w wyroku KIO z dnia 24.04.2008r. oferty złożone
przez PUWŚmigiel BogusławŚmigiel na zadanie nr 4 i 5 winny byćrozpatrywane łącznie.
Konsorcjum podkreśliło,że Krajowa Izba Odwoławcza zarówno w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 334/08, jak równieżw wyroku o sygn. akt KIO/UZP 335/08 wżaden sposób nie
wskazała,że oferty na zadanie nr 4 i nr 5, złożone odpowiednio przez: 1) Konsorcjum PUWŚMIGIEL sp. z o.o. w Opolu i BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmąPUWŚMIGIEL oraz 2) BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąPUWŚMIGIEL w Opolu, winny byćrozpatrywane łącznie.
Zdaniem Konsorcjum, cytowany przez Zamawiającego fragment uzasadnienia wyroku
KIO: „każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu miał
obowiązek złożyćtylko jednąofertę„ potwierdza fakt,że intencjąZamawiającego było to, aby
jeden wykonawca mógł złożyćtylko jednąofertęna jedno zadanie, jednak Zamawiający
pomija,że na podstawie przepisów ustawy Pzp konsorcjum traktowane jest jako jeden
podmiot (art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp). Jako oddzielny podmiot traktowany jest równieżsam
BogusławŚmigiel, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPUWŚMIGIEL. Taki stan
rzecz prowadzi z kolei do wniosku,że możliwe jest złożenie dwóch oddzielnych ofert na
zadanie nr 4 i nr 5, tak jak to zostało w niniejszym postępowaniu dokonane. Same natomiast
oferty nie powinny byćwżaden sposób ze sobąłączone.
Odwołujące sięKonsorcjum podniosło,że ustawa Pzp wymienia bardzo szeroki krąg
podmiotów, które mogąbyćwykonawcą- sąto osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Uprawnienie do ubiegania sięwspólnie
o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców wynika bezpośrednio z art. 23
ustawy Pzp. Nie jest więc niezbędne dokonanie jakiejkolwiek czynności przez
Zamawiającego, w szczególności nie jest wymagane, aby Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) wyraźnie dopuścił takąmożliwość. W takim
przypadku każdąz ofert częściowych należy traktowaćautonomicznie, co oznacza,że ocena
ofert powinna przebiegaćoddzielnie dla każdej oferty częściowej (UZP/ZO/0-3448/05).
Odwołujące sięKonsorcjum wskazało,że powyższe twierdzenia zostały
zaakceptowane przez KIO podczas rozpatrywania dwóch oddzielnych odwołań- jednego
wniesionego przez Konsorcjum, drugiego wniesionego przez BogusławaŚmigiel.
W ocenie Konsorcjum, błędne pozostająrównieżustalenia Zamawiającego odnośnie
nie posiadania wystarczającego doświadczenia do wykonywania przedmiotu zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem.
Wskazano,że wartośćwykonanej do dnia rozpoczęcia postępowania usługi na rzecz
Zarządu Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie Oddział Bielany, począwszy od
początku 2006 roku, wynosi łącznąkwotę1 845 115,18 złotych. Wartośćwykonanej przez
wykonawcęusługi stanowi kilka elementów składowych w postaci następujących umów:
144/NE/2006, 03/NE/2007, 20/NE/2007, 27/NE/2006, 28/NE/2007 oraz częściowo umowy
(do momentu rozpoczęcia postępowania): 125/ZE/2007, 126/ZE/2007, a także usługa
tożsama z przedmiotem zamówieniaświadczona na rzecz firmy ANN-POL na terenach
ZGN Bielany o wartości 620 590,74 złotych w okresie od 01.04.2007 do 31.12.2007r.
Doliczając do powyższej kwoty wartośćtej części usługi, która nie została jeszcze wykonana
w postaci elementów składowych usługi, tj. umów 125/ZE/2007 i 126/ZE/2007, Konsorcjum
stwierdziło,że jest w stanie wykazaćsięusługąwykonywanąna rzecz Zakładu
Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie w łącznej kwocie 2 627 085,18 złotych.
Wobec powyższego odwołujące sięKonsorcjum spełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego odnośnie wymaganego doświadczenia, albowiem usługa wykonywana na
rzecz ZGN Warszawa Dzielnica Bielany pomimo,że została wykonywana za pomocąkilku
umów, stanowi jednątożsamą, ciągłąi nierozerwalnąusługę. Za tożsamościąjednej usługi
przemawia fakt wykonywania usługi na rzecz tego samego podmiotu, w tym samym zakresie
- sprzątanie terenu wewnętrznego, zewnętrznego utwardzonego i zielonego w budynku i na
terenie. Powyższe okoliczności potwierdzająreferencje ZGN, załączone do oferty.
Odwołujące sięKonsorcjum podniosło także,że w ramach wykonywania usługi
(umowa 28/NE/2007) wykonano m.in. usługęsprzątania powierzchni wewnętrznych
w budynkach należących do ZGN w Warszawie, a mieszczących sięw budynku przy
ul. Szegedyńskiej 13 A. Obejmowało ono swym zakresem sprzątanie powierzchni
wewnętrznych budynku w postaci klatek schodowych, korytarzy, ciągów komunikacyjnych
o powierzchni 10 883 m
2
. Wielkośćta wynika bezpośrednio z oświadczenia Zarządu
Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie, złożonego na prośbęwykonawcy.
ZGN w Warszawie oświadczył,że kubatura budynku przy ul. Szegedyńskiej 13 A
w Warszawie wynosi 63 635 m
3
.
Odwołujące sięKonsorcjum założyło,że jeżeli wysokośćpomieszczeńw budynku
przy ul. Szegedyńskiej 13 A w Warszawie nie przekracza 3 m, to można podzielićłączną
kubaturę63 635 m
3
na 3 m co pozwoli wyliczyćprzybliżonąpowierzchnięcałego budynku
(63 635 m
3
: 3 m = 21 211,66 m
2
). Odejmując następnie od całkowitej powierzchni budynku
powierzchnięlokali wynoszącą10 328,60 m
2
(wskazana przez ZGN w Warszawie
w załączniku nr 15 do SIWZ - załączony przez Wykonawcędo umowy 28/NE/2007)
otrzymuje siępowierzchnięok. 10 883,06 m
2
wewnętrznąbudynku w postaci klatek
schodowych korytarzy, ciągów komunikacyjnych. itp. (21 211,66 m
2
– 10 328,60 m
2
=
10 883,06 m
2
). Sprzątanie powierzchni wewnętrznych o powyższych wielkościach
przekracza wielkości wymagane przez Zamawiającego w SIWZ dla zadania 4.
W ocenie odwołującego sięKonsorcjum, Konsorcjum to wykazało wykonywanie
zadania sprzątania powierzchni wewnętrznych zbliżonych do przedmiotu zamówienia
w zdaniu nr 4 - 18 946,85 m
2
lub nr 5 - 12 137,75 m
2
. Sprzątanie powierzchni wewnętrznych
- w postaci klatek schodowych, korytarzy i ciągów komunikacyjnych o pow. 10 883 m
2
,
z powodzeniem spełnia wymagania Zamawiającego, i z całąpewnościąpotwierdza
referencje i doświadczenie Odwołującego sięKonsorcjum.
Odwołujące sięKonsorcjum wskazało również,że niezasadna jest decyzja
Zamawiającego odnośnie wykluczenia go z powodu nie złożenia uzupełnionego wykazu
wykonanych usług (załącznik nr 6 do SIWZ).
Zgodnie z zapisem SIWZ (Rozdz. IV ust. 3 - ”brak któregokolwiek (dokumentu)
- w tym równieżwykazu wykonanych usług - skutkuje wykluczeniem wykonawcy
z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia - art. 24 ust. 2 pkt. 3, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 ustawy”
Konsorcjum oświadczyło,że wraz z ofertązłożyło wykaz wykonanych usług
potwierdzających jego doświadczenie, co uniemożliwia Zamawiającemu wykluczenie go.
Samożądanie natomiast uzupełnienia wykazu wykonanych usług budzi wątpliwości. Zgodnie
bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawnionyżądaćprzedłożenia m.in
wykazu wykonanych usług w dwóch przypadkach:
1. jeżeli wykonawca nie złożył takiego dokumentu z ofertą,
lub
2. jeżeli wykaz złożony przez wykonawcęzawiera błędy.
Skoro zatem Zamawiający nie wskazał,że złożony przez wykonawcęwykaz wykonanych lub
wykonywanych usług zawiera błędy, to wykonawca nie był zobowiązany do przedkładania
nowego lub zmienionego wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Samo sformułowanie w piśmie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku,że prosi on
o
„uszczegółowienie,
uzupełnienie
załączonych
do
oferty
referencji,
względnie
o dostarczenie dodatkowych dokumentów (referencji, protokołu odbioru, lub inne) oraz
o uzupełnienie wykazu wykonanych usług, kierując siępostanowieniami zawartymi w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.04. 2008r.” nie stanowi prawnie skutecznego wezwania
do uzupełnienia wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Ponadto wskazało Konsorcjum, Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 24.04.2008r.
nie wskazała,że wykaz wykonanych lub wykonywanych usług powinien zostaćzmieniony
lub uzupełniony. Z tych teżpowodów odwołujące sięKonsorcjum nawet gdyby chciało
uzupełnićwykaz wykonywanych lub wykonanych usług, kierując siępostanowieniami
wyroków KIO, to nie wiedziałoby, w jakim zakresie powinno te wykazy uzupełnić.
Bezzasadne wykluczenie odwołującego sięKonsorcjum z postępowania i uznanie
tym samym jego oferty za odrzuconą, przyczyniło siędo podjęcia kolejnej błędnej decyzji
o unieważnieniu postępowania. Gdyby Zamawiający uznał,że Konsorcjum może skutecznie
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, a jego oferta jest ważna i spełnia wymagania SIWZ, to
nie doszłoby do unieważnienia postępowania.
Protest złożony przez BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL, w dniu 18.07.2008r.,
dotyczący zadania nr 5, zawierał zarzuty,żądania i argumentacjętożsamądo tych, które
zawarło w proteście odwołującego sięKonsorcjum.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 28.07.2008r., które w dniu 29.07.2008r.
doręczono Konsorcjum, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający wskazał,że zgodnie z postanowieniami
zawartymi w wyroku KIO z dnia 24.04.2008 r. oferty złożone przez PUW „Śmigiel” BogdanŚmigiel na zadanie 4 i 5 winny byćrozpatrywane łącznie: „każdy z wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu miał obowiązek złożyćtylko jednąofertę
z uwzględnieniem ilości zadań, w których ma zamiar braćudział. Wniosek taki wynika wprost
z opisu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeńjakichżądał
Zamawiający w celu ich potwierdzenia. ( ) Zamawiającyżądał przedłożenia jednej oferty,
a jeśli wykonawcy chcąuczestniczyćw więcej niżw jednym zadaniu winni dołączyć
odpowiedniąilośćformularzy”.
Protestujący PUW „Śmigiel” BogusławŚmigiel złożył ofertęna zadanie nr 4 (jako członek
Konsorcjum) i ofertęna zadanie nr 5 jako PUW „Śmigiel” BogusławŚmigiel.
Do oferty składanej przez Konsorcjum na zadanie nr 4 i do oferty składanej na zadanie 5
przez PUW „Śmigiel” dołączono takie same wykazy usług (dla zadania 4 o dwie pozycje
więcej) i takie same dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług.
Zamawiający podniósł,że analogiczna sytuacja dotyczyła firmy PU KOMPETO Białystok,
która złożyła jednąofertęna dwa zadania - nr 4 i 5, a w wykazie usług wykazała te same
usługi dla zadania nr 4 i 5, na co odwołujące sięKonsorcjum złożyło protest, a w następstwie
odwołanie do KIO.
Zamawiający podał,że w rozdz. IV ust. 1 pkt 8 SIWZ wymagał od wykonawców,
celem spełnienia wymaganych warunków, przedłożenia wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż50 % wartości
składanej oferty, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający wymagał od wykonawcy, aby zrealizował we wskazanym wyżej okresie co
najmniej 1 usługęzbliżonązakresem, przeznaczeniem i wartościąnie mniejsząniż50%
wartości składanej oferty (załącznik nr 6 do siwz).
Do oferty na zadanie nr 4 (wykonawca Konsorcjum) i na zadanie 5 (wykonawca -
PUW „Śmigiel” BogusławŚmigiel) został dołączony wykaz wykonanych usług (załącznik
nr 6). Wykazy te zawierająte same usługi (dla zadania nr 4 o dwie usługi więcej). Mimo,że
wykazy składająsięz 20 i 18 pozycji, tożadna z nich nie potwierdza wykonania jednej usługi
o 50 % wartości składanej oferty. Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24.04.2008 r., dokonał szczegółowego badania ofert złożonych
w ww. postępowaniu na zadanie nr 4 i nr 5 i stwierdził, co następuje:
usługa wykazana w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 6 dla zadania nr 4 oraz w poz. 4 dla
zadania nr 5 o wartości 926 774, 00 zł zawiera usługi, które nie sąobjęte przedmiotem
zamówienia - opalanie i dozorowanie. Zamawiający - PKP ZLK Wrocław - potwierdziło
wykonanie usług sprzątania na kwotę128 832, 00 zł brutto, o czym Zamawiający informował
protestujących (dowód: pismo o znaku referencyjnym CIOR/DZP/1 7/877/2008 z dnia
03.06.2008r.).
Równieżusługa wykazana w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 4 wykazu dla zadania 4 oraz
w poz. 2 wykazu dla zadania nr 5 na kwotę1 408 280, 00 zł nie została potwierdzona przez
Zamawiającego - ZGN Warszawa. Potwierdzone zostały usługi wykonywane na terenach
zewnętrznych i zielonych. Brak potwierdzenia usług wykonywanych na powierzchniach
wewnętrznych. Oznacza to,że Zamawiający nie może uznać,że ww. usługi odpowiadają
wymaganiom szczegółowo opisanym w rozdz. I SIWZ.
W uzupełnieniu dokumentów, do których został wezwany wykonawca, po wyroku KlO z dnia
24.08.08r., dostarczono dokumenty (umowy - tylko pierwsze strony, protokoły odbioru),
równieżtakie same dla zadania nr 4 i 5, z których wynika potwierdzenie wykonywania usług
na terenach zewnętrznych i zielonych. Wśród nich nie ma równieżżadnej usługi, która
wartościąodpowiadałaby wymaganiom Zamawiającego. Na wykazanąw pismach do
Zamawiającego wielkośćskładająsięcząstkowe umowy, zawierane na różne okresy.
Ze strony 1 umowy nr 125/ZE/2007, którązałączono dla zadania nr 4 i dla zadania nr 5
wynika, iżusługa sprzątania powierzchni wewnętrznej w budynku (klatki schodowe,
korytarze) przy ul. Szegedyńskiej 13 w Warszawie wykonywana jest w okresie
od 01.01.2008r. i będzie wykonywana do 31.12.2008r. Na dzieńrozpoczęcia postępowania -
01.02.2008r. wykonawca wykonał usługęsprzątania klatek schodowych tylko przez
1 miesiąc.
Zamawiający podniósł także,że podana powierzchnia sprzątania wewnątrz ww. budynku,
tj. 10 883 m
2
nie odpowiada wielkościąpowierzchniom wewnętrznym przewidzianym do
sprzątania przez Zamawiającego: 18 946,85 m
2
w zadaniu 4 oraz 12 137,75 m
2
w zadaniu 5,
tym bardziej,że sposób jej wyliczenia, przyjęty przez Konsorcjum jest co najmniej
nieprecyzyjny.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie, kubatura budynku - czyli kubatura wszystkich kondygnacji - jest to
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych
i wysokości budynku, przy czym do kubatury wlicza sięrównieżkubaturęprzejść,
prześwitów, przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych, Ioggi, podcieni, ganków,
krużganków, balkonów, tarasów. Zatem podany sposób wyliczenia powierzchni
komunikacyjnych (korytarzy) i klatek schodowych jest jak wspomniano wyżej, nieprecyzyjny.
Powierzchnia klatek schodowych, ciągów komunikacyjnych (korytarzy) jest zawyżona.
Prawidłowa powierzchnia korytarzy i klatek schodowych powinna wynikaćz projektu lub
pomiaru z natury. Prawidłowo projektowany budynek mieszkalny wielorodzinny posiada
powierzchnie komunikacyjne w granicach do 30% powierzchni całkowitej, a z wyliczenia
Konsorcjum wynika,że powierzchnia klatek schodowych w budynku - 10 883,00 m
2
- jest
większa od powierzchni lokali mieszkalnych w budynku - 10 328,60 m
2
.
Zamawiający dodatkowo stwierdził,że specyfika sprzątania placówek pocztowych różni się
od sprzątania klatek schodowych, a wyrok KIO z dnia 24.04.2008 r. bardzo precyzyjnie
określa, co rozumie pod pojęciem sprzątanie powierzchni wewnętrznych: „zamiatanie oraz
mycie podłóg i schodów (powierzchnie PCV, panele, kafelki, terakotęjak i podłogi kamienne
i betonowe itp.), czyszczenie biurek, innych mebli na stanowiskach pracy, usuwanie
pajęczyn i kurzu ześcian i sufitów oraz czyszczenie lamp biurkowych, luster, klamek
i aparatów telefonicznych, polerowanie szyb stanowisk operacyjnych oraz mycie powierzchni
kamiennych i drewnianych lad na holach głównych, utrzymywanie w czystości pomieszczeń
sanitarnych (mycie toalet, umywalek, dozowników na mydło, pojemników na papier, baterii
łazienkowych, podłóg itp.) odkurzanie dywanów, wykładzin i chodników oraz wycieraczek,
sprzątanie powierzchni pod meblami, czyszczenie wycieraczek wejściowych, wycieranie nóg
stołów i krzeseł”. Ponadto w placówkach pocztowych znajdująsięróżnego rodzaju
urządzenia techniczne (komputery, drukarki, monitory, urządzenia kopiujące).
W ocenie Zamawiającego zasadne jest równieżwykluczenie Konsorcjum z powodu
nie złożenia uaktualnionego wykazu wykonanych usług. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
nakazuje Zamawiającemu powtórzyćczynnośćbadania ofert. Zamawiający bada je zgodnie
z założeniami wynikającymi z SIWZ, nie z wyrokiem KIO. Wyrok KIO nie dotyczył zapisów
SIWZ, w której w rozdz. IV ust. 1 pkt 8 Zamawiający wymagał złożenia „wykazu wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (...)„.
PonieważKonsorcjum nie dopełniło obowiązku uaktualnienia wykazu wykonanych usług
uwzględniając zmiany, Zamawiający, zgodnie z zapisami rozdz. IV ust. 3 SIWZ, wykluczył
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp),
a ofertęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, ponieważnie złożonożadnej oferty, która nie podlegałaby
odrzuceniu, przedmiotowe postępowanie w zakresie zadania nr 4 i nr 5 zostało
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygnięcie protestu z dnia 28.07.2008r. dotyczyło obu złożonych protestów.
W dniu 01.08.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
ponawiając zarzuty zawarte uprzednio w proteście orazżądając nakazania wykonania
wskazanych uprzednio w proteście czynności.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum zwróciło uwagę,że w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu Zamawiający położył nacisk na 3 kwestie uzasadniające jego
decyzje:
1. koniecznośćłącznego rozpatrywania oferty złożonej przez BogusławaŚmigiel
w zakresie zadania nr 4 i zadania nr 5,
2. brak wymaganego doświadczenia do wykonywania przedmiotu zadania,
a w szczególności brak co najmniej jednej usługi zbliżonązakresem,
przeznaczeniem i wartościąnie mniejsząniż50 % wartości składanej oferty,
3. nie złożenie uzupełnionego wykazu wykonanych usług.
Konsorcjum podniosło,że wżadnym miejscu uzasadnienia do wyroku z dnia 24.04.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza nie sugeruje nawet,że oferta złożona przez BogusławaŚmigiel,
prowadzącego działalnośćgospodarcząoraz oferta złożona przez Konsorcjum składające
sięze spółkiŚmigiel sp. z o.o. oraz BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalność
gospodarcząjako osoba fizyczna powinna byćrozpatrywana łącznie.
Konsorcjum podkreśliło,że Zamawiający, dopuszczając możliwośćskładania ofert na
poszczególne zadania, dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych. Rozdział I pkt 4
ppkt 7 SIWZ stanowi „zamawiający dopuszcza możliwośćskładania ofert częściowych
(art. 83. ust. 2) - odrębnie dla każdego zadania”. Skoro zatem, jeżeli zamawiający dopuszcza
takąmożliwość, to konsekwencjątego jest,że BogusławŚmigiel samodzielnie mógł złożyć
ofertęw ramach zadania nr 5 oraz mógł złożyćofertęw ramach konsorcjum na zadanie nr 4.
Konsorcjum powołało sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lutego 2007r.,
w którym stwierdzono,że nie mażadnych przeszkód, aby wykonawca składający ofertę
częściowąna wybrane zadania występował jednocześnie w charakterze podwykonawcy w
ofercie innego wykonawcy składającego ofertęna inne zadania (UZP/ZO/0-140/07).
Orzeczenie to w sposób jednoznaczny nie daje odpowiedzi na pytania związane z niniejszym
postępowaniem, jednakże odnosząc powyższe orzeczenie per analogia do niniejszego
postępowania należy stwierdzić,że nie mażadnych przeszkód, aby partner konsorcjum
składający ofertęczęściowąna wybrane zadanie występował jednocześnie w charakterze
innego wykonawcy składającego ofertęna inne zadanie.
W ocenie Konsorcjum wnioskowanie powyższe jest jak najbardziej prawidłowe
i logiczne - skoro ustawa Pzp, jak równieżSIWZ, nie zabrania wprost takiego rozwiązania, to
należy uznać,że jest ono dozwolone. Zapisy SIWZ musząbyćna tyle jednoznaczne, aby nie
dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie wątpliwości nie mogąbyć
tłumaczone na niekorzyśćwykonawców (UZP/ZO/0-597/07). Ponadto rozwiązanie takie nie
jest sprzeczne z podstawowymi zasadami kształtującymi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ze szczególnym uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji.
Skoro dwie oferty, złożone na dwa oddzielne zadania częściowe, nie konkurująze sobą, to
należy uznać,że nie jest zagrożona zasada uczciwej konkurencji.
Konsorcjum podkreśliło,że złożenie oferty przez konsorcjum, w którym liderem
pozostaje spółka z o.o.ŚMIGIEL ma na celu połączenie sił podmiotów i łączne spełnienie
określonych w SIWZ przez Zamawiającego wymogów (por. UZP/ZO/0-117/06 oraz
UZP/ZO/0-1603/06). Celem działania konsorcjum jest bowiem wspólne ubieganie się
o zamówienie publiczne, a wiec połączenie swoich potencjałów ekonomicznych, finansowych
(UZP/ZO/0-2641 /06).
Konsorcjum podniosło również,że Zamawiający wżadnym miejscu w SIWZ nie
określił, co należy zrobićw sytuacji, gdy jedna oferta na zadanie częściowe zostanie złożona
przez konsorcjum, natomiast partner tego konsorcjum złoży ofertęna inne zadanie
częściowe. Zdaniem Konsorcjum zapis taki powinien sięznajdowaćw SIWZ, albowiem
Zamawiający dośćszczegółowo uregulował postępowanie dotyczące złożenia oferty przez
konsorcjum (rozdział V pkt 1 ppkt 1 lit. c) SIWZ), w związku z czym przewidywał możliwość
składania ofert przez konsorcja.
Konsorcjum wskazuje,że Zamawiający błędnie porównuje jego sytuacjędo sytuacji
złożenia oferty przez BożenęKarpińską-Czerniak, prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod
firmą„KOMPETO” w Białymstoku, ponieważBożena Karpińska - Czerniak złożyła tylko
jednąofertęna dwa zadania. Firma ta nie występowała w konsorcjum z innym podmiotem
i nie składała wraz z tym konsorcjum oferty na drugie zadanie. W tym zakresie słusznie
zostało przez KrajowąIzbęOdwoławcząstwierdzone,że oferta firmy KOMPETO na zadanie
nr 4 i nr 5 powinna byćrozpatrywana łącznie. W związku z tym słusznie również
podkreślono,że firma ta powinna wykazaćsięco najmniej jednąusługąo wartości co
najmniej 50 % wartości składanej oferty.
Konsorcjum stwierdziło,że Zamawiający błędnie przyjmuje,że „usługa wykazana
w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 6 dla zadania nr 4 i w poz. 4 dla zadania nr 5 o wartości
926 774,00 zł zawiera usługi, które nie sąobjęte przedmiotem zamówienia - opalanie
i dozorowanie. Zamawiający - PKP ZLK Wrocław - potwierdziło wykonanie usług sprzątania
na kwotę128 832,00 zł brutto (...)”. Dodało,że faktycznie na rzecz PKP ZLK Wrocław
wykonało usługęo wartości 926 744,00 złotych. W ramach tejże usługi wykonawca
wykonywał usługęsprzątania i utrzymania czystości obiektów należących do PKP ZLK
Wrocław, jak równieżusługędozorowania i opalania. Decydujące znaczenie ma jednak
wartośćtejże usługi i fakt,że przedmiot tej usługi był podobny do przedmiotu zmówienia.
Wykonywanie usług opalania i dozorowania, obok usług sprzątania i utrzymania w czystości
obiektów PKP ZLK Wrocław,świadczy jedynie w sposób pozytywny o potencjale
technicznym i doświadczeniu wykonawcy, który wykazał,że nie tylko potrafi wykonywać
usługi sprzątania, ale równieżo wiele bardziej skomplikowane i odpowiedzialne zadania.
Konsorcjum wskazało,że przed złożeniem oferty, wystosowało do Zamawiającego
zapytania co do SIWZ o treści:
1. Czy kolejno następujące po sobie kontrakty realizowane dla tego samego
Zamawiającego (na każdy kontrakt wystawiona jest oddzielna referencja) można
zsumowaći podaćw jednej pozycji Wykazu Zrealizowanych Usług (załącznik nr 6 do
SIWZ) jako wartośćjednej usługi i jeden okres realizacji, czy może każdy z tych
kontraktów będzie traktowany jako odrębna usługa i należy je wykazaćw różnych
pozycjach wykazu?
2. czy kontrakty realizowane w tym samym bądźzbliżonym okresie dla tego samego
Zamawiającego, ale na podstawie oddzielnych umów (na każdy kontrakt wystawiona
jest oddzielna referencja) można zsumowaći podaćw jednej pozycji Wykazu
Zrealizowanych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) jako łącznąwartośćusługi i łączny
okres realizacji, czy może każdy z tych kontraktów będzie traktowany jako odrębna
usługa i należy je wykazaćw różnych pozycjach wykazu?
Na tak postawione pytania Zamawiający w zasadzie nie odpowiedział, albowiem pismo
z dnia 3 marca 2008 roku (CIOR/DZP/17/323/2008) ogranicza sięjedynie do zacytowania
odpowiedniego fragmentu SIWZ.
Konsorcjum odwołało siędo pojęcia „usług” i jego ustawowego i doktrynalnego rozumienia.
Powszechnie przyjmuje się,że ustawa Pzp w sposób negatywny rozumie pojęcie usług jako
wszystkieświadczenia, których przedmiotem nie sąroboty budowlane lub dostawy
(art. 2 pkt 10 ustawy Pzp). Uzupełnienia tej definicji można upatrywaćw doktrynie prawa
cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w sprawach zamówień
publicznych, a zatem samych zamówieńpublicznych, stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. W doktrynie prawa cywilnego
funkcjonuje podziałświadczeńm. in. na jednorazowe i ciągle. Kryterium tego podziału jest
czas. I takświadczenie jest jednorazowe, gdy jego spełnienie wymaga jednorazowego
w zasadzie zachowania siędłużnika, choćby miało sięna nie składaćkilka czynności
faktycznychŚwiadczenie jednorazowe może być, gdy jest podzielne, spełniane częściami
np. w ratach. I tak cena kupna może byćrozłożona na raty, dostawa pewnego towaru może
byćumówiona w mniejszych partiach i w oznaczonych odstępach czasu itp. Sąto tzw.
umowy oświadczenia sukcesywne, które razem wzięte składająsięna całeświadczenia.
Tym jednak różniąsięone od zwykłychświadczeńjednorazowych,że ich spełnienie jest
rozłożone w czasie. Nie zmienia to jednak faktu,żeświadczenia takie mogłyby być
skumulowane i wykonane jednorazowo, a jedynie z woli stron spełnione będzie
w określonych odstępach czasu. Odstępy te mogąbyćregularne (np. miesięczne raty
pożyczki) lub nieregularne. Natomiastświadczenie jest ciągłe, gdy jego spełnienie wymaga
jakiegośzachowania siędłużnika przez pewien okres czasu i gdy ponadto, ze względu na
rodzaj czynności, wskazanych w treści stosunku prawnego, nie może byćono wykonane
jednorazowoŚwiadczenie ciągłe ma to do siebie,że nie da sięw nim wyodrębnić
poszczególnych zachowańdłużnika, które mogłyby byćpotraktowane jako samoistneświadczenia albo partieświadczenia. Charakter ciągły mająnp.świadczenia wynajmującego,
wydzierżawiającego, przyjmującego zlecenie,świadczenia usług ochrony, utrzymania
w czystości itp. Dla uznaniaświadczenia za ciągłe nie jest konieczne, aby zachowanie się
dłużnika stanowiące treśćświadczenia trwało nieprzerwanie w ciągu istnienia stosunku
prawnego. Dla uznaniaświadczenia za ciągłe wystarcza, jeżeli składa sięone z pewnych
następujących po sobie psychofizycznych aktów dłużnika, nawet oddzielonych od siebie
w czasie, o ile tworząrazem funkcjonalnącałość, która ma to do siebie,że trwa w czasie,że
czas jest jej miernikiem iże interes wierzyciela jest zaspokojony właśnie dlatego,że
odpowiednie zachowanie siędłużnika ma charakter trwały.
Konsorcjum podkreśliło,że wykonując na rzecz ZGN Warszawa usługęutrzymania
w czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych pomimo,że formalnie na podstawie
kilku umów, to rozumiało toświadczenie jako wykonywanie jednej usługi. Skoro kierowane
zapytania do Zamawiającego nie przyniosłyżadnego rezultatu, a Zamawiający odpowiedział
na pytania poprzez zacytowanie fragmentu SIWZ, to wykonawca, nawet gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza nie podzieliła ww. stanowiska, nie może ponosićnegatywnych konsekwencji.
Ponadto niezgodne z prawdąjest twierdzenie Zamawiającego,że wykonawca wykonywał
usługęna rzecz ZGN Warszawa jedynie przez miesiąc czasu przed rozpoczęciem
postępowania. Faktycznie wykonywanie usługi sprzątania i utrzymania w czystości trwało
nieprzerwanie od ponad półtorej roku przed rozpoczęciem postępowania. Fakt ten wykazany
został zarówno w załączniki nr 6 do SIWZ - Wykaz wykonanych usług - jak również
w dokumentach i wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu w piśmie z dnia
3 lipca 2008r.
Niezgodne z prawdąjest równieżstanowisko Zamawiającego odnośnie sposobu
obliczenia powierzchni z kubatury całego budynku. Budynki znajdujące sięprzy
ul. Szegedyńskiej 13 A w Warszawie sąbudynkami zaadaptowanymi na cele mieszkalne.
W budynkach tych znajdująsięm.in. duże sale konferencyjne, pomieszczenia
administracyjne, lokale mieszkalne itp. Na każdej kondygnacji znajdująsiędwa duże
i szerokie ciągi komunikacyjne. Konstrukcja tego budynku daleko odbiega od standardowego
budynku wielorodzinnego, a same ciągi komunikacyjne i klatki schodowe zdecydowanie
przekraczają30 % powierzchni całkowitej budynku i mogąnawet przekraczaćpowierzchnię
lokali mieszkalnych.
Utrzymując w czystości i porządku ww. budynek, odwołujący dokonywał m.in. następujące
czynności: sprzątanie w szczególności klatek schodowych, korytarzy, piwnic, podestów,
usuwanie z budynków oraz pomieszczeńi urządzeńprzeznaczonych do ogólnego użytku
ogłoszeń, plakatów, afiszy, napisów i rysunków umieszczonych bez zgody zamawiającego,
mycie klatek schodowych, korytarzy, podestów, sprzątanie toalet ogólnodostępnych,ścieranie kurzu z kaloryferów, skrzynek pocztowych, szafek i gablot umieszczonych na
klatkach schodowych, mycie szyb w drzwiach wejściowych na klatki schodowe, mycie
powierzchni malowanych farbąolejnąlub wyłożonych glazurąna klatkach schodowych
i w pomieszczeniach wspólnego użytku, mycie balustrad, parapetów, sprzątanie
pomieszczeńwodomiarów, węzła co itp., mycie kloszy, sprzątanie korytarzy piwnicznych,
mycie okien na klatkach schodowych łącznie z ramami okiennymi w pomieszczeniach
wspólnego użytku oraz okienek piwnicznych.
W ocenie Konsorcjum powyższe okoliczności nie powinny mieći tak większego
znaczenia dla niniejszego postępowania, albowiem Zamawiający wskazał w SIWZ,że
wymaga co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż50 % wartości składanej oferty.
Wykonawcy mieli zatem wykazaćsię,że wykonywali usługępodobnądo przedmiotu
zamówienia, a nie takąsamą. Ze stanowiska Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu
protestu wynika,że chce on, aby wykonawcy wykonali takąsamąusługę, a najlepiej jeszcze
na rzecz samego Zamawiającego. Stanowisko takie jest naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji, albowiem preferuje on podmioty, które w chwili obecnej wykonująusługi
sprzątania na rzecz zamawiającego, jak chociażby firma prowadzona przez Bożenę
Karpińską-Czerniak.
Odwołanie
złożone
przez
BogusławaŚmigiel,
prowadzącego
działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL, w dniu
01.08.2008r., dotyczące zadania nr 5, zawiera zarzuty,żądania i argumentacjętożsamądo
tych, które zawarło w odwołaniu Konsorcjum.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Obaj wykonawcy wnoszący odwołanie posiadali interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający ich do złożenia protestu i odwołania, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutów o niezasadności odrzucenia złożonych przez nich ofert
oznaczałoby dla tych wykonawców szansęna uzyskanie zamówienia odpowiednio w części,
w której złożyli oferty.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału I „Informacje wstępne” pkt 4 „Informacje
uzupełniające” ppkt 7) SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych - odrębnie
dla każdego zadania, przy czym, zgodnie z Rozdziałem II „Opis przedmiotu zamówienia”
pkt I ppkt 1 „Przedmiot zamówienia”, przedmiot zamówienia obejmuje 6 zadań,
odpowiadających placówkom pocztowym objętym usługąsprzątania:
Zadanie 1 - placówki pocztowe rejon Chorzów i Zabrze,
Zadanie 2 - placówki pocztowe rejon Rybnik,
Zadanie 3 - placówki pocztowe rejon Częstochowa,
Zadanie 4 - placówki pocztowe rejon Opole,
Zadanie 5 - placówki pocztowe rejon Kędzierzyn Koźle,
Zadanie 6 - placówki pocztowe rejon Katowice.
Zamawiający nie ograniczył możliwości składania ofert częściowych do jednego, dwóch,
trzech, czterech czy pięciu zadań.
W Rozdziale III „Warunki udziału wykonawcy w postępowaniu” pkt 1 lit. b tiret
pierwszy SIWZ Zamawiający, w odniesieniu do doświadczenia, zażądał, aby wykonawcy
wykonywali usługi w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadające swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
W Rozdziale IV „Wykaz wymaganych dokumentów” pkt 1 ppkt 8) SIWZ Zamawiający
zażądał, aby wykonawcy złożyli: „wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych równieżwykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż50% wartości składanej oferty,
z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zrealizował we wskazanym wyżej okresie co najmniej 1 usługęzbliżoną
zakresem, przeznaczeniem i wartościąnie mniejsząniż50% wartości składanej oferty”.
Pomimo dopuszczenia składania ofert częściowych, Zamawiający nie wskazał
warunków udziału w postępowaniu odrębnie dla każdej z części (dla każdego zadania), ani
nie zróżnicował tych warunków w zależności od tego, ile formularzy oferty (ile ofert
częściowych) złoży wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.04.2008r. (sygn. akt KIO/UZP 334/08
i KIO/UZP 335/08) położyła szczególny nacisk na to,że Zamawiający wymagał złożenia
jednej oferty z uwzględnieniem ilości zadań. Patrząc przez pryzmat tego wymogu
Zamawiającego, Izba doszła do wniosku,że warunek udziału w postępowaniu, określony
w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 8) dotyczy wartości oferty, którąwskazał wykonawca KOMPETO,
na którąto wartośćskładały sięwartości dla zadania 4 i 5.
W ocenie składu orzekającego Izby, fakt dopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych, przy jednoczesnym braku ograniczenia składania tych ofert do jednego,
dwóch, trzech, czterech czy pięciu zadań, oznacza,że każdy z wykonawców mógł złożyć
ofertęna wybranąprzez siebie liczbęzadań- od 1 do 6. W wyroku z dnia 24.04.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała sięco do sposobu oceny spełniania przez
wykonawcęKOMPETO warunku w zakresie doświadczenia, w sytuacji, gdy wykonawca ten
złożył ofertęobejmująca dwa zadania, a jednocześnie w sytuacji, gdy sam Zamawiający nie
zróżnicował oczekiwanego doświadczenia w zależności od liczby zadań. Innymi słowy, im
więcej zadańobejmowała oferta wykonawcy, tym większa winna byćwartośćuprzednioświadczonych usług.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca BogusławŚmigiel, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL
złożył samodzielnie ofertę, obejmującązadanie nr 5 oraz złożył ofertęwspólnie z innym
wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem Usług WielobranżowychŚMIGIEL Sp. z o.o., obejmującą
zadanie nr 4. W takim działaniu BogusławaŚmigiel skład orzekający Izby nie dopatrzył się
niezgodności z przepisami ustawy Pzp, czy postanowieniami SIWZ. Niezgodność
z przepisami ustawy i postanowieniami SIWZ miałaby miejsce wówczas, gdyby BogusławŚmigiel, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Usług
WielobranżowychŚMIGIEL złożył ofertęobejmującąktórekolwiek z 6 zadańw sytuacji, gdy
jednocześnie ofertęobejmującąto zadanie złożyłoby konsorcjum, którego członkiem byłby
BogusławŚmigiel. Tylko bowiem w takim przypadku doszłoby do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do stwierdzenia,że w przypadku
złożenia oferty obejmującej zadanie nr 5 przez BogusławaŚmigiel, prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL
oraz złożenia oferty obejmującej zadanie nr 4 przez konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo
Usług WielobranżowychŚMIGIEL Sp. z o.o. oraz BogusławaŚmigiel, prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL,
należy zsumowaćwartośćzaoferowanych przez tych wykonawców usług, ponieważ
w przypadku zadania 4 ofertęzłożył wykonawca, będący wświetle przepisu art. 2 pkt 11)
ustawy Pzp, jednostkąorganizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej, w przypadku zaś
zadania 5 wykonawca, będący osobąfizyczną. Oferty złożyło zatem dwóch różnych
wykonawców - każdy z nich złożył jednąofertęna inne zadanie.
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, jaki zakres i przeznaczenie będzie uznawał
za „zbliżone” do zakresu i przeznaczenia przedmiotowego zamówienia. Jedynie
w odniesieniu do wartości wykazywanych usług Zamawiający podał,że wartośćta ma być
nie mniejsza niż50% wartości składanej oferty. Zamawiający nie przewidział także w treści
SIWZ, w tym w ramach przygotowanych dla wykonawców wzorów, załączanych do SIWZ,
podania przez wykonawców powierzchni objętych sprzątaniem w ramach uprzednio
realizowanych usług. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to,że Zamawiający
pozbawił siętym samym możliwości domagania sięod wykonawców informacji w tym
zakresie, a w konsekwencji możliwości weryfikowania usług wykazanych przez wykonawców
pod tym właśnie kątem (powierzchnia).
Wykonawca - KonsorcjumŚmigiel złożył ofertę, obejmującąwykonanie zadanie nr 4
za kwotę2 383 480,32 zł brutto. 50% wartości złożonej przez tego wykonawcęoferty
stanowi kwota 1 191 740,11 zł, co wświetle postanowieńRozdziału IV pkt 1 ppkt 8) SIWZ
oznacza,że wykonawca ten winien wykazać,że zrealizował co najmniej 1 usługęo tej
wartości.
Wykonawca - BogusławŚmigiel, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL złożył ofertę, obejmującąwykonanie
zadanie nr 5 za kwotę1 848 436,52 zł brutto. 50% wartości złożonej przez tego wykonawcę
oferty stanowi 924 218,26 zł, co wświetle postanowieńRozdziału IV pkt 1 ppkt 8) SIWZ
oznacza,że wykonawca ten winien wykazać,że zrealizował co najmniej 1 usługę
o tej wartości.
Obaj
Odwołujący
nie
złożyli,
w
odpowiedzi
na
pismo
Zamawiającego
CIOR/DZP/17/1002/2008 z dnia 01.07.2008r., nowych Wykazów zrealizowanych usług,
a zatem podstawąoceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia mogąbyćwyłącznie pozycje ujęte w wykazach, złożonych przez każdego
z tych wykonawców wraz z ofertą.
Biorąc pod uwagęzałączony do oferty złożonej przez KonsorcjumŚmigiel Wykaz
zrealizowanych usług, sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ oraz biorąc pod
uwagędokumenty załączone przy piśmie z dnia 03.07.2008r, złożone w ramach
uzupełnienia dokumentów, stwierdzićnależy,że w Wykazie, obejmującym łącznie 20 pozycji,
jedynie jedna pozycja osiąga wartośćpowyżej 1 191 740,11 zł, tj. pozycja nr 4 (1 408 280 zł).
Biorąc pod uwagęzałączony do oferty złożonej przez BogusławaŚmigiel,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Usług
WielobranżowychŚMIGIEL
Wykaz
zrealizowanych
usług,
sporządzony
zgodnie
z załącznikiem nr 6 do SIWZ oraz biorąc pod uwagędokumenty załączone przy piśmie
z dnia 03.07.2008r., złożone w ramach uzupełnienia dokumentów, stwierdzićnależy,że
w Wykazie, obejmującym łącznie 18 pozycji, dwie pozycje osiągająwartośćpowyżej
924 218,26 zł, tj. pozycja nr 2 (1 408 280 zł) oraz pozycja nr 4 (926 774 zł).
Analizując wskazane powyżej pozycje Wykazów zrealizowanych usług, skład
orzekający Izby stwierdził,że:
1.
w przypadku pozycji nr 4 i 2 Wykazu złożonego odpowiednio przez KonsorcjumŚMIGIEL oraz BogusławaŚmigiel wskazano okres realizacji: 01.06.2006 -
31.12.2007 oraz Zamawiającego: Zarząd Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (dalej ZGN),
2.
w przypadku pozycji nr 4 Wykazu złożonego przez BogusławaŚmigiel wskazano
w zakresie zakresu zrealizowanych usług: opalanie, dozorowanie oraz sprzątanie
w obiektach Zamawiającego, okres realizacji: 15.10.2005 - 14.10.2007 oraz
Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych we
Wrocławiu.
Potwierdzeniem należytego wykonania tych usług były:
1. referencje ZGN z dnia 15.01.2008r. dotyczące wykonywania usług w zakresie
sprzątania terenu wewnętrznego, zewnętrznego utwardzonego i zielonego w budynku
i na terenie będącego w zarządzie ZGN w okresie 04.04.2007 - 31.12.2007r., zgodnie
z umowąNr 20/NE/2007,
2. referencje ZGN z dnia 04.02.2008r. dotyczące wykonywania usług w zakresie
sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych i zieleni na terenach będących
w zarządzie ZGN w okresie 01.04.2007 - 31.12.2007r. zgodnie z umową
Nr 28/NE/2007,
3. referencje
ZGN
z
dnia
27.06.2007r.
dotyczące
wykonywania
usług
w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych, zewnętrznych utwardzonych
i zieleni w budynkach i na terenie będącym w zarządzie ZGN w okresie 01.06.2006 -
31.03.2007r. oraz 16.01.2007 - 31.03.2007r.,
4. referencje PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu z dnia 26.11.2007r. dotycząceświadczenia usługi polegającej na opalaniu (w sezonie grzewczym), dozorowaniu
oraz sprzątaniu w obiektach zamawiającego w okresie 15.10.2006 - 14.10.2007r.
w ramach umowy C/19/05a/079/00/5555/06,
5. referencje PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu z dnia 20.12.2006r. dotycząceświadczenia usługi polegającej na opalaniu (w sezonie grzewczym), dozorowaniu
oraz sprzątaniu w obiektach zamawiającego w okresie 15.10.2005 - 14.10.2006r.
Odwołujący się, wykazując wartośćusług wykonywanych na rzecz ZGN oraz na rzecz
PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu, zsumowali wartości usług realizowanych w ramach
różnych umów, uzasadniając to faktem, iżpomimo,że usługa była wykonywana za pomocą
kilku umów, to stanowi jednątożsamą, ciągłąi nierozerwalnąusługę, za której tożsamością
przemawia to,że była wykonywana na rzecz tego samego podmiotu, w tym samym zakresie.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołujących, co do dopuszczalności
sumowania wartości usług, realizowanych w wyniku zawarcia różnych umów. W ocenie
składu orzekającego Izby dopuszczenie takiej możliwości oznaczałoby w konsekwencji
sprowadzenie warunku wykazania posiadanego doświadczenia do wykazania,że
wykonawcaświadczył w okresie trzyletnim przed dniem wszczęcia postępowania usługi
odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia i w tym okresie uzyskał z tego tytułu
wynagrodzenie co najmniej równe wartości granicznej,żądanej przez Zamawiającego
w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Bez znaczenia w takim przypadku
pozostawałaby skala poszczególnych usług, jak i początkowa data wykonywania usługi.
Nadto nie do przyjęcia, z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, byłoby założenie,że dopuszcza sięsumowania tych tylko usług, które
miałyby byćświadczone na rzecz tego samego odbiorcy.
W ocenie składu orzekającego Izby, informacje, o których mowa w par. 1 ust. 2 pkt 2)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, to informacje, które składająsięna istotne postanowienia
umowy, której przedmiotem mogąbyćw szczególności usługi tj. wartość, przedmiot usługi,
daty wykonywania oraz oznaczenie stron (odbiorca – ewentualny wystawca dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie umowy oraz sam wykonawca, który w ramach tej
umowy jest zobowiązanym doświadczenia usługi). Potwierdzeniem stanowiska składu
orzekającego Izby jest dopuszczenie w przywołanym jużpunkcie w/w rozporządzenia
wykazywania w przypadku usług ciągłych usług, które nie zostały zakończone, a który to
moment zakończenia wynika przecieżz postanowieńumowy.
Zwrócićtakże należy uwagęna fakt,że zarówno Dyrektywa 2004/17/WE (Dyrektywa
sektorowa), jak i Dyrektywa 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna) zawierająjedynie definicję
zamówienia publicznego na usługi, co także wpływa na sposób rozumienia usługi, tj. przede
wszystkim jako zamówienia, a zatem umowy odpłatnej.
Stwierdzając zatem niedopuszczalnośćsumowania wartości usług,świadczonych na
podstawie różnych umów, w celu wykazania siędoświadczeniem o skali usługi nażądanym,
wysokim poziomie, skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie wykazali odpowiednio
dla zadania 4 i 5żadnej usługi, która odpowiadałaby wymaganiom Zamawiającego,
wskazanym w Rozdziale IV „Wykaz wymaganych dokumentów” pkt 1 ppkt 8) SIWZ co do ich
wartości.
Wobec ustalenia,żeżaden z Odwołujących nie wykazał spełnienia warunku
w zakresieżądanego przez Zamawiającego doświadczenia, skład orzekający Izby uznał,że
zasadnie Zamawiający wykluczył obu wykonawców, choćpodstawęwykluczenia winien
stanowićart. 24 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, nie zaśart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji, wobec braku innych ofert nie podlegających odrzuceniu w zakresie
zadania 4 i 5, Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie w tych częściach
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pomimo,że w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający błędnie, jako podstawę
prawnąwykluczenia Odwołujących, przyjął art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zamiast art. 24
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp) oraz pomimo,że Zamawiający błędnie jako podstawęprawną
odrzucenia ofert Odwołujących, przyjął art. 85 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (podstawęodrzucenia
w takim przypadku stanowi wprost art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), to uchybienia te
wżaden sposób nie wpłynęły niekorzystnie na sytuacjęprawnąOdwołujących w tym
postępowaniu. Skoro sama czynnośćwykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert była
zasadna, to brak jest podstaw do uwzględnienia odwołańz powodu błędnej kwalifikacji
podstaw prawnych tych czynności.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że obowiązkiem Zamawiającego,
wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp jest udzielanie wykonawcom, w toku postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
wyjaśnień
dotyczących
treści
SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu wątpliwości wykonawcy zostały ujęte w dwóch
szczegółowo sprecyzowanych pytaniach. Udzielenie na nie odpowiedzi winno sprowadzać
siędo potwierdzenia lub zaprzeczenia, nie zaśzacytowania brzmienia treści SIWZ, które
wątpliwości te wywołały. Choćz formalnego punktu widzenia Zamawiający udzielił
odpowiedzi (pismo z dnia 03.03.2008r. CIOR/DZP/17/323/2008), to trudno w takim działaniu
dopatrzećsięzgodności z celem, jakiemu przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp ma służyć.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala oba odwołania
2. Kosztami postępowania obciąża:
A.
Przedsiębiorstwo
Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1
B. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole, ul. Obrońców Stalingradu 48/1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt szczery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594
Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,
B
koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,
2)
dokonać
wpłaty
kwoty
.........
zł
.....
gr
(słownie:....................................................) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A
kwoty ......... zł ..... gr (słownie:......................................................) przez
.............................................................................................................................
na
rzecz
……………………………………………………………………...,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
z
tytułu
....................................................................................................................
B
kwoty
.........
zł
.....
gr
(słownie:......................................)
przez
.............................................................................................................................
na
rzecz
...........................................................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
z
tytułu
............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych ŚMIGIEL
Bogusław Śmigiel,
45-594
Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1,
B
kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL Sp. z o.o.,
i Bogusław Śmigiel, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych ŚMIGIEL, 45-594 Opole,
ul. Obrońców Stalingradu 48/1.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Sprzątanie
placówek pocztowych i przyległych terenów zewnętrznych podległych Wydziałowi
Zarządzania Nieruchomościami w Katowicach” Odwołujący - Konsorcjum Przedsiębiorstwa
Usług WielobranżowychŚMIGIEL Sp. z o.o. i BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych, zwany dalej Konsorcjum,
w dniu 11.07.2008r. otrzymał od Zamawiającego - Poczty Polskiej Oddział Regionalny
w Katowicach, informacjęo wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu jego oferty, a także
o unieważnieniu postępowania.
Konsorcjum w dniu 18.07.2008r. złożyło protest na czynności Zamawiającego,
polegające na:
1. wykluczeniu Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(w zakresie zadania nr 4),
2. odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (w zakresie zadania nr 4),
3. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie
zadania nr 4).
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawąPzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji,
2. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że wykonawca nie spełnia
wymagaństawianych przez Zamawiającego w SIWZ i w konsekwencji niezasadne
wykluczenie wykonawcy z postępowania,
3. art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie,że wykonawca nie złożył
wykazu wykonanych lub wykonywanych usług i w konsekwencji niezasadne wykluczenie
protestującego z postępowania,
4. art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty wykonawcy pomimo,że oferta
wykonawcy spełnia wszystkie wymagania przewidziane SIWZ i powinna zostaćuznana
za ważną,
5. art. 93 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
oraz wnosząc o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie zadania
nr 4),
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty
wykonawcy (w zakresie zadania nr 4),
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w zakresie zadania nr 4),
a w konsekwencji o:
4. wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (w zakresie zadania nr 4).
Interes prawny w uzyskaniu zamówienia Konsorcjum uzasadniło tym,że wskutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia jego oferty Zamawiający
unieważnił postępowanie, co w konsekwencji sprawiło,że nie wybrana została oferta
Konsorcjum.
W uzasadnieniu protestu odwołujące sięKonsorcjum stwierdziło,że w wykonaniu wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008 roku w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 334/08 oraz w sprawie o sygnaturze akt KIO/UZP 335/08 Zamawiający starał się
ponownie dokonaćoceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem Konsorcjum, niezgodne z prawdąjest twierdzenie Zamawiającego o tym,że
zgodnie z postanowieniami zawartymi w wyroku KIO z dnia 24.04.2008r. oferty złożone
przez PUWŚmigiel BogusławŚmigiel na zadanie nr 4 i 5 winny byćrozpatrywane łącznie.
Konsorcjum podkreśliło,że Krajowa Izba Odwoławcza zarówno w wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 334/08, jak równieżw wyroku o sygn. akt KIO/UZP 335/08 wżaden sposób nie
wskazała,że oferty na zadanie nr 4 i nr 5, złożone odpowiednio przez: 1) Konsorcjum PUWŚMIGIEL sp. z o.o. w Opolu i BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmąPUWŚMIGIEL oraz 2) BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąPUWŚMIGIEL w Opolu, winny byćrozpatrywane łącznie.
Zdaniem Konsorcjum, cytowany przez Zamawiającego fragment uzasadnienia wyroku
KIO: „każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu miał
obowiązek złożyćtylko jednąofertę„ potwierdza fakt,że intencjąZamawiającego było to, aby
jeden wykonawca mógł złożyćtylko jednąofertęna jedno zadanie, jednak Zamawiający
pomija,że na podstawie przepisów ustawy Pzp konsorcjum traktowane jest jako jeden
podmiot (art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp). Jako oddzielny podmiot traktowany jest równieżsam
BogusławŚmigiel, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPUWŚMIGIEL. Taki stan
rzecz prowadzi z kolei do wniosku,że możliwe jest złożenie dwóch oddzielnych ofert na
zadanie nr 4 i nr 5, tak jak to zostało w niniejszym postępowaniu dokonane. Same natomiast
oferty nie powinny byćwżaden sposób ze sobąłączone.
Odwołujące sięKonsorcjum podniosło,że ustawa Pzp wymienia bardzo szeroki krąg
podmiotów, które mogąbyćwykonawcą- sąto osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki
organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Uprawnienie do ubiegania sięwspólnie
o udzielenie zamówienia przez kilku wykonawców wynika bezpośrednio z art. 23
ustawy Pzp. Nie jest więc niezbędne dokonanie jakiejkolwiek czynności przez
Zamawiającego, w szczególności nie jest wymagane, aby Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) wyraźnie dopuścił takąmożliwość. W takim
przypadku każdąz ofert częściowych należy traktowaćautonomicznie, co oznacza,że ocena
ofert powinna przebiegaćoddzielnie dla każdej oferty częściowej (UZP/ZO/0-3448/05).
Odwołujące sięKonsorcjum wskazało,że powyższe twierdzenia zostały
zaakceptowane przez KIO podczas rozpatrywania dwóch oddzielnych odwołań- jednego
wniesionego przez Konsorcjum, drugiego wniesionego przez BogusławaŚmigiel.
W ocenie Konsorcjum, błędne pozostająrównieżustalenia Zamawiającego odnośnie
nie posiadania wystarczającego doświadczenia do wykonywania przedmiotu zamówienia
objętego niniejszym postępowaniem.
Wskazano,że wartośćwykonanej do dnia rozpoczęcia postępowania usługi na rzecz
Zarządu Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie Oddział Bielany, począwszy od
początku 2006 roku, wynosi łącznąkwotę1 845 115,18 złotych. Wartośćwykonanej przez
wykonawcęusługi stanowi kilka elementów składowych w postaci następujących umów:
144/NE/2006, 03/NE/2007, 20/NE/2007, 27/NE/2006, 28/NE/2007 oraz częściowo umowy
(do momentu rozpoczęcia postępowania): 125/ZE/2007, 126/ZE/2007, a także usługa
tożsama z przedmiotem zamówieniaświadczona na rzecz firmy ANN-POL na terenach
ZGN Bielany o wartości 620 590,74 złotych w okresie od 01.04.2007 do 31.12.2007r.
Doliczając do powyższej kwoty wartośćtej części usługi, która nie została jeszcze wykonana
w postaci elementów składowych usługi, tj. umów 125/ZE/2007 i 126/ZE/2007, Konsorcjum
stwierdziło,że jest w stanie wykazaćsięusługąwykonywanąna rzecz Zakładu
Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie w łącznej kwocie 2 627 085,18 złotych.
Wobec powyższego odwołujące sięKonsorcjum spełnia wymagania stawiane przez
Zamawiającego odnośnie wymaganego doświadczenia, albowiem usługa wykonywana na
rzecz ZGN Warszawa Dzielnica Bielany pomimo,że została wykonywana za pomocąkilku
umów, stanowi jednątożsamą, ciągłąi nierozerwalnąusługę. Za tożsamościąjednej usługi
przemawia fakt wykonywania usługi na rzecz tego samego podmiotu, w tym samym zakresie
- sprzątanie terenu wewnętrznego, zewnętrznego utwardzonego i zielonego w budynku i na
terenie. Powyższe okoliczności potwierdzająreferencje ZGN, załączone do oferty.
Odwołujące sięKonsorcjum podniosło także,że w ramach wykonywania usługi
(umowa 28/NE/2007) wykonano m.in. usługęsprzątania powierzchni wewnętrznych
w budynkach należących do ZGN w Warszawie, a mieszczących sięw budynku przy
ul. Szegedyńskiej 13 A. Obejmowało ono swym zakresem sprzątanie powierzchni
wewnętrznych budynku w postaci klatek schodowych, korytarzy, ciągów komunikacyjnych
o powierzchni 10 883 m
2
. Wielkośćta wynika bezpośrednio z oświadczenia Zarządu
Gospodarowania Nieruchomościami w Warszawie, złożonego na prośbęwykonawcy.
ZGN w Warszawie oświadczył,że kubatura budynku przy ul. Szegedyńskiej 13 A
w Warszawie wynosi 63 635 m
3
.
Odwołujące sięKonsorcjum założyło,że jeżeli wysokośćpomieszczeńw budynku
przy ul. Szegedyńskiej 13 A w Warszawie nie przekracza 3 m, to można podzielićłączną
kubaturę63 635 m
3
na 3 m co pozwoli wyliczyćprzybliżonąpowierzchnięcałego budynku
(63 635 m
3
: 3 m = 21 211,66 m
2
). Odejmując następnie od całkowitej powierzchni budynku
powierzchnięlokali wynoszącą10 328,60 m
2
(wskazana przez ZGN w Warszawie
w załączniku nr 15 do SIWZ - załączony przez Wykonawcędo umowy 28/NE/2007)
otrzymuje siępowierzchnięok. 10 883,06 m
2
wewnętrznąbudynku w postaci klatek
schodowych korytarzy, ciągów komunikacyjnych. itp. (21 211,66 m
2
– 10 328,60 m
2
=
10 883,06 m
2
). Sprzątanie powierzchni wewnętrznych o powyższych wielkościach
przekracza wielkości wymagane przez Zamawiającego w SIWZ dla zadania 4.
W ocenie odwołującego sięKonsorcjum, Konsorcjum to wykazało wykonywanie
zadania sprzątania powierzchni wewnętrznych zbliżonych do przedmiotu zamówienia
w zdaniu nr 4 - 18 946,85 m
2
lub nr 5 - 12 137,75 m
2
. Sprzątanie powierzchni wewnętrznych
- w postaci klatek schodowych, korytarzy i ciągów komunikacyjnych o pow. 10 883 m
2
,
z powodzeniem spełnia wymagania Zamawiającego, i z całąpewnościąpotwierdza
referencje i doświadczenie Odwołującego sięKonsorcjum.
Odwołujące sięKonsorcjum wskazało również,że niezasadna jest decyzja
Zamawiającego odnośnie wykluczenia go z powodu nie złożenia uzupełnionego wykazu
wykonanych usług (załącznik nr 6 do SIWZ).
Zgodnie z zapisem SIWZ (Rozdz. IV ust. 3 - ”brak któregokolwiek (dokumentu)
- w tym równieżwykazu wykonanych usług - skutkuje wykluczeniem wykonawcy
z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia - art. 24 ust. 2 pkt. 3, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 ustawy”
Konsorcjum oświadczyło,że wraz z ofertązłożyło wykaz wykonanych usług
potwierdzających jego doświadczenie, co uniemożliwia Zamawiającemu wykluczenie go.
Samożądanie natomiast uzupełnienia wykazu wykonanych usług budzi wątpliwości. Zgodnie
bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawnionyżądaćprzedłożenia m.in
wykazu wykonanych usług w dwóch przypadkach:
1. jeżeli wykonawca nie złożył takiego dokumentu z ofertą,
lub
2. jeżeli wykaz złożony przez wykonawcęzawiera błędy.
Skoro zatem Zamawiający nie wskazał,że złożony przez wykonawcęwykaz wykonanych lub
wykonywanych usług zawiera błędy, to wykonawca nie był zobowiązany do przedkładania
nowego lub zmienionego wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Samo sformułowanie w piśmie Zamawiającego z dnia 1 lipca 2008 roku,że prosi on
o
„uszczegółowienie,
uzupełnienie
załączonych
do
oferty
referencji,
względnie
o dostarczenie dodatkowych dokumentów (referencji, protokołu odbioru, lub inne) oraz
o uzupełnienie wykazu wykonanych usług, kierując siępostanowieniami zawartymi w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.04. 2008r.” nie stanowi prawnie skutecznego wezwania
do uzupełnienia wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Ponadto wskazało Konsorcjum, Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach z dnia 24.04.2008r.
nie wskazała,że wykaz wykonanych lub wykonywanych usług powinien zostaćzmieniony
lub uzupełniony. Z tych teżpowodów odwołujące sięKonsorcjum nawet gdyby chciało
uzupełnićwykaz wykonywanych lub wykonanych usług, kierując siępostanowieniami
wyroków KIO, to nie wiedziałoby, w jakim zakresie powinno te wykazy uzupełnić.
Bezzasadne wykluczenie odwołującego sięKonsorcjum z postępowania i uznanie
tym samym jego oferty za odrzuconą, przyczyniło siędo podjęcia kolejnej błędnej decyzji
o unieważnieniu postępowania. Gdyby Zamawiający uznał,że Konsorcjum może skutecznie
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, a jego oferta jest ważna i spełnia wymagania SIWZ, to
nie doszłoby do unieważnienia postępowania.
Protest złożony przez BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL, w dniu 18.07.2008r.,
dotyczący zadania nr 5, zawierał zarzuty,żądania i argumentacjętożsamądo tych, które
zawarło w proteście odwołującego sięKonsorcjum.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 28.07.2008r., które w dniu 29.07.2008r.
doręczono Konsorcjum, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu oddalenia protestu Zamawiający wskazał,że zgodnie z postanowieniami
zawartymi w wyroku KIO z dnia 24.04.2008 r. oferty złożone przez PUW „Śmigiel” BogdanŚmigiel na zadanie 4 i 5 winny byćrozpatrywane łącznie: „każdy z wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu miał obowiązek złożyćtylko jednąofertę
z uwzględnieniem ilości zadań, w których ma zamiar braćudział. Wniosek taki wynika wprost
z opisu warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeńjakichżądał
Zamawiający w celu ich potwierdzenia. ( ) Zamawiającyżądał przedłożenia jednej oferty,
a jeśli wykonawcy chcąuczestniczyćw więcej niżw jednym zadaniu winni dołączyć
odpowiedniąilośćformularzy”.
Protestujący PUW „Śmigiel” BogusławŚmigiel złożył ofertęna zadanie nr 4 (jako członek
Konsorcjum) i ofertęna zadanie nr 5 jako PUW „Śmigiel” BogusławŚmigiel.
Do oferty składanej przez Konsorcjum na zadanie nr 4 i do oferty składanej na zadanie 5
przez PUW „Śmigiel” dołączono takie same wykazy usług (dla zadania 4 o dwie pozycje
więcej) i takie same dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług.
Zamawiający podniósł,że analogiczna sytuacja dotyczyła firmy PU KOMPETO Białystok,
która złożyła jednąofertęna dwa zadania - nr 4 i 5, a w wykazie usług wykazała te same
usługi dla zadania nr 4 i 5, na co odwołujące sięKonsorcjum złożyło protest, a w następstwie
odwołanie do KIO.
Zamawiający podał,że w rozdz. IV ust. 1 pkt 8 SIWZ wymagał od wykonawców,
celem spełnienia wymaganych warunków, przedłożenia wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż50 % wartości
składanej oferty, z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi zostały wykonane należycie.
Zamawiający wymagał od wykonawcy, aby zrealizował we wskazanym wyżej okresie co
najmniej 1 usługęzbliżonązakresem, przeznaczeniem i wartościąnie mniejsząniż50%
wartości składanej oferty (załącznik nr 6 do siwz).
Do oferty na zadanie nr 4 (wykonawca Konsorcjum) i na zadanie 5 (wykonawca -
PUW „Śmigiel” BogusławŚmigiel) został dołączony wykaz wykonanych usług (załącznik
nr 6). Wykazy te zawierająte same usługi (dla zadania nr 4 o dwie usługi więcej). Mimo,że
wykazy składająsięz 20 i 18 pozycji, tożadna z nich nie potwierdza wykonania jednej usługi
o 50 % wartości składanej oferty. Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24.04.2008 r., dokonał szczegółowego badania ofert złożonych
w ww. postępowaniu na zadanie nr 4 i nr 5 i stwierdził, co następuje:
usługa wykazana w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 6 dla zadania nr 4 oraz w poz. 4 dla
zadania nr 5 o wartości 926 774, 00 zł zawiera usługi, które nie sąobjęte przedmiotem
zamówienia - opalanie i dozorowanie. Zamawiający - PKP ZLK Wrocław - potwierdziło
wykonanie usług sprzątania na kwotę128 832, 00 zł brutto, o czym Zamawiający informował
protestujących (dowód: pismo o znaku referencyjnym CIOR/DZP/1 7/877/2008 z dnia
03.06.2008r.).
Równieżusługa wykazana w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 4 wykazu dla zadania 4 oraz
w poz. 2 wykazu dla zadania nr 5 na kwotę1 408 280, 00 zł nie została potwierdzona przez
Zamawiającego - ZGN Warszawa. Potwierdzone zostały usługi wykonywane na terenach
zewnętrznych i zielonych. Brak potwierdzenia usług wykonywanych na powierzchniach
wewnętrznych. Oznacza to,że Zamawiający nie może uznać,że ww. usługi odpowiadają
wymaganiom szczegółowo opisanym w rozdz. I SIWZ.
W uzupełnieniu dokumentów, do których został wezwany wykonawca, po wyroku KlO z dnia
24.08.08r., dostarczono dokumenty (umowy - tylko pierwsze strony, protokoły odbioru),
równieżtakie same dla zadania nr 4 i 5, z których wynika potwierdzenie wykonywania usług
na terenach zewnętrznych i zielonych. Wśród nich nie ma równieżżadnej usługi, która
wartościąodpowiadałaby wymaganiom Zamawiającego. Na wykazanąw pismach do
Zamawiającego wielkośćskładająsięcząstkowe umowy, zawierane na różne okresy.
Ze strony 1 umowy nr 125/ZE/2007, którązałączono dla zadania nr 4 i dla zadania nr 5
wynika, iżusługa sprzątania powierzchni wewnętrznej w budynku (klatki schodowe,
korytarze) przy ul. Szegedyńskiej 13 w Warszawie wykonywana jest w okresie
od 01.01.2008r. i będzie wykonywana do 31.12.2008r. Na dzieńrozpoczęcia postępowania -
01.02.2008r. wykonawca wykonał usługęsprzątania klatek schodowych tylko przez
1 miesiąc.
Zamawiający podniósł także,że podana powierzchnia sprzątania wewnątrz ww. budynku,
tj. 10 883 m
2
nie odpowiada wielkościąpowierzchniom wewnętrznym przewidzianym do
sprzątania przez Zamawiającego: 18 946,85 m
2
w zadaniu 4 oraz 12 137,75 m
2
w zadaniu 5,
tym bardziej,że sposób jej wyliczenia, przyjęty przez Konsorcjum jest co najmniej
nieprecyzyjny.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie, kubatura budynku - czyli kubatura wszystkich kondygnacji - jest to
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych
i wysokości budynku, przy czym do kubatury wlicza sięrównieżkubaturęprzejść,
prześwitów, przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych, Ioggi, podcieni, ganków,
krużganków, balkonów, tarasów. Zatem podany sposób wyliczenia powierzchni
komunikacyjnych (korytarzy) i klatek schodowych jest jak wspomniano wyżej, nieprecyzyjny.
Powierzchnia klatek schodowych, ciągów komunikacyjnych (korytarzy) jest zawyżona.
Prawidłowa powierzchnia korytarzy i klatek schodowych powinna wynikaćz projektu lub
pomiaru z natury. Prawidłowo projektowany budynek mieszkalny wielorodzinny posiada
powierzchnie komunikacyjne w granicach do 30% powierzchni całkowitej, a z wyliczenia
Konsorcjum wynika,że powierzchnia klatek schodowych w budynku - 10 883,00 m
2
- jest
większa od powierzchni lokali mieszkalnych w budynku - 10 328,60 m
2
.
Zamawiający dodatkowo stwierdził,że specyfika sprzątania placówek pocztowych różni się
od sprzątania klatek schodowych, a wyrok KIO z dnia 24.04.2008 r. bardzo precyzyjnie
określa, co rozumie pod pojęciem sprzątanie powierzchni wewnętrznych: „zamiatanie oraz
mycie podłóg i schodów (powierzchnie PCV, panele, kafelki, terakotęjak i podłogi kamienne
i betonowe itp.), czyszczenie biurek, innych mebli na stanowiskach pracy, usuwanie
pajęczyn i kurzu ześcian i sufitów oraz czyszczenie lamp biurkowych, luster, klamek
i aparatów telefonicznych, polerowanie szyb stanowisk operacyjnych oraz mycie powierzchni
kamiennych i drewnianych lad na holach głównych, utrzymywanie w czystości pomieszczeń
sanitarnych (mycie toalet, umywalek, dozowników na mydło, pojemników na papier, baterii
łazienkowych, podłóg itp.) odkurzanie dywanów, wykładzin i chodników oraz wycieraczek,
sprzątanie powierzchni pod meblami, czyszczenie wycieraczek wejściowych, wycieranie nóg
stołów i krzeseł”. Ponadto w placówkach pocztowych znajdująsięróżnego rodzaju
urządzenia techniczne (komputery, drukarki, monitory, urządzenia kopiujące).
W ocenie Zamawiającego zasadne jest równieżwykluczenie Konsorcjum z powodu
nie złożenia uaktualnionego wykazu wykonanych usług. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
nakazuje Zamawiającemu powtórzyćczynnośćbadania ofert. Zamawiający bada je zgodnie
z założeniami wynikającymi z SIWZ, nie z wyrokiem KIO. Wyrok KIO nie dotyczył zapisów
SIWZ, w której w rozdz. IV ust. 1 pkt 8 Zamawiający wymagał złożenia „wykazu wykonanych,
a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (...)„.
PonieważKonsorcjum nie dopełniło obowiązku uaktualnienia wykazu wykonanych usług
uwzględniając zmiany, Zamawiający, zgodnie z zapisami rozdz. IV ust. 3 SIWZ, wykluczył
Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp),
a ofertęodrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, ponieważnie złożonożadnej oferty, która nie podlegałaby
odrzuceniu, przedmiotowe postępowanie w zakresie zadania nr 4 i nr 5 zostało
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygnięcie protestu z dnia 28.07.2008r. dotyczyło obu złożonych protestów.
W dniu 01.08.2008r. pismem z tego samego dnia, z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp, Konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego,
ponawiając zarzuty zawarte uprzednio w proteście orazżądając nakazania wykonania
wskazanych uprzednio w proteście czynności.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum zwróciło uwagę,że w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu Zamawiający położył nacisk na 3 kwestie uzasadniające jego
decyzje:
1. koniecznośćłącznego rozpatrywania oferty złożonej przez BogusławaŚmigiel
w zakresie zadania nr 4 i zadania nr 5,
2. brak wymaganego doświadczenia do wykonywania przedmiotu zadania,
a w szczególności brak co najmniej jednej usługi zbliżonązakresem,
przeznaczeniem i wartościąnie mniejsząniż50 % wartości składanej oferty,
3. nie złożenie uzupełnionego wykazu wykonanych usług.
Konsorcjum podniosło,że wżadnym miejscu uzasadnienia do wyroku z dnia 24.04.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza nie sugeruje nawet,że oferta złożona przez BogusławaŚmigiel,
prowadzącego działalnośćgospodarcząoraz oferta złożona przez Konsorcjum składające
sięze spółkiŚmigiel sp. z o.o. oraz BogusławaŚmigiel, prowadzącego działalność
gospodarcząjako osoba fizyczna powinna byćrozpatrywana łącznie.
Konsorcjum podkreśliło,że Zamawiający, dopuszczając możliwośćskładania ofert na
poszczególne zadania, dopuścił możliwośćskładania ofert częściowych. Rozdział I pkt 4
ppkt 7 SIWZ stanowi „zamawiający dopuszcza możliwośćskładania ofert częściowych
(art. 83. ust. 2) - odrębnie dla każdego zadania”. Skoro zatem, jeżeli zamawiający dopuszcza
takąmożliwość, to konsekwencjątego jest,że BogusławŚmigiel samodzielnie mógł złożyć
ofertęw ramach zadania nr 5 oraz mógł złożyćofertęw ramach konsorcjum na zadanie nr 4.
Konsorcjum powołało sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lutego 2007r.,
w którym stwierdzono,że nie mażadnych przeszkód, aby wykonawca składający ofertę
częściowąna wybrane zadania występował jednocześnie w charakterze podwykonawcy w
ofercie innego wykonawcy składającego ofertęna inne zadania (UZP/ZO/0-140/07).
Orzeczenie to w sposób jednoznaczny nie daje odpowiedzi na pytania związane z niniejszym
postępowaniem, jednakże odnosząc powyższe orzeczenie per analogia do niniejszego
postępowania należy stwierdzić,że nie mażadnych przeszkód, aby partner konsorcjum
składający ofertęczęściowąna wybrane zadanie występował jednocześnie w charakterze
innego wykonawcy składającego ofertęna inne zadanie.
W ocenie Konsorcjum wnioskowanie powyższe jest jak najbardziej prawidłowe
i logiczne - skoro ustawa Pzp, jak równieżSIWZ, nie zabrania wprost takiego rozwiązania, to
należy uznać,że jest ono dozwolone. Zapisy SIWZ musząbyćna tyle jednoznaczne, aby nie
dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie wątpliwości nie mogąbyć
tłumaczone na niekorzyśćwykonawców (UZP/ZO/0-597/07). Ponadto rozwiązanie takie nie
jest sprzeczne z podstawowymi zasadami kształtującymi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, ze szczególnym uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji.
Skoro dwie oferty, złożone na dwa oddzielne zadania częściowe, nie konkurująze sobą, to
należy uznać,że nie jest zagrożona zasada uczciwej konkurencji.
Konsorcjum podkreśliło,że złożenie oferty przez konsorcjum, w którym liderem
pozostaje spółka z o.o.ŚMIGIEL ma na celu połączenie sił podmiotów i łączne spełnienie
określonych w SIWZ przez Zamawiającego wymogów (por. UZP/ZO/0-117/06 oraz
UZP/ZO/0-1603/06). Celem działania konsorcjum jest bowiem wspólne ubieganie się
o zamówienie publiczne, a wiec połączenie swoich potencjałów ekonomicznych, finansowych
(UZP/ZO/0-2641 /06).
Konsorcjum podniosło również,że Zamawiający wżadnym miejscu w SIWZ nie
określił, co należy zrobićw sytuacji, gdy jedna oferta na zadanie częściowe zostanie złożona
przez konsorcjum, natomiast partner tego konsorcjum złoży ofertęna inne zadanie
częściowe. Zdaniem Konsorcjum zapis taki powinien sięznajdowaćw SIWZ, albowiem
Zamawiający dośćszczegółowo uregulował postępowanie dotyczące złożenia oferty przez
konsorcjum (rozdział V pkt 1 ppkt 1 lit. c) SIWZ), w związku z czym przewidywał możliwość
składania ofert przez konsorcja.
Konsorcjum wskazuje,że Zamawiający błędnie porównuje jego sytuacjędo sytuacji
złożenia oferty przez BożenęKarpińską-Czerniak, prowadzącądziałalnośćgospodarcząpod
firmą„KOMPETO” w Białymstoku, ponieważBożena Karpińska - Czerniak złożyła tylko
jednąofertęna dwa zadania. Firma ta nie występowała w konsorcjum z innym podmiotem
i nie składała wraz z tym konsorcjum oferty na drugie zadanie. W tym zakresie słusznie
zostało przez KrajowąIzbęOdwoławcząstwierdzone,że oferta firmy KOMPETO na zadanie
nr 4 i nr 5 powinna byćrozpatrywana łącznie. W związku z tym słusznie również
podkreślono,że firma ta powinna wykazaćsięco najmniej jednąusługąo wartości co
najmniej 50 % wartości składanej oferty.
Konsorcjum stwierdziło,że Zamawiający błędnie przyjmuje,że „usługa wykazana
w załączniku nr 6 do SIWZ w poz. 6 dla zadania nr 4 i w poz. 4 dla zadania nr 5 o wartości
926 774,00 zł zawiera usługi, które nie sąobjęte przedmiotem zamówienia - opalanie
i dozorowanie. Zamawiający - PKP ZLK Wrocław - potwierdziło wykonanie usług sprzątania
na kwotę128 832,00 zł brutto (...)”. Dodało,że faktycznie na rzecz PKP ZLK Wrocław
wykonało usługęo wartości 926 744,00 złotych. W ramach tejże usługi wykonawca
wykonywał usługęsprzątania i utrzymania czystości obiektów należących do PKP ZLK
Wrocław, jak równieżusługędozorowania i opalania. Decydujące znaczenie ma jednak
wartośćtejże usługi i fakt,że przedmiot tej usługi był podobny do przedmiotu zmówienia.
Wykonywanie usług opalania i dozorowania, obok usług sprzątania i utrzymania w czystości
obiektów PKP ZLK Wrocław,świadczy jedynie w sposób pozytywny o potencjale
technicznym i doświadczeniu wykonawcy, który wykazał,że nie tylko potrafi wykonywać
usługi sprzątania, ale równieżo wiele bardziej skomplikowane i odpowiedzialne zadania.
Konsorcjum wskazało,że przed złożeniem oferty, wystosowało do Zamawiającego
zapytania co do SIWZ o treści:
1. Czy kolejno następujące po sobie kontrakty realizowane dla tego samego
Zamawiającego (na każdy kontrakt wystawiona jest oddzielna referencja) można
zsumowaći podaćw jednej pozycji Wykazu Zrealizowanych Usług (załącznik nr 6 do
SIWZ) jako wartośćjednej usługi i jeden okres realizacji, czy może każdy z tych
kontraktów będzie traktowany jako odrębna usługa i należy je wykazaćw różnych
pozycjach wykazu?
2. czy kontrakty realizowane w tym samym bądźzbliżonym okresie dla tego samego
Zamawiającego, ale na podstawie oddzielnych umów (na każdy kontrakt wystawiona
jest oddzielna referencja) można zsumowaći podaćw jednej pozycji Wykazu
Zrealizowanych Usług (załącznik nr 6 do SIWZ) jako łącznąwartośćusługi i łączny
okres realizacji, czy może każdy z tych kontraktów będzie traktowany jako odrębna
usługa i należy je wykazaćw różnych pozycjach wykazu?
Na tak postawione pytania Zamawiający w zasadzie nie odpowiedział, albowiem pismo
z dnia 3 marca 2008 roku (CIOR/DZP/17/323/2008) ogranicza sięjedynie do zacytowania
odpowiedniego fragmentu SIWZ.
Konsorcjum odwołało siędo pojęcia „usług” i jego ustawowego i doktrynalnego rozumienia.
Powszechnie przyjmuje się,że ustawa Pzp w sposób negatywny rozumie pojęcie usług jako
wszystkieświadczenia, których przedmiotem nie sąroboty budowlane lub dostawy
(art. 2 pkt 10 ustawy Pzp). Uzupełnienia tej definicji można upatrywaćw doktrynie prawa
cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy do umów w sprawach zamówień
publicznych, a zatem samych zamówieńpublicznych, stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. W doktrynie prawa cywilnego
funkcjonuje podziałświadczeńm. in. na jednorazowe i ciągle. Kryterium tego podziału jest
czas. I takświadczenie jest jednorazowe, gdy jego spełnienie wymaga jednorazowego
w zasadzie zachowania siędłużnika, choćby miało sięna nie składaćkilka czynności
faktycznychŚwiadczenie jednorazowe może być, gdy jest podzielne, spełniane częściami
np. w ratach. I tak cena kupna może byćrozłożona na raty, dostawa pewnego towaru może
byćumówiona w mniejszych partiach i w oznaczonych odstępach czasu itp. Sąto tzw.
umowy oświadczenia sukcesywne, które razem wzięte składająsięna całeświadczenia.
Tym jednak różniąsięone od zwykłychświadczeńjednorazowych,że ich spełnienie jest
rozłożone w czasie. Nie zmienia to jednak faktu,żeświadczenia takie mogłyby być
skumulowane i wykonane jednorazowo, a jedynie z woli stron spełnione będzie
w określonych odstępach czasu. Odstępy te mogąbyćregularne (np. miesięczne raty
pożyczki) lub nieregularne. Natomiastświadczenie jest ciągłe, gdy jego spełnienie wymaga
jakiegośzachowania siędłużnika przez pewien okres czasu i gdy ponadto, ze względu na
rodzaj czynności, wskazanych w treści stosunku prawnego, nie może byćono wykonane
jednorazowoŚwiadczenie ciągłe ma to do siebie,że nie da sięw nim wyodrębnić
poszczególnych zachowańdłużnika, które mogłyby byćpotraktowane jako samoistneświadczenia albo partieświadczenia. Charakter ciągły mająnp.świadczenia wynajmującego,
wydzierżawiającego, przyjmującego zlecenie,świadczenia usług ochrony, utrzymania
w czystości itp. Dla uznaniaświadczenia za ciągłe nie jest konieczne, aby zachowanie się
dłużnika stanowiące treśćświadczenia trwało nieprzerwanie w ciągu istnienia stosunku
prawnego. Dla uznaniaświadczenia za ciągłe wystarcza, jeżeli składa sięone z pewnych
następujących po sobie psychofizycznych aktów dłużnika, nawet oddzielonych od siebie
w czasie, o ile tworząrazem funkcjonalnącałość, która ma to do siebie,że trwa w czasie,że
czas jest jej miernikiem iże interes wierzyciela jest zaspokojony właśnie dlatego,że
odpowiednie zachowanie siędłużnika ma charakter trwały.
Konsorcjum podkreśliło,że wykonując na rzecz ZGN Warszawa usługęutrzymania
w czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych pomimo,że formalnie na podstawie
kilku umów, to rozumiało toświadczenie jako wykonywanie jednej usługi. Skoro kierowane
zapytania do Zamawiającego nie przyniosłyżadnego rezultatu, a Zamawiający odpowiedział
na pytania poprzez zacytowanie fragmentu SIWZ, to wykonawca, nawet gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza nie podzieliła ww. stanowiska, nie może ponosićnegatywnych konsekwencji.
Ponadto niezgodne z prawdąjest twierdzenie Zamawiającego,że wykonawca wykonywał
usługęna rzecz ZGN Warszawa jedynie przez miesiąc czasu przed rozpoczęciem
postępowania. Faktycznie wykonywanie usługi sprzątania i utrzymania w czystości trwało
nieprzerwanie od ponad półtorej roku przed rozpoczęciem postępowania. Fakt ten wykazany
został zarówno w załączniki nr 6 do SIWZ - Wykaz wykonanych usług - jak również
w dokumentach i wyjaśnieniach przekazanych Zamawiającemu w piśmie z dnia
3 lipca 2008r.
Niezgodne z prawdąjest równieżstanowisko Zamawiającego odnośnie sposobu
obliczenia powierzchni z kubatury całego budynku. Budynki znajdujące sięprzy
ul. Szegedyńskiej 13 A w Warszawie sąbudynkami zaadaptowanymi na cele mieszkalne.
W budynkach tych znajdująsięm.in. duże sale konferencyjne, pomieszczenia
administracyjne, lokale mieszkalne itp. Na każdej kondygnacji znajdująsiędwa duże
i szerokie ciągi komunikacyjne. Konstrukcja tego budynku daleko odbiega od standardowego
budynku wielorodzinnego, a same ciągi komunikacyjne i klatki schodowe zdecydowanie
przekraczają30 % powierzchni całkowitej budynku i mogąnawet przekraczaćpowierzchnię
lokali mieszkalnych.
Utrzymując w czystości i porządku ww. budynek, odwołujący dokonywał m.in. następujące
czynności: sprzątanie w szczególności klatek schodowych, korytarzy, piwnic, podestów,
usuwanie z budynków oraz pomieszczeńi urządzeńprzeznaczonych do ogólnego użytku
ogłoszeń, plakatów, afiszy, napisów i rysunków umieszczonych bez zgody zamawiającego,
mycie klatek schodowych, korytarzy, podestów, sprzątanie toalet ogólnodostępnych,ścieranie kurzu z kaloryferów, skrzynek pocztowych, szafek i gablot umieszczonych na
klatkach schodowych, mycie szyb w drzwiach wejściowych na klatki schodowe, mycie
powierzchni malowanych farbąolejnąlub wyłożonych glazurąna klatkach schodowych
i w pomieszczeniach wspólnego użytku, mycie balustrad, parapetów, sprzątanie
pomieszczeńwodomiarów, węzła co itp., mycie kloszy, sprzątanie korytarzy piwnicznych,
mycie okien na klatkach schodowych łącznie z ramami okiennymi w pomieszczeniach
wspólnego użytku oraz okienek piwnicznych.
W ocenie Konsorcjum powyższe okoliczności nie powinny mieći tak większego
znaczenia dla niniejszego postępowania, albowiem Zamawiający wskazał w SIWZ,że
wymaga co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż50 % wartości składanej oferty.
Wykonawcy mieli zatem wykazaćsię,że wykonywali usługępodobnądo przedmiotu
zamówienia, a nie takąsamą. Ze stanowiska Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu
protestu wynika,że chce on, aby wykonawcy wykonali takąsamąusługę, a najlepiej jeszcze
na rzecz samego Zamawiającego. Stanowisko takie jest naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji, albowiem preferuje on podmioty, które w chwili obecnej wykonująusługi
sprzątania na rzecz zamawiającego, jak chociażby firma prowadzona przez Bożenę
Karpińską-Czerniak.
Odwołanie
złożone
przez
BogusławaŚmigiel,
prowadzącego
działalność
gospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL, w dniu
01.08.2008r., dotyczące zadania nr 5, zawiera zarzuty,żądania i argumentacjętożsamądo
tych, które zawarło w odwołaniu Konsorcjum.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeństron, złożonych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Obaj wykonawcy wnoszący odwołanie posiadali interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający ich do złożenia protestu i odwołania, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutów o niezasadności odrzucenia złożonych przez nich ofert
oznaczałoby dla tych wykonawców szansęna uzyskanie zamówienia odpowiednio w części,
w której złożyli oferty.
Zgodnie z postanowieniem Rozdziału I „Informacje wstępne” pkt 4 „Informacje
uzupełniające” ppkt 7) SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych - odrębnie
dla każdego zadania, przy czym, zgodnie z Rozdziałem II „Opis przedmiotu zamówienia”
pkt I ppkt 1 „Przedmiot zamówienia”, przedmiot zamówienia obejmuje 6 zadań,
odpowiadających placówkom pocztowym objętym usługąsprzątania:
Zadanie 1 - placówki pocztowe rejon Chorzów i Zabrze,
Zadanie 2 - placówki pocztowe rejon Rybnik,
Zadanie 3 - placówki pocztowe rejon Częstochowa,
Zadanie 4 - placówki pocztowe rejon Opole,
Zadanie 5 - placówki pocztowe rejon Kędzierzyn Koźle,
Zadanie 6 - placówki pocztowe rejon Katowice.
Zamawiający nie ograniczył możliwości składania ofert częściowych do jednego, dwóch,
trzech, czterech czy pięciu zadań.
W Rozdziale III „Warunki udziału wykonawcy w postępowaniu” pkt 1 lit. b tiret
pierwszy SIWZ Zamawiający, w odniesieniu do doświadczenia, zażądał, aby wykonawcy
wykonywali usługi w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadające swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
W Rozdziale IV „Wykaz wymaganych dokumentów” pkt 1 ppkt 8) SIWZ Zamawiający
zażądał, aby wykonawcy złożyli: „wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych
lub ciągłych równieżwykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, nie mniejszej niż50% wartości składanej oferty,
z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zrealizował we wskazanym wyżej okresie co najmniej 1 usługęzbliżoną
zakresem, przeznaczeniem i wartościąnie mniejsząniż50% wartości składanej oferty”.
Pomimo dopuszczenia składania ofert częściowych, Zamawiający nie wskazał
warunków udziału w postępowaniu odrębnie dla każdej z części (dla każdego zadania), ani
nie zróżnicował tych warunków w zależności od tego, ile formularzy oferty (ile ofert
częściowych) złoży wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.04.2008r. (sygn. akt KIO/UZP 334/08
i KIO/UZP 335/08) położyła szczególny nacisk na to,że Zamawiający wymagał złożenia
jednej oferty z uwzględnieniem ilości zadań. Patrząc przez pryzmat tego wymogu
Zamawiającego, Izba doszła do wniosku,że warunek udziału w postępowaniu, określony
w Rozdziale IV pkt 1 ppkt 8) dotyczy wartości oferty, którąwskazał wykonawca KOMPETO,
na którąto wartośćskładały sięwartości dla zadania 4 i 5.
W ocenie składu orzekającego Izby, fakt dopuszczenia możliwości składania ofert
częściowych, przy jednoczesnym braku ograniczenia składania tych ofert do jednego,
dwóch, trzech, czterech czy pięciu zadań, oznacza,że każdy z wykonawców mógł złożyć
ofertęna wybranąprzez siebie liczbęzadań- od 1 do 6. W wyroku z dnia 24.04.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała sięco do sposobu oceny spełniania przez
wykonawcęKOMPETO warunku w zakresie doświadczenia, w sytuacji, gdy wykonawca ten
złożył ofertęobejmująca dwa zadania, a jednocześnie w sytuacji, gdy sam Zamawiający nie
zróżnicował oczekiwanego doświadczenia w zależności od liczby zadań. Innymi słowy, im
więcej zadańobejmowała oferta wykonawcy, tym większa winna byćwartośćuprzednioświadczonych usług.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca BogusławŚmigiel, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL
złożył samodzielnie ofertę, obejmującązadanie nr 5 oraz złożył ofertęwspólnie z innym
wykonawcą, tj. Przedsiębiorstwem Usług WielobranżowychŚMIGIEL Sp. z o.o., obejmującą
zadanie nr 4. W takim działaniu BogusławaŚmigiel skład orzekający Izby nie dopatrzył się
niezgodności z przepisami ustawy Pzp, czy postanowieniami SIWZ. Niezgodność
z przepisami ustawy i postanowieniami SIWZ miałaby miejsce wówczas, gdyby BogusławŚmigiel, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Usług
WielobranżowychŚMIGIEL złożył ofertęobejmującąktórekolwiek z 6 zadańw sytuacji, gdy
jednocześnie ofertęobejmującąto zadanie złożyłoby konsorcjum, którego członkiem byłby
BogusławŚmigiel. Tylko bowiem w takim przypadku doszłoby do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do stwierdzenia,że w przypadku
złożenia oferty obejmującej zadanie nr 5 przez BogusławaŚmigiel, prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL
oraz złożenia oferty obejmującej zadanie nr 4 przez konsorcjum w składzie Przedsiębiorstwo
Usług WielobranżowychŚMIGIEL Sp. z o.o. oraz BogusławaŚmigiel, prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL,
należy zsumowaćwartośćzaoferowanych przez tych wykonawców usług, ponieważ
w przypadku zadania 4 ofertęzłożył wykonawca, będący wświetle przepisu art. 2 pkt 11)
ustawy Pzp, jednostkąorganizacyjnąnieposiadającąosobowości prawnej, w przypadku zaś
zadania 5 wykonawca, będący osobąfizyczną. Oferty złożyło zatem dwóch różnych
wykonawców - każdy z nich złożył jednąofertęna inne zadanie.
Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, jaki zakres i przeznaczenie będzie uznawał
za „zbliżone” do zakresu i przeznaczenia przedmiotowego zamówienia. Jedynie
w odniesieniu do wartości wykazywanych usług Zamawiający podał,że wartośćta ma być
nie mniejsza niż50% wartości składanej oferty. Zamawiający nie przewidział także w treści
SIWZ, w tym w ramach przygotowanych dla wykonawców wzorów, załączanych do SIWZ,
podania przez wykonawców powierzchni objętych sprzątaniem w ramach uprzednio
realizowanych usług. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to,że Zamawiający
pozbawił siętym samym możliwości domagania sięod wykonawców informacji w tym
zakresie, a w konsekwencji możliwości weryfikowania usług wykazanych przez wykonawców
pod tym właśnie kątem (powierzchnia).
Wykonawca - KonsorcjumŚmigiel złożył ofertę, obejmującąwykonanie zadanie nr 4
za kwotę2 383 480,32 zł brutto. 50% wartości złożonej przez tego wykonawcęoferty
stanowi kwota 1 191 740,11 zł, co wświetle postanowieńRozdziału IV pkt 1 ppkt 8) SIWZ
oznacza,że wykonawca ten winien wykazać,że zrealizował co najmniej 1 usługęo tej
wartości.
Wykonawca - BogusławŚmigiel, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Usług WielobranżowychŚMIGIEL złożył ofertę, obejmującąwykonanie
zadanie nr 5 za kwotę1 848 436,52 zł brutto. 50% wartości złożonej przez tego wykonawcę
oferty stanowi 924 218,26 zł, co wświetle postanowieńRozdziału IV pkt 1 ppkt 8) SIWZ
oznacza,że wykonawca ten winien wykazać,że zrealizował co najmniej 1 usługę
o tej wartości.
Obaj
Odwołujący
nie
złożyli,
w
odpowiedzi
na
pismo
Zamawiającego
CIOR/DZP/17/1002/2008 z dnia 01.07.2008r., nowych Wykazów zrealizowanych usług,
a zatem podstawąoceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia mogąbyćwyłącznie pozycje ujęte w wykazach, złożonych przez każdego
z tych wykonawców wraz z ofertą.
Biorąc pod uwagęzałączony do oferty złożonej przez KonsorcjumŚmigiel Wykaz
zrealizowanych usług, sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ oraz biorąc pod
uwagędokumenty załączone przy piśmie z dnia 03.07.2008r, złożone w ramach
uzupełnienia dokumentów, stwierdzićnależy,że w Wykazie, obejmującym łącznie 20 pozycji,
jedynie jedna pozycja osiąga wartośćpowyżej 1 191 740,11 zł, tj. pozycja nr 4 (1 408 280 zł).
Biorąc pod uwagęzałączony do oferty złożonej przez BogusławaŚmigiel,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo
Usług
WielobranżowychŚMIGIEL
Wykaz
zrealizowanych
usług,
sporządzony
zgodnie
z załącznikiem nr 6 do SIWZ oraz biorąc pod uwagędokumenty załączone przy piśmie
z dnia 03.07.2008r., złożone w ramach uzupełnienia dokumentów, stwierdzićnależy,że
w Wykazie, obejmującym łącznie 18 pozycji, dwie pozycje osiągająwartośćpowyżej
924 218,26 zł, tj. pozycja nr 2 (1 408 280 zł) oraz pozycja nr 4 (926 774 zł).
Analizując wskazane powyżej pozycje Wykazów zrealizowanych usług, skład
orzekający Izby stwierdził,że:
1.
w przypadku pozycji nr 4 i 2 Wykazu złożonego odpowiednio przez KonsorcjumŚMIGIEL oraz BogusławaŚmigiel wskazano okres realizacji: 01.06.2006 -
31.12.2007 oraz Zamawiającego: Zarząd Gospodarowania Nieruchomościami
w Dzielnicy Bielany m.st. Warszawy (dalej ZGN),
2.
w przypadku pozycji nr 4 Wykazu złożonego przez BogusławaŚmigiel wskazano
w zakresie zakresu zrealizowanych usług: opalanie, dozorowanie oraz sprzątanie
w obiektach Zamawiającego, okres realizacji: 15.10.2005 - 14.10.2007 oraz
Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych we
Wrocławiu.
Potwierdzeniem należytego wykonania tych usług były:
1. referencje ZGN z dnia 15.01.2008r. dotyczące wykonywania usług w zakresie
sprzątania terenu wewnętrznego, zewnętrznego utwardzonego i zielonego w budynku
i na terenie będącego w zarządzie ZGN w okresie 04.04.2007 - 31.12.2007r., zgodnie
z umowąNr 20/NE/2007,
2. referencje ZGN z dnia 04.02.2008r. dotyczące wykonywania usług w zakresie
sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych i zieleni na terenach będących
w zarządzie ZGN w okresie 01.04.2007 - 31.12.2007r. zgodnie z umową
Nr 28/NE/2007,
3. referencje
ZGN
z
dnia
27.06.2007r.
dotyczące
wykonywania
usług
w zakresie sprzątania terenów wewnętrznych, zewnętrznych utwardzonych
i zieleni w budynkach i na terenie będącym w zarządzie ZGN w okresie 01.06.2006 -
31.03.2007r. oraz 16.01.2007 - 31.03.2007r.,
4. referencje PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu z dnia 26.11.2007r. dotycząceświadczenia usługi polegającej na opalaniu (w sezonie grzewczym), dozorowaniu
oraz sprzątaniu w obiektach zamawiającego w okresie 15.10.2006 - 14.10.2007r.
w ramach umowy C/19/05a/079/00/5555/06,
5. referencje PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu z dnia 20.12.2006r. dotycząceświadczenia usługi polegającej na opalaniu (w sezonie grzewczym), dozorowaniu
oraz sprzątaniu w obiektach zamawiającego w okresie 15.10.2005 - 14.10.2006r.
Odwołujący się, wykazując wartośćusług wykonywanych na rzecz ZGN oraz na rzecz
PKP PLN S.A. ZLK we Wrocławiu, zsumowali wartości usług realizowanych w ramach
różnych umów, uzasadniając to faktem, iżpomimo,że usługa była wykonywana za pomocą
kilku umów, to stanowi jednątożsamą, ciągłąi nierozerwalnąusługę, za której tożsamością
przemawia to,że była wykonywana na rzecz tego samego podmiotu, w tym samym zakresie.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołujących, co do dopuszczalności
sumowania wartości usług, realizowanych w wyniku zawarcia różnych umów. W ocenie
składu orzekającego Izby dopuszczenie takiej możliwości oznaczałoby w konsekwencji
sprowadzenie warunku wykazania posiadanego doświadczenia do wykazania,że
wykonawcaświadczył w okresie trzyletnim przed dniem wszczęcia postępowania usługi
odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia i w tym okresie uzyskał z tego tytułu
wynagrodzenie co najmniej równe wartości granicznej,żądanej przez Zamawiającego
w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Bez znaczenia w takim przypadku
pozostawałaby skala poszczególnych usług, jak i początkowa data wykonywania usługi.
Nadto nie do przyjęcia, z punktu widzenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, byłoby założenie,że dopuszcza sięsumowania tych tylko usług, które
miałyby byćświadczone na rzecz tego samego odbiorcy.
W ocenie składu orzekającego Izby, informacje, o których mowa w par. 1 ust. 2 pkt 2)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, to informacje, które składająsięna istotne postanowienia
umowy, której przedmiotem mogąbyćw szczególności usługi tj. wartość, przedmiot usługi,
daty wykonywania oraz oznaczenie stron (odbiorca – ewentualny wystawca dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie umowy oraz sam wykonawca, który w ramach tej
umowy jest zobowiązanym doświadczenia usługi). Potwierdzeniem stanowiska składu
orzekającego Izby jest dopuszczenie w przywołanym jużpunkcie w/w rozporządzenia
wykazywania w przypadku usług ciągłych usług, które nie zostały zakończone, a który to
moment zakończenia wynika przecieżz postanowieńumowy.
Zwrócićtakże należy uwagęna fakt,że zarówno Dyrektywa 2004/17/WE (Dyrektywa
sektorowa), jak i Dyrektywa 2004/18/WE (Dyrektywa klasyczna) zawierająjedynie definicję
zamówienia publicznego na usługi, co także wpływa na sposób rozumienia usługi, tj. przede
wszystkim jako zamówienia, a zatem umowy odpłatnej.
Stwierdzając zatem niedopuszczalnośćsumowania wartości usług,świadczonych na
podstawie różnych umów, w celu wykazania siędoświadczeniem o skali usługi nażądanym,
wysokim poziomie, skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący nie wykazali odpowiednio
dla zadania 4 i 5żadnej usługi, która odpowiadałaby wymaganiom Zamawiającego,
wskazanym w Rozdziale IV „Wykaz wymaganych dokumentów” pkt 1 ppkt 8) SIWZ co do ich
wartości.
Wobec ustalenia,żeżaden z Odwołujących nie wykazał spełnienia warunku
w zakresieżądanego przez Zamawiającego doświadczenia, skład orzekający Izby uznał,że
zasadnie Zamawiający wykluczył obu wykonawców, choćpodstawęwykluczenia winien
stanowićart. 24 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, nie zaśart. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji, wobec braku innych ofert nie podlegających odrzuceniu w zakresie
zadania 4 i 5, Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie w tych częściach
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pomimo,że w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający błędnie, jako podstawę
prawnąwykluczenia Odwołujących, przyjął art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zamiast art. 24
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp) oraz pomimo,że Zamawiający błędnie jako podstawęprawną
odrzucenia ofert Odwołujących, przyjął art. 85 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (podstawęodrzucenia
w takim przypadku stanowi wprost art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), to uchybienia te
wżaden sposób nie wpłynęły niekorzystnie na sytuacjęprawnąOdwołujących w tym
postępowaniu. Skoro sama czynnośćwykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert była
zasadna, to brak jest podstaw do uwzględnienia odwołańz powodu błędnej kwalifikacji
podstaw prawnych tych czynności.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że obowiązkiem Zamawiającego,
wynikającym z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp jest udzielanie wykonawcom, w toku postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
wyjaśnień
dotyczących
treści
SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu wątpliwości wykonawcy zostały ujęte w dwóch
szczegółowo sprecyzowanych pytaniach. Udzielenie na nie odpowiedzi winno sprowadzać
siędo potwierdzenia lub zaprzeczenia, nie zaśzacytowania brzmienia treści SIWZ, które
wątpliwości te wywołały. Choćz formalnego punktu widzenia Zamawiający udzielił
odpowiedzi (pismo z dnia 03.03.2008r. CIOR/DZP/17/323/2008), to trudno w takim działaniu
dopatrzećsięzgodności z celem, jakiemu przepis art. 38 ust. 1 ustawy Pzp ma służyć.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
