rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-22
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-22
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 696/08
KIO/UZP 696/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 22.07.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „DORBUD” S.A.,
25-563 Kielce, ul. Zagnańska 153 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum
Szkolenia Policji, 05-121 Legionowo, ul. Zegrzyńska 121 protestu / protestów
z dnia 23.06.2008 r.
przy udziale JAKON Sp. z o.o., 62-080 Tarnowo Podgórne, ul. Sowia 4 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach 22.07.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „DORBUD” S.A.,
25-563 Kielce, ul. Zagnańska 153 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum
Szkolenia Policji, 05-121 Legionowo, ul. Zegrzyńska 121 protestu / protestów
z dnia 23.06.2008 r.
przy udziale JAKON Sp. z o.o., 62-080 Tarnowo Podgórne, ul. Sowia 4 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „DORBUD”
S.A., 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 153
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w 4 064 zł. 00gr.
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „DORBUD”
S.A., 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 153,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe „DORBUD” S.A., 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 153.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Szkolenia Policji w Legionowie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali
sportowej do sportów walki”.
W dniu 16.06.2008r. dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – JAKON
spółka z o.o. wskazując na spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu,
przygotowanie oferty poprawnie i zgodnie z przyjętymi kryteriami i uzyskanie najwyższej
ilości punktów – 100 - w kryterium ceny. Wskazano na odrzucenie oferty Atlantis
Construction spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pk 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu nie dołączenia do oferty zestawienia materiałów do kosztorysu
ofertowego „Instalacji elektrycznej w węźle”, co było sprzeczne z wymogiem pkt 10 ppkt 17
SIWZ.
W dniu 23.06.2008r. protest na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty złożyło
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Dorbud Spółka Akcyjna – zwane dalej Dorbud,
protestującym lub odwołującym, które w klasyfikacji ofert nieodrzuconych zajęło drugie
miejsce uzyskując 92, 46 pkt.
Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z 22 ust.
1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zażądano unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert, wykluczenia oferty JAKON sp. z o.o. i
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazano na zapisy ust. 14 pkt 3 i 4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia dotyczące określenia ceny przy sporządzaniu kosztorysów
ofertowych oraz na treśćwskazania zawartego w piśmie z dnia 14.05.2008r. stanowiącym
odpowiedzi na zapytania wykonawców. W ocenie protestującego pomimo tych wymogów
Jakon sp. z o.o. przygotowała kosztorysy ofertowe rozbieżne w stosunku do „Przedmiaru
robót” i odpowiedzi na zapytania wykonawców.
W kosztorysie ofertowym „Sieci zewnętrzne wod-kan”, dział 3 „Kanalizacja
deszczowa” wpisano nieprawidłowe ilości w pozycjach 47-54 – niższe wartości obmiarów w
stosunku do prawidłowych, co wpłynęło na obniżenie ceny Jakon sp. z o.o. i na
nieporównywalnośćofert.
Ponadto wskazano,że w kosztorysie ofertowym „Sieci zewnętrzne wod-kan” oferta
JAKON sp. z o.o. nie uwzględniła pisma Zamawiającego z dnia 14.05.2008r. – odpowiedzi
Ad. 8 ppkt 5.
Dalej protestujący podkreślił,że wypełnia to dyspozycjęprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i oferta Jakon sp. z o.o. powinna zostaćodrzucona. Wskazano na literalne
brzmienie zapisów SIWZ oraz na orzecznictwo ZA. Na koniec powtórzył,że prawidłowe
działanie Zamawiającego doprowadziłoby do odrzucenia oferty Jakon sp. z o.o. oraz wskazał
na naruszenie swojego interesu prawnego.
W dniu 26.06.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego złożyła Jakon
sp. z o.o. W argumentacji wskazano na to,że z SIWZ wynika bezpośrednio ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, a z treści formularza ofertowego złożonego przez Jakon wynika,że cena obejmuje wykonanie wszystkich robót budowlanych spełniających wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Wskazano ponadto,że kosztorysy nie były
integralnączęściąSIWZ, a w SIWZ nie wymagano dołączenia do oferty jakichkolwiek
formularzy kosztorysowych uprzednio opracowanych przez Zamawiającego. Ponadto
podniesiono,że istotęwynagrodzenia ryczałtowego stanowi określenie tego wynagrodzenia
z góry, bez przeprowadzania szczegółowych kosztów wytworzenia dzieła. Dalej porównano
pojęcia ceny ryczałtowej i wynagrodzenia ryczałtowego z wynagrodzeniem kosztorysowym.
Następnie przytoczono orzecznictwo Zespołów Arbitrów na poparcie tez przedstawianych
uprzednio.
Odnośnie zarzutu nie uwzględnienia w ofercie pisma z dnia 14.05.2008r. –
odpowiedzi Zamawiającego ad. 8 ppkt 5 – wskazano,że brak jest podstaw do uznania tego
za przesłankędo odrzucenia oferty, ponadto wskazano na nie wykazanie w proteście
okoliczności faktycznych które miałyby stanowićpodstawędożądania odrzucenia oferty. Na
koniec stwierdzono,że zmiany ilości rur PE wg rysunków profili z dokumentacji projektowym
zostały uwzględnione w złożonym kosztorysie ofertowym „Sieci zewnętrzne wod-kan” w poz.
Od 12 d.1.1 do 19 d.1.1 – 93 strona oferty.
W dniu 3.07.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie w całości. W argumentacji wskazał na przyjęcie zasady wynagrodzenia
ryczałtowego w przedmiotowym postępowaniu i na brak możliwości odrzucenia oferty z
powodu nieścisłości pomiędzy kosztorysem, a przedmiarem robót. Wskazano na to,że
kosztorys nie jest dokumentem określającym zakres prac przewidzianych do wykonania przy
danej inwestycji ale zestawieniem elementów poddanych wycenie, które w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego nie podlega weryfikacji z punktu widzenia prawidłowości
przeprowadzonego obliczenia. Podniesiono,że wykonawca deklarując w ofercie wolę
wykonania robót zgodnie z przekazanąmu dokumentacjąakceptuje jej zawartośćco jest
równoznaczne z pozbawieniem sięmożliwościżądania zapłaty za czynności wynikające z
dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie.
W dniu 7.07.2008r. Dorbud wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił Zamawiającemu bezzasadne oddalenie protestu pomimo jego zasadności oraz
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez uznanie oferty Jakon sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Zażądano
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazania Zamawiającemu
odrzucenia oferty Jakon sp. z o.o., nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty i
nakazanie zwrotu kosztów postępowania.
W argumentacji powtórzono zarzuty przedstawione w proteście a ponadto wskazano
na nierówne potraktowanie wykonawców – Atlantis Construction sp. z o.o. – której ofertę
Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu nie dołączenia
do oferty zestawienia materiałów do kosztorysu ofertowego „Instalacji elektrycznej w węźle” i
Jakon sp. z o.o. której oferty nie odrzucono pomimo braków.
W dniu 21.07.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiła Jakon
sp. z o.o. opowiadając siępo stronie Zamawiającego – wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy dokumentacji postępowania
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalićodwołanie.
Dla przedmiotowego rozstrzygnięcia kluczowe znaczenie miało ustalenie
konsekwencji rozbieżności występujących w kosztorysie ofertowym JAKON sp. z o.o. „Sieci
zewnętrzne wod-kan” dział 3 „Kanalizacja deszczowa” – w poz. 47-54 w stosunku do SIWZ.
Należało zważyć,że Zamawiający w treści SIWZ nie dokonał zastrzeżenia o
konsekwencjach niezgodności kosztorysów ofertowych z zapisami SIWZ. Ponadto należy
wskazać,że Zamawiający określił ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie
zadania. Tym samym wykonawca składający ofertęw postępowaniu zobowiązuje siędo
wykonania zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego a niezgodności
występujące w kosztorysie ofertowym w tej sytuacji nie mogąpowodowaćkonieczności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w
przedmiotowej sytuacji ponadto wskazuje na niewielkąilośćpomyłek oraz ich wagęw
stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia w
postępowaniu był przedmiotem wielu orzeczeńsądowych i Zespołów Arbitrów. Należy w
pierwszej kolejności wskazaćna wyrok SN z 20 listopada 1998r. gdzie orzeczono,że w myśl
art. 632 § 2 k.c. przyjmujący zamówienie w zasadzie nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego. Tylko bowiem w razie zmiany stosunków, której nie można
było przewidzieć, gdy wykonanie dzieła naraziłoby przyjmującego zamówienie na rażącą
stratę, może on wytoczyćpowództwo o podwyższenie ryczałtu lub nawet o rozwiązanie
umowy. Ponadto należy wskazaćna orzeczenie SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. gdzie
orzeczono,że jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe,
dołączenie przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać
należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto należy wskazaćna szereg
wyroków Zespołów Arbitrów o sygn. UZP/ZO/0-183/07, UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-
634/07, UZP/ZO/0-2312/06, UZP/ZO/0-1101/06, UZP/ZO/0-290/06, UZP/ZO/0-699/05,
UZP/ZO/0-1663/04 uzasadniających tezy przytoczone powyżej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie uwzględnienia w kosztorysie ofertowym „sieci
zewnętrzne wod-kan” pisma Zamawiającego z 14.05.2008r. – odpowiedzi ad. 8 ppkt 5 –
należało wskazać,że argumentacja przytaczana powyżej ma równieżzastosowanie w tym
przypadku – ewentualne nie uwzględnienie zmiany ilości rur PE nie ma znaczenia przy
ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Wykonawca składając ofertęw postępowaniu
przyjmuje wszystkie warunki opisane w SIWZ i jego załącznikach i oświadcza,że wykona
zamówienie zgodnie z opisem przygotowanym przez zamawiającego – w tym równieżw
wyniku zmian będących odpowiedziami na pytania wykonawców. Z treści pism procesowych
złożonych przez przystępującego jednoznacznie wynika ponadto,że zmiany wprowadzone
pismem z 14.05.2008r. ad. 8 ppkt 5 zostały uwzględnione w ofercie JAKON sp. z o.o. na 93
stronie oferty w poz. od 12 d.1.1. do 19.d.1.1. a odwołujący nie zakwestionował tych
twierdzeń.
Reasumując – Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszym postępowaniu wskazuje na
ustalonąlinięorzecznictwa odnośnie konsekwencji pomyłek w kosztorysie ofertowym przy
zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego i podtrzymuje słuszne wskazania zawarte w
przytoczonych orzeczenia.
Odnośnie zarzutu związanego z nierównym traktowaniem wykonawców – Jakon sp. z
o.o. oraz Atlantis Construction sp. z o.o. – należy wskazać,że nie był on przedmiotem
protestu a zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „DORBUD”
S.A., 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 153
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w 4 064 zł. 00gr.
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „DORBUD”
S.A., 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 153,
2)
dokonaćwpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
.............................................................................................................................
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe „DORBUD” S.A., 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 153.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Szkolenia Policji w Legionowie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali
sportowej do sportów walki”.
W dniu 16.06.2008r. dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – JAKON
spółka z o.o. wskazując na spełnienie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu,
przygotowanie oferty poprawnie i zgodnie z przyjętymi kryteriami i uzyskanie najwyższej
ilości punktów – 100 - w kryterium ceny. Wskazano na odrzucenie oferty Atlantis
Construction spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pk 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu nie dołączenia do oferty zestawienia materiałów do kosztorysu
ofertowego „Instalacji elektrycznej w węźle”, co było sprzeczne z wymogiem pkt 10 ppkt 17
SIWZ.
W dniu 23.06.2008r. protest na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty złożyło
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe Dorbud Spółka Akcyjna – zwane dalej Dorbud,
protestującym lub odwołującym, które w klasyfikacji ofert nieodrzuconych zajęło drugie
miejsce uzyskując 92, 46 pkt.
Zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z 22 ust.
1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zażądano unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert, wykluczenia oferty JAKON sp. z o.o. i
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazano na zapisy ust. 14 pkt 3 i 4 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia dotyczące określenia ceny przy sporządzaniu kosztorysów
ofertowych oraz na treśćwskazania zawartego w piśmie z dnia 14.05.2008r. stanowiącym
odpowiedzi na zapytania wykonawców. W ocenie protestującego pomimo tych wymogów
Jakon sp. z o.o. przygotowała kosztorysy ofertowe rozbieżne w stosunku do „Przedmiaru
robót” i odpowiedzi na zapytania wykonawców.
W kosztorysie ofertowym „Sieci zewnętrzne wod-kan”, dział 3 „Kanalizacja
deszczowa” wpisano nieprawidłowe ilości w pozycjach 47-54 – niższe wartości obmiarów w
stosunku do prawidłowych, co wpłynęło na obniżenie ceny Jakon sp. z o.o. i na
nieporównywalnośćofert.
Ponadto wskazano,że w kosztorysie ofertowym „Sieci zewnętrzne wod-kan” oferta
JAKON sp. z o.o. nie uwzględniła pisma Zamawiającego z dnia 14.05.2008r. – odpowiedzi
Ad. 8 ppkt 5.
Dalej protestujący podkreślił,że wypełnia to dyspozycjęprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i oferta Jakon sp. z o.o. powinna zostaćodrzucona. Wskazano na literalne
brzmienie zapisów SIWZ oraz na orzecznictwo ZA. Na koniec powtórzył,że prawidłowe
działanie Zamawiającego doprowadziłoby do odrzucenia oferty Jakon sp. z o.o. oraz wskazał
na naruszenie swojego interesu prawnego.
W dniu 26.06.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego złożyła Jakon
sp. z o.o. W argumentacji wskazano na to,że z SIWZ wynika bezpośrednio ryczałtowy
charakter wynagrodzenia, a z treści formularza ofertowego złożonego przez Jakon wynika,że cena obejmuje wykonanie wszystkich robót budowlanych spełniających wszystkie
wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Wskazano ponadto,że kosztorysy nie były
integralnączęściąSIWZ, a w SIWZ nie wymagano dołączenia do oferty jakichkolwiek
formularzy kosztorysowych uprzednio opracowanych przez Zamawiającego. Ponadto
podniesiono,że istotęwynagrodzenia ryczałtowego stanowi określenie tego wynagrodzenia
z góry, bez przeprowadzania szczegółowych kosztów wytworzenia dzieła. Dalej porównano
pojęcia ceny ryczałtowej i wynagrodzenia ryczałtowego z wynagrodzeniem kosztorysowym.
Następnie przytoczono orzecznictwo Zespołów Arbitrów na poparcie tez przedstawianych
uprzednio.
Odnośnie zarzutu nie uwzględnienia w ofercie pisma z dnia 14.05.2008r. –
odpowiedzi Zamawiającego ad. 8 ppkt 5 – wskazano,że brak jest podstaw do uznania tego
za przesłankędo odrzucenia oferty, ponadto wskazano na nie wykazanie w proteście
okoliczności faktycznych które miałyby stanowićpodstawędożądania odrzucenia oferty. Na
koniec stwierdzono,że zmiany ilości rur PE wg rysunków profili z dokumentacji projektowym
zostały uwzględnione w złożonym kosztorysie ofertowym „Sieci zewnętrzne wod-kan” w poz.
Od 12 d.1.1 do 19 d.1.1 – 93 strona oferty.
W dniu 3.07.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie w całości. W argumentacji wskazał na przyjęcie zasady wynagrodzenia
ryczałtowego w przedmiotowym postępowaniu i na brak możliwości odrzucenia oferty z
powodu nieścisłości pomiędzy kosztorysem, a przedmiarem robót. Wskazano na to,że
kosztorys nie jest dokumentem określającym zakres prac przewidzianych do wykonania przy
danej inwestycji ale zestawieniem elementów poddanych wycenie, które w przypadku
wynagrodzenia ryczałtowego nie podlega weryfikacji z punktu widzenia prawidłowości
przeprowadzonego obliczenia. Podniesiono,że wykonawca deklarując w ofercie wolę
wykonania robót zgodnie z przekazanąmu dokumentacjąakceptuje jej zawartośćco jest
równoznaczne z pozbawieniem sięmożliwościżądania zapłaty za czynności wynikające z
dokumentacji, a nie wycenione w kosztorysie.
W dniu 7.07.2008r. Dorbud wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił Zamawiającemu bezzasadne oddalenie protestu pomimo jego zasadności oraz
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z 22 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez uznanie oferty Jakon sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Zażądano
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazania Zamawiającemu
odrzucenia oferty Jakon sp. z o.o., nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty i
nakazanie zwrotu kosztów postępowania.
W argumentacji powtórzono zarzuty przedstawione w proteście a ponadto wskazano
na nierówne potraktowanie wykonawców – Atlantis Construction sp. z o.o. – której ofertę
Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu nie dołączenia
do oferty zestawienia materiałów do kosztorysu ofertowego „Instalacji elektrycznej w węźle” i
Jakon sp. z o.o. której oferty nie odrzucono pomimo braków.
W dniu 21.07.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiła Jakon
sp. z o.o. opowiadając siępo stronie Zamawiającego – wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy dokumentacji postępowania
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalićodwołanie.
Dla przedmiotowego rozstrzygnięcia kluczowe znaczenie miało ustalenie
konsekwencji rozbieżności występujących w kosztorysie ofertowym JAKON sp. z o.o. „Sieci
zewnętrzne wod-kan” dział 3 „Kanalizacja deszczowa” – w poz. 47-54 w stosunku do SIWZ.
Należało zważyć,że Zamawiający w treści SIWZ nie dokonał zastrzeżenia o
konsekwencjach niezgodności kosztorysów ofertowych z zapisami SIWZ. Ponadto należy
wskazać,że Zamawiający określił ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie
zadania. Tym samym wykonawca składający ofertęw postępowaniu zobowiązuje siędo
wykonania zamówienia w sposób określony przez Zamawiającego a niezgodności
występujące w kosztorysie ofertowym w tej sytuacji nie mogąpowodowaćkonieczności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w
przedmiotowej sytuacji ponadto wskazuje na niewielkąilośćpomyłek oraz ich wagęw
stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia w
postępowaniu był przedmiotem wielu orzeczeńsądowych i Zespołów Arbitrów. Należy w
pierwszej kolejności wskazaćna wyrok SN z 20 listopada 1998r. gdzie orzeczono,że w myśl
art. 632 § 2 k.c. przyjmujący zamówienie w zasadzie nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia ryczałtowego. Tylko bowiem w razie zmiany stosunków, której nie można
było przewidzieć, gdy wykonanie dzieła naraziłoby przyjmującego zamówienie na rażącą
stratę, może on wytoczyćpowództwo o podwyższenie ryczałtu lub nawet o rozwiązanie
umowy. Ponadto należy wskazaćna orzeczenie SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001r. gdzie
orzeczono,że jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe,
dołączenie przez wykonawcędo umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać
należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowanąprzez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotęwynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto należy wskazaćna szereg
wyroków Zespołów Arbitrów o sygn. UZP/ZO/0-183/07, UZP/ZO/0-2407/06, UZP/ZO/0-
634/07, UZP/ZO/0-2312/06, UZP/ZO/0-1101/06, UZP/ZO/0-290/06, UZP/ZO/0-699/05,
UZP/ZO/0-1663/04 uzasadniających tezy przytoczone powyżej.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie uwzględnienia w kosztorysie ofertowym „sieci
zewnętrzne wod-kan” pisma Zamawiającego z 14.05.2008r. – odpowiedzi ad. 8 ppkt 5 –
należało wskazać,że argumentacja przytaczana powyżej ma równieżzastosowanie w tym
przypadku – ewentualne nie uwzględnienie zmiany ilości rur PE nie ma znaczenia przy
ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Wykonawca składając ofertęw postępowaniu
przyjmuje wszystkie warunki opisane w SIWZ i jego załącznikach i oświadcza,że wykona
zamówienie zgodnie z opisem przygotowanym przez zamawiającego – w tym równieżw
wyniku zmian będących odpowiedziami na pytania wykonawców. Z treści pism procesowych
złożonych przez przystępującego jednoznacznie wynika ponadto,że zmiany wprowadzone
pismem z 14.05.2008r. ad. 8 ppkt 5 zostały uwzględnione w ofercie JAKON sp. z o.o. na 93
stronie oferty w poz. od 12 d.1.1. do 19.d.1.1. a odwołujący nie zakwestionował tych
twierdzeń.
Reasumując – Krajowa Izba Odwoławcza w niniejszym postępowaniu wskazuje na
ustalonąlinięorzecznictwa odnośnie konsekwencji pomyłek w kosztorysie ofertowym przy
zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego i podtrzymuje słuszne wskazania zawarte w
przytoczonych orzeczenia.
Odnośnie zarzutu związanego z nierównym traktowaniem wykonawców – Jakon sp. z
o.o. oraz Atlantis Construction sp. z o.o. – należy wskazać,że nie był on przedmiotem
protestu a zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
