rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-16
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-16
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 676/08
KIO/UZP 676/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.07.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała Zajączka11, lok. C7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im.
Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul. Kazimierza Górskiego 1 protestu z dnia
23.06.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz ………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała Zajączka11, lok. C7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im.
Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul. Kazimierza Górskiego 1 protestu z dnia
23.06.2008 r.
przy
udziale
…………………………………………..
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
...................................................................
po
stronie
odwołującego sięoraz ………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im.
Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul. Kazimierza Górskiego 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała
Zajączka11, lok. C7
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademia Wychowania
Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul.
Kazimierza Górskiego 1 na rzecz POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa,
Generała Zajączka11, lok. C7, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym oraz kosztów
zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A., 01-510
Warszawa, Generała Zajączka11, lok. C7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. JędrzejaŚniadeckiego
w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizacjęstadionu lekkoatletycznego – etap 1”. W dniu 7 maja
2008r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 94836-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 18 czerwca 2008 r. (pismo z dnia 18 czerwca 2008 r.) Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 23 czerwca 2008 r. Odwołujący POLCURT S.A. wniósł protest na tęczynność,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bezpodstawne unieważnienie tego
postępowania.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz o przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert. Odwołujący podniósł, iżw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp utracił możliwośćubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana opisu przedmiotu zamówienia dokonana
przez Zamawiającego w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 czerwca 2008 r. (KIO/UZP 514/08) polegająca na dopuszczeniu nawierzchni wykonywanej
z wykorzystaniem granulatu SBR, nie może stanowićpodstawy unieważnienia postępowania
jako budząca wątpliwości i niejasna dla wykonawców. Wszelkie wątpliwości Zamawiający ma
obowiązek wyjaśnićw trybie odpowiedzi na pytania wykonawców. Zmiana opisu przedmiotu
zamówienia nie spowodowała zmiany przedmiotu zamówienia, którego elementem jest
nawierzchnia
syntetyczna
spełniająca
wymagania
Zamawiającego
i
posiadająca
odpowiednie certyfikaty, a także wykonana w określonej technologii (pełen poliuretan). Brak
jest zatem podstaw do uznania,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 30 czerwca 2008 r. przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
dniu Zamawiający oddalił protest. W rozstrzygnięciu protestu wskazał,że modyfikacja siwz -
zmiana opisu przedmiotu zamówienia została dokonana zgodnie z zaleceniem wyroku KIO
z dnia 9 czerwca 2008r. Opis przedmiotu zamówienia budzi jednak wątpliwości
wykonawców, o czymświadczązgłoszone pytania. Zdaniem Zamawiającego aktualny opis
przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jako dokonany w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto, faworyzuje Wykonawcęprotestującego
i może skutkowaćzłożeniem ofert nieporównywalnych. Treśćsiwz nie zapewnia także
otrzymania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia zgodnego z jego oczekiwaniami.
Z powyższych względów opis przedmiotu zamówienia wymaga dalszej modyfikacji,
a
przedmiotowe
postępowanie
podlega
unieważnieniu
jako
obarczone
wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i dokonania przedłużenia (wyznaczenia nowego) terminu
składania ofert. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp do korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w trakcie
postępowania
mogłoby
bowiem
spowodować
uszczerbek
w
interesie
prawnym
Odwołującego, poprzez bezprawne uniemożliwienie ubiegania sięOdwołującego wykonawcy
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania jako obarczonego
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 10 czerwca 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r.
(KIO/UZP 514/08) nakazującym powtórzenie czynności opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał zmiany w treści ogłoszenia (pkt 3) i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (załącznik nr 1 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia” – „specyfikacja
techniczna” „B-07 nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa” pkt 2 „charakterystyka
nawierzchni”)
zastępując
zapis
„wykonywana
bezpośrednio
na
placu
budowy,
z wykorzystaniem wypełniacza EPDM połączonego lepiszczem poliuretanowym” zapisem
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem granulatu połączonego
lepiszczem poliuretanowym”. Poprzez dokonanązmianętreści opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający dopuścił możliwośćzastosowania każdego wypełniacza (m.in. EPDM, SBR)
w trakcie wykonywania nawierzchni syntetycznej w technologii pełnego poliuretanu.
W wyniku modyfikacji siwz Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 24
czerwca 2008r.
W dniu 10 czerwca 2008 r. jeden z wykonawców zainteresowanych udzieleniem
zamówienia przesłał Zamawiającemu pismo, w którym zwrócił sięo wyjaśnienie treści siwz
w zakresie wprowadzonej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając,że zmieniony opis przedmiotu zamówienia powoduje,że Zamawiający uzyska nawierzchnie
różnych klas i o różnej jakości orazże złożone oferty mogąbyćnieporównywalne. Kolejne
zapytanie dotyczące treści siwz po zmianie opisu przedmiotu zamówienia wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 13 czerwca 2008 r. Wykonawca powziął wątpliwośćczy Zamawiający
wymaga ułożenia tylko warstwy wylewnej bezpośrednio na budowie z wykorzystaniem
jednorodnego granulatu połączonego lepiszczem poliuretanowym – zgodnie z normą
EN14877. Według wykonawcy „nawierzchnia, w której występująróżne typy granulatu jest
innym (tańszym) i nieporównywalnym typem nawierzchni”.
W dniu 18 czerwca 2008 r. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe wątpliwości
wykonawców stwierdził,że „Modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia wynika z wyroku KIO
z dnia 09. 06.2008 r. Dopuszczenie nawierzchni z granulatem SBR uniemożliwia udzielenie
wyjaśnieńna zadane zapytania.” (Odpowiedź1 i 2 Ad 1). Jednocześnie dokonał
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp uznając,że „Obecny opis
przedmiotu zamówienia nie jest jednak dla wszystkich Wykonawców jednoznaczny
i wyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagańi okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie, a tym samym na zawarcie ważnej umowy.”
W tym stanie faktycznym Izba uznała,że przedmiotowe postępowanie nie jest
obarczone nieusuwalnąwadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia nie skutkuje w tak istotny sposób
na umowę, aby spowodowaćjej nieważność, a zatem prawnąbezskuteczność. Przykładowy
katalog przesłanek nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego zawiera przepis
art. 146 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła, aby w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły
okoliczności, polegające na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, które mogłoby skutkować
dokonaniem wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub teżmogłoby miećwpływ na
wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp). Nie stwierdzono także, iżzachodzą
okoliczności, które uniemożliwiajązłożenie oferty albo powodują,że złożone przez
wykonawców oferty mogłyby byćnieporównywalne. Zamawiający wskazał na rozprawie,że istotnąkwestią, która zaważyła na decyzji o unieważnieniu postępowania jest
nieporównywalnośćskładu chemicznego obu wypełniaczy oraz nieporównywalnośćceny
wypełniacza SBR w stosunku do EPDM, gdyżjest on kilkakrotnie tańszy (ok. 3-5 razy).
Stwierdził jednocześnie,że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera braków, które miałyby
wpływ na obliczenie przez potencjalnych wykonawców ceny oferty.
Izba uznała za istotnąokolicznośćw sprawie, iżnieprecyzyjne i niejednoznaczne
opisanie przedmiotu zamówienia nie stanowi wady nieusuwalnej postępowania na etapie
przed upływem terminu składania ofert. W toku postępowania zamawiającemu przysługują
bowiem instrumenty przewidziane w Prawie zamówieńpublicznych, umożliwiające
i wyjaśnienia i dokonywanie zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w szczególności w zakresie np. minimalnych wymaganych parametrów technicznych,
sposobu realizacji zamówienia itp. W przypadku wątpliwości wykonawców w zakresie treści
siwz zgodnie z art. 38 ust. 1, 2, 3 Pzp zamawiający udziela wyjaśnień. W szczególnie
uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu
składania ofert zmodyfikowaćtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, pod
warunkiem,że nie dotyczy ona kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny ich spełnienia (art. 38 ust. 4, 5 Pzp). Posiada także możliwość
przedłużenia terminu składania ofert w celu zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu
na wprowadzenie zmian w ofertach, koniecznych ze względu na dokonanąmodyfikację.
Zamawiający udzielając w dniu 18 czerwca 2008 r. odpowiedzi na pytania wykonawców
w zakresie dokonanej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia nie udzielił wyjaśnień
w zakresie zgłoszonych przez wykonawców wątpliwości, uznając,że dopuszczenie granulatu
SBR zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 514/08 uniemożliwia udzielenie takich wyjaśnień.
W trakcie rozprawy Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielenie wyjaśnieńna zapytania
wykonawców nie było możliwe.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w tym względzie. Zamawiający dokonując
modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia posiada możliwośćdokonania zmian w zakresie
wszelkich zapisów i wymagańdotyczących przedmiotu zamówienia, zgodnie z własnymi
uzasadnionymi potrzebami. Zatem, może decydowaćo zakresie wprowadzanych zmian, tak
aby zapewnićuzyskanie, w wyniku zamówienia, przedmiotu zamówienia odpowiadającego
jego oczekiwaniom, z uwzględnieniem i zachowaniem zasad określonych w ustawie Pzp,
w szczególności w art. 29 i 30 Pzp. Biorąc pod uwagęzakres dokonanej przez
Zamawiającego
modyfikacji
opisu
przedmiotu
zamówienia,
Izba
uznała,że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dołożył wszelkich możliwych starańw celu
zmiany opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśnienia treści siwz, tak aby zrealizować
zamówienie spełniające obiektywne potrzeby Zamawiającego. Niejasności czy
niejednoznacznośćopisu przedmiotu zamówienia należy uznaćza błąd możliwy do
skorygowania przez Zamawiającego, nie stanowiący podstawy do unieważnienia
postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, iżprzedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania podjęta w dniu 18 czerwca 2008 r.
nie była oparta na przesłankach wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146
Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Izba zważyła,że Odwołujący nie wskazał w proteście
i odwołaniu argumentacji na poparcie zarzutu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,
iżdecyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w jakikolwiek sposób preferuje niektórych lub teżjednego wykonawcę.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z uwagi na upływ w dniu 24 czerwca 2008 r. terminu składania ofert Izba uznała za
niemożliwe dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania, a zatem nie nakazała
Zamawiającemu wykonania lub powtórzenia czynności, które prowadziłyby do kontynuacji
postępowania o przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego nie jest możliwe
unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, o co
wnosił Odwołujący w odwołaniu mimo, iżzarzuty Odwołującego sązasadne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz przepisu §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im.
Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul. Kazimierza Górskiego 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała
Zajączka11, lok. C7
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademia Wychowania
Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul.
Kazimierza Górskiego 1 na rzecz POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa,
Generała Zajączka11, lok. C7, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym oraz kosztów
zastępstwa prawnego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A., 01-510
Warszawa, Generała Zajączka11, lok. C7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. JędrzejaŚniadeckiego
w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizacjęstadionu lekkoatletycznego – etap 1”. W dniu 7 maja
2008r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 94836-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 18 czerwca 2008 r. (pismo z dnia 18 czerwca 2008 r.) Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 23 czerwca 2008 r. Odwołujący POLCURT S.A. wniósł protest na tęczynność,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bezpodstawne unieważnienie tego
postępowania.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz o przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert. Odwołujący podniósł, iżw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp utracił możliwośćubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana opisu przedmiotu zamówienia dokonana
przez Zamawiającego w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 czerwca 2008 r. (KIO/UZP 514/08) polegająca na dopuszczeniu nawierzchni wykonywanej
z wykorzystaniem granulatu SBR, nie może stanowićpodstawy unieważnienia postępowania
jako budząca wątpliwości i niejasna dla wykonawców. Wszelkie wątpliwości Zamawiający ma
obowiązek wyjaśnićw trybie odpowiedzi na pytania wykonawców. Zmiana opisu przedmiotu
zamówienia nie spowodowała zmiany przedmiotu zamówienia, którego elementem jest
nawierzchnia
syntetyczna
spełniająca
wymagania
Zamawiającego
i
posiadająca
odpowiednie certyfikaty, a także wykonana w określonej technologii (pełen poliuretan). Brak
jest zatem podstaw do uznania,że postępowanie jest obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 30 czerwca 2008 r. przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
dniu Zamawiający oddalił protest. W rozstrzygnięciu protestu wskazał,że modyfikacja siwz -
zmiana opisu przedmiotu zamówienia została dokonana zgodnie z zaleceniem wyroku KIO
z dnia 9 czerwca 2008r. Opis przedmiotu zamówienia budzi jednak wątpliwości
wykonawców, o czymświadczązgłoszone pytania. Zdaniem Zamawiającego aktualny opis
przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jako dokonany w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto, faworyzuje Wykonawcęprotestującego
i może skutkowaćzłożeniem ofert nieporównywalnych. Treśćsiwz nie zapewnia także
otrzymania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia zgodnego z jego oczekiwaniami.
Z powyższych względów opis przedmiotu zamówienia wymaga dalszej modyfikacji,
a
przedmiotowe
postępowanie
podlega
unieważnieniu
jako
obarczone
wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i dokonania przedłużenia (wyznaczenia nowego) terminu
składania ofert. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjęakt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes prawny
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp do korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w trakcie
postępowania
mogłoby
bowiem
spowodować
uszczerbek
w
interesie
prawnym
Odwołującego, poprzez bezprawne uniemożliwienie ubiegania sięOdwołującego wykonawcy
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania jako obarczonego
wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 10 czerwca 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r.
(KIO/UZP 514/08) nakazującym powtórzenie czynności opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał zmiany w treści ogłoszenia (pkt 3) i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (załącznik nr 1 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia” – „specyfikacja
techniczna” „B-07 nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa” pkt 2 „charakterystyka
nawierzchni”)
zastępując
zapis
„wykonywana
bezpośrednio
na
placu
budowy,
z wykorzystaniem wypełniacza EPDM połączonego lepiszczem poliuretanowym” zapisem
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem granulatu połączonego
lepiszczem poliuretanowym”. Poprzez dokonanązmianętreści opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający dopuścił możliwośćzastosowania każdego wypełniacza (m.in. EPDM, SBR)
w trakcie wykonywania nawierzchni syntetycznej w technologii pełnego poliuretanu.
W wyniku modyfikacji siwz Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 24
czerwca 2008r.
W dniu 10 czerwca 2008 r. jeden z wykonawców zainteresowanych udzieleniem
zamówienia przesłał Zamawiającemu pismo, w którym zwrócił sięo wyjaśnienie treści siwz
w zakresie wprowadzonej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając,że zmieniony opis przedmiotu zamówienia powoduje,że Zamawiający uzyska nawierzchnie
różnych klas i o różnej jakości orazże złożone oferty mogąbyćnieporównywalne. Kolejne
zapytanie dotyczące treści siwz po zmianie opisu przedmiotu zamówienia wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 13 czerwca 2008 r. Wykonawca powziął wątpliwośćczy Zamawiający
wymaga ułożenia tylko warstwy wylewnej bezpośrednio na budowie z wykorzystaniem
jednorodnego granulatu połączonego lepiszczem poliuretanowym – zgodnie z normą
EN14877. Według wykonawcy „nawierzchnia, w której występująróżne typy granulatu jest
innym (tańszym) i nieporównywalnym typem nawierzchni”.
W dniu 18 czerwca 2008 r. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe wątpliwości
wykonawców stwierdził,że „Modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia wynika z wyroku KIO
z dnia 09. 06.2008 r. Dopuszczenie nawierzchni z granulatem SBR uniemożliwia udzielenie
wyjaśnieńna zadane zapytania.” (Odpowiedź1 i 2 Ad 1). Jednocześnie dokonał
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp uznając,że „Obecny opis
przedmiotu zamówienia nie jest jednak dla wszystkich Wykonawców jednoznaczny
i wyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagańi okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie, a tym samym na zawarcie ważnej umowy.”
W tym stanie faktycznym Izba uznała,że przedmiotowe postępowanie nie jest
obarczone nieusuwalnąwadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia nie skutkuje w tak istotny sposób
na umowę, aby spowodowaćjej nieważność, a zatem prawnąbezskuteczność. Przykładowy
katalog przesłanek nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego zawiera przepis
art. 146 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła, aby w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły
okoliczności, polegające na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, które mogłoby skutkować
dokonaniem wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub teżmogłoby miećwpływ na
wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp). Nie stwierdzono także, iżzachodzą
okoliczności, które uniemożliwiajązłożenie oferty albo powodują,że złożone przez
wykonawców oferty mogłyby byćnieporównywalne. Zamawiający wskazał na rozprawie,że istotnąkwestią, która zaważyła na decyzji o unieważnieniu postępowania jest
nieporównywalnośćskładu chemicznego obu wypełniaczy oraz nieporównywalnośćceny
wypełniacza SBR w stosunku do EPDM, gdyżjest on kilkakrotnie tańszy (ok. 3-5 razy).
Stwierdził jednocześnie,że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera braków, które miałyby
wpływ na obliczenie przez potencjalnych wykonawców ceny oferty.
Izba uznała za istotnąokolicznośćw sprawie, iżnieprecyzyjne i niejednoznaczne
opisanie przedmiotu zamówienia nie stanowi wady nieusuwalnej postępowania na etapie
przed upływem terminu składania ofert. W toku postępowania zamawiającemu przysługują
bowiem instrumenty przewidziane w Prawie zamówieńpublicznych, umożliwiające
i wyjaśnienia i dokonywanie zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w szczególności w zakresie np. minimalnych wymaganych parametrów technicznych,
sposobu realizacji zamówienia itp. W przypadku wątpliwości wykonawców w zakresie treści
siwz zgodnie z art. 38 ust. 1, 2, 3 Pzp zamawiający udziela wyjaśnień. W szczególnie
uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu
składania ofert zmodyfikowaćtreśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, pod
warunkiem,że nie dotyczy ona kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny ich spełnienia (art. 38 ust. 4, 5 Pzp). Posiada także możliwość
przedłużenia terminu składania ofert w celu zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu
na wprowadzenie zmian w ofertach, koniecznych ze względu na dokonanąmodyfikację.
Zamawiający udzielając w dniu 18 czerwca 2008 r. odpowiedzi na pytania wykonawców
w zakresie dokonanej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia nie udzielił wyjaśnień
w zakresie zgłoszonych przez wykonawców wątpliwości, uznając,że dopuszczenie granulatu
SBR zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 514/08 uniemożliwia udzielenie takich wyjaśnień.
W trakcie rozprawy Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielenie wyjaśnieńna zapytania
wykonawców nie było możliwe.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w tym względzie. Zamawiający dokonując
modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia posiada możliwośćdokonania zmian w zakresie
wszelkich zapisów i wymagańdotyczących przedmiotu zamówienia, zgodnie z własnymi
uzasadnionymi potrzebami. Zatem, może decydowaćo zakresie wprowadzanych zmian, tak
aby zapewnićuzyskanie, w wyniku zamówienia, przedmiotu zamówienia odpowiadającego
jego oczekiwaniom, z uwzględnieniem i zachowaniem zasad określonych w ustawie Pzp,
w szczególności w art. 29 i 30 Pzp. Biorąc pod uwagęzakres dokonanej przez
Zamawiającego
modyfikacji
opisu
przedmiotu
zamówienia,
Izba
uznała,że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dołożył wszelkich możliwych starańw celu
zmiany opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśnienia treści siwz, tak aby zrealizować
zamówienie spełniające obiektywne potrzeby Zamawiającego. Niejasności czy
niejednoznacznośćopisu przedmiotu zamówienia należy uznaćza błąd możliwy do
skorygowania przez Zamawiającego, nie stanowiący podstawy do unieważnienia
postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, iżprzedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania podjęta w dniu 18 czerwca 2008 r.
nie była oparta na przesłankach wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146
Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Izba zważyła,że Odwołujący nie wskazał w proteście
i odwołaniu argumentacji na poparcie zarzutu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,
iżdecyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w jakikolwiek sposób preferuje niektórych lub teżjednego wykonawcę.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z uwagi na upływ w dniu 24 czerwca 2008 r. terminu składania ofert Izba uznała za
niemożliwe dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania, a zatem nie nakazała
Zamawiającemu wykonania lub powtórzenia czynności, które prowadziłyby do kontynuacji
postępowania o przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego nie jest możliwe
unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, o co
wnosił Odwołujący w odwołaniu mimo, iżzarzuty Odwołującego sązasadne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz przepisu §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
