rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-04-14
rok: 2008
data dokumentu: 2008-04-14
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 280/08
KIO/UZP 280/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Marcjoniak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Marcjoniak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
14 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Alcatel – Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation
Systems S.A. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa protestu/protestów
z dnia 12 marca 2008 r.
przy udziale Konsorcjum firm: EGIS Projects S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) i Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum 11, av. Du Centre, Saint Quentin en
Yvelines, 78286 Guyancourt Cedex we Francji (adres do korespondencji: Egis Projects
Polska Sp. z o.o. ul. Foksal 18, Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego
.
w dniu/w dniach
14 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Alcatel – Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation
Systems S.A. z siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa protestu/protestów
z dnia 12 marca 2008 r.
przy udziale Konsorcjum firm: EGIS Projects S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) i Strabag
Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika Konsorcjum 11, av. Du Centre, Saint Quentin en
Yvelines, 78286 Guyancourt Cedex we Francji (adres do korespondencji: Egis Projects
Polska Sp. z o.o. ul. Foksal 18, Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej czynności oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców)
oraz Thales Transportation Systems S.A. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Rzymowskiego 53, Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa na rzecz Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie
dostosowania autostrady A4 Wrocław – Katowice (153+227 -– km 340 + 200), na odcinku
Wrocław - Sośnica do standardów autostrady płatnej i do poboru opłat”, którego dotyczy
odwołanie, wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Alcatel
– Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A.
z siedzibądla pełnomocnika wykonawców w Warszawie, zwanych dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, poprzez publikacjęogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2007 r. (nr publikacji: 2007/S 50-
061715).
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą”, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu drogą
faksowąi mailową6 marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum firm: EGIS Projects S.A.
i Strabag Sp. z o.o. z siedzibąw Guyancourt Cedex we Francji, zwanym dalej „Konsorcjum
EGIS”.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 13 marca 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie zaniechania odrzucenia
przez Zamawiającego oferty uznanej przez niego za najkorzystniejsząz powodu
niezgodności z treściąSIWZ w zakresie:
a) zaoferowania niezgodnego z wymogami SIWZ Okresu Wsparcia i Utrzymania
(zgodnie z SIWZ okres nie dłuższy niż36 miesięcy, natomiast wykonawca
zaoferował okres 38 miesięcy);
b) niezgodności co do sposobu obliczenia ceny oferty - niezgodne z wymogami
SIWZ wypełnienie wszystkich pozycji Wykazu Składników Płatności (w poz. 42,
44, 46, 49, 51 wpisano 0 zł, w poz. 63 wpisano „ince in 60”, a poz. 65 - w ogóle
nie została wypełniona);
c) wprowadzenia zmiany w stosunku do SIWZ - liczby elementów rocznie w poz.
1.11, 1.12, 1.14, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Wykazu Składników Płatności (str. 0022 i 0023
oferty);
2) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie
niedopuszczalnej zmiany treści oferty na skutekżądania przez Zamawiającego
wyjaśnieńtreści oferty w zakresie:
-
ukazania lokalizacji jużogrodzonej parkingu;
-
zmiany powierzchni garażowej w OUA Przylesie z ok. 1000 m2 (w ofercie) na
powierzchnięok. 1480 m2 (jak wymagała SIWZ);
-
wskazania nowego sposobu wyceny poszczególnych pozycji Formularza 2.2,
aby zatuszowaćbłędy w poz. 42, 44, 46, 49, 51, dla których podano cenę0,0
zł, w poz. 63, gdzie podano „incl in 60” oraz pozycji 65, która pozostała nie
wypełniona;
-
uzupełnienia treśćoferty o brakujące opisy koncepcji oświetlenia OUA i
rysunki;
-
uzupełnienia treści formularza 2.4 o brakujący opis proponowanych do
zastosowania materiałów, a szczególności rodzaju tynku elewacyjnego jaki
przewiduje Konsorcjum EGIS w obiektach kubaturowych oraz wskazuje rodzaj
podsadzki w budynku warsztatowo – garażowym i w garażu policji,
3) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców - Odwołującego oraz
wykonawcę, którego ofertęuznano za najkorzystniejszą– przy dokonywaniu oceny
ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum EGIS jako najkorzystniejszej,
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
-
dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum EGIS,
-
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
Konsorcjum EGIS.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu na skutek wezwania
Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 14 marca 2008 r., swoje przystąpienie w piśmie
z dnia 17 marca 2008 r., zgłosiło Konsorcjum EGIS, odpierając argumenty podnoszone
w proteście Odwołującego.
Odnosząc siędo złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 13 marca 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie) protest oddalił. W uzasadnieniu oddalenia
protestu Zamawiający podniósł, iż:
1)
zaoferowanie przez Konsorcjum EGIS dłuższego o 2 miesiące niż
wymaganego w SIWZ, Okresu Wsparcia i Utrzymania Systemu nie może
skutkowaćodrzuceniem oferty z tego względu,że wykonawca ten
faktycznie zaoferował większy zakres usług i powyższe jest zgodne z
postanowieniami SIWZ w zakresie okresu realizacji umowy;
2)
cena określona przez Zamawiającego w SIWZ w niniejszym postępowaniu
była cenąryczałtową(pkt 9.1 Instrukcji dla wykonawców). Uwzględniając tę
okolicznośćistotne jest prawidłowe podanie ceny ryczałtowej bez względu
na sposób jej obliczenia;
3)
oferta Konsorcjum EGIS spełniała wymagania SIWZ poprzez złożenie
przez tego wykonawcęoświadczenia na formularzu ofertowym o wykonaniu
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym SIWZ (pkt 1 formularza
ofertowego) oraz wypełnienie Matrycy Zgodności (formularz 2.7).
Uwzględniając powyższe, mimo to Zamawiający, dla upewnienia sięco do
złożonych oświadczeń, zażądał wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust.
1 ustawy, choć– jego zdaniem – nie było to bezwzględnie wymagane.
Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum EGIS – zdaniem Zamawiającego
– nie zmieniły treści oferty tego Konsorcjum.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 26 marca 2008 r.,
(wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w tej samej dacie) wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu. Kopia odwołania w tej samej dacie został przekazana
Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentacjęzawartą
w proteście, oprócz zarzutu nierównego traktowania wykonawców Konsorcjum EGIS oraz
Odwołującego przy dokonywaniu oceny ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty”.
Odwołujący podnosząc przywołane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i dokonanie wskazanych w proteście czynności.
W trakcie rozprawy Odwołujący ograniczył treśćzarzutów podniesionych w
odwołaniu, rezygnując z podnoszenia zarzutu określonego w pkt 1 lit. d uzasadnienia
odwołania, tj. zarzutu wprowadzenia zmiany w stosunku do postanowieńSIWZ liczby
elementów rocznie w niektórych pozycjach Wykazu Składników Płatności.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r. (w tej samej
dacie wpływ bezpośredni do Urzędu ZamówieńPublicznych) swoje przystąpienie przed
otwarciem posiedzenia Izby zgłosiło Konsorcjum EGIS.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Konsorcjum EGIS, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił,że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertęw
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ocenionąprzez
Zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ofert, przyjmując, iżzarzuty podniesione przez
niego sązasadne, miałby szansęna uzyskanie tego konkretnego zamówienia.
Uwzględniając
moment
wszczęcia
postępowania
o
udzielnie
zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie oraz treśćprzepisu art. 6 ust. 1 ustawy z
dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560), skład orzekający Izby dokonał równieżustalenia, iżdo
niniejszego postępowania zastosowanie mająprzepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym
w momencie wszczęcia tego postępowania (13 marca 2007 r.), tj. przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. z 2006 r. Dz. U. Nr 164, poz. 1163, ze zm. Dz. U. Nr 170, poz.
1217 oraz Dz. U. Nr 227, poz. 1658).
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie sięjednego z
podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Po pierwsze, odnosząc siędo zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum EGIS z
treściąSIWZ w zakresie zaoferowania Okresu Wsparcia i Utrzymania, skład orzekający
uznał,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
formularzami Tom I - w zakresie określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia (rozdz.
1 pkt 6 Instrukcji) wymagał:
„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 5
lat od daty rozpoczęcia, w tym:
-
Czas na Ukończenie robót – zgodnie z ofertą Wykonawcy, nie dłużej jednak, niż 30
miesięcy;
-
Okres Wsparcia i Utrzymania – zgodnie z załącznikiem do Oferty, nie dłużej jednak niż
36 miesięcy.”
Jednocześnie teżZamawiający określił wzór formularza 2.1, na którym to wykonawcy
mieli obowiązek określićCzas na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3), natomiast Okres
Wsparcia i Utrzymania, Zamawiający określił postanowieniem jako: „60 miesięcy minus
Czas na Ukończenie zgodnie z Ofertą Wykonawcy” (warunek 1.1.3.11).
Okres Wsparcia i Utrzymania został więc określony przez Zamawiającego dwoma
postanowieniami SIWZ jako:
1) okres nie dłuższy niż36 miesięcy oraz
2) okres stanowiący różnicępomiędzy 60 miesiącami, a Czasem na Ukończenie
Robót zaproponowanym przez Wykonawcęw ofercie (formularz 2.1).
W ofercie Konsorcjum EGIS (str. 0009 oferty) na wymaganym formularzu 2.1 w
zakresie Czasu na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3.) wykonawca zaproponował okres 22
miesięcy od daty rozpoczęcia robót, natomiast w pozycji Okres Wsparcia i Utrzymania
wykonawca pozostawił zapis wynikający z formularza Zamawiającego (60 miesięcy minus
Czas na Ukończenie zgodnie z OfertąWykonawcy). Powyższe ustalenia – zgodnie równieżz
postanowieniami SIWZ - wskazują,że Konsorcjum EGIS zaoferowało 38 miesięczny Okres
Wsparcia i Utrzymania. Okolicznośćta nie była równieżkwestionowana na rozprawie przez
Zamawiającego, jak i Przystępującego do postępowania Konsorcjum EGIS.
Uwzględniając powyższe zaproponowany przez Konsorcjum EGIS okres Wsparcia i
Utrzymania nie jest zgodny z przywołanym wymogiem SIWZ (rozdz. 1 pkt 6 Instrukcji dla
wykonawców), co do konieczności zaoferowania tego Okresu nie dłuższego niż36 miesięcy.
Tym samym Konsorcjum to złożyło ofertęniezgodnąwprost z wymogiem SIWZ, co do treści
oferty, a więc oferta ta powinna zostaćprzez Zamawiającego odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zgodnie z warunkami Kontraktowymi (Tom II Warunki Kontraktu i Formularz Umowy
klauzula 1.1.3.11) Okres Wsparcia i Utrzymania oznacza okresświadczenia przez
Wykonawcęzobowiązańwynikających z Załącznika J do programu Funkcjonalno –
Użytkowego. Wykonawca będzie wykonywał te zobowiązania przez okres określony w
Załączniku do Oferty”. Złącznik do Oferty (formularz 2.1.) co do określania Okresu Wsparcia i
Utrzymania będzie zatem dla Zamawiającego wiążący w zakresie realizacji umowy.
Zawarcie umowy z wykonawcąna takich warunkach prowadziłoby do konieczności
bądźniedopuszczalnej wświetle przepisów ustawy zmiany treści umowy, bądźteżdo
realizacji zamówienia w sposób odmienny niżwskazany w treści oferty Konsorcjum EGIS, co
równieżprowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy.
Wskazanie zatem w innym miejscu oferty (str. 216 – Matryca Zgodności pkt 6 oraz
Harmonogram Realizacji Projektu str. 207) Okresu Wsparcia i Utrzymania jako 36 miesięcy,
nie ma w tym zakresie znaczenia, skoro dla umowy wiążące będzie postanowienie zawarte
w formularzu ofertowym 2.1.
Bez wątpienia, w ocenie składu orzekającego Izby, wymóg co do określenia Okresu
Wsparcia i Utrzymania, jako element przedmiotu zamówienia stanowiący równieżistotny
warunek kontraktu jest wymogiem merytorycznym, co do sposobu realizacji zamówienia, a
więc wymogiem co do treści, a nie formy oferty.
Jednocześnie równieżnależy wskazać,że Zamawiający – jak zresztąprzyznał na
rozprawie – w zakresie maksymalnego Okresu Wsparcia i Utrzymania (okres nie dłuższy niż
36 miesięcy) popełnił w SIWZ błąd, ponieważpostanowienie to w efekcie okazało siędla
niego niekorzystne (okolicznośćprzyznana przez Zamawiającego – protokół rozprawy).
Powyższy błąd Zamawiającego miał jednak istotne znaczenie dla sytuacji wykonawców
składających oferty w postępowaniu oraz na wybór oferty najkorzystniejszej.
Okres Wsparcia i Utrzymania Systemu był bowiemściśle związany z Czasem na
Ukończenie Robót – stanowił różnicępomiędzy 60 miesiącami (maksymalny czas na
wykonanie zamówienia), a Czasem na Ukończenie Robót oferowanym przez wykonawców.,
który to okres podlegał ocenie w ramach kryteriów oceny ofert ustalonych przez
Zamawiającego (termin zakończenia – 20% całkowitej oceny oferty). Nie można wykluczyć,że pozostałych dwóch wykonawców składających oferty w niniejszym postępowaniu,
sklasyfikowanych na drugiej i trzeciej pozycji w rankingu oceny ofert, złożyłoby bardziej
korzystne dla Zamawiającego oferty pod względem terminu realizacji robót (poniżej 24
miesięcy), wydłużając tym samym Okres Wsparcia i Utrzymania i uzyskując w tym zakresie
większąliczbępunktów.
Proponowany przez wykonawców Okres Wsparcia i Utrzymania miał równieżwprost
przełożenie na przyznawanąilośćpunktów w zakresie kryterium „Wartośćtechniczna
proponowanych rozwiązań” (30% całkowitej ceny oferty). W ramach tego kryterium długość
Okresu Wsparcia i Utrzymania przekładała sięna koszt wsparcia i utrzymania podlegający
ocenie w zakresie wskazanego kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Izby uznał,że we wskazanym zakresie jednoznaczne były zapisy
SIWZ wprowadzone przez Zamawiającego,że faktycznie Okres Wsparcia i Utrzymania nie
może byćdłuższy niż36 miesięcy, a tym samym czas Ukończenia Robót faktycznie nie
mógłby byćkrótszy niż24 miesiące. Okres 24 miesięcy – jako okres minimalny realizacji
zamówienia (realny czas na wykonanie zamówienia) – brany był pod uwagęprzez
Zamawiającego w związku z propozycjami pojawiającymi sięze strony wykonawców w toku
prowadzonego z nimi dialogu. Stąd teżwydaje siębyćzasadnądecyzja Zamawiającego
odzwierciedlona w SIWZ,że minimalny termin realizacji robót to okres 24 miesięcy, a tym
samym biorąc pod uwagęsposób obliczenia Okresu Wsparcia i Utrzymania, logicznym
wydaje sięzapis SIWZ o maksymalnym tym okresie do 36 miesięcy, przy generalnym
terminie 60 miesięcy na wykonanie przedmiotu zamówienia (łącznie czas na ukończenie
robót oraz Okres Wsparcia i Utrzymania).
Pokreślićnależy,że z punktu widzenia Zamawiającego faktycznie korzystnym byłoby
przyjęcie dłuższego okresu Wsparcia i Utrzymania zaproponowanego przez Konsorcjum
EGIS, jednakże poprzez określenie w postanowieniach SIWZ konkretnych wymogów
granicznych w tym zakresie, to sam Zamawiający uniemożliwił sobie wzięcie pod uwagę
oferty z dłuższym Okresem Wsparcia i Utrzymania. W oparciu bowiem o te sztywne warunki,
co do terminów realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy na równych zasadach
i działając w dobrej wierze, złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odmienna ocena zapisów
w SIWZ na etapie oceny ofert przez Zamawiającego doprowadziła do preferencyjnego
traktowania jednego z wykonawców – Konsorcjum EGIS – a tym samym gorsze traktowanie
dwóch pozostałych wykonawców, składających swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ.
Zamawiającemu, organizującemu i prowadzącemu niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jak teżprowadzącemu szereg innych wartościowo i przedmiotowo
skomplikowanych postępowań, nie można odmówićbraku doświadczenia, dlatego też
powinien był on wziąćpod uwagęrównieżtęokolicznośći liczyćsięz takimi konsekwencjami
swoich postanowieńSIWZ.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Zamawiającego popartej przez
Przystępujące Konsorcjum EGIS o konieczności wzięcia pod uwagęzasad współżycia
społecznego przy ocenie niniejszego stanu faktycznego. Zasady współżycia społecznego, o
których stanowi przepis art. 5 Kodeksu cywilnego, nie mogąprowadzićdo pominięcia
niekorzystnego dla Zamawiającego zapisu SIWZ, do którego dostosowali sięniektórzy
z wykonawców. Powyższe prowadziłoby bowiem – jak jużwskazano powyżej - do nadużycia
prawa i do naruszenia podstawowej zasady udzielenia zamówieńpublicznych, tj. równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby ustalił,że w niniejszym postępowaniu
doszło przede wszystkim do nierównego traktowania wykonawców ubiegających sięo
zamówienie publiczne, tj. do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, jak równieżw drugiej kolejności
do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty, której treśćjest
sprzeczna z treściąSIWZ.
Po drugie, odnosząc siędo zarzutu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w
zakresie sposobu obliczenia ceny oferty w poz. 42, 44, 46, 49, 51 oraz poz. 63 i poz. 65
Formularza 2.2. Wykaz Składników Płatności – skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie
potwierdził się.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
formularzami Tom I - w zakresie Opisu sposobu obliczenia ceny (rozdz. 1 pkt 9 Instrukcji)
wskazał,że cena zaoferowana przez wykonawcęjest cenąryczałtową. Dodatkowo wymagał,
aby wykonawcy w celu określenia harmonogramu płatności oraz umożliwienia zarządzania
zmianami dokonali rozbicia ceny ofertowej na co najmniej te składniki płatności, które zostały
określone w Formularzu 2.2 Wykaz Składników Płatności (pkt 9.2). Wykaz składników
Płatności zgodnie z postanowieniami SIWZ należało sporządzićwedług kolejności pozycji
wyszczególnionych w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego z zakazem
wprowadzania zmian w tym wykazie, co najwyżej dopuszczono większe uszczegółowienie
pozycji (pkt 9.3). Zmawiający wymagał też, aby wszystkie pozycje z Wykazu zostały
wycenione: „stosownie do wartości wszystkich prac i robót objętych daną pozycją. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Składników Płatności
nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji tam
opisanych, związanych z tymi kosztami. W przypadku wystąpienia składników płatności nie
odpowiadających żadnej pozycji z Wykazu Wykonawca może ująć płatność z tytułu tego
składnika w pozycji <<Inne>>”.
Konsorcjum EGIS w swojej ofercie (str. 0018 – 0021 oferty) na wymaganym przez
Zamawiającego formularzu 2.2. Wykaz Składników Płatności w niektórych pozycjach podało
cenę0,00 PLN (poz. 42, 44, 46, 49, 51), w jednej pozycji podało określenie „incl in 60 (poz.
63), a jednej pozycji nie wypełniło w ogóle (poz. 65).
Skład orzekający Izby odnosząc siędo tego zarzutu wziął pod uwagęwyjaśnienia
Konsorcjum EGIS, iżniektóre elementy nie zostały wycenione w poszczególnych pozycjach
(wersach Wykazu Składników Płatności), ale ich wycena została dokonana w innych
pozycjach. Przykładowo wskazano,że poz. 49 „Wyposażenie budynku policji w Kończycach”
została wyceniona w poz. 48 „Roboty związane z budową budynku policji w Kończycach”.
Zamawiający wprowadzając wymóg wyceny wszystkich pozycji nie zabronił wykonawcom
wyceny tych pozycji w ramach innych. Istotne bowiem było, aby faktycznie wszystkie
elementy wykazane przez Zamawiającego w Wykazie Składników Płatności zostały przez
wykonawców wycenione. Istotnym w tym zakresie jest równieżpostanowienie pkt 9.2 SIWZ,
w którym Zamawiający określił cele sporządzenia tej wyceny: określenie harmonogramu
płatności oraz umożliwienia zarządzania zmianami. Powyższe cele szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej określone przez Zamawiającego, zostanąwypełnione, a Odwołujący nie
kwestionował równieżtej okoliczności.
Po trzecie, odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum EGIS pomimo jej niezgodności z treściąSIWZ, jak równieżz powodu
zmiany treści oferty w wyniku wyjaśnieńudzielonych przez Konsorcjum na podstawie
wezwania Zamawiającego skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, skład orzekający
uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący w treści protestu, jak i odwołania wskazał,że Zamawiający pomimo nie
spełnienia przez Konsorcjum EGIS wymogów SIWZ w zakresie określenia niektórych
elementów koncepcji zamówienia, zamiast odrzucićtęofertęzwrócił siędo wykonawcy o
złożenie przez tego wykonawcęwyjaśnień, co do treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. W ocenie Odwołującego udzielone przez Konsorcjum EGIS wyjaśnienia
doprowadziły do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięwskazanego naruszenia przepisów ustawy.
Zamawiający bowiem nie określił na tyle szczegółowo wymogów w SIWZ, co do
przedstawienia koncepcji, aby stawiaćKonsorcjum EGIS z tego tytułu zarzuty. Zgodnie
bowiem z pkt 7.2.5 Rozdz. I Instrukcji dla wykonawców (tom I SIWZ) do oferty należało
dołączyćProjekt koncepcyjny. Zgodnie natomiast z wzorem Formularza 2.4. (pkt II dla OUA)
„wszystkie projekty koncepcyjne muszą zawierać opis zastosowania materiałów, dokładne
rozpisanie zastosowanej kolorystyki, aranżacje rozwiązań chodników, posadzek itp. dla
OUA”.
Oferta Konsorcjum EGIS wypełnia te generalne wymogi SIWZ, co do projektu
koncepcyjnego w zakresie przywołanych przez Odwołującego elementów.
I tak jeśli chodzi o kwestięparkingu Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w ramach
koncepcji szczegółowo opisać, czy rozrysowaćogrodzenie parkingu. Załączone przez
Konsorcjum EGIS do oferty rysunki nie były wymagane przez Zamawiającego.
Jeśli chodzi o zmianępowierzchni garażowej w OUA Przylesie z wymaganej w SIWZ
ok. 1480 m2 na 1000 m2 w ofercie Konsorcjum EGIS, skład orzekający Izby uznał,że przy
określeniu przez Zamawiającego wskazanej powierzchni na „około” Konsorcjum EGIS
wypełniło ten wymóg SIWZ.
Co do przywołanej zmiany w zakresie przyjętego sposobu wyceny poszczególnych
pozycji formularza 2.2. skład orzekający nie znalazł podstaw do uznania,że doszło w tym
zakresie do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, a argumentacja w tym zakresie została
zawarta powyżej, w odniesieniu do drugiego zarzutu.
Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum EGIS w zakresie opisu
koncepcji oświetlenia OUA i rysunków, skład orzekający Izby uznał,że elementy związane z
oświetleniem zostały określone przez Konsorcjum EGIS w treści jego oferty, np. pkt 4 OUA
Przylesie – str. 0180 oferty, gdzie wskazano: „Funkcjonalna część terenu będzie oświetlona
lampami ulicznymi zgodnie z polskimi normami z uwzględnieniem dodatkowego oświetlenia
w strefie budynku warsztatowo – garażowego i magazynu soli, uruchamianymi dodatkowo w
okresach pracy nocnej”. Powyższe wskazuje na przedstawienie przez Konsorcjum EGIS
projektu koncepcyjnego oświetlenia, wymaganego postanowieniami SIWZ. Zamawiający we
wskazanym zakresie nieżądał podania szczegółów, ani teżprzedłożenia gotowego projektu
oświetlenia (rysunków, planów umiejscowienia oświetlenia). Projekt w tym zakresie będzie
dopiero przedmiotem wykonawstwa w ramach niniejszego zamówienia.
Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty o rodzaj zastosowanych materiałów, w
szczególności rodzaju tynku elewacyjnego w obiektach kubaturowych oraz rodzaje posadzki
w budynku warsztatowo – garażowym i w garażu policji, skład orzekający Izby równieżnie
dopatrzył sięnaruszenia. W ofercie Konsorcjum EGIS wskazano – zgodnie z wymogiem
SIWZ (formularz 2.4) – w sposób bardzo ogólny rodzaje materiałów, aranżacjęchodników
itp., np. str. 0181 oferty: „Budynek policji zaprojektowany pod względem funkcjonalnym,
budowlanym i wyposażenia technicznego zgodnie z wytycznymi zawartymi w materiałach
przetargowych opracowanych przez Zamawiającego”(…) dach (…) oparty jest na konstrukcji
z drewna klejonego (…) Pokrycie zaprojektowano z blachy tytan-cynk, której wykorzystanie
przewidziano również na elewacji części piętrowej budynku (…) Budynek zaprojektowano w
konstrukcji tradycyjnej wg technologii (…) z autoklawizowanego betonu komórkowego (…)”,
czy str. 0182 oferty – „zaprojektowano budynek o konstrukcji stalowej ze ścianami z
wielkogabarytowych elementów z betonu komórkowego o długości 6 metrów (…)”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak równieżart. 87
ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej czynności oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców)
oraz Thales Transportation Systems S.A. z siedzibą dla pełnomocnika
wykonawców: ul. Rzymowskiego 53, Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, Warszawa na rzecz Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Alcatel – Lucent Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A. z
siedzibą dla pełnomocnika wykonawców: ul. Rzymowskiego 53,
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie
dostosowania autostrady A4 Wrocław – Katowice (153+227 -– km 340 + 200), na odcinku
Wrocław - Sośnica do standardów autostrady płatnej i do poboru opłat”, którego dotyczy
odwołanie, wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie: Alcatel
– Lucent Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców) oraz Thales Transportation Systems S.A.
z siedzibądla pełnomocnika wykonawców w Warszawie, zwanych dalej „Odwołującym”,
zostało wszczęte w trybie dialogu konkurencyjnego, poprzez publikacjęogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2007 r. (nr publikacji: 2007/S 50-
061715).
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej
„ustawą”, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu drogą
faksowąi mailową6 marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku postępowania
i wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum firm: EGIS Projects S.A.
i Strabag Sp. z o.o. z siedzibąw Guyancourt Cedex we Francji, zwanym dalej „Konsorcjum
EGIS”.
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 13 marca 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie zaniechania odrzucenia
przez Zamawiającego oferty uznanej przez niego za najkorzystniejsząz powodu
niezgodności z treściąSIWZ w zakresie:
a) zaoferowania niezgodnego z wymogami SIWZ Okresu Wsparcia i Utrzymania
(zgodnie z SIWZ okres nie dłuższy niż36 miesięcy, natomiast wykonawca
zaoferował okres 38 miesięcy);
b) niezgodności co do sposobu obliczenia ceny oferty - niezgodne z wymogami
SIWZ wypełnienie wszystkich pozycji Wykazu Składników Płatności (w poz. 42,
44, 46, 49, 51 wpisano 0 zł, w poz. 63 wpisano „ince in 60”, a poz. 65 - w ogóle
nie została wypełniona);
c) wprowadzenia zmiany w stosunku do SIWZ - liczby elementów rocznie w poz.
1.11, 1.12, 1.14, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Wykazu Składników Płatności (str. 0022 i 0023
oferty);
2) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy w zakresie
niedopuszczalnej zmiany treści oferty na skutekżądania przez Zamawiającego
wyjaśnieńtreści oferty w zakresie:
-
ukazania lokalizacji jużogrodzonej parkingu;
-
zmiany powierzchni garażowej w OUA Przylesie z ok. 1000 m2 (w ofercie) na
powierzchnięok. 1480 m2 (jak wymagała SIWZ);
-
wskazania nowego sposobu wyceny poszczególnych pozycji Formularza 2.2,
aby zatuszowaćbłędy w poz. 42, 44, 46, 49, 51, dla których podano cenę0,0
zł, w poz. 63, gdzie podano „incl in 60” oraz pozycji 65, która pozostała nie
wypełniona;
-
uzupełnienia treśćoferty o brakujące opisy koncepcji oświetlenia OUA i
rysunki;
-
uzupełnienia treści formularza 2.4 o brakujący opis proponowanych do
zastosowania materiałów, a szczególności rodzaju tynku elewacyjnego jaki
przewiduje Konsorcjum EGIS w obiektach kubaturowych oraz wskazuje rodzaj
podsadzki w budynku warsztatowo – garażowym i w garażu policji,
3) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców - Odwołującego oraz
wykonawcę, którego ofertęuznano za najkorzystniejszą– przy dokonywaniu oceny
ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum EGIS jako najkorzystniejszej,
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
-
dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum EGIS,
-
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty
Konsorcjum EGIS.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu na skutek wezwania
Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 14 marca 2008 r., swoje przystąpienie w piśmie
z dnia 17 marca 2008 r., zgłosiło Konsorcjum EGIS, odpierając argumenty podnoszone
w proteście Odwołującego.
Odnosząc siędo złożonego protestu Zamawiający w piśmie z dnia 13 marca 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie) protest oddalił. W uzasadnieniu oddalenia
protestu Zamawiający podniósł, iż:
1)
zaoferowanie przez Konsorcjum EGIS dłuższego o 2 miesiące niż
wymaganego w SIWZ, Okresu Wsparcia i Utrzymania Systemu nie może
skutkowaćodrzuceniem oferty z tego względu,że wykonawca ten
faktycznie zaoferował większy zakres usług i powyższe jest zgodne z
postanowieniami SIWZ w zakresie okresu realizacji umowy;
2)
cena określona przez Zamawiającego w SIWZ w niniejszym postępowaniu
była cenąryczałtową(pkt 9.1 Instrukcji dla wykonawców). Uwzględniając tę
okolicznośćistotne jest prawidłowe podanie ceny ryczałtowej bez względu
na sposób jej obliczenia;
3)
oferta Konsorcjum EGIS spełniała wymagania SIWZ poprzez złożenie
przez tego wykonawcęoświadczenia na formularzu ofertowym o wykonaniu
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym SIWZ (pkt 1 formularza
ofertowego) oraz wypełnienie Matrycy Zgodności (formularz 2.7).
Uwzględniając powyższe, mimo to Zamawiający, dla upewnienia sięco do
złożonych oświadczeń, zażądał wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust.
1 ustawy, choć– jego zdaniem – nie było to bezwzględnie wymagane.
Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum EGIS – zdaniem Zamawiającego
– nie zmieniły treści oferty tego Konsorcjum.
Od tego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w piśmie z dnia 26 marca 2008 r.,
(wpływ bezpośredni do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w tej samej dacie) wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu. Kopia odwołania w tej samej dacie został przekazana
Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i argumentacjęzawartą
w proteście, oprócz zarzutu nierównego traktowania wykonawców Konsorcjum EGIS oraz
Odwołującego przy dokonywaniu oceny ofert w kryterium „Ocena Techniczna Oferty”.
Odwołujący podnosząc przywołane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i dokonanie wskazanych w proteście czynności.
W trakcie rozprawy Odwołujący ograniczył treśćzarzutów podniesionych w
odwołaniu, rezygnując z podnoszenia zarzutu określonego w pkt 1 lit. d uzasadnienia
odwołania, tj. zarzutu wprowadzenia zmiany w stosunku do postanowieńSIWZ liczby
elementów rocznie w niektórych pozycjach Wykazu Składników Płatności.
Do postępowania odwoławczego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r. (w tej samej
dacie wpływ bezpośredni do Urzędu ZamówieńPublicznych) swoje przystąpienie przed
otwarciem posiedzenia Izby zgłosiło Konsorcjum EGIS.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Konsorcjum EGIS, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił,że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertęw
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ocenionąprzez
Zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu ofert, przyjmując, iżzarzuty podniesione przez
niego sązasadne, miałby szansęna uzyskanie tego konkretnego zamówienia.
Uwzględniając
moment
wszczęcia
postępowania
o
udzielnie
zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie oraz treśćprzepisu art. 6 ust. 1 ustawy z
dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560), skład orzekający Izby dokonał równieżustalenia, iżdo
niniejszego postępowania zastosowanie mająprzepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym
w momencie wszczęcia tego postępowania (13 marca 2007 r.), tj. przepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. z 2006 r. Dz. U. Nr 164, poz. 1163, ze zm. Dz. U. Nr 170, poz.
1217 oraz Dz. U. Nr 227, poz. 1658).
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie sięjednego z
podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Po pierwsze, odnosząc siędo zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum EGIS z
treściąSIWZ w zakresie zaoferowania Okresu Wsparcia i Utrzymania, skład orzekający
uznał,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
formularzami Tom I - w zakresie określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia (rozdz.
1 pkt 6 Instrukcji) wymagał:
„Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia został zrealizowany w terminie 5
lat od daty rozpoczęcia, w tym:
-
Czas na Ukończenie robót – zgodnie z ofertą Wykonawcy, nie dłużej jednak, niż 30
miesięcy;
-
Okres Wsparcia i Utrzymania – zgodnie z załącznikiem do Oferty, nie dłużej jednak niż
36 miesięcy.”
Jednocześnie teżZamawiający określił wzór formularza 2.1, na którym to wykonawcy
mieli obowiązek określićCzas na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3), natomiast Okres
Wsparcia i Utrzymania, Zamawiający określił postanowieniem jako: „60 miesięcy minus
Czas na Ukończenie zgodnie z Ofertą Wykonawcy” (warunek 1.1.3.11).
Okres Wsparcia i Utrzymania został więc określony przez Zamawiającego dwoma
postanowieniami SIWZ jako:
1) okres nie dłuższy niż36 miesięcy oraz
2) okres stanowiący różnicępomiędzy 60 miesiącami, a Czasem na Ukończenie
Robót zaproponowanym przez Wykonawcęw ofercie (formularz 2.1).
W ofercie Konsorcjum EGIS (str. 0009 oferty) na wymaganym formularzu 2.1 w
zakresie Czasu na Ukończenie Robót (warunek 1.1.3.3.) wykonawca zaproponował okres 22
miesięcy od daty rozpoczęcia robót, natomiast w pozycji Okres Wsparcia i Utrzymania
wykonawca pozostawił zapis wynikający z formularza Zamawiającego (60 miesięcy minus
Czas na Ukończenie zgodnie z OfertąWykonawcy). Powyższe ustalenia – zgodnie równieżz
postanowieniami SIWZ - wskazują,że Konsorcjum EGIS zaoferowało 38 miesięczny Okres
Wsparcia i Utrzymania. Okolicznośćta nie była równieżkwestionowana na rozprawie przez
Zamawiającego, jak i Przystępującego do postępowania Konsorcjum EGIS.
Uwzględniając powyższe zaproponowany przez Konsorcjum EGIS okres Wsparcia i
Utrzymania nie jest zgodny z przywołanym wymogiem SIWZ (rozdz. 1 pkt 6 Instrukcji dla
wykonawców), co do konieczności zaoferowania tego Okresu nie dłuższego niż36 miesięcy.
Tym samym Konsorcjum to złożyło ofertęniezgodnąwprost z wymogiem SIWZ, co do treści
oferty, a więc oferta ta powinna zostaćprzez Zamawiającego odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zgodnie z warunkami Kontraktowymi (Tom II Warunki Kontraktu i Formularz Umowy
klauzula 1.1.3.11) Okres Wsparcia i Utrzymania oznacza okresświadczenia przez
Wykonawcęzobowiązańwynikających z Załącznika J do programu Funkcjonalno –
Użytkowego. Wykonawca będzie wykonywał te zobowiązania przez okres określony w
Załączniku do Oferty”. Złącznik do Oferty (formularz 2.1.) co do określania Okresu Wsparcia i
Utrzymania będzie zatem dla Zamawiającego wiążący w zakresie realizacji umowy.
Zawarcie umowy z wykonawcąna takich warunkach prowadziłoby do konieczności
bądźniedopuszczalnej wświetle przepisów ustawy zmiany treści umowy, bądźteżdo
realizacji zamówienia w sposób odmienny niżwskazany w treści oferty Konsorcjum EGIS, co
równieżprowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy.
Wskazanie zatem w innym miejscu oferty (str. 216 – Matryca Zgodności pkt 6 oraz
Harmonogram Realizacji Projektu str. 207) Okresu Wsparcia i Utrzymania jako 36 miesięcy,
nie ma w tym zakresie znaczenia, skoro dla umowy wiążące będzie postanowienie zawarte
w formularzu ofertowym 2.1.
Bez wątpienia, w ocenie składu orzekającego Izby, wymóg co do określenia Okresu
Wsparcia i Utrzymania, jako element przedmiotu zamówienia stanowiący równieżistotny
warunek kontraktu jest wymogiem merytorycznym, co do sposobu realizacji zamówienia, a
więc wymogiem co do treści, a nie formy oferty.
Jednocześnie równieżnależy wskazać,że Zamawiający – jak zresztąprzyznał na
rozprawie – w zakresie maksymalnego Okresu Wsparcia i Utrzymania (okres nie dłuższy niż
36 miesięcy) popełnił w SIWZ błąd, ponieważpostanowienie to w efekcie okazało siędla
niego niekorzystne (okolicznośćprzyznana przez Zamawiającego – protokół rozprawy).
Powyższy błąd Zamawiającego miał jednak istotne znaczenie dla sytuacji wykonawców
składających oferty w postępowaniu oraz na wybór oferty najkorzystniejszej.
Okres Wsparcia i Utrzymania Systemu był bowiemściśle związany z Czasem na
Ukończenie Robót – stanowił różnicępomiędzy 60 miesiącami (maksymalny czas na
wykonanie zamówienia), a Czasem na Ukończenie Robót oferowanym przez wykonawców.,
który to okres podlegał ocenie w ramach kryteriów oceny ofert ustalonych przez
Zamawiającego (termin zakończenia – 20% całkowitej oceny oferty). Nie można wykluczyć,że pozostałych dwóch wykonawców składających oferty w niniejszym postępowaniu,
sklasyfikowanych na drugiej i trzeciej pozycji w rankingu oceny ofert, złożyłoby bardziej
korzystne dla Zamawiającego oferty pod względem terminu realizacji robót (poniżej 24
miesięcy), wydłużając tym samym Okres Wsparcia i Utrzymania i uzyskując w tym zakresie
większąliczbępunktów.
Proponowany przez wykonawców Okres Wsparcia i Utrzymania miał równieżwprost
przełożenie na przyznawanąilośćpunktów w zakresie kryterium „Wartośćtechniczna
proponowanych rozwiązań” (30% całkowitej ceny oferty). W ramach tego kryterium długość
Okresu Wsparcia i Utrzymania przekładała sięna koszt wsparcia i utrzymania podlegający
ocenie w zakresie wskazanego kryterium oceny ofert.
Skład orzekający Izby uznał,że we wskazanym zakresie jednoznaczne były zapisy
SIWZ wprowadzone przez Zamawiającego,że faktycznie Okres Wsparcia i Utrzymania nie
może byćdłuższy niż36 miesięcy, a tym samym czas Ukończenia Robót faktycznie nie
mógłby byćkrótszy niż24 miesiące. Okres 24 miesięcy – jako okres minimalny realizacji
zamówienia (realny czas na wykonanie zamówienia) – brany był pod uwagęprzez
Zamawiającego w związku z propozycjami pojawiającymi sięze strony wykonawców w toku
prowadzonego z nimi dialogu. Stąd teżwydaje siębyćzasadnądecyzja Zamawiającego
odzwierciedlona w SIWZ,że minimalny termin realizacji robót to okres 24 miesięcy, a tym
samym biorąc pod uwagęsposób obliczenia Okresu Wsparcia i Utrzymania, logicznym
wydaje sięzapis SIWZ o maksymalnym tym okresie do 36 miesięcy, przy generalnym
terminie 60 miesięcy na wykonanie przedmiotu zamówienia (łącznie czas na ukończenie
robót oraz Okres Wsparcia i Utrzymania).
Pokreślićnależy,że z punktu widzenia Zamawiającego faktycznie korzystnym byłoby
przyjęcie dłuższego okresu Wsparcia i Utrzymania zaproponowanego przez Konsorcjum
EGIS, jednakże poprzez określenie w postanowieniach SIWZ konkretnych wymogów
granicznych w tym zakresie, to sam Zamawiający uniemożliwił sobie wzięcie pod uwagę
oferty z dłuższym Okresem Wsparcia i Utrzymania. W oparciu bowiem o te sztywne warunki,
co do terminów realizacji przedmiotu zamówienia, wykonawcy na równych zasadach
i działając w dobrej wierze, złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odmienna ocena zapisów
w SIWZ na etapie oceny ofert przez Zamawiającego doprowadziła do preferencyjnego
traktowania jednego z wykonawców – Konsorcjum EGIS – a tym samym gorsze traktowanie
dwóch pozostałych wykonawców, składających swoje oferty zgodnie z wymogami SIWZ.
Zamawiającemu, organizującemu i prowadzącemu niniejsze postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jak teżprowadzącemu szereg innych wartościowo i przedmiotowo
skomplikowanych postępowań, nie można odmówićbraku doświadczenia, dlatego też
powinien był on wziąćpod uwagęrównieżtęokolicznośći liczyćsięz takimi konsekwencjami
swoich postanowieńSIWZ.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił argumentacji Zamawiającego popartej przez
Przystępujące Konsorcjum EGIS o konieczności wzięcia pod uwagęzasad współżycia
społecznego przy ocenie niniejszego stanu faktycznego. Zasady współżycia społecznego, o
których stanowi przepis art. 5 Kodeksu cywilnego, nie mogąprowadzićdo pominięcia
niekorzystnego dla Zamawiającego zapisu SIWZ, do którego dostosowali sięniektórzy
z wykonawców. Powyższe prowadziłoby bowiem – jak jużwskazano powyżej - do nadużycia
prawa i do naruszenia podstawowej zasady udzielenia zamówieńpublicznych, tj. równego
traktowania wykonawców w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby ustalił,że w niniejszym postępowaniu
doszło przede wszystkim do nierównego traktowania wykonawców ubiegających sięo
zamówienie publiczne, tj. do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, jak równieżw drugiej kolejności
do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty, której treśćjest
sprzeczna z treściąSIWZ.
Po drugie, odnosząc siędo zarzutu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w
zakresie sposobu obliczenia ceny oferty w poz. 42, 44, 46, 49, 51 oraz poz. 63 i poz. 65
Formularza 2.2. Wykaz Składników Płatności – skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie
potwierdził się.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ - Instrukcja dla wykonawców wraz z
formularzami Tom I - w zakresie Opisu sposobu obliczenia ceny (rozdz. 1 pkt 9 Instrukcji)
wskazał,że cena zaoferowana przez wykonawcęjest cenąryczałtową. Dodatkowo wymagał,
aby wykonawcy w celu określenia harmonogramu płatności oraz umożliwienia zarządzania
zmianami dokonali rozbicia ceny ofertowej na co najmniej te składniki płatności, które zostały
określone w Formularzu 2.2 Wykaz Składników Płatności (pkt 9.2). Wykaz składników
Płatności zgodnie z postanowieniami SIWZ należało sporządzićwedług kolejności pozycji
wyszczególnionych w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego z zakazem
wprowadzania zmian w tym wykazie, co najwyżej dopuszczono większe uszczegółowienie
pozycji (pkt 9.3). Zmawiający wymagał też, aby wszystkie pozycje z Wykazu zostały
wycenione: „stosownie do wartości wszystkich prac i robót objętych daną pozycją. Koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w Wykazie Składników Płatności
nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji tam
opisanych, związanych z tymi kosztami. W przypadku wystąpienia składników płatności nie
odpowiadających żadnej pozycji z Wykazu Wykonawca może ująć płatność z tytułu tego
składnika w pozycji <<Inne>>”.
Konsorcjum EGIS w swojej ofercie (str. 0018 – 0021 oferty) na wymaganym przez
Zamawiającego formularzu 2.2. Wykaz Składników Płatności w niektórych pozycjach podało
cenę0,00 PLN (poz. 42, 44, 46, 49, 51), w jednej pozycji podało określenie „incl in 60 (poz.
63), a jednej pozycji nie wypełniło w ogóle (poz. 65).
Skład orzekający Izby odnosząc siędo tego zarzutu wziął pod uwagęwyjaśnienia
Konsorcjum EGIS, iżniektóre elementy nie zostały wycenione w poszczególnych pozycjach
(wersach Wykazu Składników Płatności), ale ich wycena została dokonana w innych
pozycjach. Przykładowo wskazano,że poz. 49 „Wyposażenie budynku policji w Kończycach”
została wyceniona w poz. 48 „Roboty związane z budową budynku policji w Kończycach”.
Zamawiający wprowadzając wymóg wyceny wszystkich pozycji nie zabronił wykonawcom
wyceny tych pozycji w ramach innych. Istotne bowiem było, aby faktycznie wszystkie
elementy wykazane przez Zamawiającego w Wykazie Składników Płatności zostały przez
wykonawców wycenione. Istotnym w tym zakresie jest równieżpostanowienie pkt 9.2 SIWZ,
w którym Zamawiający określił cele sporządzenia tej wyceny: określenie harmonogramu
płatności oraz umożliwienia zarządzania zmianami. Powyższe cele szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej określone przez Zamawiającego, zostanąwypełnione, a Odwołujący nie
kwestionował równieżtej okoliczności.
Po trzecie, odnosząc siędo zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum EGIS pomimo jej niezgodności z treściąSIWZ, jak równieżz powodu
zmiany treści oferty w wyniku wyjaśnieńudzielonych przez Konsorcjum na podstawie
wezwania Zamawiającego skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, skład orzekający
uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Odwołujący w treści protestu, jak i odwołania wskazał,że Zamawiający pomimo nie
spełnienia przez Konsorcjum EGIS wymogów SIWZ w zakresie określenia niektórych
elementów koncepcji zamówienia, zamiast odrzucićtęofertęzwrócił siędo wykonawcy o
złożenie przez tego wykonawcęwyjaśnień, co do treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy. W ocenie Odwołującego udzielone przez Konsorcjum EGIS wyjaśnienia
doprowadziły do niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięwskazanego naruszenia przepisów ustawy.
Zamawiający bowiem nie określił na tyle szczegółowo wymogów w SIWZ, co do
przedstawienia koncepcji, aby stawiaćKonsorcjum EGIS z tego tytułu zarzuty. Zgodnie
bowiem z pkt 7.2.5 Rozdz. I Instrukcji dla wykonawców (tom I SIWZ) do oferty należało
dołączyćProjekt koncepcyjny. Zgodnie natomiast z wzorem Formularza 2.4. (pkt II dla OUA)
„wszystkie projekty koncepcyjne muszą zawierać opis zastosowania materiałów, dokładne
rozpisanie zastosowanej kolorystyki, aranżacje rozwiązań chodników, posadzek itp. dla
OUA”.
Oferta Konsorcjum EGIS wypełnia te generalne wymogi SIWZ, co do projektu
koncepcyjnego w zakresie przywołanych przez Odwołującego elementów.
I tak jeśli chodzi o kwestięparkingu Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby w ramach
koncepcji szczegółowo opisać, czy rozrysowaćogrodzenie parkingu. Załączone przez
Konsorcjum EGIS do oferty rysunki nie były wymagane przez Zamawiającego.
Jeśli chodzi o zmianępowierzchni garażowej w OUA Przylesie z wymaganej w SIWZ
ok. 1480 m2 na 1000 m2 w ofercie Konsorcjum EGIS, skład orzekający Izby uznał,że przy
określeniu przez Zamawiającego wskazanej powierzchni na „około” Konsorcjum EGIS
wypełniło ten wymóg SIWZ.
Co do przywołanej zmiany w zakresie przyjętego sposobu wyceny poszczególnych
pozycji formularza 2.2. skład orzekający nie znalazł podstaw do uznania,że doszło w tym
zakresie do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, a argumentacja w tym zakresie została
zawarta powyżej, w odniesieniu do drugiego zarzutu.
Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty Konsorcjum EGIS w zakresie opisu
koncepcji oświetlenia OUA i rysunków, skład orzekający Izby uznał,że elementy związane z
oświetleniem zostały określone przez Konsorcjum EGIS w treści jego oferty, np. pkt 4 OUA
Przylesie – str. 0180 oferty, gdzie wskazano: „Funkcjonalna część terenu będzie oświetlona
lampami ulicznymi zgodnie z polskimi normami z uwzględnieniem dodatkowego oświetlenia
w strefie budynku warsztatowo – garażowego i magazynu soli, uruchamianymi dodatkowo w
okresach pracy nocnej”. Powyższe wskazuje na przedstawienie przez Konsorcjum EGIS
projektu koncepcyjnego oświetlenia, wymaganego postanowieniami SIWZ. Zamawiający we
wskazanym zakresie nieżądał podania szczegółów, ani teżprzedłożenia gotowego projektu
oświetlenia (rysunków, planów umiejscowienia oświetlenia). Projekt w tym zakresie będzie
dopiero przedmiotem wykonawstwa w ramach niniejszego zamówienia.
Co do rzekomego uzupełnienia treści oferty o rodzaj zastosowanych materiałów, w
szczególności rodzaju tynku elewacyjnego w obiektach kubaturowych oraz rodzaje posadzki
w budynku warsztatowo – garażowym i w garażu policji, skład orzekający Izby równieżnie
dopatrzył sięnaruszenia. W ofercie Konsorcjum EGIS wskazano – zgodnie z wymogiem
SIWZ (formularz 2.4) – w sposób bardzo ogólny rodzaje materiałów, aranżacjęchodników
itp., np. str. 0181 oferty: „Budynek policji zaprojektowany pod względem funkcjonalnym,
budowlanym i wyposażenia technicznego zgodnie z wytycznymi zawartymi w materiałach
przetargowych opracowanych przez Zamawiającego”(…) dach (…) oparty jest na konstrukcji
z drewna klejonego (…) Pokrycie zaprojektowano z blachy tytan-cynk, której wykorzystanie
przewidziano również na elewacji części piętrowej budynku (…) Budynek zaprojektowano w
konstrukcji tradycyjnej wg technologii (…) z autoklawizowanego betonu komórkowego (…)”,
czy str. 0182 oferty – „zaprojektowano budynek o konstrukcji stalowej ze ścianami z
wielkogabarytowych elementów z betonu komórkowego o długości 6 metrów (…)”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby nie dopatrzył sięnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jak równieżart. 87
ust. 1 ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit.b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
