KIO/UZP 439/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "Malbud" T. Kuriata, M. Ważeliński Sp. J., Zielona Góra,

ul. Działkowa 19 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Zielonej Górze, Zielona Góra, ul. Bohaterów Westerplatte 31 protestu z dnia
17 kwietnia 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego sięoraz xxx - po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1 Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża "Malbud" T. Kuriata, M. Ważeliński Sp. J., Zielona
Góra,

ul. Działkowa 19
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu

uiszczonego

przez "Malbud" T. Kuriata, M. Ważeliński Sp. J.,
Zielona Góra,

ul. Działkowa 19.

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez "Malbud" T. Kuriata, M. Ważeliński Sp. J., Zielona Góra,

ul. Działkowa 19 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Zielonej Górze, Zielona Góra, ul. Bohaterów
Westerplatte 31, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów zastępstwa procesowego.

3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz "Malbud" T. Kuriata, M. Ważeliński Sp. J.,
Zielona Góra,

ul. Działkowa 19.

U z a s a d n i e n i e

Odwołując sięod rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 17 kwietnia
2008 r. wykonawca prowadzący działalnośćw formie spółki jawnej uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na nadbudowęistniejącego budynku
biurowego wraz z dźwigiem osobowym oraz budowępodjazdu dla osób niepełnosprawnych
przy ul. Bohaterów Westerplatte w Zielonej Górze prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
24 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3, art. 91, art. 26 w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 9
oraz art. 88 i 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przedstawiając zarzuty Odwołujący wskazał,że Zamawiający niezasadnie wykluczył
Go z postępowania i odrzucił ofertę, dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza,
zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów tj. aktualnej informacji z
KRK oraz ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
zaniechał poprawienia omyłek rachunkowych oraz zaniechał czynności wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego.
Kwestionując decyzjęZamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołujący wskazał,że
uznane za niezgodne z treściąsiwz pozycje w kosztorysie ofertowym sąwynikiem nie
wzięcia pod uwagę, iżw ofercie w części 3 Konstrukcjeżelbetowe, poz. 39 jako jednostkę
miary wskazał 100 kg, a nie 1 kg, jak w formularzu, zatem podana w ofercie ilośćjest zgodna
z siwz, a także prawidłowo określono cenę. W pozostałych pozycjach Odwołujący uwzględnił
treśćz kolumny 1, zgodnie z którąwykonawcy zobowiązani byli do podania wielokrotności
materiałów z kolumny 3 tj. opisu pozycji kosztorysowych. Zamawiający nie podał przy tym, w
której kolumnie należy podaćwynik tego działania, a więc wykonawcy mieli w tym zakresie
dowolność.
Odwołujący w poz. 63 w związku z zapisem w kolumnie 3 „Ścianyżelbetowe grubości 10 cm
w deskowaniu (…), krotność=20” i ilościąw kolumnie 5 - 155.345, uwzględnił zapis kolumny
nr 3 i dokonał mnożenia: „155.345 x 20” z wynikiem 3 106,900.
W pozostałych pozycjach, w związku z brakiem wskazówek Odwołującego oraz zgodnie z
zasadami kosztorysowania dokonywał takiej samej operacji tj. mnożył ilośćmateriałów
wskazanąw kolumnie 5 przez krotnośćwskazanąprzez Zamawiającego w kolumnie 3.
W kolejnych pozycjach dało to wynik, jak niżej:
Poz. 64 107,272 x „krotność= 5” = 536,360

Poz. 65 48,072 x „krotność= 10” = 480,720
Poz. 67 3,998 x „krotność= 5” = 19,990
Poz. 72 5,600 x „krotność= 20” = 112,000
Poz. 74 213,608 x „krotność= 3” = 640,824
Poz. 79 433,444 x „krotność= 2” = 866,888.
Wskazane ilości oferent umieścił w kolumnie 5. Wielkości te sązgodne z wymogami siwz.
Odwołując siędo treści przepisu art. 29 ustawy Odwołujący podniósł,że brak precyzji ze
Strony Zamawiającego w określeniu sposobu sporządzenia oferty, nie może obciążać
Wykonawców i wskazał,że zapisy siwz oraz formularza sąwewnętrznie sprzeczne.
Przykładem tego jest obowiązek sporządzania dokumentów zgodnie z wzorami formularzy z
Rozdziału 1 i 2 przy jednoczesnej konieczności dokonania zmiany w momencie wypełniania
formularza – nie można bowiem pozostawićzapisu „krotność= 20 w kolumnie 3, a w kolejnej
kolumnie wykonaćdziałania mnożenia. Tym samym nie ma możliwości wypełnienia
formularza zgodnie ze wskazaniami, zawsze bowiem nastąpi zmiana treści poprzez
likwidacjęw pierwszej kolumnie stwierdzenia o krotności, a następnie wykonania działania i
ujęcia wyniku w jednej z następnych kolumn.
Odwołujący wskazał,że różnice, które z powyższych powodów powstają, nie mogą
skutkowaćodrzuceniem oferty, gdyżnie mającharakteru merytorycznego. Należy również
braćpod uwagę,że dla oceny, czy oferta odpowiada treści siwz, istotne jest ustalenie, czy
cały zakres przedmiotu zamówienia został objęty ofertąi zostanie wykonany. W opisywanym
stanie faktycznym Odwołujący uznał,że nie można mówićo niezgodności treści oferty z
treściąsiwz, gdyżzakresświadczenia wykonawcy niewątpliwie obejmuje wszystkie prace
objęte przedmiotem zamówienia w ilości wskazanej przez Zamawiającego. Równieżw razie
wątpliwości co do treści oferty Zamawiający zgodnie z postanowieniami art. 87 ustawy mógł
wezwaćWykonawcędo złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Czynności tej zamawiający nie
wykonał, mimo iżoferta Odwołującego zawierała najniższącenę.
Ponadto Odwołujący wskazał,że w następstwie błędnego odrzucenia Jego oferty,
zaniechano wezwania Go do złożenia brakujących dokumentów wymaganych dla
potwierdzenia spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający naruszył tym zachowaniem przepis art. 26 ust. 3, gdyżniesłusznie odrzucił
Jego ofertęi nie uwzględnił zmian przepisów ustawy Pzp dokonanych 13 kwietnia 2007 r., a
dopuszczających w szerszym zakresie uzupełnianie brakujących dokumentów. Odwołujący
wskazał również,że nie popełnił omyłek rachunkowych, nie było zatem podstaw do ich
poprawiania; omyłki te nie zostały zresztąwymienione przez Zamawiającego.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia z postępowania i

odrzucenia oferty, dokonanie czynności wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów
oraz dokonanie czynności powtórnego badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc sięzarzutów stwierdził,że są
one nieuzasadnione. Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego wykluczenia z postępowania tj.
naruszenia art. 22 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 26 ust. 3 i nie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów Zamawiający podniósł,że wykonawca załączył do
oferty polisęubezpieczeniowąz sumągwarancyjną500.000 PLN wraz z oświadczeniem, ze
w wypadku wyboru Jego oferty zawrze umowędodatkowego ubezpieczenia. Zamawiający
wskazał,że wymogiem z pkt 7.2.1 ppkt 4 siwz było posiadanie ubezpieczenia OC na wartość
co najmniej 1.000.000 PLN. Złożony dokument – polisa nie zawierał błędu, lecz potwierdzał
fakt nie spełniania warunku udziału postępowaniu, a zatem nie było podstaw do wzywania
wykonawcy do uzupełnienia w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym o
uzupełnienie dokumentów zamawiający zwraca sięw sytuacji, gdy te nie zostały w ogóle
złożone, bądźsąbłędne. W związku z powyższym wykluczenie wykonawcy z uwagi na
niespełnienie przez niego warunku z pkt 7.2.1. pakt 4 siwz było uzasadnione. Ponadto
wezwanie o uzupełnienie dokumentu prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty
wobec treści oświadczenia woli zawartego na s. 63 „oświadczamy,że w przypadku wyboru
naszej oferty natychmiast zawrzemy dodatkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej
pozwalające spełnićokreślony w SIWZ warunek.”
Odnosząc siędo zarzutu braku precyzji treści siwz, Zamawiający wskazał,że
Odwołujący nie zadawał w tym zakresie pytańdo specyfikacji, ani nie oprotestował jej
postanowień. Sposób wypełnienie kosztorysu ofertowego nie budził równieżwątpliwościżadnego z pozostałych uczestników postępowania, którzy sporządzili kosztorysy bez
ingerencji w treśćwzorca kosztorysu i bez zmiany jakiejkolwiek pozycji. Zmiana pozycji
kosztorysu ofertowego powoduje odrzucenie oferty, ponieważpowodująniezgodnośćtreści
oferty z treściąsiwz naruszając zasady obliczenia ceny oferty, a w konsekwencji sposób
obliczenia wynagrodzenia Wykonawcy.
Zamawiający podniósł również,że w kosztorysie ofertowym jednoznacznie wskazał
Wykonawcom sposób wyliczenia pozycji kolumny 7 „wartośćzł”. Wartośćta winna wynikaćz
przemnożenia pozycji kolumny 5 „ilość” x kolumna 6 „cena zł”. Zamawiający stwierdził,że we
wszystkich pozycjach kosztorysu w kolumnie 3 „opis”, gdzie występuje dodatek za zmianę,
wysokości, względnie grubościściany lub stropu, określony „krotności, krotność”, ilości
jednostek do wykonania pozostająbez zmian i sąwyszczególnione przy każdej pozycji.
Dokonane przez wykonawcędziałanie polegające na przemnożeniu ilości przez krotność
stanowiło tym samym błąd uzasadniający odrzucenie oferty. Zamawiający powołał nadto
postanowienia pkt 11.1, 11.2 i 11.3 siwz, zgodnie z którymi sposób wyliczenia ceny powinien
nastąpićbez jakiejkolwiek „dowolności ingerencji” Wykonawcy, tj. cenęnależało wyliczyćw

oparciu o kosztorysy ofertowe oparte na formularzach,ściśle wg kolejności pozycji
wyszczególnionych w przedmiarach robót z określeniem cen jednostkowych netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysie. Wykonawca musiał
uwzględnićw kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe, a wykonawca nie
mógł samodzielnie wprowadzićzmian do Przedmiarów robót.
Zamawiający podkreślił,że nie miał podstaw dożądania od Odwołującego wyjaśnień
dotyczący treści oferty, ponieważtreśćoferty była jednoznacznie błędna. Uznanie
zasadności tegożądania doprowadziłoby do zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87
ustawy Pzp; błąd polegający na przyjęciu innej niżwymagana liczbie jednostek miar w
kosztorysie ofertowym nie może byćpoprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
Ponadto Zamawiający zauważył,że Wykonawca wykazał sięniekonsekwencjąw
zastosowanych przez siebie zasadach kosztorysowania, gdyżw kilku pozycjach dokonał
mnożenia przez krotności wskazane w kolumnie 3 (opis) natomiast w pkt 3 Konstrukcjeżelbetowe w podpunkcie 51 nie pomnożył podanej ilości przez krotność2 wskazanąw
opisie, lecz pozostawił taką, jaka widniała w kosztorysie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu sięz dokumentacją
postępowania i stanowiskami stron przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Oceniając zarzut braku złożenia przez wykonawcędokumentów potwierdzających
spełnienie podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, biorąc pod uwagętreść
przedłożonej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę500.000 zł, przy
wymaganej minimalnej sumie ubezpieczenia w wys. 1.000.000 zł, Izba stwierdza,że istotnie
złożony dokument potwierdzający ubezpieczenie wykonawcy w zakresie OC nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w postanowieniach pkt 7.2.1 ppkt
4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym wymagany dokument mający
potwierdzićspełnianie omawianego warunku udziału uzupełniony odrębnym oświadczeniem
o zawarciu dodatkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, w przypadku wyboru
oferty, nie został złożony. Oświadczenie powyższe dotyczy jednak warunku podmiotowego
wymaganego specyfikacją, nie jest jednak treściąodnoszącąsiędo zaoferowanego
przedmiotu zamówienia czyli treściąoferty. Z tego względu w omawianym zakresie nie
miałby zastosowania przepis art. 87 ust 1 in fine. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,że w sytuacji, w której wykonawca nie złożył dokumentu lub złożył dokument zawierający
błędy, a ponadto zawiera deklaracjęo uzupełnieniu dokumentu w określonym terminie, ma
zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy. W rozpatrywanej sprawie okoliczność
posiadania ubezpieczenia OC na kwotę500.000 zł nie wyklucza możliwości uzupełnienia
ubezpieczenia do wysokości wymaganej specyfikacją, a co bardziej prawdopodobne i może
byćwnioskowane z treści oświadczenia, nie wyklucza zawarcia umowy dodatkowej do dnia
upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3. Zastosowanie

tego przepisu do rozpatrywanej sprawy wynika równieżz treści podstawowej zasady ustawy
Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców unormowanej w art. 7 ust. 1., gdyż
wykonawca, który w ogóle nie przedłożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
podmiotowego korzystałby z prawa do uzupełnienia dokumentu, a wykonawca, który
udokumentował w częściżądane warunki, prawa do uzupełnienia byłby pozbawiony. Należy
przy tym zauważyć,że art. 26 ust. 3 w brzmieniu dokonanym ustawąz dnia 13 kwietnia 2007
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
82, poz. 560) „przesądza definitywnie,że dniem doniosłym z punktu widzenia tego, czy
warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione, jest dzieńwyznaczony przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów, a nie termin
składania ofert” (por. Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, wyd. trzecie pod red. T.
Czajkowskiego, UZP, W-wa 2007, s. 142).
Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty, należy stwierdzić, jako niesporne w
sprawie,że w postanowieniach siwz, w tym wzorze formularzy zamieszczonych w rozdziale
1 i 2 ustalono, wynagrodzenie kosztorysowe przysługujące za wykonanie przedmiotu
umowy, ustalone na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. (tak
również§ 10 istotnych postanowieńumowy). W pkt 9.6 siwz Zamawiający wymagał, aby
dokumenty, dla których określił wzory w formie formularzy, były sporządzone zgodnie z tymi
wzorami co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.
W złożonym kosztorysie ofertowym Odwołujący dokonał w szeregu pozycji zmiany
opisu elementów robót zawartego w kolumnie 3, wykreślając z opisu określenie krotnośćlub
krotności, a konsekwencji zmieniał ilośćmateriałów podanąprzez Zamawiającego w
kolumnie 5 „ilość”. Oznacza to,że uchybił wymogowi zachowania treści i opisu pozycji
kosztorysowych, zastrzeżonemu w specyfikacji, w tym obowiązku uwzględnienia wszystkich
pozycji przedmiarowych bez dokonywania w nich zmian (pkt 11.1, 2 i 3 siwz).
Dokonanie zmian w ofercie, a w istocie w jej części tj. kosztorysie ofertowym, w zakresie
sposobu wyliczenia ceny, z zaniechaniem wymogu wyliczenia w oparciu o opisy ujęte w
formularzach, oznaczaże oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wświetle powyższego oferta zasadnie została przez Zamawiającego odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Oceny niniejszej nie zmienia fakt,że w postępowaniu nie zostało wykazane popełnienie
przez Odwołującego omyłek lub błędów rachunkowych w obliczeniu ceny, gdyż
niezgodnośćtreści oferty nie dotyczyła dokonywanych obliczeń, lecz obowiązujących
opisów elementów robót zmienionych przez wykonawcęw złożonej ofercie.
W konsekwencji tego ustalenia należy wskazać,że o ile, jak wskazano wyżej, wykluczenie
wykonawcy z postępowania było nieuzasadnione, wobec uznania przez skład orzekający,że

oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie ma obowiązku ani uprawnienia
do wezwania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, wobec jednoznacznego brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w
tym zakresie.
W konsekwencji, wobec stwierdzenia,że treśćoferty wykonawcy nie jest zgodna z
treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, orzeczono, jak w pkt 1 wyroku.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: