rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-24
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-24
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 336/08
KIO/UZP 336/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
25 kwietnia 208 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy
Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn Lighiting Polska
Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Nadarzyn, ul. Mszczonowska 19, Nadarzyn protestu / protestów
z dnia 27 marca 2008 r.
przy udziale ………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego............................................................ po stronie odwołującego sięoraz
…………………………………………………………………… - po stronie zamawiającego
.
w dniu / w dniach
25 kwietnia 208 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy
Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn Lighiting Polska
Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Nadarzyn, ul. Mszczonowska 19, Nadarzyn protestu / protestów
z dnia 27 marca 2008 r.
przy udziale ………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego............................................................ po stronie odwołującego sięoraz
…………………………………………………………………… - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 . oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn
Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski,
Thorn Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Urządzeń
Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn Lighiting
Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy na rzecz Gmina Nadarzyn,
ul. Mszczonowska 19, Nadarzyn, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski,
Thorn Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego na rewaloryzację
parku w Młochowie, zwani dalej Konsorcjum lub Odwołującym, zarzucili Zamawiającemu,
którym jest Gmina Nadarzyn wadliwe rozstrzygnięcie protestu w piśmie z dnia 4 kwietnia
2008 r. i obrazęprzepisów art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez nie rozstrzygnięcie
wszystkich złożonych protestów jednocześnie oraz nie uwzględnienie protestu Wykonawcy
z dnia 27 marca 2008 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty Rymix - Bis S.A. oraz nie
przywrócenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum.
W konkluzji wniósł o zmianęrozstrzygnięcia protestu przez:
1. odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A. jako nie spełniającej warunków formalnych
wyrażonych w siwz,
2/ przyjęcie,że oferta Konsorcjum jest prawidłowa i spełnia warunki siwz,
3/ nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego rozstrzygnięcia przez uznanie za
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Konsorcjum
Uzasadniając zarzuty wskazał,że dokonane Zamawiającego rozstrzygnięcie protestu nie
spełnia warunków formalnych nałożonych przez art. 184 Pzp. Zgodnie z art. 183 ust. 1
Zamawiający ma obowiązek rozpoznaćwszystkie protesty jednocześnie. W postępowaniu
zostały złożone w terminie trzy protesty i Zamawiający powinien je rozstrzygnąć.
Tymczasem Konsorcjum zostało powiadomione tylko o sposobie „potraktowania” jego
protestu.
Nadesłane dnia 4.04.2008 r. w formie faxowej pismo zatytułowane „rozstrzygnięcie protestu”
nie zawiera cech rozstrzygnięcia.
Protest Konsorcjum zawierał dwa elementy:
- pierwszy dotyczący samego Konsorcjum, gdzie Wykonawca wnosił o zmianępierwotnego
rozstrzygnięcia, w postaci odrzucenia, jako rzekomo wadliwej oferty i uznanie jej za
prawidłową, a zatem ponowne rozstrzygnięcie zamówienia z uwzględnieniem oferty
Konsorcjum. Zamawiający powinien był zatem protest uwzględnićlub oddalić. Tymczasem
pismo z 4.04.2008 r. nie zawiera takiego stwierdzenia, a jedynie powołany wyżej tytuł.
W konsekwencji Konsorcjum z ostrożności procesowej traktuje rozstrzygnięcie jako nie
uwzględnienie jego protestu;
- drugi element protestu dotyczy wniosku o odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A.
W rozstrzygnięciu Zamawiający stwierdził,że „Protest Pana został uwzględniony w części
dot. wyboru oferty Rymix – S.A. z Warszawy jako najkorzystniejszej”. Odwołujący mógł
zatem sądzić,że skoro protest został uwzględniony, to skutkiem tego stanowiska jest
odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A. ze względu na podniesione w proteście rażące wady
prawne oferty. Jednak w rozstrzygnięciu nie padło stwierdzenie o odrzuceniu oferty Rymix –
Bis S.A., w związku z czym Odwołujący nie wiedział, czy kwestionowana oferta została
odrzucona, czy nie, a także jakie i ile ofert miało by byćponownie oceniane.
Odwołujący wskazał nadto na rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 184 ust 4 Pzp
w części dotyczącej sporządzenia uzasadnienia, gdyżdwuzdaniowe uzasadnienie nie
zawiera odniesienia siędo twierdzeńi zarzutów Konsorcjum.
Podtrzymując i odwołując siędo treści swojego protestu z dnia 28.03.2008 r. Konsorcjum
podtrzymuje argumenty zawarte w tym proteście wskazując,że Jego oferta nie zawiera wad
merytorycznych, natomiast oferta Rymix – Bis S.A. zawiera wady dyskwalifikujące tęofertę.
Kwestionując wybór konkurencyjnej oferty tj. firmy Rymix – Bis S.A. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nie odrzucenie
tej oferty mimo istnienia podstaw do tego.
Wskazał,że:
1/ przedmiot działalności wykonawcy nie zawiera pozycji PKD – Działalnośćusługowa
związana z zagospodarowaniem terenu zieleni, co skutkuje niemożnościązawarcia umowy
obejmującej roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych lub parków,
2/ Wykonawca złożył referencje dot. rzekomych rewaloryzacji parków zabytkowych
w ostatnich 5 latach mimo, iżreferencje te nie dotycząparku zabytkowego albo wykonywane
roboty przez Rymie – Bis w parku zabytkowym nie miały cech rewaloryzacji parku; podniósł,że referencje z 29.11.05 dotycząplacu, a nie parku, i wskazał,że obiekt ten nie jest
zabytkiem. Pozostałe 2 referencje jakkolwiek dotycząparku zabytkowego wskazują,że
Rymix wykonywał wyłącznie prace budowlane bez pielęgnacji lub konserwacji zieleni.
Przypomniał,że sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie uznał,że wykonanie prac
budowlanych w parku zabytkowym nie może byćuznane za spełnienie warunku z pkt VII.1.2
siwz.
3/ sprzecznośćoferty z siwz na niekorzyśćZamawiającego w postaci:
- na s. 44 w pozycji 66 zmieniono obmiar w zakresie ilości – krotności, bez parafowania
poprawki, w stosunku do stanu pierwotnego,
- w części Szata roślinna w poz. 28 zmieniono ilośćnasadzeńz 16 na 9 szt. Bez
parafowania poprawki w stosunku do stanu pierwotnego.
Decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum Odwołujący zarzucił :
1/ w części dot. pkt a – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez błędne przyjęcie
niezgodności z postanowieniami siwz, gdyżprzyjęte przez Wykonawcępodstawy do
obliczeńgrubości jezdni iścieżek sąkorzystniejsze od wartości minimalnych podanych
w siwz. Wykonawca zaproponował grubośćjezdni 15 cm, a z siwz wynika 5 cm,
grubośćalejekżwirowych zaproponowana przez Wykonawcę– 11 cm, w siwz – 5 cm.
Równieżilośćkwiatów przewidzianych do nasadzenia jest korzystniejsza od minimalnej
określonej w siwz tj. 16 szt/m2, a siwz wymagał normy 9 szt/m2. Tym samym, w ocenie
Wykonawcy ilości te sązgodne z zasadami sztuki.
Konsorcjum wskazuje,że zaproponowało lepsze warunki uwzględniając możliwe naturalne
wypadnięcia, a w przypadku dróg lubścieżek poprawiające komfort przyszłych
użytkowników. Załączył opinie rzeczoznawców NOT na potwierdzenie swojego stanowiska.
Ponadto powołując przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami oraz rozporządzenia wykonawczego z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia
prac
konserwatorskich,
restauratorski,
robót
budowlanych,
badań
konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działańprzy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych (…) Wykonawca wskazał,że zgodnie z § 7 rozporządzenia prace
będące przedmiotem zamówienia mająbyćprowadzone w parku – zabytku wpisanym do
rejestru zabytków i musząbyćwykonywane przez osoby mające odpowiednie uprawnienia.
Z tego powodu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawców do
przedstawienia uprawnieńosób mających realizowaćprzedmiot umowy.
Wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał,że w rozstrzygnięciu protestu
poinformował Odwołującego o tym,że uwzględnił protest w części dotyczącej zarzutów
podniesionych w stosunku do oferty Rymix – Bis S.A. i dokona ponownej oceny złożonych
ofert w terminie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, na podstawie art. 183 ust. 5 pkt 2
Pzp, gdyżnie uwzględniłżądańOdwołującego dotyczących czynności odrzucenia Jego
oferty.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał,że
w siwz w pkt XIV.12 siwz określił wynagrodzenie jako kosztorysowe, a jak wynika z analizy
oferty Odwołującego treśćtej oferty nie odpowiada treści siwz. Niezgodnośćpolega na
rozbieżnościach w ilości nakładów i opisie podstaw wyceny kosztorysu ofertowego
w stosunku do przedmiaru robót w części „szata roślinna” oraz w dwóch pozycjach w części
„nawierzchnia dróg i placów”
Wskazując na powyższe wniósł o oddalanie odwołania.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania od rozstrzygnięcia protestu skład orzekający
KIO, po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania, rozpatrzeniu sprawy na rozprawie
z udziałem stron reprezentowanych przez pełnomocników, ustalił, co następuje .
Oceniając zagadnienie interesu prawnego we wnoszeniu protestu i odwołania w niniejszym
postępowaniu przez Odwołującego Izba w składzie orzekającym uznaje,że Odwołujący ma
interes prawny w rozumieniu art. 179 Pzp w stosowaniuśrodków prawem dopuszczonych,
a zmierzających w efekcie do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Oceniając zawarte w odwołaniu zarzuty dotyczące treści rozstrzygnięcia protestu zawartego
w dokumencie z dnia 4.04.08 r. Izba nie podziela poglądu o rażącym naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów art. 183 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 wynikającym z nieprecyzyjnej
i niepełnej treści rozstrzygnięcia. Należy bowiem wskazać,że rozstrzygnięcie protestu
w sposób wskazany w przepisie art. 183 ust. 4 jest wskazówkąustawodawcy, który
jednocześnie nie ustanawia prawnego obowiązku dokonywania rozstrzygnięcia protestu.
W konsekwencji stanowisko Zamawiającego, które nie ma waloru rozstrzygnięcia protestu
powinno byćuznane za brak rozstrzygnięcia ze skutkiem unormowanym w art. 183 ust. 4, tj.
uznaniem,że protest został oddalony, a protestujący ma otwartądrogępostępowania
odwoławczego na tych samych zasadach, jak w wypadku rozstrzygnięcia polegającego na
odrzuceniu czy oddaleniu protestu.
Izba odwoławcza nie dysponuje tym samym instrumentem prawnej oceny treści
rozstrzygnięcia protestu i wpływu na tętreść, jakkolwiek treśćstanowiska Zamawiającego
wskazuje na częściowe uwzględnienie protestu i częściowe jego oddalenie. W przypadku
braku uwzględnienia protestu powtórzenie oprotestowanej czynności wyboru oferty może
nastąpićdopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu w rozumieniu art. 182 ust 2 Pzp,
na podstawie art. 184 ust 5 pkt 2 Pzp.
Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawców do przedstawienia
uprawnieńwymaganych przez ustawęz dnia 23 lipca 2003 o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami oraz rozporządzenie wykonawcze z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich (…) przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków(…)
osób mających realizowaćprzedmiot umowy jest zarzutem do treści ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem jako złożony po terminie określonym w art. 180
ust. 3 ustawy Pzp podlega odrzuceniu bez merytorycznego rozpatrzenia, na podstawie art.
187 ust. 4 pkt ustawy.
Uznając za prawidłowe zgodne stanowisko stron dotyczące oferty pierwotnie wybranej,
w tym decyzjęZamawiającego, który uwzględnił protest uznając za zasadne odrzucenie
oferty konkurencyjnej, tj oferty firmy Rymix – Bis S.A. Izba odstąpiła od szczegółowego
oceniania wszystkich zarzutów w stosunku do tego wykonawcy wskazując jedynie,że brak
wpisu w ewidencji działalności gospodarczej lub innym rejestrze przedsiębiorców
określonego rodzaju działalności nie stanowi zakazu prowadzenia równieżinnej od
zadeklarowanej w rejestrze działalności i nie skutkuje z mocy prawa niemożnościązawarcia
lub nieważnościąumowy obejmującej roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych lub
parków. Stwierdzenie powyższe dotyczy tych rodzajów działalności, których prowadzenie
wynika z deklaracji przedsiębiorcy i nie wymaga odrębnych zezwoleńlub koncesji.
Oceniając przesłanki, którymi kierował sięZamawiający odrzucając ofertęOdwołującego,
Izba ustaliła, co następuje:
Niesporny jest stan faktyczny polegający na odmiennym opisie podstawy wyceny
w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiarów robót zawartych w załącznikach do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trzech pozycjach kosztorysu, tj. w części
„Szata roślinna” poz. 28, w części „Nawierzchnie dróg i placów” poz. 24 „Nawierzchnieżwirowe, warstwa jedni dolna…” oraz poz. 26 „Nawierzchnieżwirowe, warstwa jezdni górna”.
Wykonawca zaproponował grubośćjezdni 15 cm, a w siwz podano 5 cm, grubośćalejekżwirowych zaproponowana przez Wykonawcęto 11 cm, ażądana w siwz – 5 cm. Ponadto
ilośćkwiatów przewidzianych do nasadzenia jest różna, gdyżw ofercie wskazano 16 szt/m
2
,
a z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieńz dnia 19 lutego
2008 r. do specyfikacji wynika,że Zamawiający wymagał normy 9 szt/m
2
. Jednocześnie
strony nie kwestionowały zgodności oferty z wymaganymi obmiarami powierzchni
w stosunku do warunków zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać,że
opisy specyfikacji nie operująw omawianych pozycjach określeniami pozwalającymi na ich
elastyczne rozumienie np. poprzez wskazanie minimalnej ilości lub grubości. Sugestie
Odwołującego, zawarte w omawianym zakresie w treści protestu ,że w siwz podano
wartości minimalne, nie znalazły potwierdzenia w materiale sprawy. Wielkości wprowadzone
przez Odwołującego do oferty sątym samym niezgodne z postanowieniami specyfikacji
niezależnie od przedstawianych ocen,że wprowadzone zmiany sąkorzystne dla
Zamawiającego. Równieżfakt,że sąto propozycje zgodne z zasadami sztuki nie zmienia
przyznanej okoliczności powstania różnic.
Izba ustaliła również,że z projektu budowlanego/wykonawczego nawierzchni stanowiącego
częśćdokumentacji projektowej wynika,że wymagane było wykonanie nawierzchniżwirowych w warunkach bezwzględnego reżimu technologicznego i materiałowego, ześcisłym zachowaniem proporcji poszczególnych frakcji materiału (s. 15). Oznacza to,że
parametry warstw nawierzchni zostały określone w wielkościach bezwzględnych, a nie jak
podano w proteście, jako wartości minimalne.
Biorąc pod uwagę,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie wynagrodzenie wykonawcy zostało w siwz w pkt XIV.12 jednoznacznie określone
jako kosztorysowe, stwierdzićnależy,że kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralną
część. W konsekwencji oznacza to,że treśćkosztorysu stanowiącego częśćtreści oferty
musi odpowiadaćtreści specyfikacji, pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba nie uznała słuszności stanowiska
Odwołującego jakoby zachowanie w kosztorysie ofertowym wielkości obmiarów
poszczególnych pozycji wynikających z przedmiaru było wystarczające do uznania
zgodności oferty z treściąspecyfikacji. Opis pozycji ujęty w przedmiarze określa wymagania
Zamawiającego co do sposobu wykonania prac i nie może byćdowolnie modyfikowany
przez wykonawców.
Wobec ustalenia zaistniałych odstępstw w ofercie Odwołującego w stosunku do treści siwz,
orzeczono, jak na sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo ZamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1 . oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn
Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski,
Thorn Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Urządzeń
Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn Lighiting
Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy na rzecz Gmina Nadarzyn,
ul. Mszczonowska 19, Nadarzyn, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego
3)
dokonaćwpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski,
Thorn Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy
U z a s a d n i e n i e
Wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego na rewaloryzację
parku w Młochowie, zwani dalej Konsorcjum lub Odwołującym, zarzucili Zamawiającemu,
którym jest Gmina Nadarzyn wadliwe rozstrzygnięcie protestu w piśmie z dnia 4 kwietnia
2008 r. i obrazęprzepisów art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez nie rozstrzygnięcie
wszystkich złożonych protestów jednocześnie oraz nie uwzględnienie protestu Wykonawcy
z dnia 27 marca 2008 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty Rymix - Bis S.A. oraz nie
przywrócenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum.
W konkluzji wniósł o zmianęrozstrzygnięcia protestu przez:
1. odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A. jako nie spełniającej warunków formalnych
wyrażonych w siwz,
2/ przyjęcie,że oferta Konsorcjum jest prawidłowa i spełnia warunki siwz,
3/ nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego rozstrzygnięcia przez uznanie za
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Konsorcjum
Uzasadniając zarzuty wskazał,że dokonane Zamawiającego rozstrzygnięcie protestu nie
spełnia warunków formalnych nałożonych przez art. 184 Pzp. Zgodnie z art. 183 ust. 1
Zamawiający ma obowiązek rozpoznaćwszystkie protesty jednocześnie. W postępowaniu
zostały złożone w terminie trzy protesty i Zamawiający powinien je rozstrzygnąć.
Tymczasem Konsorcjum zostało powiadomione tylko o sposobie „potraktowania” jego
protestu.
Nadesłane dnia 4.04.2008 r. w formie faxowej pismo zatytułowane „rozstrzygnięcie protestu”
nie zawiera cech rozstrzygnięcia.
Protest Konsorcjum zawierał dwa elementy:
- pierwszy dotyczący samego Konsorcjum, gdzie Wykonawca wnosił o zmianępierwotnego
rozstrzygnięcia, w postaci odrzucenia, jako rzekomo wadliwej oferty i uznanie jej za
prawidłową, a zatem ponowne rozstrzygnięcie zamówienia z uwzględnieniem oferty
Konsorcjum. Zamawiający powinien był zatem protest uwzględnićlub oddalić. Tymczasem
pismo z 4.04.2008 r. nie zawiera takiego stwierdzenia, a jedynie powołany wyżej tytuł.
W konsekwencji Konsorcjum z ostrożności procesowej traktuje rozstrzygnięcie jako nie
uwzględnienie jego protestu;
- drugi element protestu dotyczy wniosku o odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A.
W rozstrzygnięciu Zamawiający stwierdził,że „Protest Pana został uwzględniony w części
dot. wyboru oferty Rymix – S.A. z Warszawy jako najkorzystniejszej”. Odwołujący mógł
zatem sądzić,że skoro protest został uwzględniony, to skutkiem tego stanowiska jest
odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A. ze względu na podniesione w proteście rażące wady
prawne oferty. Jednak w rozstrzygnięciu nie padło stwierdzenie o odrzuceniu oferty Rymix –
Bis S.A., w związku z czym Odwołujący nie wiedział, czy kwestionowana oferta została
odrzucona, czy nie, a także jakie i ile ofert miało by byćponownie oceniane.
Odwołujący wskazał nadto na rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 184 ust 4 Pzp
w części dotyczącej sporządzenia uzasadnienia, gdyżdwuzdaniowe uzasadnienie nie
zawiera odniesienia siędo twierdzeńi zarzutów Konsorcjum.
Podtrzymując i odwołując siędo treści swojego protestu z dnia 28.03.2008 r. Konsorcjum
podtrzymuje argumenty zawarte w tym proteście wskazując,że Jego oferta nie zawiera wad
merytorycznych, natomiast oferta Rymix – Bis S.A. zawiera wady dyskwalifikujące tęofertę.
Kwestionując wybór konkurencyjnej oferty tj. firmy Rymix – Bis S.A. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nie odrzucenie
tej oferty mimo istnienia podstaw do tego.
Wskazał,że:
1/ przedmiot działalności wykonawcy nie zawiera pozycji PKD – Działalnośćusługowa
związana z zagospodarowaniem terenu zieleni, co skutkuje niemożnościązawarcia umowy
obejmującej roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych lub parków,
2/ Wykonawca złożył referencje dot. rzekomych rewaloryzacji parków zabytkowych
w ostatnich 5 latach mimo, iżreferencje te nie dotycząparku zabytkowego albo wykonywane
roboty przez Rymie – Bis w parku zabytkowym nie miały cech rewaloryzacji parku; podniósł,że referencje z 29.11.05 dotycząplacu, a nie parku, i wskazał,że obiekt ten nie jest
zabytkiem. Pozostałe 2 referencje jakkolwiek dotycząparku zabytkowego wskazują,że
Rymix wykonywał wyłącznie prace budowlane bez pielęgnacji lub konserwacji zieleni.
Przypomniał,że sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie uznał,że wykonanie prac
budowlanych w parku zabytkowym nie może byćuznane za spełnienie warunku z pkt VII.1.2
siwz.
3/ sprzecznośćoferty z siwz na niekorzyśćZamawiającego w postaci:
- na s. 44 w pozycji 66 zmieniono obmiar w zakresie ilości – krotności, bez parafowania
poprawki, w stosunku do stanu pierwotnego,
- w części Szata roślinna w poz. 28 zmieniono ilośćnasadzeńz 16 na 9 szt. Bez
parafowania poprawki w stosunku do stanu pierwotnego.
Decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum Odwołujący zarzucił :
1/ w części dot. pkt a – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez błędne przyjęcie
niezgodności z postanowieniami siwz, gdyżprzyjęte przez Wykonawcępodstawy do
obliczeńgrubości jezdni iścieżek sąkorzystniejsze od wartości minimalnych podanych
w siwz. Wykonawca zaproponował grubośćjezdni 15 cm, a z siwz wynika 5 cm,
grubośćalejekżwirowych zaproponowana przez Wykonawcę– 11 cm, w siwz – 5 cm.
Równieżilośćkwiatów przewidzianych do nasadzenia jest korzystniejsza od minimalnej
określonej w siwz tj. 16 szt/m2, a siwz wymagał normy 9 szt/m2. Tym samym, w ocenie
Wykonawcy ilości te sązgodne z zasadami sztuki.
Konsorcjum wskazuje,że zaproponowało lepsze warunki uwzględniając możliwe naturalne
wypadnięcia, a w przypadku dróg lubścieżek poprawiające komfort przyszłych
użytkowników. Załączył opinie rzeczoznawców NOT na potwierdzenie swojego stanowiska.
Ponadto powołując przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami oraz rozporządzenia wykonawczego z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia
prac
konserwatorskich,
restauratorski,
robót
budowlanych,
badań
konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działańprzy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków oraz badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych (…) Wykonawca wskazał,że zgodnie z § 7 rozporządzenia prace
będące przedmiotem zamówienia mająbyćprowadzone w parku – zabytku wpisanym do
rejestru zabytków i musząbyćwykonywane przez osoby mające odpowiednie uprawnienia.
Z tego powodu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawców do
przedstawienia uprawnieńosób mających realizowaćprzedmiot umowy.
Wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał,że w rozstrzygnięciu protestu
poinformował Odwołującego o tym,że uwzględnił protest w części dotyczącej zarzutów
podniesionych w stosunku do oferty Rymix – Bis S.A. i dokona ponownej oceny złożonych
ofert w terminie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, na podstawie art. 183 ust. 5 pkt 2
Pzp, gdyżnie uwzględniłżądańOdwołującego dotyczących czynności odrzucenia Jego
oferty.
Odnosząc siędo zarzutów podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał,że
w siwz w pkt XIV.12 siwz określił wynagrodzenie jako kosztorysowe, a jak wynika z analizy
oferty Odwołującego treśćtej oferty nie odpowiada treści siwz. Niezgodnośćpolega na
rozbieżnościach w ilości nakładów i opisie podstaw wyceny kosztorysu ofertowego
w stosunku do przedmiaru robót w części „szata roślinna” oraz w dwóch pozycjach w części
„nawierzchnia dróg i placów”
Wskazując na powyższe wniósł o oddalanie odwołania.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania od rozstrzygnięcia protestu skład orzekający
KIO, po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania, rozpatrzeniu sprawy na rozprawie
z udziałem stron reprezentowanych przez pełnomocników, ustalił, co następuje .
Oceniając zagadnienie interesu prawnego we wnoszeniu protestu i odwołania w niniejszym
postępowaniu przez Odwołującego Izba w składzie orzekającym uznaje,że Odwołujący ma
interes prawny w rozumieniu art. 179 Pzp w stosowaniuśrodków prawem dopuszczonych,
a zmierzających w efekcie do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Oceniając zawarte w odwołaniu zarzuty dotyczące treści rozstrzygnięcia protestu zawartego
w dokumencie z dnia 4.04.08 r. Izba nie podziela poglądu o rażącym naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów art. 183 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 wynikającym z nieprecyzyjnej
i niepełnej treści rozstrzygnięcia. Należy bowiem wskazać,że rozstrzygnięcie protestu
w sposób wskazany w przepisie art. 183 ust. 4 jest wskazówkąustawodawcy, który
jednocześnie nie ustanawia prawnego obowiązku dokonywania rozstrzygnięcia protestu.
W konsekwencji stanowisko Zamawiającego, które nie ma waloru rozstrzygnięcia protestu
powinno byćuznane za brak rozstrzygnięcia ze skutkiem unormowanym w art. 183 ust. 4, tj.
uznaniem,że protest został oddalony, a protestujący ma otwartądrogępostępowania
odwoławczego na tych samych zasadach, jak w wypadku rozstrzygnięcia polegającego na
odrzuceniu czy oddaleniu protestu.
Izba odwoławcza nie dysponuje tym samym instrumentem prawnej oceny treści
rozstrzygnięcia protestu i wpływu na tętreść, jakkolwiek treśćstanowiska Zamawiającego
wskazuje na częściowe uwzględnienie protestu i częściowe jego oddalenie. W przypadku
braku uwzględnienia protestu powtórzenie oprotestowanej czynności wyboru oferty może
nastąpićdopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu w rozumieniu art. 182 ust 2 Pzp,
na podstawie art. 184 ust 5 pkt 2 Pzp.
Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawców do przedstawienia
uprawnieńwymaganych przez ustawęz dnia 23 lipca 2003 o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami oraz rozporządzenie wykonawcze z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich (…) przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków(…)
osób mających realizowaćprzedmiot umowy jest zarzutem do treści ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem jako złożony po terminie określonym w art. 180
ust. 3 ustawy Pzp podlega odrzuceniu bez merytorycznego rozpatrzenia, na podstawie art.
187 ust. 4 pkt ustawy.
Uznając za prawidłowe zgodne stanowisko stron dotyczące oferty pierwotnie wybranej,
w tym decyzjęZamawiającego, który uwzględnił protest uznając za zasadne odrzucenie
oferty konkurencyjnej, tj oferty firmy Rymix – Bis S.A. Izba odstąpiła od szczegółowego
oceniania wszystkich zarzutów w stosunku do tego wykonawcy wskazując jedynie,że brak
wpisu w ewidencji działalności gospodarczej lub innym rejestrze przedsiębiorców
określonego rodzaju działalności nie stanowi zakazu prowadzenia równieżinnej od
zadeklarowanej w rejestrze działalności i nie skutkuje z mocy prawa niemożnościązawarcia
lub nieważnościąumowy obejmującej roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych lub
parków. Stwierdzenie powyższe dotyczy tych rodzajów działalności, których prowadzenie
wynika z deklaracji przedsiębiorcy i nie wymaga odrębnych zezwoleńlub koncesji.
Oceniając przesłanki, którymi kierował sięZamawiający odrzucając ofertęOdwołującego,
Izba ustaliła, co następuje:
Niesporny jest stan faktyczny polegający na odmiennym opisie podstawy wyceny
w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiarów robót zawartych w załącznikach do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trzech pozycjach kosztorysu, tj. w części
„Szata roślinna” poz. 28, w części „Nawierzchnie dróg i placów” poz. 24 „Nawierzchnieżwirowe, warstwa jedni dolna…” oraz poz. 26 „Nawierzchnieżwirowe, warstwa jezdni górna”.
Wykonawca zaproponował grubośćjezdni 15 cm, a w siwz podano 5 cm, grubośćalejekżwirowych zaproponowana przez Wykonawcęto 11 cm, ażądana w siwz – 5 cm. Ponadto
ilośćkwiatów przewidzianych do nasadzenia jest różna, gdyżw ofercie wskazano 16 szt/m
2
,
a z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieńz dnia 19 lutego
2008 r. do specyfikacji wynika,że Zamawiający wymagał normy 9 szt/m
2
. Jednocześnie
strony nie kwestionowały zgodności oferty z wymaganymi obmiarami powierzchni
w stosunku do warunków zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać,że
opisy specyfikacji nie operująw omawianych pozycjach określeniami pozwalającymi na ich
elastyczne rozumienie np. poprzez wskazanie minimalnej ilości lub grubości. Sugestie
Odwołującego, zawarte w omawianym zakresie w treści protestu ,że w siwz podano
wartości minimalne, nie znalazły potwierdzenia w materiale sprawy. Wielkości wprowadzone
przez Odwołującego do oferty sątym samym niezgodne z postanowieniami specyfikacji
niezależnie od przedstawianych ocen,że wprowadzone zmiany sąkorzystne dla
Zamawiającego. Równieżfakt,że sąto propozycje zgodne z zasadami sztuki nie zmienia
przyznanej okoliczności powstania różnic.
Izba ustaliła również,że z projektu budowlanego/wykonawczego nawierzchni stanowiącego
częśćdokumentacji projektowej wynika,że wymagane było wykonanie nawierzchniżwirowych w warunkach bezwzględnego reżimu technologicznego i materiałowego, ześcisłym zachowaniem proporcji poszczególnych frakcji materiału (s. 15). Oznacza to,że
parametry warstw nawierzchni zostały określone w wielkościach bezwzględnych, a nie jak
podano w proteście, jako wartości minimalne.
Biorąc pod uwagę,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie wynagrodzenie wykonawcy zostało w siwz w pkt XIV.12 jednoznacznie określone
jako kosztorysowe, stwierdzićnależy,że kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralną
część. W konsekwencji oznacza to,że treśćkosztorysu stanowiącego częśćtreści oferty
musi odpowiadaćtreści specyfikacji, pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba nie uznała słuszności stanowiska
Odwołującego jakoby zachowanie w kosztorysie ofertowym wielkości obmiarów
poszczególnych pozycji wynikających z przedmiaru było wystarczające do uznania
zgodności oferty z treściąspecyfikacji. Opis pozycji ujęty w przedmiarze określa wymagania
Zamawiającego co do sposobu wykonania prac i nie może byćdowolnie modyfikowany
przez wykonawców.
Wobec ustalenia zaistniałych odstępstw w ofercie Odwołującego w stosunku do treści siwz,
orzeczono, jak na sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo ZamówieńPublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
