KIO/UZP 551/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Ekokaloria Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna, Kielce,

ul.
Hauke Bosaka 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół
Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie, Krasnystaw, ul. M. Sobieskiego 4B protestu z
dnia 20 maja 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia czynności Zamawiającego: unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w
Krasnymstawie, Krasnystaw, ul. M. Sobieskiego 4B i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu

uiszczonego

przez Ekokaloria Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-
Akcyjna, Kielce,

ul. Hauke Bosaka 9,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół
Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie, Krasnystaw, ul. M. Sobieskiego 4B
na rzecz . Ekokaloria Sp. z o.o. Spółka Komandytowo-Akcyjna, Kielce,

ul.
Hauke Bosaka 9, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
postępowania odwoławczego, w tym koszty reprezentacji przez pełnomocnika,

3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Ekokaloria Sp. z o.o. Spółka
Komandytowo-Akcyjna, Kielce,

ul. Hauke Bosaka 9..

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na modernizacjęsystemu energetycznego i
termomodernizacjębudynków Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w
Krasnymstawie (numer referencyjny PN 14/2008), ogłoszonego w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 5 marca 2008r. numer 1, pozycja 45185.
Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2008r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie różnicy w obmiarze pomiędzy przedmiarem robót, a kosztorysem ofertowym,
w poz. 94. W odpowiedzi, Odwołujący wyjaśnił, iżwynik w obmiarze dla pozycji 94 d.5.
(zakres robót) w kosztorysie ofertowym został podany na podstawie szczegółowego
zapoznania sięz dokumentacjąprojektowąoraz przedstawił szczegółowe wyliczenia
wskazujące, iżłącznie powierzchnia całego dachu wynosi 737,6583 czyli 737,66 m
2
.
Zamawiający w dniu 15 maja 2008r. odrzucił ofertęwykonawcy, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp., gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - w kosztorysie ofertowym, w zakresie dotyczącym budynku pulmonologii –
termomodernizacja w poz. 94 d 5 podano wartość737,66 m
2
, niezgodnąz przedmiarem
robót, w którym wartośćta wynosi 737,36 m
2
. W związku z odrzuceniem wszystkich ofert,
Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odwołujący w dniu 20 maja 2008r. wniósł protest, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
przez nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy, odrzucenie jego oferty, a także
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, oferta uwzględnia wszystkie pozycje przedmiaru. Jedyna różnica
dotyczy ilości jednej z wielu opisanych w sposób prawidłowy i zgodnie z siwz pozycji i
obejmuje różnicęna plus wynoszącą0,3 m
2
. Różnica ta stanowi 0,004 procenta powierzchni,
wskazanej przez Zamawiającego w przedmiarze. Wpłynęła ona w efekcie na podwyższenie
ceny oferty o 1,93 zł. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, odrzucając ofertęwykonawcy
nadużył prawa, w znaczeniu jakie pojęciu temu nadaje art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym nie można czynićze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno –
gospodarczym przeznaczeniem lub zasadami współżycia społecznego. Oferta Odwołującego
zaspakaja oczekiwania i interesy zamawiającego, a zaoferowanie więcej niżsugerował w
przedmiarach zamawiający, biorąc pod uwagęzapisy siwz wymagające wnikliwego
sprawdzenia przedłożonych dokumentów przez oferentów, jest bez wątpienia sprzeczne za
społeczno – gospodarczym przeznaczeniem prawa, jakim jest udzielenie zamówienia.
Z przyczyn wskazanych powyżej, w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.).

Ponieważw postępowaniu złożono ofertęnie podlegającąodrzuceniu (oferta Odwołującego),
nie zachodząpodstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 30 maja 2008r., oddalił protest w całości. W uzasadnieniu, w
zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego się, Zamawiający wskazał na zapisy pkt
XI siwz „opis sposobu obliczenia ceny”, w którym wymagał, aby cena oferty została
obliczona zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz. U. Nr
130, poz. 1389), stosując metodękalkulacji szczegółowej, przy zachowaniu następujących
założeń: zakres robót, który jest podstawądo określenia ceny oferty musi byćzgodny z
zakresami robót określonymi w przedmiarach robót i dokumentacji projektowej. Zdaniem
Zamawiającego, Odwołujący w swojej ofercie przedstawił inny zakres przedmiaru
zamówienia niżtego wymagał Zamawiający w przedmiarze robót w pozycji 94 d 5. Błąd
popełniony w kosztorysie (wynagrodzenie kosztorysowe), obligował Zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający podniósł, iżobliczenie powierzchni dachu
budynku pulmunologii z danych dostępnych w dokumentacji projektowej jest niemożliwe,
gdyżzałączony do projektu technicznego rysunek nr 6 wskazuje tylko poglądowy rzut dachu
i przekrój tego budynku.
W związku z powyższym, Zamawiający za bezzasadny uznał zarzut bezprawnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odwołujący w dniu 3 czerwca 2008r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazanie
zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron i dowodów przedstawionych na
rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważw przypadku
uwzględnieniażądańi przywrócenia oferty Odwołującego, będzie on jedynym wykonawcą,
który złożył ofertęnie podlegającąodrzuceniu i tym samym będzie mógł ewentualnie
uzyskaćzamówienie na wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Istota rozstrzygnięcia odwołania sprowadza siędo ustalenia, czy treśćoferty
Odwołującego – kosztorys ofertowy, jest zgodny ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono, iżprzedmiary robót, stanowią
element szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (pkt II siwz). Zgodnie z pkt XI siwz
„opis sposobu oliczenia ceny oferty”, „zakres robót musi byćzgodny z zakresami robót
określonymi w przedmiarach robót i dokumentacji projektowej, a cena musi zawierać
wszystkie koszty związane z realizacjązadania, wynikające wprost z przedmiaru robót (…)”.
Jednocześnie Zamawiający zamieścił uwagę, iżskutki finansowe jakichkolwiek błędów w
dokumentacji projektowej obciążająWykonawcęzamówienia – musi on przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogąwpłynąćna cenęzamówienia.
Odwołujący w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym dokonał zmiany wielkości
obmiaru pozycji 94 d.5 w stosunku do zapisów przedmiaru robót (str. 431 oferty).
Zamawiający określił wielkośćobmiaru równą737.36 m
2
, a Odwołujący w swoim kosztorysie
wskazał obmiar 737.66 m
2
. Różnica w przedmiarze kwestionowanej pozycji wpłynęła na
podwyższenie ceny o 1,93 zł.
Skład orzekający stwierdził, iżtreśćoferty Odwołującego jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dokonana korekta obmiaru nie wpływa na
niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji. Na podstawie dowodu z przesłuchaniaświadka –
autora projektu objętego przedmiotowym postępowaniem, Izba uznała, iżOdwołujący
zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Na podstawie
zeznańświadka Izba przyjęła, iżZamawiający dokonując opisu obmiaru dla prac
prowadzonych na dachu budynku pulmonologii, powinien przyjąćjednakowąwielkość
obmiaru powierzchni dachu. Tymczasem w pozycji 94 wpisał wielkośćobmiaru mniejsząod
wielkości podanych dla pozostałych prac, jakie mająbyćprowadzone na tym samym dachu.
We wszystkich innych pozycjach (poz. 91, 92, 93, 95, 96) prac prowadzonych na całej
powierzchni dachu, Zamawiający określił jednakowąwielkośćobmiarowąrówną737.66 m
2
.
Zarówno zeznaniaświadka, jak i porównanie zakresów prac wykonywanych na dachu
budynku pulmonologii, potwierdzająsłusznośćdecyzji Odwołującego o dostosowaniu
obmiaru pozycji 94 do wielkości obmiarowej pozostałych prac wykonywanych na tym samym
dachu budynku i jej zwiększeniu o 0.30 m
2
. Wskazuje na to w szczególności porównanie
wielkości obmiaru podanego w pozycjach 94 i 95, które dotycząmalowania pędzlem z tą
różnicą, iżmająbyćwykonane różnymi farbami. W ocenie Izby, Zamawiający dopuścił się
rozbieżności w pozycjach obmiarowych, które nie powinny wystąpić, a Odwołujący zasadnie
uznał konieczne dostosowanie jednej pozycji do wielkości wspólnej pozostałym pozycjom
KNR, nie można bowiem przyjąćróżnych wielkości obmiarowych dla takiej samej
powierzchni dachu, czemu sam Zamawiający równieżnie zaprzeczył.

Odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem dokonanej przez Zamawiającego
oceny ofert. Spełnienie którejkolwiek z przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty,
określonych enumeratywnie w art. 89 ust. 1, rodzi po stronie Zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty. Zaniechanie wypełnienia tego obowiązku prowadzi do naruszenia
podstawowych zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy i prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Powołana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty wykonawcy z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, dotyczy sytuacji, w których treśćoferty jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezbędne jest zatem wyznaczenie zakresu
stosowania powołanego przepisu dla ustalenia prawidłowości jego zastosowania w
przedmiotowej sprawie. Wielokrotnie, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, podkreślano,
iżuchybienia formalne nie stanowiąprzyczyny odrzucenia oferty. Dopiero wystąpienie
niezgodności z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego odnoszącymi siędo
przedmiotu zamówienia, skutkowaćbędązastosowaniem siędo dyspozycji wspomnianego
przepisu ustawy.
W ocenie składu orzekającego, nie można mówićo niezgodności treści oferty
Odwołującego, skoro sam Zamawiający wymagał uwzględnienia wszelkich okoliczności,
które mogąwpłynąćna cenęzamówienia. Tym samym, Zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego, z tego tytułu, iżokreślił on w kosztorysie ofertowym
rzeczywistąwielkośćpowierzchni dachu, jednakowąwe wszystkich pozycjach dotyczących
prac na całej jego powierzchni.

Na tej podstawie Izba uznała, iżZamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
odrzucając ofertęOdwołującego, która winna podlegaćocenie. Tym samym odpada
podstawa prawna unieważnienia postępowania dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iżw związku ze skutecznym odrzuceniem
pozostałych ofert w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest poddaćponownemu
badaniu i ocenie ofertęOdwołującego. Ponieważpozostałe oferty, w tym w szczególności
oferta PPUH RAPID Sp. z o.o., zostały odrzucone jeszcze z innych powodów, niż
niezgodnośćobmiaru pozycji kosztorysowych i nie zostały czynności te skutecznie
oprotestowane przez dotychczasowych uczestników postępowania, wykonawcy ci stracili
możliwośćdalszego ubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. Nie można
zatem przyznaćsłuszności twierdzeniu Zamawiającego, jakoby dalsze prowadzenie
postępowania i udzielenie zamówienia Odwołującemu naruszało zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba nie badała prawidłowości decyzji
Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia pozostałych ofert, jedynie stwierdza, iżpodstawy

prawne i faktyczne odrzucenia pozostałych ofert były różne lub szersze od przyczyn
odrzucenia oferty Odwołującego.

W zakresie zarzutu naruszenia prawa podmiotowego przez Zamawiającego, skład
orzekający stwierdził, iżart. 5 k.c. ustala obiektywne przesłanki naruszenia prawa
podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97, nadużycie prawa
podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego, ewentualnie
teleologicznego punktu widzenia.
Istnieje zasada,że domniemywa siękorzystania z prawa w sposób zgodny z
zasadami współżycia społecznego i jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, co
potwierdzone zostało przez SN w tezie wyroku z 22.11.2000 r. „Działanie zgodne z prawem
korzysta z domniemania zgodności z zasadami współżycia społecznego, chybaże wykazane
zostanąkonkretne okoliczności obalające to domniemanie”. Tym samym ciężar
udowodnienia okoliczności uzasadniających tezęo nadużyciu spoczywa na stronie, która
domaga sięzastosowania art. 5 k.c. Jednocześnie w doktrynie formułowany jest postulat
powściągliwego stosowania art. 5 k.c. Całkowicie wyjątkowy charakter art. 5 k.c., który
przełamuje zasadę,że wszystkie prawa podmiotowe korzystająz ochrony prawnej, podkreślił
SN w wyroku z 24.4.1997r. II CKN 118/97.
Na tej podstawie Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał wystąpienia okoliczności, które
potwierdzały by nadużycie prawa przez Zamawiającego. Nie można w sposób automatyczny
stawiaćzarzutu nadużycia prawa podmiotowego w sytuacji, gdy Zamawiający dokonuje
czynności do których jest obowiązany na mocy przepisów Prawa zamówieńpublicznych,
nawet jeżeli czynności Zamawiającego zostanąunieważnione, na skutek błędnego
zastosowania przepisu ustawy.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem ograniczając wysokośćwynagrodzenia do kwoty 3600 zł), Izba
obciążyła Zamawiającego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Zamościu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: