rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-13
rok: 2008
data dokumentu: 2008-08-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 783/08
KIO/UZP 783/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Agnieszka Albin
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Agnieszka Albin
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 12.08.2008 w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdańskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego SP ZOZ Wojewódzki
Szpital Zakaźny, 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37 protestu z dnia 14.07.2008 r.
w dniu / w dniach 12.08.2008 w Warszawie
odwołania wniesionego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdańskie 6B od rozstrzygnięcia przez zamawiającego SP ZOZ Wojewódzki
Szpital Zakaźny, 01-201 Warszawa, ul. Wolska 37 protestu z dnia 14.07.2008 r.
orzeka:
1.Unieważnia postępowanie.
2.Kosztami postępowania obciąża SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01-201
Warszawa, ul. Wolska 37
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00gr (słownie: cztery tysiące, sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa,
ul. Wybrzeże Gdańskie 6B,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01-
201 Warszawa, ul. Wolska 37 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdańskie 6B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdańskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa, wszczął 19 marca 2008 r.
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Dzierżawęsprzętu do diagnostyki
molekularnej wraz z dostawąodczynników”. Ogłoszenie ukazało sięw Dzienniku
Urzędowym UE pod numerem 2008/S 56-075633 w dniu 20 marca 2008 r.
W odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu wniesionego dnia 14 lipca 2008 r.,
Wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie, wskazał na naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 1, art. 182 ust. 2 pkt 3 a, a
także innych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zarzucił Zamawiającemu bezczynnośćpolegającąna braku wykonywania wyroków
KIO z dnia 10 czerwca KIO/UZP 509/08 oraz z dnia 20 czerwca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP
540/08 i KIO/UZP 541/08.
Odwołujący wskazał,że wskutek oprotestowania dnia 12 maja 2008 r. czynności wyboru
oferty, został wydany wyrok w dniu 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/08), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnićczynnośćwyboru oraz powtórzyć
czynnośćbadania i oceny ofert. Jednocześnie w treści tego orzeczenia stwierdzono: „w
związku z tym, że wskazane wyżej zarzuty Odwołującego Roche potwierdziły się, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego Abbott, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, żądanie uzupełnień oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niecelowe.
Podobnie bezprzedmiotowe będzie żądanie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp i dlatego Zamawiający może zrezygnować z przeprowadzania tych czynności.” Tak
więc, w ocenie Odwołującego, nakazana w sentencji czynnośćbadania i oceny ofert, winna
sprowadzićsiędo odrzucenia oferty firmy Abbott.
Jednak Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, która to czynnośćrównież
znalazła odzwierciedlenie w wyroku KIO z 20 czerwca 2008 r., a wobec uznania,że została
dokonana z naruszeniem prawa, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
Pomimo wydania obydwu wyroków Zamawiający nie podjąłżadnej czynności, w związku z
czym Odwołujący, z uwagi na fakt braku wykonania powołanych wyroków, wniósł dnia 14
lipca 2008 r. protest. Odwołujący podnosi,że bezprawne jest twierdzenie Zamawiającego, iż
wniesienie skarg do Sądu Okręgowego uprawnia do uznania,że dopiero wydanie wyroków
przez Sąd jest ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i daje to Zamawiającemu prawo do
nie wykonywania wyroków KIO i przedłużania terminów związania ofertądo czasu wydania
orzeczeńprzez Sąd. Odwołujący wskazuje,że w przedmiotowym postępowaniu ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu jest data wydania wyroku przez KrajowąIzbęOdwoławczą, a
przywoływany w rozstrzygnięciu protestu art. 85 ust. 2 ustawy, nie odnosi siędo
przedmiotowego stanu faktycznego, brak jest bowiem uzasadnienia do skorzystania z tego
przepisu, który jest przepisem stanowiącym wyjątek od zasady, iżtermin związania ofertą
jest ostateczny, a jego przedłużenie może miećmiejsce jedynie w „uzasadnionych
przypadkach”. Odwołujący stwierdził, iżniezależnie od wniesienia skargi od wyroków KIO z
dnia 10 czerwca 2008 r. i 20 czerwca 2008 r., Zamawiający musi dokonaćczynności
nakazanych ww. wyrokami. Wskazał również,że orzeczenia KIO charakteryzująsię
natychmiastowąskutecznościąpodyktowanąpotrzebami szybkiej korekty wadliwego
postępowania i udzielenia zamówienia, co potwierdzająrównieżwytyczne efektywności i
szybkości procedur odwoławczych ustanowionych przepisem art. 1 dyrektywy Rady 89/665
EWG. Odwołujący wskazał nadto,że zawarcie z nim, jako jedynym wykonawcą, który złożył
ofertęnie podlegającąodrzuceniu, umowy, nie powoduje niemożności rozpatrywania
merytorycznego sprawy przez Sąd. Powołał uchwały Sądu Najwyższego z 14 października
2005 r. sygn. akt III CZP 73/05 oraz z 18 października 2007 r. sygn. akt III CZP 87/07.
Powołał ponadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który zapadł w analogicznej sprawie,
sygn. akt KIO/UZP 420/08, w którym stwierdzono,że Zamawiający powinien dokonać
wyboru najkorzystniejszej oferty i zawrzećumowę.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający zobowiązany był dokonaćczynności zgodnie w
wyrokiem Izby, czyli ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Trwająca bezczynność
Zamawiającego prowadzi do unieważnienia postępowania, dalsze przedłużenie terminu
związania ofertąnie będzie możliwe, a termin rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy jest
nieznany i w niektórych sytuacjach, na przykład przy powołaniu biegłego, może być
znacząco odległy. Powołał art. 183 ust. 5 ustawy, który nakazuje dokonywaćczynności
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wskazał,że bezczynnośćtrwająca dwa
miesiące, jest nieuzasadniona stwierdzając nadto,że Zamawiający wybrał ofertę
podlegająca odrzuceniu, a zatem naruszył art. 91 ust.1 Pzp, co oznacza równieżnaruszenia
art.7 i art. 70
1
§ 4
Kodeksu Cywilnego.
Odnosząc siędo treści pisma Zamawiającego złożonego na rozprawie, w którym zawarte są
argumenty wskazujące na koniecznośćunieważnienia postępowania Odwołujący podniósł,że w toku prowadzonego postępowania zapadły wcześniej dwa wyroki KIO, co oznacza,że
w odniesieniu do opisanych okoliczności nastąpił stan rei iudicatae, czyli powagi rzeczy
osądzonej. Zdaniem Odwołującego nie zachodząokoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania, a rozstrzygnięcie tej kwestii pozostawił do rozpatrzenia składowi
orzekającemu Izby. Odwołujący podniósł również,że w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający wskazał jednoznacznie, dlaczego nie wykonuje wyroków KIO i oczekuje
orzeczenia Sądu Okręgowego. Postępowanie Zamawiającego wskazuje,że nie zamierza on
podjąćnakazanych wyrokami czynności.
Podnosząc zarzuty Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
respektowania wyroków KIO poprzez dokonanie zaniechanych czynności polegających na
unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty firmy Abbot
Laboratories Poland Sp. z o.o.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W rozstrzygnięciu protestu odnosząc
siędo zarzutów stwierdził,że czynnościżądane przez protestującego Wykonawcęsą
sprzeczne z ustawąPrawo zamówieńpublicznych. W art. 182 ust. 1 ustawy PZP mowa jest
bowiem o tym,że „do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu zamawiający nie może
zawrzećumowy”. Zamawiający wskazał,że wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2008 r. został
zaskarżony przez firmęAbbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i jako taki nie może być
wykonany, gdyżnie wydano ostatecznego rozstrzygnięcia, a termin rozprawy Sądu
Okręgowego został wyznaczony na dzień21 sierpnia 2008 r.
Wskazał , iżjako Zamawiający, w dniu 9 lipca 2008 r. wniósł skargęna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2008 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie, o czym
Protestujący został poinformowany. Zamawiający oczekuje wyznaczenia terminu rozprawy w
tej sprawie. Zamawiający stwierdził na rozprawie,że po wniesieniu protestu zwrócił siędo
Wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, o przedłużenie terminu związania
ofertą. W tym stanie faktycznym, w postępowaniu, w dacie wniesienia protestu zostało 22 dni
terminu związania ofertą, a po jego przedłużeniu, około 82 dni. Stwierdza,że nie oczekuje na
rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego, lecz jest w trakcie oceny ofert i dokumentacji
postępowania. W toku tej oceny stwierdził na obecnym etapie,że postępowanie obarczone
jest istotnymi wadami, które wymienił w piśmie złożonym na rozprawie.
Tym samym wskazuje,że nie pozostaje bezczynny. Zamawiający podnosi,że wady
postępowania, o których mowa w piśmie złożonym na rozprawie zauważył na tym etapie
postępowania i ich ocenępozostawia składowi orzekającemu. Podnosi przy tym,że nie były
one przedmiotem zarzutów, ocen i orzekania Izby, a zatem nie może byćmowy o powadze
rzeczy osądzonej w tym zakresie.
Odnosząc siędo zarzutów protestu i odwołania Zamawiający wskazał,że zarzut naruszenia
art. 7 ustawy został podniesiony dopiero w odwołaniu, natomiast zarzut naruszenia art. 70
1
§
4 kodeksu cywilnego podniesiony był wyłącznie w proteście, a nie w odwołaniu.
Zamawiający stwierdził,że nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1, gdyżw postępowaniu tym
jedynym kryterium wyboru jest cena i Zamawiający dokonał wyboru zgodnie z tym kryterium.
Wskazał, iżnieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 94 ust. 1, gdyżprzepis ten zakreśla
ramy czasowe, których Zamawiający nie przekroczył. Przepis nie określa terminu wykonania
wyroku Izby, a Zamawiający ma prawo analizowaćczynności postępowania i badania treści
ofert.
W szczególności z przepisów ustawy nie wynika,że Zamawiający miał obowiązek dokonać
wyboru oferty do 14 lipca 2008 r. tj. dnia wniesienia protestu. Popełniony błąd w
rozstrzygnięciu
protestu
dotyczył
wadliwego
oznaczenia
terminu
ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, lecz nie miał znaczenia. Przepis art. 182 ust.2 pkt. 3a nie został
naruszony; przepis ten reguluje określony stan faktyczny i prawny w określonych
okolicznościach, a zarzut jego naruszenia jest nieuzasadniony.
Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie podał przepisu ustawy, zgodnie z którym wnosi
protest na zaniechanie Zamawiającego tj. czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art.180 ust. 1). Zamawiający podtrzymał stanowisko, iżOdwołujący nie
wykazał, jakie przepisy ustawy zostały naruszone w postępowaniu do dnia 14 lipca.
Stwierdził,że przepis art. 183 ust. 5 ustawy, powołany na rozprawie przez Odwołującego, nie
był podniesiony ani w proteście ani w odwołaniu. Zważywszy na terminy związania ofertą,
nie można mówićo naruszeniu przepisu art. 94 ust. 1 i 1a.
W związku z powyższym Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego za
bezzasadne.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, a
w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami stron
wyrażonymi na rozprawie, zważył co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyżw wyniku ich
uwzględnienia, jego oferta byłaby uznana za najkorzystniejsząw rozumieniu art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Rozpatrując zarzuty Odwołującego w zakresie prawnie dopuszczalnym tj. w
granicach określonych przepisem art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy, Izba stwierdza,że
zarzut naruszenia art. 7 ustawy nie został podniesiony w proteście, a zatem wykracza poza
kognicjęIzby w tej sprawie. Równieżzarzut naruszenia art. 183 ust. 5 ustawy, został
podniesiony na rozprawie przez Odwołującego, a nie był podniesiony ani w proteście, ani w
odwołaniu i nie może byćrozpatrzony przez Izbę.
Zarzut naruszenia art. 70
1
§ 4 kodeksu cywilnego podniesiony był w proteście, lecz nie został
podniesiony w odwołaniu. W ocenie Izby, treśćodwołania od rozstrzygnięcia protestu
wskazuje,że Odwołujący popiera argumenty i zarzuty protestu, jakkolwiek rzeczywiście
wprost nie wskazał On w treści odwołania powołanego przepisu kodeksu cywilnego
stanowiącego o obowiązku organizatora przetargu, prowadzenia postępowania zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia i warunków przetargu. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał
jednak naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących warunków postępowania ujętych w
SIWZ i w ogłoszeniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania wartośćzamówienia ustalona przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wynosi 857.250,52 euro, co wświetle
treści art. 182 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oznacza,że ostateczne rozstrzygnięcie protestów
wnoszonych w postępowaniu następuje z dniem upływu terminu do wniesienia odwołania,
jeżeli nie wniesiono odwołania, a w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy okres związania ofertąustalony przez
Zamawiającego na 60 dni od daty składania ofert przypadającej na dzień28 kwietnia 2008 r.,
uległ zawieszeniu, na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy, wskutek wniesienia protestów dnia
12 maja 2008 r., 27 maja 2008 r. oraz protestu z dnia 14 lipca 2008 r.
Uwzględniając okres zawieszenia związania ofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestów tj. wydania wyroku przez KIO dnia 20 czerwca 2008 r. oraz wyroku w sprawie
rozpatrywanej w niniejszym postępowaniu, a także fakt przedłużenia terminu związania
ofertąw trybie art. 85 ust 2 ustawy, skład orzekający stwierdza,że w dacie wniesienia
protestu dnia 14 lipca br. termin związania ofertąmiał upłynąćpo 22. dniach, a wobec
wskazanej ostatniej czynności, uległ przedłużeniu o ponad 80 dni.
Należy przyznaćracjęOdwołującemu,że w sprawie oceny okresu związania ofertąi
ustalania zajścia okoliczności ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, nie ma prawnego
znaczenia fakt wniesienia przez strony postępowania skarg na orzeczenie KIO do sądu
okręgowego, którąto okolicznośćprzyznał równieżZamawiający na rozprawie. Stosownie
bowiem do art. 182 ust. 2 pkt 3 b ustawy, jedynie w sprawach, dla dostaw lub usług, w
których wartośćzamówienia jest równa lub przekracza 10.000.000 euro, upływ terminu do
wniesienie skargi do sądu lub dzieńwydania orzeczenia kończącego postępowanie przez
sąd okręgowy, oznacza ostateczne rozstrzygnięcie protestu.
Tym samym, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w niniejszej
sprawie nie było i nie ma prawnej przeszkody wykonania czynności wynikających z
powołanych wyżej wyroków KIO z dnia 10 i 20 czerwca 2008 r., jakkolwiek Zamawiający, z
uwagi na wniesienie kolejnego protestu z dnia 14 lipca 2008 r. nie mógł, wświetle
postanowienia art. 182 ust. 1 ustawy, zawrzećumowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy jednak wskazać,że ustawa nie zakreśla terminu, w którym Zamawiający ma dokonać
nakazanych czynności. Mając na uwadze cel postępowania, jakim jest udzielenie
zamówienia publicznego, dokonanie czynności oceny ofert i wyboru powinno byćdokonane
w terminie umożliwiającym zawarcie umowy tj. w terminie związania ofertąwykonawcy.
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, KIO uznała,że zwłoka Zamawiającego nie jest
zawiniona i nie prowadzi do naruszenia powołanych przez Odwołującego przepisów ustawy,
gdyżczynności, których zaniechanie jest zarzucane, mogąbyćwykonane w terminie
związania ofertami, który nie upłynął. Odwołujący nie przedstawił dowodów, iżZamawiający
celowo nie podejmuje czynności zmierzających do wykonania wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej, a zwrócenie siędo wykonawców, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertami o 60 dni wskazuje,że Zamawiający zamierza rozstrzygnąćprzedmiotowe
postępowania. Nieuzasadnione sąw tymświetle zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 , art. 94
ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3, jakoże Zamawiający nie uchybił postanowieniom powołanych
przepisów. Tym samym skład orzekający stwierdza,że brak jest uzasadnienia faktycznego i
prawnego do twierdzenia,że Zamawiający miał obowiązek dokonaćwyboru oferty przed
dniem 14 lipca 2008 tj. dniem wniesienia protestu.
W związku z powyższym Izba uznaje zarzuty Odwołującego za bezzasadne.
Jednocześnie należy potwierdzićpogląd,że Zamawiający ma prawo analizować
przeprowadzone czynności postępowania oraz badanie treści ofert w toku całego
postępowania. Wykazane wady postępowania, które przedstawione zostały w piśmie z dnia
12 sierpnia 2008 r., złożonym na rozprawie, stanowiąw ocenie Izby istotnąokolicznośćw
sprawie.
W szczególności należy stwierdzić,że Zamawiający nie dokonał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisu warunków udziału w postępowaniu oraz nie dokonał
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zaniechanie tego obowiązku
stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, określającego minimalnązawartośćSIWZ.
Stwierdzony brak nie jest możliwy do konwalidacji z uwagi na ustawowy, wynikający z art. 38
ust. 5 ustawy, zakaz modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Kolejnym uchybieniem stwierdzonym
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest brakżądania od
wykonawców, wymaganego przepisami ustawy, ze względu na wartośćprzedmiotu
zamówienia, dokumentu zawierającego aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy. Wskazane uchybienia mające
charakter nieusuwalny powodują,że wybór oferty w tym postępowaniu i zawarcie umowy z
wybranym wykonawcą, obarczone będzie sankcjąnieważności na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. Stwierdzając powyższe, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej unieważnił postępowanie z urzędu, na podstawie art.
191 ust. 3 zdanie drugie, w związku z ustaleniem podstaw unieważnienia wskazanych w
zdaniu poprzednim.
Natomiast
podniesiona
przez
Zamawiającego
przesłanka
unieważnienia
postępowania wynikająca zżądania w SIWZ od wykonawców „dokumentu
potwierdzającego wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania
takich uprawnień”, jako dokumentu zbędnego,żądanego w sprzeczności z art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy, w ocenie składu orzekającego, nie zachodzi, wobec treści cytowanego wymogu,
następującej po przecinku.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych obciążając nimi Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1.Unieważnia postępowanie.
2.Kosztami postępowania obciąża SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01-201
Warszawa, ul. Wolska 37
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00gr (słownie: cztery tysiące, sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531 Warszawa,
ul. Wybrzeże Gdańskie 6B,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote) przez SP ZOZ Wojewódzki Szpital Zakaźny, 01-
201 Warszawa, ul. Wolska 37 na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z
o.o., 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdańskie 6B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., 01-531
Warszawa, ul. Wybrzeże Gdańskie 6B.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie, ul. Wolska 37, 01-201 Warszawa, wszczął 19 marca 2008 r.
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Dzierżawęsprzętu do diagnostyki
molekularnej wraz z dostawąodczynników”. Ogłoszenie ukazało sięw Dzienniku
Urzędowym UE pod numerem 2008/S 56-075633 w dniu 20 marca 2008 r.
W odwołaniu od rozstrzygnięcia protestu wniesionego dnia 14 lipca 2008 r.,
Wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z/s w Warszawie, wskazał na naruszenie
przez Zamawiającego przepisów art. 7, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 1, art. 182 ust. 2 pkt 3 a, a
także innych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zarzucił Zamawiającemu bezczynnośćpolegającąna braku wykonywania wyroków
KIO z dnia 10 czerwca KIO/UZP 509/08 oraz z dnia 20 czerwca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP
540/08 i KIO/UZP 541/08.
Odwołujący wskazał,że wskutek oprotestowania dnia 12 maja 2008 r. czynności wyboru
oferty, został wydany wyrok w dniu 10 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/08), w
którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała unieważnićczynnośćwyboru oraz powtórzyć
czynnośćbadania i oceny ofert. Jednocześnie w treści tego orzeczenia stwierdzono: „w
związku z tym, że wskazane wyżej zarzuty Odwołującego Roche potwierdziły się, co
skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego Abbott, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, żądanie uzupełnień oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest niecelowe.
Podobnie bezprzedmiotowe będzie żądanie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp i dlatego Zamawiający może zrezygnować z przeprowadzania tych czynności.” Tak
więc, w ocenie Odwołującego, nakazana w sentencji czynnośćbadania i oceny ofert, winna
sprowadzićsiędo odrzucenia oferty firmy Abbott.
Jednak Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, która to czynnośćrównież
znalazła odzwierciedlenie w wyroku KIO z 20 czerwca 2008 r., a wobec uznania,że została
dokonana z naruszeniem prawa, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
Pomimo wydania obydwu wyroków Zamawiający nie podjąłżadnej czynności, w związku z
czym Odwołujący, z uwagi na fakt braku wykonania powołanych wyroków, wniósł dnia 14
lipca 2008 r. protest. Odwołujący podnosi,że bezprawne jest twierdzenie Zamawiającego, iż
wniesienie skarg do Sądu Okręgowego uprawnia do uznania,że dopiero wydanie wyroków
przez Sąd jest ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i daje to Zamawiającemu prawo do
nie wykonywania wyroków KIO i przedłużania terminów związania ofertądo czasu wydania
orzeczeńprzez Sąd. Odwołujący wskazuje,że w przedmiotowym postępowaniu ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu jest data wydania wyroku przez KrajowąIzbęOdwoławczą, a
przywoływany w rozstrzygnięciu protestu art. 85 ust. 2 ustawy, nie odnosi siędo
przedmiotowego stanu faktycznego, brak jest bowiem uzasadnienia do skorzystania z tego
przepisu, który jest przepisem stanowiącym wyjątek od zasady, iżtermin związania ofertą
jest ostateczny, a jego przedłużenie może miećmiejsce jedynie w „uzasadnionych
przypadkach”. Odwołujący stwierdził, iżniezależnie od wniesienia skargi od wyroków KIO z
dnia 10 czerwca 2008 r. i 20 czerwca 2008 r., Zamawiający musi dokonaćczynności
nakazanych ww. wyrokami. Wskazał również,że orzeczenia KIO charakteryzująsię
natychmiastowąskutecznościąpodyktowanąpotrzebami szybkiej korekty wadliwego
postępowania i udzielenia zamówienia, co potwierdzająrównieżwytyczne efektywności i
szybkości procedur odwoławczych ustanowionych przepisem art. 1 dyrektywy Rady 89/665
EWG. Odwołujący wskazał nadto,że zawarcie z nim, jako jedynym wykonawcą, który złożył
ofertęnie podlegającąodrzuceniu, umowy, nie powoduje niemożności rozpatrywania
merytorycznego sprawy przez Sąd. Powołał uchwały Sądu Najwyższego z 14 października
2005 r. sygn. akt III CZP 73/05 oraz z 18 października 2007 r. sygn. akt III CZP 87/07.
Powołał ponadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który zapadł w analogicznej sprawie,
sygn. akt KIO/UZP 420/08, w którym stwierdzono,że Zamawiający powinien dokonać
wyboru najkorzystniejszej oferty i zawrzećumowę.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający zobowiązany był dokonaćczynności zgodnie w
wyrokiem Izby, czyli ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Trwająca bezczynność
Zamawiającego prowadzi do unieważnienia postępowania, dalsze przedłużenie terminu
związania ofertąnie będzie możliwe, a termin rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy jest
nieznany i w niektórych sytuacjach, na przykład przy powołaniu biegłego, może być
znacząco odległy. Powołał art. 183 ust. 5 ustawy, który nakazuje dokonywaćczynności
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wskazał,że bezczynnośćtrwająca dwa
miesiące, jest nieuzasadniona stwierdzając nadto,że Zamawiający wybrał ofertę
podlegająca odrzuceniu, a zatem naruszył art. 91 ust.1 Pzp, co oznacza równieżnaruszenia
art.7 i art. 70
1
§ 4
Kodeksu Cywilnego.
Odnosząc siędo treści pisma Zamawiającego złożonego na rozprawie, w którym zawarte są
argumenty wskazujące na koniecznośćunieważnienia postępowania Odwołujący podniósł,że w toku prowadzonego postępowania zapadły wcześniej dwa wyroki KIO, co oznacza,że
w odniesieniu do opisanych okoliczności nastąpił stan rei iudicatae, czyli powagi rzeczy
osądzonej. Zdaniem Odwołującego nie zachodząokoliczności skutkujące unieważnieniem
postępowania, a rozstrzygnięcie tej kwestii pozostawił do rozpatrzenia składowi
orzekającemu Izby. Odwołujący podniósł również,że w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający wskazał jednoznacznie, dlaczego nie wykonuje wyroków KIO i oczekuje
orzeczenia Sądu Okręgowego. Postępowanie Zamawiającego wskazuje,że nie zamierza on
podjąćnakazanych wyrokami czynności.
Podnosząc zarzuty Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
respektowania wyroków KIO poprzez dokonanie zaniechanych czynności polegających na
unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty firmy Abbot
Laboratories Poland Sp. z o.o.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W rozstrzygnięciu protestu odnosząc
siędo zarzutów stwierdził,że czynnościżądane przez protestującego Wykonawcęsą
sprzeczne z ustawąPrawo zamówieńpublicznych. W art. 182 ust. 1 ustawy PZP mowa jest
bowiem o tym,że „do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu zamawiający nie może
zawrzećumowy”. Zamawiający wskazał,że wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2008 r. został
zaskarżony przez firmęAbbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i jako taki nie może być
wykonany, gdyżnie wydano ostatecznego rozstrzygnięcia, a termin rozprawy Sądu
Okręgowego został wyznaczony na dzień21 sierpnia 2008 r.
Wskazał , iżjako Zamawiający, w dniu 9 lipca 2008 r. wniósł skargęna wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2008 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie, o czym
Protestujący został poinformowany. Zamawiający oczekuje wyznaczenia terminu rozprawy w
tej sprawie. Zamawiający stwierdził na rozprawie,że po wniesieniu protestu zwrócił siędo
Wykonawców, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, o przedłużenie terminu związania
ofertą. W tym stanie faktycznym, w postępowaniu, w dacie wniesienia protestu zostało 22 dni
terminu związania ofertą, a po jego przedłużeniu, około 82 dni. Stwierdza,że nie oczekuje na
rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego, lecz jest w trakcie oceny ofert i dokumentacji
postępowania. W toku tej oceny stwierdził na obecnym etapie,że postępowanie obarczone
jest istotnymi wadami, które wymienił w piśmie złożonym na rozprawie.
Tym samym wskazuje,że nie pozostaje bezczynny. Zamawiający podnosi,że wady
postępowania, o których mowa w piśmie złożonym na rozprawie zauważył na tym etapie
postępowania i ich ocenępozostawia składowi orzekającemu. Podnosi przy tym,że nie były
one przedmiotem zarzutów, ocen i orzekania Izby, a zatem nie może byćmowy o powadze
rzeczy osądzonej w tym zakresie.
Odnosząc siędo zarzutów protestu i odwołania Zamawiający wskazał,że zarzut naruszenia
art. 7 ustawy został podniesiony dopiero w odwołaniu, natomiast zarzut naruszenia art. 70
1
§
4 kodeksu cywilnego podniesiony był wyłącznie w proteście, a nie w odwołaniu.
Zamawiający stwierdził,że nie naruszył przepisu art. 91 ust. 1, gdyżw postępowaniu tym
jedynym kryterium wyboru jest cena i Zamawiający dokonał wyboru zgodnie z tym kryterium.
Wskazał, iżnieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 94 ust. 1, gdyżprzepis ten zakreśla
ramy czasowe, których Zamawiający nie przekroczył. Przepis nie określa terminu wykonania
wyroku Izby, a Zamawiający ma prawo analizowaćczynności postępowania i badania treści
ofert.
W szczególności z przepisów ustawy nie wynika,że Zamawiający miał obowiązek dokonać
wyboru oferty do 14 lipca 2008 r. tj. dnia wniesienia protestu. Popełniony błąd w
rozstrzygnięciu
protestu
dotyczył
wadliwego
oznaczenia
terminu
ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu, lecz nie miał znaczenia. Przepis art. 182 ust.2 pkt. 3a nie został
naruszony; przepis ten reguluje określony stan faktyczny i prawny w określonych
okolicznościach, a zarzut jego naruszenia jest nieuzasadniony.
Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie podał przepisu ustawy, zgodnie z którym wnosi
protest na zaniechanie Zamawiającego tj. czynności, do której jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art.180 ust. 1). Zamawiający podtrzymał stanowisko, iżOdwołujący nie
wykazał, jakie przepisy ustawy zostały naruszone w postępowaniu do dnia 14 lipca.
Stwierdził,że przepis art. 183 ust. 5 ustawy, powołany na rozprawie przez Odwołującego, nie
był podniesiony ani w proteście ani w odwołaniu. Zważywszy na terminy związania ofertą,
nie można mówićo naruszeniu przepisu art. 94 ust. 1 i 1a.
W związku z powyższym Zamawiający uznaje zarzuty Odwołującego za
bezzasadne.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, a
w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami stron
wyrażonymi na rozprawie, zważył co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący ma interes prawny we
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu, gdyżw wyniku ich
uwzględnienia, jego oferta byłaby uznana za najkorzystniejsząw rozumieniu art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Rozpatrując zarzuty Odwołującego w zakresie prawnie dopuszczalnym tj. w
granicach określonych przepisem art. 191 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy, Izba stwierdza,że
zarzut naruszenia art. 7 ustawy nie został podniesiony w proteście, a zatem wykracza poza
kognicjęIzby w tej sprawie. Równieżzarzut naruszenia art. 183 ust. 5 ustawy, został
podniesiony na rozprawie przez Odwołującego, a nie był podniesiony ani w proteście, ani w
odwołaniu i nie może byćrozpatrzony przez Izbę.
Zarzut naruszenia art. 70
1
§ 4 kodeksu cywilnego podniesiony był w proteście, lecz nie został
podniesiony w odwołaniu. W ocenie Izby, treśćodwołania od rozstrzygnięcia protestu
wskazuje,że Odwołujący popiera argumenty i zarzuty protestu, jakkolwiek rzeczywiście
wprost nie wskazał On w treści odwołania powołanego przepisu kodeksu cywilnego
stanowiącego o obowiązku organizatora przetargu, prowadzenia postępowania zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia i warunków przetargu. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał
jednak naruszenia przez Zamawiającego obowiązujących warunków postępowania ujętych w
SIWZ i w ogłoszeniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania wartośćzamówienia ustalona przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wynosi 857.250,52 euro, co wświetle
treści art. 182 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oznacza,że ostateczne rozstrzygnięcie protestów
wnoszonych w postępowaniu następuje z dniem upływu terminu do wniesienia odwołania,
jeżeli nie wniesiono odwołania, a w przypadku wniesienia odwołania – z dniem wydania
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze albo wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy okres związania ofertąustalony przez
Zamawiającego na 60 dni od daty składania ofert przypadającej na dzień28 kwietnia 2008 r.,
uległ zawieszeniu, na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy, wskutek wniesienia protestów dnia
12 maja 2008 r., 27 maja 2008 r. oraz protestu z dnia 14 lipca 2008 r.
Uwzględniając okres zawieszenia związania ofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestów tj. wydania wyroku przez KIO dnia 20 czerwca 2008 r. oraz wyroku w sprawie
rozpatrywanej w niniejszym postępowaniu, a także fakt przedłużenia terminu związania
ofertąw trybie art. 85 ust 2 ustawy, skład orzekający stwierdza,że w dacie wniesienia
protestu dnia 14 lipca br. termin związania ofertąmiał upłynąćpo 22. dniach, a wobec
wskazanej ostatniej czynności, uległ przedłużeniu o ponad 80 dni.
Należy przyznaćracjęOdwołującemu,że w sprawie oceny okresu związania ofertąi
ustalania zajścia okoliczności ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, nie ma prawnego
znaczenia fakt wniesienia przez strony postępowania skarg na orzeczenie KIO do sądu
okręgowego, którąto okolicznośćprzyznał równieżZamawiający na rozprawie. Stosownie
bowiem do art. 182 ust. 2 pkt 3 b ustawy, jedynie w sprawach, dla dostaw lub usług, w
których wartośćzamówienia jest równa lub przekracza 10.000.000 euro, upływ terminu do
wniesienie skargi do sądu lub dzieńwydania orzeczenia kończącego postępowanie przez
sąd okręgowy, oznacza ostateczne rozstrzygnięcie protestu.
Tym samym, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w niniejszej
sprawie nie było i nie ma prawnej przeszkody wykonania czynności wynikających z
powołanych wyżej wyroków KIO z dnia 10 i 20 czerwca 2008 r., jakkolwiek Zamawiający, z
uwagi na wniesienie kolejnego protestu z dnia 14 lipca 2008 r. nie mógł, wświetle
postanowienia art. 182 ust. 1 ustawy, zawrzećumowy w sprawie zamówienia publicznego.
Należy jednak wskazać,że ustawa nie zakreśla terminu, w którym Zamawiający ma dokonać
nakazanych czynności. Mając na uwadze cel postępowania, jakim jest udzielenie
zamówienia publicznego, dokonanie czynności oceny ofert i wyboru powinno byćdokonane
w terminie umożliwiającym zawarcie umowy tj. w terminie związania ofertąwykonawcy.
Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, KIO uznała,że zwłoka Zamawiającego nie jest
zawiniona i nie prowadzi do naruszenia powołanych przez Odwołującego przepisów ustawy,
gdyżczynności, których zaniechanie jest zarzucane, mogąbyćwykonane w terminie
związania ofertami, który nie upłynął. Odwołujący nie przedstawił dowodów, iżZamawiający
celowo nie podejmuje czynności zmierzających do wykonania wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej, a zwrócenie siędo wykonawców, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertami o 60 dni wskazuje,że Zamawiający zamierza rozstrzygnąćprzedmiotowe
postępowania. Nieuzasadnione sąw tymświetle zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 , art. 94
ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3, jakoże Zamawiający nie uchybił postanowieniom powołanych
przepisów. Tym samym skład orzekający stwierdza,że brak jest uzasadnienia faktycznego i
prawnego do twierdzenia,że Zamawiający miał obowiązek dokonaćwyboru oferty przed
dniem 14 lipca 2008 tj. dniem wniesienia protestu.
W związku z powyższym Izba uznaje zarzuty Odwołującego za bezzasadne.
Jednocześnie należy potwierdzićpogląd,że Zamawiający ma prawo analizować
przeprowadzone czynności postępowania oraz badanie treści ofert w toku całego
postępowania. Wykazane wady postępowania, które przedstawione zostały w piśmie z dnia
12 sierpnia 2008 r., złożonym na rozprawie, stanowiąw ocenie Izby istotnąokolicznośćw
sprawie.
W szczególności należy stwierdzić,że Zamawiający nie dokonał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisu warunków udziału w postępowaniu oraz nie dokonał
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zaniechanie tego obowiązku
stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy, określającego minimalnązawartośćSIWZ.
Stwierdzony brak nie jest możliwy do konwalidacji z uwagi na ustawowy, wynikający z art. 38
ust. 5 ustawy, zakaz modyfikacji SIWZ w tym zakresie. Kolejnym uchybieniem stwierdzonym
w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest brakżądania od
wykonawców, wymaganego przepisami ustawy, ze względu na wartośćprzedmiotu
zamówienia, dokumentu zawierającego aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy. Wskazane uchybienia mające
charakter nieusuwalny powodują,że wybór oferty w tym postępowaniu i zawarcie umowy z
wybranym wykonawcą, obarczone będzie sankcjąnieważności na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy. Stwierdzając powyższe, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej unieważnił postępowanie z urzędu, na podstawie art.
191 ust. 3 zdanie drugie, w związku z ustaleniem podstaw unieważnienia wskazanych w
zdaniu poprzednim.
Natomiast
podniesiona
przez
Zamawiającego
przesłanka
unieważnienia
postępowania wynikająca zżądania w SIWZ od wykonawców „dokumentu
potwierdzającego wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania
takich uprawnień”, jako dokumentu zbędnego,żądanego w sprzeczności z art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy, w ocenie składu orzekającego, nie zachodzi, wobec treści cytowanego wymogu,
następującej po przecinku.
Wświetle dokonanych ustaleńorzeczono, jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych obciążając nimi Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
