rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-07-07
rok: 2008
data dokumentu: 2008-07-07
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 624/08
KIO/UZP 624/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu rozprawie w dniu 07.07.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński, Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie,
Kraków,
ul. Centralna 53 F protestu z dnia 9 czerwca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński, Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie,
Kraków,
ul. Centralna 53 F protestu z dnia 9 czerwca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński, Poznań,
Osiedle Kosmonautów 1/17,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński,
Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Biuro Techniczno Handlowe Rafał
Rytwiński, Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej 206 000 euro na: „Dostawęi instalacje wyposażania
wnętrz zgodnie z ich przeznaczeniem w obiekcie Młodzieżowego Centrum Sportu i Edukacji
w Krakowie Nowej Hucie" (znak sprawy 20/IV/2008) zostało wszczęte przez Krakowski
Zarząd Komunalny w Krakowie, ul. Centralna 53 F, 31-586 Kraków zwany dalej:
„Zamawiającym” ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2008/S 82-111402 w dniu 26.04.2008 r.
W dniu 05.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał jedynemu uczestnikowi
przedmiotowego postępowania, tj. Rafałowi Rytwińskiemu prowadzącemu działalność
gospodarcząpod firmąBiuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński z siedzibąw Poznaniu
(61-621), Osiedle Kosmonautów 1 m 17 zwanemu dalej: „Protestującym” lub „Odwołującym”;
informacje o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp”. Powyższy uznał, iżjest ono obarczone wadąuniemożliwiająca
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł,że zgodnie z art. 146
ust. 1 pkt 6 Pzp zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania umowa, byłaby nieważna,
ponieważw postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania. Zamawiający wskazał, iżnaruszył art. 7 ust.1 Pzp,
który nakazuje przygotowaći przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
potencjalnych Wykonawców.
Wyjaśnił, iżprzedmiotem zamówienia była dostawa i instalacja wyposażenia wnętrz.
Analiza dokumentacji przetargowej, jak wskazał Zamawiający, wykazała,że bardzo duża
różnorodnośćzamawianego asortymentu takiego jak wyposażenie siłowni, wyposażenie
kuchni, meble biurowe, laptopy, klimatyzatory oraz siedziska do trybun w jednym
zamówieniu ogranicza konkurencje. Rynek Wykonawców w poszczególnych grupach
zamawianego asortymentu jest bardzo szeroki, funkcjonuje wiele firm w branży
komputerowej, meblarskiej czy sportowej. Zgrupowanie wielobranżowego wyposażenia
w jednym postępowaniu uniemożliwia udział w nim Wykonawcom specjalizującym się
w poszczególnych branżach. Zamawiający powinien umożliwiaćWykonawcom złożenie ofert
w grupach asortymentu, tym samym gwarantując należytąkonkurencje i równe traktowanie
Wykonawców
zainteresowanych
dostawą,
co
przewidywalnie
miałoby
równie
odzwierciedlenie w cenie ofert.
W dniu 11.06.2008 r. na podstawie art. 180 ust 1 i 2 Pzp, Protestujący wniósł protest
na czynności Zamawiającego powodujące naruszenie podstawowych zapisów Pzp, wskutek
czego doznał uszczerbku jego interes prawny, tj.:
1. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezprawne unieważnienie postępowania
albowiem nie zachodzi ustawowa przesłanka dokonania tej czynności postępowania;
2. naruszenie art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.)
zwanej dalej: „uondfp”;
3. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście;
4. Takowe działanie Zamawiającego stanowi, zdaniem Protestującego, jednocześnie
złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319) zwanej dalej:
„Konstytucją RP”, która stanowi,że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są
dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Wnosił o:
1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. Dokonanie oceny oferty Protestującego i nadanie jej waloru oferty
najkorzystniejszej albowiem wyczerpuje ona ustawowe przesłanki pojęcia „oferty
najkorzystniejszej", ergo o dokonania zaniechanych czynności zgodnych z ustawa PZP;
3. Udzielenia Protestującemu niniejszego zamówienia publicznego.
Protestujący
w
ramach
uzasadnienia
zanegował
zasadność
argumentacji
Zamawiającego podanej w unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Po pierwsze, dlatego iżto do Zamawiającego należy decyzja czy łączy przedmiot
zamówienia w jednącałość, albowiemżaden przepis ustawy tego nie zabrania. Podnosi, iż
podział
niniejszego
zamówienia
mógłby
zostać
potraktowany
jakoświadome
i celowe dzielenie zamówienia publicznego, sprzeczne z art. 32 ust. 2 Pzp, celem zaniżenia
wartości poszczególnych części lub uniknięcia stosowania przepisów o przetargu unijnym.
Po drugie, ponieważ ewentualna decyzja o takim a nie innym kształcie przetargu,
może zapaść, ale przed jego ogłoszeniem, a unieważnienia postępowania w chwili obecnej
jest rażącym naruszeniem podstawowych zasad Pzp. Albowiem uczciwa konkurencja
i równość, jak zauważa Protestujący, to teżzasady które należy stosowaćwe wzajemnych
stosunkach pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. Nadto, Zamawiający nie mażadnego
dowodu na okoliczność,że ograniczył konkurencję, w trakcie trwania przetargu nie było
jakiegokolwiek protestu ze strony potencjalnych wykonawców, którzy chcieliby rozdzielenia,
przedmiotu zamówienia na „pakiety - części" lub nawet nie było takowych zapytań.
Po trzecie, gdyż Zamawiający w swoim piśmie użył supozycji czasu niedokonanego,
co wprost oznacza,że opiera sięna domysłach i konfabulacjach, dotyczących czasu
przyszłego i zdarzeńniepewnych.
Po czwarte, z uwagi na fakt, iż analiza przeprowadzanych dotychczas postępowań
przetargowych przez tego samego Zamawiającego w ostatnim czasie, jak chociażby
dotyczącego
dostawy
komputerów
(sygnatura
24/IV/2008),
czy
na
wykonanie
okolicznościowej dekoracji Miasta Krakowa (4/I/2008) pozwala wprost sformułowaćwniosek,że ilośćskładanych ofert, tym samym zainteresowanie tymi przetargami było znikome,
a w niektórych częściach nie złożono nawet ani jednej oferty.
Po piąte, ponieważuznał decyzje Zamawiającego za pochopną, albowiem po czasie
40 dni koniecznych na oczekiwanie pomiędzy ogłoszeniem postępowania a złożeniem ofert,
po tym jak wpływa jedna oferta Protestującego, Zamawiającemu wystarcza 24 godziny, aby
unieważnićprzetarg z powodu nie wady oferty, bo jej nie ma, ale rzekomej pozornej wady
postępowania.
Nadto, Protestujący wskazał, iżprzedstawiciel Zamawiającego namawiał go do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, z uwagi na wykonywane wcześniej zamówienia
u niniejszego i każdorazowo dokonywanie tego z najwyższąstarannością, co zaświadczają
posiadane przez niego referencje (tu przywołuje umowęz dnia 16.04.2008 r. na dostawę
oraz instalacje wyposażenia meblowego - Tor kajakarstwa górskiego, ul. Kolna 2
w Krakowie).
Zdaniem Protestującego, Zamawiający nie udowodnił naruszenia jakiegokolwiek
przepisu prawa, ani nawet okoliczności takich nie uprawdopodobnił.
Analizując działanie Zamawiającego, Protestujący poddał wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, jako przepis, który można odczytywaćtylko i wyłącznie w połączeniu z treściąart. 146
ust. 1 Pzp, który enumeratywnie i zawężająco definiuje przypadki nieważności umów.
Zauważa, iżnie ma w nim mowy o tzw.: „zgrupowaniu wielobranżowego wyposażenia
w jednym postępowaniu", lecz tylko np. o wyborze oferty z rażącym naruszeniem prawa (art.
146 ust. 1 pkt 5 Pzp) lub o naruszeniu przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ
na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Zamawiający nie udowodnił, a nawet
wskazał, rażącego naruszenia prawa, ani nie przywołał przepisu którego naruszenie miało
wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, zdaniem Protestującego,że jego działanie jest
pozorne, nakierowane na bezprawne unicestwienie postępowania, aby w kolejnym
przetargu, udzielićzamówienia wykonawcy który poznał ceny swojej konkurencji i będzie
mógł z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji złożyćofertęodnosząc siędo cen
zaoferowanych w „pierwszej edycji przetargu". Takie zachowanie Zamawiającego, jego
zdaniem może wskazywaćna naruszenie zasady równości i oraz tzw. zmowęprzetargową.
W powyższej analizie, Protestujący powołał sięna tezy nr 1, 7 i 8 strona 320 - 322
Komentarza do Prawa ZamówieńPublicznych pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, UZP,
W-wa 2007 r.
Protestujący przedstawił także tezę, iżpoprzez swoje działanie Zamawiający
wypełnia przesłanki art. 17 ust. 3 uondfp, który stanowi,że w/w czynem jest unieważnienie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z
naruszeniem
przepisów
o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego
postępowania.
Dodatkowo za treściąart. 58 § 1 k. c, stwierdził, iż: „czynnośćprawna sprzeczna
z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna." Wświetle art. 5 k. c. nie
można bowiem czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli
tak jest, to zgodnie z art. 5 k. c. takie działania uprawnionego nie sązgodne z art. 58 § 2 k. c,
który stanowi wprost,że: „nieważna jest czynnośćprawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego".
Odnosząc siędo interesu prawnego, stwierdził także, iżzmiana decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania doprowadzi do stworzenia
Protestującemu możliwości ubiegania sięo zamówienie, tym bardziej,że jego oferta jest
jedyna złożonąw postępowaniu, oferta Protestującego jest ważna i posiada ustawowy walor
oferty najkorzystniejszej.
Powyższe tezy poparł wyrokami Zespołów Arbitrów: sygn. akt: UZP/ZO/0-646/05 oraz
sygn. akt: UZP/ZO/0-2032/05. Wskazując,że w tym ostatnim stwierdzono m.in.:
„Zamawiający jako podstawęprawa unieważnienia postępowania przywołał art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy - Prawo pomówieńpublicznych. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie namówienia publicznego. Przepis ten obejmuje swoją
dyspozycjątylko takie sytuacje, którym prawo przypisuje skutek w postaci nieważności
umowy z powodu wad postępowania, w szczególności chodzi tu o przesłanki wskazane
w art. 146 ust 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Katalog przesłanek decydujących
o nieważności umów - wbrew poglądowi Zamawiającego - ma charakter zamknięty, co
oznaczą,że wystąpienie innych niżwymienione w cytowanym przepisie naruszeńustawy nie
powoduje nieważności umowy. W ocenie Zespołu Arbitrów wskazana przez Zamawiającego
przyczyna nieważności postępowania nie mieści sięw kategorii przesłanek, których
zaistnienie powoduje bezwzględnąnieważnośćczynności prawnej (umowy)."
Protestujący podniósł także, iżjego zdaniem, próbęunieważnienia postępowania,
uznaćnależy, zaściganąna podstawie kodeksu karnego, i zagrożonąkarąpozbawienia
wolności do lat 3, próbęudaremnienia lub utrudnienia przetargu publicznego (art. 305 § 1
Kk.), gdyżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do wyczerpania dyspozycji art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, stąd decyzja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu obarczona jest
wadą, przez co Protestujący zmuszony został do złożenia niniejszego protestu.
Na powyższąokolicznośćwskazał równieżartykuł z RZECZPOSPOLITEJ
(Rzeczpospolita, Prawo co dnia,) pt.: „Nie można bezpodstawnie unieważniać".
Protestujący stwierdził ponadto, iżniedopuszczalne jest unieważnienie postępowania
z innych powodów niżwskazane w art. 93 ust. 1 Pzp, gdyżprowadzi to lub może prowadzić
do złamania zasad stanowiących fundament systemu zamówieńpublicznych. Ze względu na
cele, jakie spełnia instytucja unieważnienia postępowania, jak równieżmając na względzie
ograniczenie swobody Zamawiających odnośnie unieważnienia postępowańo udzielenie
zamówieńpublicznych, ustawodawca uznał w art. 17 ust. 3 uondfp za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanek
upoważniające do unieważnienia tego postępowania.
Uznał wybór najkorzystniejszej oferty w przetargu publicznym za publiczne
przyrzeczenie podpisania umowy. Zaśunieważnienie za udaremnienie tego skutku
i doprowadzenie do stanu wyrządzenia szkody w finansach publicznych.
Protestujący poinformował także Zamawiającego o przesłaniu do wiadomości
protestu: Właściwemu Rzecznikowi dyscypliny finansów publicznych, Departamentowi
Kontroli Urzędu ZamówieńPublicznych oraz Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie.
Ponadto
poinformował
go
o
wystąpieniu
do
sadu
cywilnego
z
roszczeniem
odszkodowawczym w pełnej wysokości obejmującym nie tylko koszty uczestnictwa
w postępowaniu i przygotowaniu oferty (art.93 ust.4 Pzp), ale także w zakresie wszystkich
utraconych korzyści (art. 415 k. c.).
W dniu 13.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym, jak
równieżpoinformował o zawieszeniu terminu związania ofertą.
Z uwagi na złożenie oferty tylko przez Protestującego, nie miało miejsceżadne
przystąpienie.
W dniu 18.06.2008 r. faxem Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie. Po pierwsze wskazał, iżw związku z ustawąo finansach publicznych nakazującą
min. racjonalne gospodarowanieśrodkami publicznymi mając na uwadze fakt, iż
w przedmiotowym zamówieniu nie uzyskano efektu konkurencyjności poprzez wadliwe
opisanie przedmiotu zamówienia bez rozdzielenia zamówienia na części tak, by umożliwić
składanie ofert wyspecjalizowanym wykonawcom (hurtownie komputerowe, firmy
produkujące meble kuchenne, zakłady oferujące meble biurowe, sklepy sprzedające
siedziska do hal sportowych oraz hurtownie oferujące wyposażenie do siłowni) Zamawiający
uznał, iżjedynym sposobem sanacji wad prowadzonego postępowania jest jego
unieważnienie.
Poprzez nie wyodrębnienie części zamówieńi umożliwienie składania ofert na
poszczególne asortymenty np. tylko na wyposażanie siłowni, tylko na meble do kuchni, tylko
na komputery itp. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp nakazujący zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców.
Po drugie, podniósł, iżw toku postępowania został naruszony przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i nieprzestrzeganie art. 29 ust.
1 - 3 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Jednocześnie przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, oraz nie można go opisywaćprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny". Opis
przedmiotu zamówienia podany przez Zamawiającego powinien w sposób precyzyjny
i jednoznaczny określaćistotne właściwości fizyczne, funkcjonalne i inne, mające istotne
znaczenie dla zamawiającego. W razie potrzeby Zamawiający może posiłkowaćsięprzy
określeniu przedmiotu umowy planami, rysunkami lub projektami.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przygotowując opis przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 5) do SIWZ:
1) opisując zestawienie wyposażenia do siłowni posłużył sięnr katalogowymi firmy OLIMP
i to w sytuacji, gdy nie zachodziła przesłanka do posłużenia sięwskazaniem miejsca
pochodzenia (od konkretnego dostawcy), bowiem opisanie tej części przedmiotu
zamówienia nie wymagało posługiwania siętakim oznaczeniem,
2) opisując sprzęt komputerowy napisał „laptop z oprogramowaniem, system operacyjny,
edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny i program antywirusowy" bez podania jakichkolwiek
parametrów komputera np. prędkośćprocesora, pojemnośćdysku twardego, rodzaj karty
graficznej itp.
Poprzez tak nieprecyzyjne opisanie wymaganego asortymentu, jak stwierdził,
naruszono art. 29 Pzp.
Powyższy
opis przedmiotu zamówienia, naruszający m.in. art. 29 Pzp
miał zasadniczy i podstawowy wpływ na sporządzanie oferty i prowadził do naruszenia, które
może miećwpływ na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówienia w SIWZ służy
bowiem do przygotowania ofert, szczególnie w zakresie obliczenia ceny. Wadliwy, to jest
zbyt ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia Zamawiającemu porównanie
ofert, a więc i wybór oferty najkorzystniejszej w zgodzie z art. 91 Pzp.
Brak szczegółowych wymagańco do przedmiotu zamówienia oraz brak w ofercie
dokładnej charakterystyki asortymentu doprowadza do pytania czy wykonawcy mogą
wiedzieć, co w istocie jest przedmiotem zamówienia, tym bardziej,że w toku postępowaniażaden z wykonawców nie zadał pisemnych zapytańdo SIWZ w celu uszczegółowienia
wymaganego asortymentu.
Wykonawcy składający ofertęw tak przygotowanym postępowaniu mogądostarczyć
zupełnie inny asortyment niżoczekiwany przez Zamawiającego, a powodem tego jest
wyłącznie wadliwy opis przedmiotu zamówienia w SIWZ.
Wobec powyższych wyjaśnień, zdaniem Zamawiającego postępowanie obarczone
jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Ponadto, wskazał,że nie jest
wiadomym co wykonawca konkretnie proponuje w swojej ofercie ponieważoferta
Protestującego także nie zawiera dokładnej charakterystyki proponowanego wyposażenia
z podaniem np. konkretnych modeli.
Zamawiający wyjaśnił, iżma prawo przyznaćsiędo błędu i ratowaćpieniądze
publiczne poprzez unieważnienie przedmiotowego przetargu, aby móc rozpisaćnowy na
zasadach umożliwiających konkurencje, a tym samym obniżenie cen asortymentu.
W interesie wykonawcy oraz Zamawiającego jest dokładne opisanie przedmiotu zamówienia
i ogłoszenie ponownie przetargu z możliwościąskładania ofert na poszczególne części
asortymentu.
Protestujący zauważył również, iżpowinien miećna uwadze także art. 191 ust. 3 Pzp,
który nakazuje arbitrom Krajowej Izby Odwoławczej zbadaćokoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania z urzędu.
W dniu 23.06.2008 r. (pocztą) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Ustosunkowując siędo rozstrzygnięcia i twierdzenia,że Zamawiający powinien
podzielićzamówienie, a pozwala to uzyskaćkonkurencyjnośćofert i wpłynie na efekt
cenowy, zwrócił uwagęna fakt,że nikt nie oprotestował tak sporządzonej Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie uczciwej konkurencji i zasady równości. Nikt nawet nie zwrócił sięz takim
zapytaniem do Zamawiającego. Uznając niniejszym dywagacje Zamawiającego za
pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych.
Odwołujący podniósł, iżcena złożonej oferty jest niższa niżilośćśrodków jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia, tym samym uwagi na
temat efektu cenowego i ratowania pieniądza publicznego pozbawione sąsensu i wskazują
na rażąco swobodne stosowanie prawa, gdzie Zamawiający podejmuje „decyzje jak chce".
Ponadto, Odwołujący wskazał na fakt,że Zamawiający „za wszelka cenę” chce
wyeliminowaćjego z postępowania, o czymświadczy, w jego mniemaniu inne fragmenty
pisma o oddaleniu protestu, w którym dostrzega,że przy opisie przedmiotu zamówienia oparł
sięo numery katalogowe firmy Olimp, czego jakoby nie powinien zrobićlubże nie określił
precyzyjnych parametrów komputera. Odwołujący podniósł w odwołaniu, iżto co w końcu
jakoby zaskutkowało rzeczona wadą, tj. tymże oferty byłyby nieporównywalne było widoczne
przed składaniem ofert i nie rozumie on działania Zamawiającego, który uznaje wadliwość
opisu przedmiotu zamówienia dopiero po upływie terminu składania ofert. Stwierdził,
jednoczenie, iżfakt ten jednak nie miał wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący zauważył, iżZamawiający zapomniał,że nie zachodzi obawa
nieporównywalności ofert, a więc sam wytrącił sobie swoje argumenty. Wnioskuje, iżjeżeli
Zamawiający w końcu czegośnie opisuje w sposób nadzwyczaj precyzyjny, to oznacza,że
nie ma w tym zakresie szczególnych potrzeb i preferencji, a zależy mu na rzeczach
o ustalonych standardach jakości, rozwiązaniach powszechnie stosowanych w danej
dziedzinie i uśrednionej jakości. Wniosek niniejszy wsnuwa z treści kodeksu cywilnego
z przepisów o wykonaniu zobowiązańw oparciu o art. 14 Pzp.
Uznał zarzut Zamawiającego,że Wykonawcy z uwagi na brak precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia, mogąnie wiedziećna co złożyćofertę, za nieprawdziwy i nie
pociągający negatywnego skutku po stronie tego Wykonawcy, który jako profesjonalista
wiedział jak sporządzićofertęi jak jąskalkulować. Oferta jest ważna, mieści sięcenowo
w ilościśrodków jakąposiada Zamawiający, a więc winien on dokonaćrozstrzygnięcia
postępowania, a nie je unieważniać.
Podkreślił pozornośćdziałania Zamawiającego i chęćudaremnienia postępowania
„za wszelkącenę", albowiem jak sam pisze, ma on złudzenia,że nowe postępowanie
„przygotuje tak dobrze",że nie będzieżadnego protestu i szybko je zakończy bez protestów
i odwołań. Twierdzenie takie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych,
i de facto stanowi wyrazżyczeńi złudzeńco do stanów przyszłych i niepewnych. Niemniej
absolutnie nie może stanowićpodstawy unieważnienia ogłoszonego postępowania,
albowiem „rozpisanie przetargu publicznego" stanowi przyrzeczenie zawarcia umowy
i Zamawiający nie może, „ot tak po prostu" stracićzainteresowania dotychczas
prowadzonym postępowaniem i unieważnićgo bez istotnej, prawem określonej przyczyny.
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, ogłaszając przetarg i otwierając oferty,
poprzez swoje działanie „uprawomocnił tekst specyfikacji" i na jego podstawie winien
rozstrzygnąćpostępowanie i udzielićzamówienia.
Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana Zamawiającemu w dniu
23.06.2008 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertą, dowodem i po wysłuchaniu stron na
rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Odwołujący złożył ofertę, która pozostała jedynąważnąniepodlegajacąodrzuceniu
w przedmiotowym postępowaniu i zgodnie z kryteriami oceny musiałaby byćuznana za
najkorzystniejszą, działanie Zamawiającego odbiera mu możnośćuzyskania niniejszego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W toku rozprawy KIO dopuściła jako dowód SIWZ postępowania na dostawęwraz
z instalacjąwyposażenia meblowego, gabinetu hydro i fizykoterapii oraz sauny (Znak
sprawy: 13/III/2007) – przedłożonąprzez Odwołującego.
Odnośnie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
dostarczonej przez Zamawiającego na okolicznośćtego rodzaju, czy przedstawiciel
Zamawiającego pan MiłoszŚ. miał stosowne pełnomocnictwo do podpisania pisma
unieważniającego przedmiotowe postępowanie w dacie 05.06.2008 r., Izba z uwagi na brak
stosownego pełnomocnictwa w dokumentacji, opierając sięna oświadczeniu złożonym
podczas rozprawy przez Zamawiającego stwierdziła, iżbrak jest podstaw do uznania
nieważności czynności unieważnienia z mocy prawa. Izba uznała oświadczenie
Zamawiającego o uprawnieniu wynikającym z zarządzenia wewnętrznego wobec wskazanej
osoby z racji jej funkcji, do podpisywania informacji o unieważnieniu postępowania za
wiarygodne. Ewentualne uwzględnienie odwołania z powyższej podstawy i nakazanie
ponownej oceny i badania ofert, Izba uznała za nieuzasadnione i prowadzące w efekcie do
ponownego unieważnienia. Ponadto, Izba wzięła pod uwagęfakt, iżkierownik
Zamawiającego podpisał protokół Druk ZP-1 zatwierdzając tym samym unieważnienie
postępowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezprawne
unieważnienie postępowania z uwagi na nie istnienie ustawowej przesłanki dokonania tej
czynności postępowania, jak równieżzarzutu naruszenie art. 17 ust. 3 uondfp, które z uwagi
na ich charakter rozpatrzyła łącznie.
Izba podkreśla, iżzaistnienie którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 93 ust.
1 Pzp skutkuje dla Zamawiającego bezwzględnąkoniecznościąunieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (zamknięty katalog „istotnych przyczyn”). Z drugiej
jednak strony, skorzystanie przez Zamawiającego z wymienionych przesłanek nie może być
dowolne i musi znaleźćswoje uzasadnienie w stanie faktycznym, zaistniałym w danym
postępowaniu. Czynnośćunieważnienia postępowania o zamówienie publiczne powinna
znaleźćswoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym, które Zamawiający
przekazuje jednocześnie wszystkim wykonawcom, którzy ubiegali sięo dane zamówienie,łą
cznie z decyzjąo unieważnieniu postępowania.
Podjęcie przez Zamawiającego niewłaściwej decyzji o unieważnieniu postępowania –
bezpodstawne unieważnienie postępowania, jak równieżnie unieważnienie postępowania
w przypadku zaistnienia choćby jednej z wymienionych w art. 93 ust. 1 Pzp przesłanek –
rodzi dla Zamawiającego równieżodpowiedzialnośćw trybie uondfp. Stosownie do treści art.
17 ust. 3 tej ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z
naruszeniem
przepisów
o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego
postępowania.
Izba wskazuje, iżodpowiedzialnośćza naruszenie dyscypliny finansów publicznych
w trybie przywołanej ustawy ponosząobok kierowników jednostek sektora finansów
publicznych równieżpracownicy tych jednostek, którym powierzono określone obowiązki czy
czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych, a także osoby
gospodarująceśrodkami publicznymi przekazanymi jednostkom nie zaliczanym do sektora
finansów publicznych (art. 4 uondfp).
Powyższy stan rzeczy jest o tyle istotny, iżart. 93 ust.1 Pzp jest jednym z przepisów
na podstawie, którego można zrekonstruowaćzasadę, zgodnie z którą: „Zamawiający
wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w celu jego
udzielenia”. (….) Innymi słowy, w sytuacji wszczęcia przez zamawiającego postępowania
obowiązany jest on doprowadzićpostępowanie do końca, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie udzielenia zamówienia publicznego”. (P. Wiśniewski: „Zasady prawa zamówień
publicznych – wybrane zagadnienia” Kwartalnik PZP, Nr 1 (16)/2008, str.38). Wynika więc
z tego, iżcelem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia publicznego.
„W związku z tym nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia
istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie
nie ma woli do zawarcia umowy”. (G. Czaban: „Orzecznictwo zespołu arbitrów może
powodowaćutratęśrodków unijnych”, Inwestor Publiczny Nr 1/2007, str.8).
Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi obowiązek unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego, gdy postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treści tego przepisu wynika koniecznośćjego
analizy w związku z wyliczeniem naruszeńpostępowania skutkujących nieważnością
umowy, dokonanym w art. 146 ust. 1 Pzp. Wymienione w tym przepisie przypadki wskazują
sytuacje, w których zachodzi bezwzględna koniecznośćunieważnienia postępowania. Wśród
takich przypadków jest opisana w art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp okoliczność, kiedy
w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do naruszenia przepisów określonych
w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, oraz sytuacja
określona art. 146 ust. 1 pkt 5, który odwołuje siędo dokonania wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy.
Zgodnie z doktryną: „Wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy to inaczej
naruszanie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy skutkowaćbędzie jej
nieważnością. Z wykładni sformułowania „obarczone” wynika, iżmusi byćto wada, której nie
można konwalidować, która obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Zatem chodzi
o takąwadę, której nie można „naprawić” w tym postępowaniu, a postępowanie zmierza do
zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. (teza nr 8 komentarza do
art. 93 Pzp, Marcin Butkiewicz: „Prawo ZamówieńPublicznych. Komentarz”, Wydawnictwo
Ius Publicum 2006, wersja CD). Inny jej przedstawiciel z kolei stwierdził, iż: „ (…)
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp jest następstwem
pojawienia sięw nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny
wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, iżpowoduje jej bezwzględną
nieważność. (G. Czaban: „Orzecznictwo zespołu arbitrów może powodowaćutratęśrodków
unijnych”, Inwestor Publiczny Nr 1/2007, str.8-9).
Istotęwady, określił także Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 04.11.2005 r.,
sygn. akt: II Ca 941/05, gdzie stwierdził, iż: „wadąw rozumieniu ww. przepisu jest
nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia,że powoduje jej bezwzględnąnieważność. Wadąuniemożliwiającą
zawarcie umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Przykładem wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy jest
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję(postanowienie
Zespołu Arbitrów z dnia 13.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-14/06; wyr. ZA z 13.09.2005 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2505/05) (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo ZamówieńPublicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s. 497).
Analizując art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp należy stwierdzić, iżgdyby opis przedmiotu
zamówienia był prawidłowy wówczas wynik przetargu byłby inny, wybrana zostałaby oferta
innego wykonawcy, gdyżinny zdecydowanie szerszy byłby krąg podmiotów obrotu
gospodarczego (odbiorców) do których skierowany zostałby przedmiotowy przetarg. Izba
naturalnie dopuszcza możliwośćwyboru oferty Odwołującego, ale jest zobowiązana do
rozpatrywania interesu wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Wobec powyższego
Izba uznała,że stwierdzone naruszenie tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia stanowi
naruszenie ustawy, tzn. Pzp będące przeszkodąw zawarciu ważnej umowy, powoduje, iż
zamówienie zostałoby udzielone innemu wykonawcy, niżmiałoby to miejsce w sytuacji,
gdyby naruszenie nie zostało popełnione (w tym względzie Izba wzięła pod uwagę
stanowisko piśmiennictwa odnośnie art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp - M Stachowiak,
J. Jerzykowski, W Dzierżanowski: „Prawo zamówieńpublicznych – komentarz”, Zakamycze
2005, teza 8, str. 321). Jednocześnie, Izba wskazuje iżewentualny wybór oferty
najkorzystniejszej stanowiłby przesłankęnaruszenia art. 146 ust.1 pkt 5 Pzp, gdyżwybór
oferty nas
tą
piłby z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Podobnie Opinia prawna Urzędu ZamówieńPublicznych (Opinia prawna nr 15:
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/prawo-polskie/opinie-
prawne/aktualne/opis-przedmiotu-zamowienia
):
„Art. 29 ust.1 prawa zamówieńpublicznych nakłada na zamawiającego obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. (…..)
Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 prawa
zamówieńpublicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 prawa zamówieńpublicznych. Jednakże, ze
względu na to, iżprzepis ten ma charakter wyjątkowy, może byćon stosowany tylko
w wyjątkowych sytuacjach i interpretowanyściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za
pomocądostatecznie dokładnych określeńa opisowi towarzysząwyrazy "lub równoważne"
albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.
W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do
dokładnego określenia wymagańdotyczących takich ofert. (….)
Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny
produkt a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwańco do
oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadęokreślonąw art. 29 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ale
także zasadęuczciwej konkurencji i zasadęrównego dostępu do zamówienia publicznego
określone art. 7 ust. 1 Pzp, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców
oferujących produkty innych marek.
Zamawiający narusza ustawę- Prawo zamówieńpublicznych także wówczas jeżeli,
mimo,że istniejąsposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających
o wyborze konkretnej marki.(…..)
Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty jak wymaga tego ustawa, ale poprzez wskazanie znaku towarowego,
mimo, iżnie było to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia ani tym,że nie mógł on
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń- dokonał
wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówieńpublicznych.
W konsekwencji wybór taki nie może prowadzićdo zawarcia ważnej umowy.
Zamawiający stwierdzając tęokoliczność, ma obowiązek unieważnienia postępowania”.
W tym miejscu należy wskazać, iżzdaniem Izby, Zamawiający w niniejszej sprawie
nie dokonał szczegółowego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Opis
zamówienia winien byćna tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł
stanowićpodstawędo złożenia przez zainteresowane podmioty porównywalnych ofert. (tak:
E. Norek: „Prawo ZamówieńPublicznych Komentarz”, Lexis Nexis 2005, s. 68). Ponadto,
Izba miała na względzie zasadęneutralności opisu przedmiotu zamówienia wynikająca z art.
29 ust.2 Pzp, zgodnie z którąprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Przy czym, wystarczy do stwierdzenia faktu
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej
konkurencji. Podobnie Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn.
akt: II Ca 693/05 (niepubl.), który stwierdził, iż: „przepis ten (art. 29 ust.2 Pzp – dopisek
autora)
nie
wymaga
faktycznego
wykazania,
lecz
uznaje
za
wystarczające
uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji.(...)”.
W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywaćna konkretnego
wykonawcębądźteż, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im
złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców
byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 5 do SIWZ budzi wiele
wątpliwości, a wskazane przez Zamawiającego kwestie z nim związane należy traktować
jako przykładowe, dające tylko wybiórczy obraz szerszego stanu, tj. braku wyczerpującego
opisu, czy teżw innych miejscach jego zupełnego braku, jak i załączenia do postępowania
opisu, który bezwzględnie, poprzez wskazanie w określonych fragmentach na model
katalogowy albo numer katalogowy OLIMP, utrudniająuczciwa konkurencje.
Powyższe, jest tym bardziej naganne, iżsam Zamawiający przyznał, iż:
„opisując zestawienie wyposażenia do siłowni posłużył sięnr katalogowymi firmy
OLIMP i to w sytuacji, gdy nie zachodziła przesłanka do posłużenia sięwskazaniem miejsca
pochodzenia (od konkretnego dostawcy), bowiem opisanie tej części przedmiotu
zamówienia nie wymagało posługiwania siętakim oznaczeniem”. Niniejsze bowiemświadczy
o tym, iżmimo stosowania w pewnych fragmentach opisu przedmiotu zamówienia według
wynikającej z art. 29 ust.3 Pzp, na co wskazuje także zapis z pierwszej strony załącznika nr
5 do SIWZ: „Powyższe zestawienie zostało wykonane w oparciu o elementy katalogowe.
Zamawiający dopuszcza zastosowanie elementów analogicznych lub równoważnych pod
warunkiem zachowania parametrów technicznych i jakościowych wyżej wymienionego
asortymentu” dopuszczający równoważny przedmiot zamówienia, działanie Zamawiającego,
jak sam wprost przyznał, było nieuzasadnione i naruszało art. 29 ust.3 Pzp (nie zaistniałyłą
cznie przesłanki: specyfika przedmiotu zamówienia i niemożnośćopisania przedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń).
Izba także zauważa, iżsamo użycie nr katalogowego danej firmy, czy teżmodelu
katalogowego jest przejawem bezpośredniej dyskryminacji, tudzieżuprzywilejowania, co
należy wnioskowaćna podstawie orzecznictwa Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia
06.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-592/05) wskazującego, iżjest nim posłużenie sięnazwą
katalogowąproduktu.
Tezy Odwołującego, oceniające opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez
Zamawiającego: „że nie ma (on – dopisek autora) w tym zakresie szczególnych potrzeb
i preferencji, a zależy mu na rzeczach o ustalonych standardach jakości, rozwiązaniach
powszechnie stosowanych w danej dziedzinie i uśrednionej jakości. Wniosek niniejszy
wysnuwa z treści kodeksu cywilnego z przepisów o wykonaniu zobowiązańw oparciu o art.
14 Pzp.” jest błędny. Powyższe kwestie sąuregulowane w sposób nie budzący wątpliwości
w Pzp (m.in. art. 29) i odwoływanie siędo przepisów kodeksy cywilnego jest
bezprzedmiotowe.
Odnosząc
się
do
argumentacji
Zamawiającego
względem
konieczności
przeprowadzenia nowego postępowania, Izba stwierdza co następuje:
Po pierwsze, określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest
zawsze decyzja własnąZamawiającego. To bowiem Zamawiający decyduje o tym, co ma
byćprzedmiotem określonego zamówienia. W tej materii Izba podziela pogląd wyrażony
w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05.
Po drugie, z przepisów Pzp wynika,że Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny
swoich potrzeb i stosownie do tych potrzeb opisuje – z zastrzeżeniem zasad określonych
w art. 29 Pzp – przedmiot zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31.01.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-215/06).
Po trzecie, ocena powyższych potrzeb ma miejsce przed wszczęciem danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wyjątkowo może byćzmieniana
w trybie art. 38 ust. 4 Pzp do terminu składania ofert.
Po czwarte, art. 83 ust.2 i 3 Pzp daje Zamawiającemu uprawnienie dopuszczenia
składania ofert częściowych, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ponadto, może on
określićmaksymalnąliczbęczęści zamówienia, na które oferty częściowe może złożyćjeden
wykonawca. Niniejsze musi miećmiejsce z uwzględnieniem art. 32 ust.2 i 4 Pzp.
Odnosząc niniejsze do przedmiotowego stanu faktycznego Izba stwierdza, co
następuje:
Po pierwsze, wskazana wada, tj. naruszenie art. 29 Pzp miała miejsce od dnia
wszczęcia postępowania i umieszczenia SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia na
stronie internetowej Zamawiającego. Działanie Zamawiającego, który dostrzegł powyższe
uchybienie dopiero po terminie składania ofert jest naganne i wskazuje w sposób nie
budzący wątpliwości na jego pełna odpowiedzialnośćw tym zakresie. Odwołujący wżaden
sposób nie przyczynił siędo zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością
unieważnienia.
Po drugie, teza o konieczności przeprowadzenia nowego postępowania
z możliwościąskładania ofert częściowych, gdyżzwiększy to jego konkurencyjnośći pozwoli
uzyskaćwiększąilośćofert, jest jedynie domniemaniem. Zdaniem Izby, prawdziwy efekt
konkurencyjności i znaczniejszy odzew ze strony Wykonawców, Zamawiający osiągnie nie
poprzez wydzielanie kolejnych części zamówienia, ale poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 Pzp. Forma taka, jak w obecnym postępowaniu, czy teżinna
proponowana przez niego, ma charakter drugorzędny.
Po trzecie, efekt nieporównywalności i, jak pisze Zamawiający, sytuacja, gdy: „nie jest
wiadomym co wykonawca konkretnie proponuje w swojej ofercie”, to rezultat tylko
i wyłącznie jego błędnego opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu Izba podkreśla, iż
zgodnie z art. 17 ust.1 pkt 3 uondfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego każde kolejne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczynane przez Zamawiającego musi
miećna względzie także wskazany przepis.
Po czwarte, powołany przez Odwołującego dowód, tj. SIWZ postępowania na
dostawęwraz z instalacjąwyposażenia meblowego, gabinetu hydro i fizykoterapii oraz sauny
(Znak sprawy: 13/III/2007) wskazuje na nagannąpraktykęistniejącąu Zamawiającego. Jej
ewentualne kontynuowanie daje podstawędo wystąpienia przez Wykonawców do
Departamentu Kontroli Urzędu ZamówieńPublicznych z wnioskiem o przeprowadzenie
kontroli następczej w trybie art. 170 ust. 1 Pzp.
Po piąte, wskazany wcześniej zapis: „(…) Zamawiający dopuszcza zastosowanie
elementów analogicznych lub równoważnych pod warunkiem zachowania parametrów
technicznych i jakościowych wyżej wymienionego asortymentu” de facto wymaga
zachowania parametrów technicznych i jakościowych takich samych jak wyżej wymienionego
asortymentu a dopuszczenie zastosowania elementów analogicznych lub równoważnych jest
pozorne. Ponadto, brak jest precyzyjnego określenia przez Zamawiającego parametrów
technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych, samo wskazanie
na zapis z Części I pkt. 1 c) SIWZ (str.2) dopuszczający składanie ofert równoważnych jest
niewystarczające.
Po szóste, odnosząc siędo powołanego podczas rozprawy orzeczenia KIO/UZP
540/541/08 z dnia 20.06.2008 r., Izba stwierdza,że zakres wadliwości przedmiotu
zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego jest takiego rodzaju i skali, iżwskazane
orzeczenie nie może miećzastosowania.
W związku z powyższym, Izba uznała, iżkonieczne było postępowanie
Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania na zasadzie art. 93 ust 1 pkt 7
Pzp.
Izba wskazuje, iżniezadowolonemu z unieważnienia postępowania Wykonawcy,
w tym wypadku Odwołującemu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności chodzi tu o koszty sporządzenia oferty. Nie
można jednak wykluczyć,że będąto przykładowo równieżkoszty dojazdu do siedziby
Zamawiającego na otwarcie ofert, czy teżkoszty zastępstwa prawnego w sprawie odwołania
rozpatrywanego w danym postępowaniu przez KIO. Wykonawca składający takie powództwo
będzie musiał wykazaćprzed sądem powszechnym,że unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne zostało dokonane z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
co w niniejszym stanie faktycznym bezsprzecznie miało miejsce i jest niepodważalne.
Podobnie orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz KIO: „Do uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu zaliczyćmożna np. koszty przygotowania oferty, koszty jej
doręczenia, koszty próbek, dojazdu Odwołującego na otwarcie ofert (Wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 20.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1372/05). Do powyższych kosztów można z całą
pewnościązaliczyćkażdorazowy koszt kuriera lub transportu stacji roboczej do testów
w obie strony, noclegu i wyżywienia osób towarzyszących, jeśli takowe były oraz inne
uzasadnione koszty których wykazanie jest możliwe” (Wyrok KIO z dnia 18.02.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 76/08).
Z uwagi na niepotwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, jak
równieżart. 13 ust.4 uondfp, Izba uznała za nieudowodnione zarzuty naruszenia art. 5 kc,
art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności
sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście, jak równieżzarzutu działanie
Zamawiającego stanowiącego złamanie art. 22, jak równieżw zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
RP, tj. ograniczenia wolności działalności gospodarczej dopuszczalnej tylko w drodze ustawy
i tylko ze względów na ważny interes publiczny. Ponadto Izba stwierdza, iżpowołanie sięna
art. 58 § 1 i 2 kc, czyli zarzut bezprawnie dokonanej czynności sprzecznej z ustawąlub
mającej na celu jej obejście odnosi sięw swej treści do przepisów kodeksu cywilnego
i wymaga wskazania przepisu kodeksy cywilnego, który został naruszony lub którego
obejście miało miejsce. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał zasadności
podniesionego zarzutu, tym bardziej, iżczynnośćmiała miejsce pomiędzy profesjonalistami
obrotu gospodarczego, mającymi obowiązek znaćprzepisy.
Izba podkreśla, iżwydając powyższe orzeczenie miała na względzie także art. 191
ust.3 zd. 2 Pzp, gdyżnawet uwzględniając zarzuty Odwołującego byłaby zmuszona
unieważnićpostępowanie z urzędu z uwagi na zaistnienie przesłanek wynikających z art. 93
ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp oraz w związku z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym zakresie Izba powołuje siętakże na stanowisko zawarte w Informacji
o wynikach obligatoryjnych kontroli uprzednich Prezesa UZP zakończonych w okresie od
01.07.2007 r. do 31.12.2007 r., gdzie opis przedmiotu zamówienia, dokonany z naruszeniem
art. 29 ust.3 Pzp jest wskazany jako naruszenie skutkujące zaleceniem unieważnienia
postępowania, str. 14-15, jak równieżw Informacji o wynikach kontroli uprzednich
zakończonych w okresie od 01.01.2005 r. do 30.06.2005 r., gdzie niekompletny opis
przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust.1 Pzp ( str. 8).
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1 . Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński, Poznań,
Osiedle Kosmonautów 1/17,
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Biuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński,
Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Biuro Techniczno Handlowe Rafał
Rytwiński, Poznań, Osiedle Kosmonautów 1/17.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
o
zamówienie
publiczne
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej 206 000 euro na: „Dostawęi instalacje wyposażania
wnętrz zgodnie z ich przeznaczeniem w obiekcie Młodzieżowego Centrum Sportu i Edukacji
w Krakowie Nowej Hucie" (znak sprawy 20/IV/2008) zostało wszczęte przez Krakowski
Zarząd Komunalny w Krakowie, ul. Centralna 53 F, 31-586 Kraków zwany dalej:
„Zamawiającym” ogłoszeniem w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2008/S 82-111402 w dniu 26.04.2008 r.
W dniu 05.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał jedynemu uczestnikowi
przedmiotowego postępowania, tj. Rafałowi Rytwińskiemu prowadzącemu działalność
gospodarcząpod firmąBiuro Techniczno Handlowe Rafał Rytwiński z siedzibąw Poznaniu
(61-621), Osiedle Kosmonautów 1 m 17 zwanemu dalej: „Protestującym” lub „Odwołującym”;
informacje o unieważnieniu postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz.
1655) zwanej dalej: „Pzp”. Powyższy uznał, iżjest ono obarczone wadąuniemożliwiająca
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podniósł,że zgodnie z art. 146
ust. 1 pkt 6 Pzp zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania umowa, byłaby nieważna,
ponieważw postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które
miało wpływ na wynik tego postępowania. Zamawiający wskazał, iżnaruszył art. 7 ust.1 Pzp,
który nakazuje przygotowaći przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
potencjalnych Wykonawców.
Wyjaśnił, iżprzedmiotem zamówienia była dostawa i instalacja wyposażenia wnętrz.
Analiza dokumentacji przetargowej, jak wskazał Zamawiający, wykazała,że bardzo duża
różnorodnośćzamawianego asortymentu takiego jak wyposażenie siłowni, wyposażenie
kuchni, meble biurowe, laptopy, klimatyzatory oraz siedziska do trybun w jednym
zamówieniu ogranicza konkurencje. Rynek Wykonawców w poszczególnych grupach
zamawianego asortymentu jest bardzo szeroki, funkcjonuje wiele firm w branży
komputerowej, meblarskiej czy sportowej. Zgrupowanie wielobranżowego wyposażenia
w jednym postępowaniu uniemożliwia udział w nim Wykonawcom specjalizującym się
w poszczególnych branżach. Zamawiający powinien umożliwiaćWykonawcom złożenie ofert
w grupach asortymentu, tym samym gwarantując należytąkonkurencje i równe traktowanie
Wykonawców
zainteresowanych
dostawą,
co
przewidywalnie
miałoby
równie
odzwierciedlenie w cenie ofert.
W dniu 11.06.2008 r. na podstawie art. 180 ust 1 i 2 Pzp, Protestujący wniósł protest
na czynności Zamawiającego powodujące naruszenie podstawowych zapisów Pzp, wskutek
czego doznał uszczerbku jego interes prawny, tj.:
1. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezprawne unieważnienie postępowania
albowiem nie zachodzi ustawowa przesłanka dokonania tej czynności postępowania;
2. naruszenie art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.)
zwanej dalej: „uondfp”;
3. naruszenie art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne
dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście;
4. Takowe działanie Zamawiającego stanowi, zdaniem Protestującego, jednocześnie
złamanie art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319) zwanej dalej:
„Konstytucją RP”, która stanowi,że ograniczenia wolności działalności gospodarczej są
dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względów na ważny interes publiczny.
Wnosił o:
1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. Dokonanie oceny oferty Protestującego i nadanie jej waloru oferty
najkorzystniejszej albowiem wyczerpuje ona ustawowe przesłanki pojęcia „oferty
najkorzystniejszej", ergo o dokonania zaniechanych czynności zgodnych z ustawa PZP;
3. Udzielenia Protestującemu niniejszego zamówienia publicznego.
Protestujący
w
ramach
uzasadnienia
zanegował
zasadność
argumentacji
Zamawiającego podanej w unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Po pierwsze, dlatego iżto do Zamawiającego należy decyzja czy łączy przedmiot
zamówienia w jednącałość, albowiemżaden przepis ustawy tego nie zabrania. Podnosi, iż
podział
niniejszego
zamówienia
mógłby
zostać
potraktowany
jakoświadome
i celowe dzielenie zamówienia publicznego, sprzeczne z art. 32 ust. 2 Pzp, celem zaniżenia
wartości poszczególnych części lub uniknięcia stosowania przepisów o przetargu unijnym.
Po drugie, ponieważ ewentualna decyzja o takim a nie innym kształcie przetargu,
może zapaść, ale przed jego ogłoszeniem, a unieważnienia postępowania w chwili obecnej
jest rażącym naruszeniem podstawowych zasad Pzp. Albowiem uczciwa konkurencja
i równość, jak zauważa Protestujący, to teżzasady które należy stosowaćwe wzajemnych
stosunkach pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. Nadto, Zamawiający nie mażadnego
dowodu na okoliczność,że ograniczył konkurencję, w trakcie trwania przetargu nie było
jakiegokolwiek protestu ze strony potencjalnych wykonawców, którzy chcieliby rozdzielenia,
przedmiotu zamówienia na „pakiety - części" lub nawet nie było takowych zapytań.
Po trzecie, gdyż Zamawiający w swoim piśmie użył supozycji czasu niedokonanego,
co wprost oznacza,że opiera sięna domysłach i konfabulacjach, dotyczących czasu
przyszłego i zdarzeńniepewnych.
Po czwarte, z uwagi na fakt, iż analiza przeprowadzanych dotychczas postępowań
przetargowych przez tego samego Zamawiającego w ostatnim czasie, jak chociażby
dotyczącego
dostawy
komputerów
(sygnatura
24/IV/2008),
czy
na
wykonanie
okolicznościowej dekoracji Miasta Krakowa (4/I/2008) pozwala wprost sformułowaćwniosek,że ilośćskładanych ofert, tym samym zainteresowanie tymi przetargami było znikome,
a w niektórych częściach nie złożono nawet ani jednej oferty.
Po piąte, ponieważuznał decyzje Zamawiającego za pochopną, albowiem po czasie
40 dni koniecznych na oczekiwanie pomiędzy ogłoszeniem postępowania a złożeniem ofert,
po tym jak wpływa jedna oferta Protestującego, Zamawiającemu wystarcza 24 godziny, aby
unieważnićprzetarg z powodu nie wady oferty, bo jej nie ma, ale rzekomej pozornej wady
postępowania.
Nadto, Protestujący wskazał, iżprzedstawiciel Zamawiającego namawiał go do
złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, z uwagi na wykonywane wcześniej zamówienia
u niniejszego i każdorazowo dokonywanie tego z najwyższąstarannością, co zaświadczają
posiadane przez niego referencje (tu przywołuje umowęz dnia 16.04.2008 r. na dostawę
oraz instalacje wyposażenia meblowego - Tor kajakarstwa górskiego, ul. Kolna 2
w Krakowie).
Zdaniem Protestującego, Zamawiający nie udowodnił naruszenia jakiegokolwiek
przepisu prawa, ani nawet okoliczności takich nie uprawdopodobnił.
Analizując działanie Zamawiającego, Protestujący poddał wykładni art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, jako przepis, który można odczytywaćtylko i wyłącznie w połączeniu z treściąart. 146
ust. 1 Pzp, który enumeratywnie i zawężająco definiuje przypadki nieważności umów.
Zauważa, iżnie ma w nim mowy o tzw.: „zgrupowaniu wielobranżowego wyposażenia
w jednym postępowaniu", lecz tylko np. o wyborze oferty z rażącym naruszeniem prawa (art.
146 ust. 1 pkt 5 Pzp) lub o naruszeniu przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ
na wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp). Zamawiający nie udowodnił, a nawet
wskazał, rażącego naruszenia prawa, ani nie przywołał przepisu którego naruszenie miało
wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, zdaniem Protestującego,że jego działanie jest
pozorne, nakierowane na bezprawne unicestwienie postępowania, aby w kolejnym
przetargu, udzielićzamówienia wykonawcy który poznał ceny swojej konkurencji i będzie
mógł z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji złożyćofertęodnosząc siędo cen
zaoferowanych w „pierwszej edycji przetargu". Takie zachowanie Zamawiającego, jego
zdaniem może wskazywaćna naruszenie zasady równości i oraz tzw. zmowęprzetargową.
W powyższej analizie, Protestujący powołał sięna tezy nr 1, 7 i 8 strona 320 - 322
Komentarza do Prawa ZamówieńPublicznych pod redakcjąTomasza Czajkowskiego, UZP,
W-wa 2007 r.
Protestujący przedstawił także tezę, iżpoprzez swoje działanie Zamawiający
wypełnia przesłanki art. 17 ust. 3 uondfp, który stanowi,że w/w czynem jest unieważnienie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z
naruszeniem
przepisów
o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego
postępowania.
Dodatkowo za treściąart. 58 § 1 k. c, stwierdził, iż: „czynnośćprawna sprzeczna
z prawem albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna." Wświetle art. 5 k. c. nie
można bowiem czynićze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Jeżeli
tak jest, to zgodnie z art. 5 k. c. takie działania uprawnionego nie sązgodne z art. 58 § 2 k. c,
który stanowi wprost,że: „nieważna jest czynnośćprawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego".
Odnosząc siędo interesu prawnego, stwierdził także, iżzmiana decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania doprowadzi do stworzenia
Protestującemu możliwości ubiegania sięo zamówienie, tym bardziej,że jego oferta jest
jedyna złożonąw postępowaniu, oferta Protestującego jest ważna i posiada ustawowy walor
oferty najkorzystniejszej.
Powyższe tezy poparł wyrokami Zespołów Arbitrów: sygn. akt: UZP/ZO/0-646/05 oraz
sygn. akt: UZP/ZO/0-2032/05. Wskazując,że w tym ostatnim stwierdzono m.in.:
„Zamawiający jako podstawęprawa unieważnienia postępowania przywołał art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy - Prawo pomówieńpublicznych. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie postępowania w przypadku, gdy jest ono obarczone wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie namówienia publicznego. Przepis ten obejmuje swoją
dyspozycjątylko takie sytuacje, którym prawo przypisuje skutek w postaci nieważności
umowy z powodu wad postępowania, w szczególności chodzi tu o przesłanki wskazane
w art. 146 ust 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych. Katalog przesłanek decydujących
o nieważności umów - wbrew poglądowi Zamawiającego - ma charakter zamknięty, co
oznaczą,że wystąpienie innych niżwymienione w cytowanym przepisie naruszeńustawy nie
powoduje nieważności umowy. W ocenie Zespołu Arbitrów wskazana przez Zamawiającego
przyczyna nieważności postępowania nie mieści sięw kategorii przesłanek, których
zaistnienie powoduje bezwzględnąnieważnośćczynności prawnej (umowy)."
Protestujący podniósł także, iżjego zdaniem, próbęunieważnienia postępowania,
uznaćnależy, zaściganąna podstawie kodeksu karnego, i zagrożonąkarąpozbawienia
wolności do lat 3, próbęudaremnienia lub utrudnienia przetargu publicznego (art. 305 § 1
Kk.), gdyżw przedmiotowym postępowaniu nie doszło do wyczerpania dyspozycji art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp, stąd decyzja Zamawiającego o unieważnieniu przetargu obarczona jest
wadą, przez co Protestujący zmuszony został do złożenia niniejszego protestu.
Na powyższąokolicznośćwskazał równieżartykuł z RZECZPOSPOLITEJ
(Rzeczpospolita, Prawo co dnia,) pt.: „Nie można bezpodstawnie unieważniać".
Protestujący stwierdził ponadto, iżniedopuszczalne jest unieważnienie postępowania
z innych powodów niżwskazane w art. 93 ust. 1 Pzp, gdyżprowadzi to lub może prowadzić
do złamania zasad stanowiących fundament systemu zamówieńpublicznych. Ze względu na
cele, jakie spełnia instytucja unieważnienia postępowania, jak równieżmając na względzie
ograniczenie swobody Zamawiających odnośnie unieważnienia postępowańo udzielenie
zamówieńpublicznych, ustawodawca uznał w art. 17 ust. 3 uondfp za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanek
upoważniające do unieważnienia tego postępowania.
Uznał wybór najkorzystniejszej oferty w przetargu publicznym za publiczne
przyrzeczenie podpisania umowy. Zaśunieważnienie za udaremnienie tego skutku
i doprowadzenie do stanu wyrządzenia szkody w finansach publicznych.
Protestujący poinformował także Zamawiającego o przesłaniu do wiadomości
protestu: Właściwemu Rzecznikowi dyscypliny finansów publicznych, Departamentowi
Kontroli Urzędu ZamówieńPublicznych oraz Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Krakowie.
Ponadto
poinformował
go
o
wystąpieniu
do
sadu
cywilnego
z
roszczeniem
odszkodowawczym w pełnej wysokości obejmującym nie tylko koszty uczestnictwa
w postępowaniu i przygotowaniu oferty (art.93 ust.4 Pzp), ale także w zakresie wszystkich
utraconych korzyści (art. 415 k. c.).
W dniu 13.06.2008 r. Zamawiający faxem przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym, jak
równieżpoinformował o zawieszeniu terminu związania ofertą.
Z uwagi na złożenie oferty tylko przez Protestującego, nie miało miejsceżadne
przystąpienie.
W dniu 18.06.2008 r. faxem Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie. Po pierwsze wskazał, iżw związku z ustawąo finansach publicznych nakazującą
min. racjonalne gospodarowanieśrodkami publicznymi mając na uwadze fakt, iż
w przedmiotowym zamówieniu nie uzyskano efektu konkurencyjności poprzez wadliwe
opisanie przedmiotu zamówienia bez rozdzielenia zamówienia na części tak, by umożliwić
składanie ofert wyspecjalizowanym wykonawcom (hurtownie komputerowe, firmy
produkujące meble kuchenne, zakłady oferujące meble biurowe, sklepy sprzedające
siedziska do hal sportowych oraz hurtownie oferujące wyposażenie do siłowni) Zamawiający
uznał, iżjedynym sposobem sanacji wad prowadzonego postępowania jest jego
unieważnienie.
Poprzez nie wyodrębnienie części zamówieńi umożliwienie składania ofert na
poszczególne asortymenty np. tylko na wyposażanie siłowni, tylko na meble do kuchni, tylko
na komputery itp. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp nakazujący zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców.
Po drugie, podniósł, iżw toku postępowania został naruszony przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i nieprzestrzeganie art. 29 ust.
1 - 3 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Jednocześnie przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, oraz nie można go opisywaćprzez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie
dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy „lub równoważny". Opis
przedmiotu zamówienia podany przez Zamawiającego powinien w sposób precyzyjny
i jednoznaczny określaćistotne właściwości fizyczne, funkcjonalne i inne, mające istotne
znaczenie dla zamawiającego. W razie potrzeby Zamawiający może posiłkowaćsięprzy
określeniu przedmiotu umowy planami, rysunkami lub projektami.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przygotowując opis przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 5) do SIWZ:
1) opisując zestawienie wyposażenia do siłowni posłużył sięnr katalogowymi firmy OLIMP
i to w sytuacji, gdy nie zachodziła przesłanka do posłużenia sięwskazaniem miejsca
pochodzenia (od konkretnego dostawcy), bowiem opisanie tej części przedmiotu
zamówienia nie wymagało posługiwania siętakim oznaczeniem,
2) opisując sprzęt komputerowy napisał „laptop z oprogramowaniem, system operacyjny,
edytor tekstu, arkusz kalkulacyjny i program antywirusowy" bez podania jakichkolwiek
parametrów komputera np. prędkośćprocesora, pojemnośćdysku twardego, rodzaj karty
graficznej itp.
Poprzez tak nieprecyzyjne opisanie wymaganego asortymentu, jak stwierdził,
naruszono art. 29 Pzp.
Powyższy
opis przedmiotu zamówienia, naruszający m.in. art. 29 Pzp
miał zasadniczy i podstawowy wpływ na sporządzanie oferty i prowadził do naruszenia, które
może miećwpływ na wynik postępowania. Opis przedmiotu zamówienia w SIWZ służy
bowiem do przygotowania ofert, szczególnie w zakresie obliczenia ceny. Wadliwy, to jest
zbyt ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia Zamawiającemu porównanie
ofert, a więc i wybór oferty najkorzystniejszej w zgodzie z art. 91 Pzp.
Brak szczegółowych wymagańco do przedmiotu zamówienia oraz brak w ofercie
dokładnej charakterystyki asortymentu doprowadza do pytania czy wykonawcy mogą
wiedzieć, co w istocie jest przedmiotem zamówienia, tym bardziej,że w toku postępowaniażaden z wykonawców nie zadał pisemnych zapytańdo SIWZ w celu uszczegółowienia
wymaganego asortymentu.
Wykonawcy składający ofertęw tak przygotowanym postępowaniu mogądostarczyć
zupełnie inny asortyment niżoczekiwany przez Zamawiającego, a powodem tego jest
wyłącznie wadliwy opis przedmiotu zamówienia w SIWZ.
Wobec powyższych wyjaśnień, zdaniem Zamawiającego postępowanie obarczone
jest wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy. Ponadto, wskazał,że nie jest
wiadomym co wykonawca konkretnie proponuje w swojej ofercie ponieważoferta
Protestującego także nie zawiera dokładnej charakterystyki proponowanego wyposażenia
z podaniem np. konkretnych modeli.
Zamawiający wyjaśnił, iżma prawo przyznaćsiędo błędu i ratowaćpieniądze
publiczne poprzez unieważnienie przedmiotowego przetargu, aby móc rozpisaćnowy na
zasadach umożliwiających konkurencje, a tym samym obniżenie cen asortymentu.
W interesie wykonawcy oraz Zamawiającego jest dokładne opisanie przedmiotu zamówienia
i ogłoszenie ponownie przetargu z możliwościąskładania ofert na poszczególne części
asortymentu.
Protestujący zauważył również, iżpowinien miećna uwadze także art. 191 ust. 3 Pzp,
który nakazuje arbitrom Krajowej Izby Odwoławczej zbadaćokoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania z urzędu.
W dniu 23.06.2008 r. (pocztą) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Ustosunkowując siędo rozstrzygnięcia i twierdzenia,że Zamawiający powinien
podzielićzamówienie, a pozwala to uzyskaćkonkurencyjnośćofert i wpłynie na efekt
cenowy, zwrócił uwagęna fakt,że nikt nie oprotestował tak sporządzonej Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie uczciwej konkurencji i zasady równości. Nikt nawet nie zwrócił sięz takim
zapytaniem do Zamawiającego. Uznając niniejszym dywagacje Zamawiającego za
pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych.
Odwołujący podniósł, iżcena złożonej oferty jest niższa niżilośćśrodków jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie niniejszego zamówienia, tym samym uwagi na
temat efektu cenowego i ratowania pieniądza publicznego pozbawione sąsensu i wskazują
na rażąco swobodne stosowanie prawa, gdzie Zamawiający podejmuje „decyzje jak chce".
Ponadto, Odwołujący wskazał na fakt,że Zamawiający „za wszelka cenę” chce
wyeliminowaćjego z postępowania, o czymświadczy, w jego mniemaniu inne fragmenty
pisma o oddaleniu protestu, w którym dostrzega,że przy opisie przedmiotu zamówienia oparł
sięo numery katalogowe firmy Olimp, czego jakoby nie powinien zrobićlubże nie określił
precyzyjnych parametrów komputera. Odwołujący podniósł w odwołaniu, iżto co w końcu
jakoby zaskutkowało rzeczona wadą, tj. tymże oferty byłyby nieporównywalne było widoczne
przed składaniem ofert i nie rozumie on działania Zamawiającego, który uznaje wadliwość
opisu przedmiotu zamówienia dopiero po upływie terminu składania ofert. Stwierdził,
jednoczenie, iżfakt ten jednak nie miał wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący zauważył, iżZamawiający zapomniał,że nie zachodzi obawa
nieporównywalności ofert, a więc sam wytrącił sobie swoje argumenty. Wnioskuje, iżjeżeli
Zamawiający w końcu czegośnie opisuje w sposób nadzwyczaj precyzyjny, to oznacza,że
nie ma w tym zakresie szczególnych potrzeb i preferencji, a zależy mu na rzeczach
o ustalonych standardach jakości, rozwiązaniach powszechnie stosowanych w danej
dziedzinie i uśrednionej jakości. Wniosek niniejszy wsnuwa z treści kodeksu cywilnego
z przepisów o wykonaniu zobowiązańw oparciu o art. 14 Pzp.
Uznał zarzut Zamawiającego,że Wykonawcy z uwagi na brak precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia, mogąnie wiedziećna co złożyćofertę, za nieprawdziwy i nie
pociągający negatywnego skutku po stronie tego Wykonawcy, który jako profesjonalista
wiedział jak sporządzićofertęi jak jąskalkulować. Oferta jest ważna, mieści sięcenowo
w ilościśrodków jakąposiada Zamawiający, a więc winien on dokonaćrozstrzygnięcia
postępowania, a nie je unieważniać.
Podkreślił pozornośćdziałania Zamawiającego i chęćudaremnienia postępowania
„za wszelkącenę", albowiem jak sam pisze, ma on złudzenia,że nowe postępowanie
„przygotuje tak dobrze",że nie będzieżadnego protestu i szybko je zakończy bez protestów
i odwołań. Twierdzenie takie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych,
i de facto stanowi wyrazżyczeńi złudzeńco do stanów przyszłych i niepewnych. Niemniej
absolutnie nie może stanowićpodstawy unieważnienia ogłoszonego postępowania,
albowiem „rozpisanie przetargu publicznego" stanowi przyrzeczenie zawarcia umowy
i Zamawiający nie może, „ot tak po prostu" stracićzainteresowania dotychczas
prowadzonym postępowaniem i unieważnićgo bez istotnej, prawem określonej przyczyny.
Zamawiający, zdaniem Odwołującego, ogłaszając przetarg i otwierając oferty,
poprzez swoje działanie „uprawomocnił tekst specyfikacji" i na jego podstawie winien
rozstrzygnąćpostępowanie i udzielićzamówienia.
Kopia odwołania wraz z załącznikami została przekazana Zamawiającemu w dniu
23.06.2008 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym: SIWZ, ofertą, dowodem i po wysłuchaniu stron na
rozprawie, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Odwołujący złożył ofertę, która pozostała jedynąważnąniepodlegajacąodrzuceniu
w przedmiotowym postępowaniu i zgodnie z kryteriami oceny musiałaby byćuznana za
najkorzystniejszą, działanie Zamawiającego odbiera mu możnośćuzyskania niniejszego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W toku rozprawy KIO dopuściła jako dowód SIWZ postępowania na dostawęwraz
z instalacjąwyposażenia meblowego, gabinetu hydro i fizykoterapii oraz sauny (Znak
sprawy: 13/III/2007) – przedłożonąprzez Odwołującego.
Odnośnie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji
dostarczonej przez Zamawiającego na okolicznośćtego rodzaju, czy przedstawiciel
Zamawiającego pan MiłoszŚ. miał stosowne pełnomocnictwo do podpisania pisma
unieważniającego przedmiotowe postępowanie w dacie 05.06.2008 r., Izba z uwagi na brak
stosownego pełnomocnictwa w dokumentacji, opierając sięna oświadczeniu złożonym
podczas rozprawy przez Zamawiającego stwierdziła, iżbrak jest podstaw do uznania
nieważności czynności unieważnienia z mocy prawa. Izba uznała oświadczenie
Zamawiającego o uprawnieniu wynikającym z zarządzenia wewnętrznego wobec wskazanej
osoby z racji jej funkcji, do podpisywania informacji o unieważnieniu postępowania za
wiarygodne. Ewentualne uwzględnienie odwołania z powyższej podstawy i nakazanie
ponownej oceny i badania ofert, Izba uznała za nieuzasadnione i prowadzące w efekcie do
ponownego unieważnienia. Ponadto, Izba wzięła pod uwagęfakt, iżkierownik
Zamawiającego podpisał protokół Druk ZP-1 zatwierdzając tym samym unieważnienie
postępowania.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez bezprawne
unieważnienie postępowania z uwagi na nie istnienie ustawowej przesłanki dokonania tej
czynności postępowania, jak równieżzarzutu naruszenie art. 17 ust. 3 uondfp, które z uwagi
na ich charakter rozpatrzyła łącznie.
Izba podkreśla, iżzaistnienie którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 93 ust.
1 Pzp skutkuje dla Zamawiającego bezwzględnąkoniecznościąunieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (zamknięty katalog „istotnych przyczyn”). Z drugiej
jednak strony, skorzystanie przez Zamawiającego z wymienionych przesłanek nie może być
dowolne i musi znaleźćswoje uzasadnienie w stanie faktycznym, zaistniałym w danym
postępowaniu. Czynnośćunieważnienia postępowania o zamówienie publiczne powinna
znaleźćswoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym, które Zamawiający
przekazuje jednocześnie wszystkim wykonawcom, którzy ubiegali sięo dane zamówienie,łą
cznie z decyzjąo unieważnieniu postępowania.
Podjęcie przez Zamawiającego niewłaściwej decyzji o unieważnieniu postępowania –
bezpodstawne unieważnienie postępowania, jak równieżnie unieważnienie postępowania
w przypadku zaistnienia choćby jednej z wymienionych w art. 93 ust. 1 Pzp przesłanek –
rodzi dla Zamawiającego równieżodpowiedzialnośćw trybie uondfp. Stosownie do treści art.
17 ust. 3 tej ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z
naruszeniem
przepisów
o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego
postępowania.
Izba wskazuje, iżodpowiedzialnośćza naruszenie dyscypliny finansów publicznych
w trybie przywołanej ustawy ponosząobok kierowników jednostek sektora finansów
publicznych równieżpracownicy tych jednostek, którym powierzono określone obowiązki czy
czynności przewidziane w przepisach o zamówieniach publicznych, a także osoby
gospodarująceśrodkami publicznymi przekazanymi jednostkom nie zaliczanym do sektora
finansów publicznych (art. 4 uondfp).
Powyższy stan rzeczy jest o tyle istotny, iżart. 93 ust.1 Pzp jest jednym z przepisów
na podstawie, którego można zrekonstruowaćzasadę, zgodnie z którą: „Zamawiający
wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w celu jego
udzielenia”. (….) Innymi słowy, w sytuacji wszczęcia przez zamawiającego postępowania
obowiązany jest on doprowadzićpostępowanie do końca, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej,
a następnie udzielenia zamówienia publicznego”. (P. Wiśniewski: „Zasady prawa zamówień
publicznych – wybrane zagadnienia” Kwartalnik PZP, Nr 1 (16)/2008, str.38). Wynika więc
z tego, iżcelem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia publicznego.
„W związku z tym nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia
istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie
nie ma woli do zawarcia umowy”. (G. Czaban: „Orzecznictwo zespołu arbitrów może
powodowaćutratęśrodków unijnych”, Inwestor Publiczny Nr 1/2007, str.8).
Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi obowiązek unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego, gdy postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z treści tego przepisu wynika koniecznośćjego
analizy w związku z wyliczeniem naruszeńpostępowania skutkujących nieważnością
umowy, dokonanym w art. 146 ust. 1 Pzp. Wymienione w tym przepisie przypadki wskazują
sytuacje, w których zachodzi bezwzględna koniecznośćunieważnienia postępowania. Wśród
takich przypadków jest opisana w art. 146 ust. 1 pkt 6 Pzp okoliczność, kiedy
w postępowaniu o zamówienie publiczne doszło do naruszenia przepisów określonych
w ustawie, a następnie naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, oraz sytuacja
określona art. 146 ust. 1 pkt 5, który odwołuje siędo dokonania wyboru oferty z rażącym
naruszeniem ustawy.
Zgodnie z doktryną: „Wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy to inaczej
naruszanie przepisów, które w przypadku zawarcia umowy skutkowaćbędzie jej
nieważnością. Z wykładni sformułowania „obarczone” wynika, iżmusi byćto wada, której nie
można konwalidować, która obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Zatem chodzi
o takąwadę, której nie można „naprawić” w tym postępowaniu, a postępowanie zmierza do
zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. (teza nr 8 komentarza do
art. 93 Pzp, Marcin Butkiewicz: „Prawo ZamówieńPublicznych. Komentarz”, Wydawnictwo
Ius Publicum 2006, wersja CD). Inny jej przedstawiciel z kolei stwierdził, iż: „ (…)
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp jest następstwem
pojawienia sięw nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny
wpływ na umowęw sprawie zamówienia publicznego, iżpowoduje jej bezwzględną
nieważność. (G. Czaban: „Orzecznictwo zespołu arbitrów może powodowaćutratęśrodków
unijnych”, Inwestor Publiczny Nr 1/2007, str.8-9).
Istotęwady, określił także Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 04.11.2005 r.,
sygn. akt: II Ca 941/05, gdzie stwierdził, iż: „wadąw rozumieniu ww. przepisu jest
nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia,że powoduje jej bezwzględnąnieważność. Wadąuniemożliwiającą
zawarcie umowy jest obiektywna niemożnośćdokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Przykładem wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy jest
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję(postanowienie
Zespołu Arbitrów z dnia 13.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-14/06; wyr. ZA z 13.09.2005 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-2505/05) (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo ZamówieńPublicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s. 497).
Analizując art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp należy stwierdzić, iżgdyby opis przedmiotu
zamówienia był prawidłowy wówczas wynik przetargu byłby inny, wybrana zostałaby oferta
innego wykonawcy, gdyżinny zdecydowanie szerszy byłby krąg podmiotów obrotu
gospodarczego (odbiorców) do których skierowany zostałby przedmiotowy przetarg. Izba
naturalnie dopuszcza możliwośćwyboru oferty Odwołującego, ale jest zobowiązana do
rozpatrywania interesu wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Wobec powyższego
Izba uznała,że stwierdzone naruszenie tj. wadliwy opis przedmiotu zamówienia stanowi
naruszenie ustawy, tzn. Pzp będące przeszkodąw zawarciu ważnej umowy, powoduje, iż
zamówienie zostałoby udzielone innemu wykonawcy, niżmiałoby to miejsce w sytuacji,
gdyby naruszenie nie zostało popełnione (w tym względzie Izba wzięła pod uwagę
stanowisko piśmiennictwa odnośnie art. 146 ust.1 pkt 6 Pzp - M Stachowiak,
J. Jerzykowski, W Dzierżanowski: „Prawo zamówieńpublicznych – komentarz”, Zakamycze
2005, teza 8, str. 321). Jednocześnie, Izba wskazuje iżewentualny wybór oferty
najkorzystniejszej stanowiłby przesłankęnaruszenia art. 146 ust.1 pkt 5 Pzp, gdyżwybór
oferty nas
tą
piłby z rażącym naruszeniem art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Podobnie Opinia prawna Urzędu ZamówieńPublicznych (Opinia prawna nr 15:
http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/prawo-polskie/opinie-
prawne/aktualne/opis-przedmiotu-zamowienia
):
„Art. 29 ust.1 prawa zamówieńpublicznych nakłada na zamawiającego obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. (…..)
Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 prawa
zamówieńpublicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 prawa zamówieńpublicznych. Jednakże, ze
względu na to, iżprzepis ten ma charakter wyjątkowy, może byćon stosowany tylko
w wyjątkowych sytuacjach i interpretowanyściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za
pomocądostatecznie dokładnych określeńa opisowi towarzysząwyrazy "lub równoważne"
albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.
W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do
dokładnego określenia wymagańdotyczących takich ofert. (….)
Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny
produkt a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwańco do
oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadęokreślonąw art. 29 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ale
także zasadęuczciwej konkurencji i zasadęrównego dostępu do zamówienia publicznego
określone art. 7 ust. 1 Pzp, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców
oferujących produkty innych marek.
Zamawiający narusza ustawę- Prawo zamówieńpublicznych także wówczas jeżeli,
mimo,że istniejąsposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go
poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających
o wyborze konkretnej marki.(…..)
Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na
sporządzenie oferty jak wymaga tego ustawa, ale poprzez wskazanie znaku towarowego,
mimo, iżnie było to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia ani tym,że nie mógł on
opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń- dokonał
wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów prawa zamówieńpublicznych.
W konsekwencji wybór taki nie może prowadzićdo zawarcia ważnej umowy.
Zamawiający stwierdzając tęokoliczność, ma obowiązek unieważnienia postępowania”.
W tym miejscu należy wskazać, iżzdaniem Izby, Zamawiający w niniejszej sprawie
nie dokonał szczegółowego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Opis
zamówienia winien byćna tyle oczywisty i niebudzący jakichkolwiek wątpliwości, by mógł
stanowićpodstawędo złożenia przez zainteresowane podmioty porównywalnych ofert. (tak:
E. Norek: „Prawo ZamówieńPublicznych Komentarz”, Lexis Nexis 2005, s. 68). Ponadto,
Izba miała na względzie zasadęneutralności opisu przedmiotu zamówienia wynikająca z art.
29 ust.2 Pzp, zgodnie z którąprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Przy czym, wystarczy do stwierdzenia faktu
nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem,
jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie
określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej
konkurencji. Podobnie Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn.
akt: II Ca 693/05 (niepubl.), który stwierdził, iż: „przepis ten (art. 29 ust.2 Pzp – dopisek
autora)
nie
wymaga
faktycznego
wykazania,
lecz
uznaje
za
wystarczające
uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji.(...)”.
W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie z którym: „Zakazane jest
formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału
w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu
przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywaćna konkretnego
wykonawcębądźteż, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im
złożenie oferty lub powodując sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców
byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 5 do SIWZ budzi wiele
wątpliwości, a wskazane przez Zamawiającego kwestie z nim związane należy traktować
jako przykładowe, dające tylko wybiórczy obraz szerszego stanu, tj. braku wyczerpującego
opisu, czy teżw innych miejscach jego zupełnego braku, jak i załączenia do postępowania
opisu, który bezwzględnie, poprzez wskazanie w określonych fragmentach na model
katalogowy albo numer katalogowy OLIMP, utrudniająuczciwa konkurencje.
Powyższe, jest tym bardziej naganne, iżsam Zamawiający przyznał, iż:
„opisując zestawienie wyposażenia do siłowni posłużył sięnr katalogowymi firmy
OLIMP i to w sytuacji, gdy nie zachodziła przesłanka do posłużenia sięwskazaniem miejsca
pochodzenia (od konkretnego dostawcy), bowiem opisanie tej części przedmiotu
zamówienia nie wymagało posługiwania siętakim oznaczeniem”. Niniejsze bowiemświadczy
o tym, iżmimo stosowania w pewnych fragmentach opisu przedmiotu zamówienia według
wynikającej z art. 29 ust.3 Pzp, na co wskazuje także zapis z pierwszej strony załącznika nr
5 do SIWZ: „Powyższe zestawienie zostało wykonane w oparciu o elementy katalogowe.
Zamawiający dopuszcza zastosowanie elementów analogicznych lub równoważnych pod
warunkiem zachowania parametrów technicznych i jakościowych wyżej wymienionego
asortymentu” dopuszczający równoważny przedmiot zamówienia, działanie Zamawiającego,
jak sam wprost przyznał, było nieuzasadnione i naruszało art. 29 ust.3 Pzp (nie zaistniałyłą
cznie przesłanki: specyfika przedmiotu zamówienia i niemożnośćopisania przedmiotu
zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń).
Izba także zauważa, iżsamo użycie nr katalogowego danej firmy, czy teżmodelu
katalogowego jest przejawem bezpośredniej dyskryminacji, tudzieżuprzywilejowania, co
należy wnioskowaćna podstawie orzecznictwa Zespołów Arbitrów (wyrok z dnia
06.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-592/05) wskazującego, iżjest nim posłużenie sięnazwą
katalogowąproduktu.
Tezy Odwołującego, oceniające opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez
Zamawiającego: „że nie ma (on – dopisek autora) w tym zakresie szczególnych potrzeb
i preferencji, a zależy mu na rzeczach o ustalonych standardach jakości, rozwiązaniach
powszechnie stosowanych w danej dziedzinie i uśrednionej jakości. Wniosek niniejszy
wysnuwa z treści kodeksu cywilnego z przepisów o wykonaniu zobowiązańw oparciu o art.
14 Pzp.” jest błędny. Powyższe kwestie sąuregulowane w sposób nie budzący wątpliwości
w Pzp (m.in. art. 29) i odwoływanie siędo przepisów kodeksy cywilnego jest
bezprzedmiotowe.
Odnosząc
się
do
argumentacji
Zamawiającego
względem
konieczności
przeprowadzenia nowego postępowania, Izba stwierdza co następuje:
Po pierwsze, określenie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia jest
zawsze decyzja własnąZamawiającego. To bowiem Zamawiający decyduje o tym, co ma
byćprzedmiotem określonego zamówienia. W tej materii Izba podziela pogląd wyrażony
w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r., sygn. akt: II Ca 587/05.
Po drugie, z przepisów Pzp wynika,że Zamawiający samodzielnie dokonuje oceny
swoich potrzeb i stosownie do tych potrzeb opisuje – z zastrzeżeniem zasad określonych
w art. 29 Pzp – przedmiot zamówienia (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31.01.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-215/06).
Po trzecie, ocena powyższych potrzeb ma miejsce przed wszczęciem danego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a wyjątkowo może byćzmieniana
w trybie art. 38 ust. 4 Pzp do terminu składania ofert.
Po czwarte, art. 83 ust.2 i 3 Pzp daje Zamawiającemu uprawnienie dopuszczenia
składania ofert częściowych, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ponadto, może on
określićmaksymalnąliczbęczęści zamówienia, na które oferty częściowe może złożyćjeden
wykonawca. Niniejsze musi miećmiejsce z uwzględnieniem art. 32 ust.2 i 4 Pzp.
Odnosząc niniejsze do przedmiotowego stanu faktycznego Izba stwierdza, co
następuje:
Po pierwsze, wskazana wada, tj. naruszenie art. 29 Pzp miała miejsce od dnia
wszczęcia postępowania i umieszczenia SIWZ wraz z opisem przedmiotu zamówienia na
stronie internetowej Zamawiającego. Działanie Zamawiającego, który dostrzegł powyższe
uchybienie dopiero po terminie składania ofert jest naganne i wskazuje w sposób nie
budzący wątpliwości na jego pełna odpowiedzialnośćw tym zakresie. Odwołujący wżaden
sposób nie przyczynił siędo zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością
unieważnienia.
Po drugie, teza o konieczności przeprowadzenia nowego postępowania
z możliwościąskładania ofert częściowych, gdyżzwiększy to jego konkurencyjnośći pozwoli
uzyskaćwiększąilośćofert, jest jedynie domniemaniem. Zdaniem Izby, prawdziwy efekt
konkurencyjności i znaczniejszy odzew ze strony Wykonawców, Zamawiający osiągnie nie
poprzez wydzielanie kolejnych części zamówienia, ale poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 Pzp. Forma taka, jak w obecnym postępowaniu, czy teżinna
proponowana przez niego, ma charakter drugorzędny.
Po trzecie, efekt nieporównywalności i, jak pisze Zamawiający, sytuacja, gdy: „nie jest
wiadomym co wykonawca konkretnie proponuje w swojej ofercie”, to rezultat tylko
i wyłącznie jego błędnego opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu Izba podkreśla, iż
zgodnie z art. 17 ust.1 pkt 3 uondfp naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Wobec powyższego każde kolejne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczynane przez Zamawiającego musi
miećna względzie także wskazany przepis.
Po czwarte, powołany przez Odwołującego dowód, tj. SIWZ postępowania na
dostawęwraz z instalacjąwyposażenia meblowego, gabinetu hydro i fizykoterapii oraz sauny
(Znak sprawy: 13/III/2007) wskazuje na nagannąpraktykęistniejącąu Zamawiającego. Jej
ewentualne kontynuowanie daje podstawędo wystąpienia przez Wykonawców do
Departamentu Kontroli Urzędu ZamówieńPublicznych z wnioskiem o przeprowadzenie
kontroli następczej w trybie art. 170 ust. 1 Pzp.
Po piąte, wskazany wcześniej zapis: „(…) Zamawiający dopuszcza zastosowanie
elementów analogicznych lub równoważnych pod warunkiem zachowania parametrów
technicznych i jakościowych wyżej wymienionego asortymentu” de facto wymaga
zachowania parametrów technicznych i jakościowych takich samych jak wyżej wymienionego
asortymentu a dopuszczenie zastosowania elementów analogicznych lub równoważnych jest
pozorne. Ponadto, brak jest precyzyjnego określenia przez Zamawiającego parametrów
technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych, samo wskazanie
na zapis z Części I pkt. 1 c) SIWZ (str.2) dopuszczający składanie ofert równoważnych jest
niewystarczające.
Po szóste, odnosząc siędo powołanego podczas rozprawy orzeczenia KIO/UZP
540/541/08 z dnia 20.06.2008 r., Izba stwierdza,że zakres wadliwości przedmiotu
zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego jest takiego rodzaju i skali, iżwskazane
orzeczenie nie może miećzastosowania.
W związku z powyższym, Izba uznała, iżkonieczne było postępowanie
Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania na zasadzie art. 93 ust 1 pkt 7
Pzp.
Izba wskazuje, iżniezadowolonemu z unieważnienia postępowania Wykonawcy,
w tym wypadku Odwołującemu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności chodzi tu o koszty sporządzenia oferty. Nie
można jednak wykluczyć,że będąto przykładowo równieżkoszty dojazdu do siedziby
Zamawiającego na otwarcie ofert, czy teżkoszty zastępstwa prawnego w sprawie odwołania
rozpatrywanego w danym postępowaniu przez KIO. Wykonawca składający takie powództwo
będzie musiał wykazaćprzed sądem powszechnym,że unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne zostało dokonane z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego,
co w niniejszym stanie faktycznym bezsprzecznie miało miejsce i jest niepodważalne.
Podobnie orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz KIO: „Do uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu zaliczyćmożna np. koszty przygotowania oferty, koszty jej
doręczenia, koszty próbek, dojazdu Odwołującego na otwarcie ofert (Wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 20.06.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1372/05). Do powyższych kosztów można z całą
pewnościązaliczyćkażdorazowy koszt kuriera lub transportu stacji roboczej do testów
w obie strony, noclegu i wyżywienia osób towarzyszących, jeśli takowe były oraz inne
uzasadnione koszty których wykazanie jest możliwe” (Wyrok KIO z dnia 18.02.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 76/08).
Z uwagi na niepotwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, jak
równieżart. 13 ust.4 uondfp, Izba uznała za nieudowodnione zarzuty naruszenia art. 5 kc,
art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 Pzp, tj. poprzez bezprawne dokonanie czynności
sprzecznej z ustawąlub mającej na celu jej obejście, jak równieżzarzutu działanie
Zamawiającego stanowiącego złamanie art. 22, jak równieżw zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
RP, tj. ograniczenia wolności działalności gospodarczej dopuszczalnej tylko w drodze ustawy
i tylko ze względów na ważny interes publiczny. Ponadto Izba stwierdza, iżpowołanie sięna
art. 58 § 1 i 2 kc, czyli zarzut bezprawnie dokonanej czynności sprzecznej z ustawąlub
mającej na celu jej obejście odnosi sięw swej treści do przepisów kodeksu cywilnego
i wymaga wskazania przepisu kodeksy cywilnego, który został naruszony lub którego
obejście miało miejsce. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał zasadności
podniesionego zarzutu, tym bardziej, iżczynnośćmiała miejsce pomiędzy profesjonalistami
obrotu gospodarczego, mającymi obowiązek znaćprzepisy.
Izba podkreśla, iżwydając powyższe orzeczenie miała na względzie także art. 191
ust.3 zd. 2 Pzp, gdyżnawet uwzględniając zarzuty Odwołującego byłaby zmuszona
unieważnićpostępowanie z urzędu z uwagi na zaistnienie przesłanek wynikających z art. 93
ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt 5 i 6 Pzp oraz w związku z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz
art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym zakresie Izba powołuje siętakże na stanowisko zawarte w Informacji
o wynikach obligatoryjnych kontroli uprzednich Prezesa UZP zakończonych w okresie od
01.07.2007 r. do 31.12.2007 r., gdzie opis przedmiotu zamówienia, dokonany z naruszeniem
art. 29 ust.3 Pzp jest wskazany jako naruszenie skutkujące zaleceniem unieważnienia
postępowania, str. 14-15, jak równieżw Informacji o wynikach kontroli uprzednich
zakończonych w okresie od 01.01.2005 r. do 30.06.2005 r., gdzie niekompletny opis
przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 29 ust.1 Pzp ( str. 8).
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji nie
uwzględniając odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
