rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-03-05
rok: 2008
data dokumentu: 2008-03-05
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 142/08
KIO/UZP 142/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04.03.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., Wrocław, ul. Traugutta
72-78 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław,
Wrocław, Św. Elżbiety 3 protestu z dnia 30.01.2008 r.
przy udziale TRANS - FORMERS WROCŁAW Sp. z o.o., Kobierzyce, ul. Atramentowa 10
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., Wrocław, ul. Traugutta
72-78 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław,
Wrocław, Św. Elżbiety 3 protestu z dnia 30.01.2008 r.
przy udziale TRANS - FORMERS WROCŁAW Sp. z o.o., Kobierzyce, ul. Atramentowa 10
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A., Wrocław, ul. Traugutta 72-78
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A., Wrocław, ul. Traugutta 72-78.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące złotych zero groszy)
przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., Wrocław,
ul. Traugutta 72-78 na rzecz Jednostki Budżetowej Gminy Wrocław,
Wrocław, Św. Elżbiety 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., Wrocław, ul.
Traugutta 72-78.
U z a s a d n i e n i e
Złożone odwołanie dotyczy postępowania ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym
Wspólnoty Europejskiej w dniu 17.11.2007r. pod poz. 2007/S 222-270826 prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego to jest Zarząd Zasobu
Komunalnego Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław ul.Św. Elżbiety 3, 50-111 Wrocław,
którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości stanowiących
własnośćgminy Wrocław.
Pismem z dnia 30 stycznia 2008r. Odwołujący to jest Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibąwe Wrocławiu, adres : ul.Traugutta 72-78, 50 -418
Wrocław złożył protest na czynnośćwyboru jako najkorzystniejszej oferty w zadaniach ; 1, 2,
3, 4, 5 wykonawcy Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej TRANS – FORMERS Sp. z o.o. z
siedzibąwe Wrocławiu ul. Atramentowa 10 zwanego dalej „Wykonawcąwybranym” w
zadaniach jak wyżej podano.
W złożonym proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, z naruszeniem przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. – Prawo zamówieńpublicznych ( Dz.U. j.t. 2007r. Nr 223 poz. 1655 )
zwanej dalej “ustawą” w zakresie rażąco niskiej ceny.
W związku z naruszeniem przepisów ustawy regulujących zasady postępowania
Zamawiającego w przypadku wystąpienia w ofercie ceny rażąco niskiej, Odwołujący zażądał
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Wykonawcy wybranego do
przedstawienia kalkulacji cen ofertowych, ponownej oceny i badania ofert , a następnie
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnienia protestu Odwołujący zaznaczył,że Zamawiający w myśl art.90 ust.1
ustawy ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny, jeżeli zachodzi podejrzenie,że oferta wykonawcy zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego obowiązek Zamawiającego aktualizuje sięw szczególności w
sytuacji, gdy cena oferty znacznie odbiega nie tylko od wartości szacunkowej zamówienia,
ale równieżw każdym przypadku, gdy cena może byćuznana za cenęrażąco niską.
Odwołujący przyznaje,że brak jest zarówno w przepisach krajowych, jak i wspólnotowych
definicji ceny rażąco niskiej, a także brak jest takiej definicji w orzecznictwie krajowym, jak i
wspólnotowym. Zgodnie jednak z obowiązującymi poglądami doktryny, ze względu na cel
zdefiniowania ceny rażąco niskiej, należy uznaćza takącenę, cenęnierealną, to jest takąza
którąnie można wykonaćobjętej niąusługi, zwłaszcza w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.
Odwołujący podnosi,że w myśl opinii Urzędu ZamówieńPublicznych za cenęrażąco
niskąnależy uznaćcenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Odwołujący zaznacza,że nie zawsze właściwe przy ustaleniu ceny rażąco niskiej jest
jej porównanie z wartościąszacunkowązamówienia, ponieważwartośćszacunkowąustala
sięw sposóbściśle określony przez przepisy ustawy, a cena ofertowa ma charakter rynkowy
tj. nieregulowany.
W myśl zasady, iżcena rażąco niska to cena, która jest nierealna, to należy zdaniem
Odwołującego przyjąćtakże jako takącenę, tęktóra jest zarówno niższa niżwartość
szacunkowa zamówienia jak i tęcenęwyższąniżwartośćszacunkowa zamówienia.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
sytuacją, gdyświadczenie objęte postępowaniem nie jest porównywalne zeświadczeniem w
poprzednim okresie. Bowiem począwszy od 01.01.2008 r. przepisy prawa ochronyśrodowiska nakładająna wykonawcęszereg dodatkowych obowiązków w zakresie
selektywnej zbiórki odpadów i wyższe opłatyśrodowiskowe, które w stosunku do ubiegłego
roku wzrosły pięciokrotnie ( opłata z 15,71zł/Mg wzrosła do 75zł/Mg).
Odwołujący jużw piśmie z dnia 17.01.2008 r. skierowanym do Zamawiającego
zasygnalizował fakt, iżWykonawca wybrany powinien w kalkulacji ceny uwzględnić
koniecznośćzakupu kontenerów za szacunkowąkwotę259.000,00 zł oraz dodatkowy koszt
poddania zebranych odpadów sortowaniu w odpowiedniej instalacji. Wybrany wykonawca
będzie musiał ponosićwyższe koszty niżOdwołujący, który działa jużna tym rynku i posiada
własnąsortownię.
Zdaniem Odwołującego sama pięciokrotna podwyżka opłat za korzystanie ześrodowiska (
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 06.06.2007r. - Dz.U. 2007r. Nr 103 poz.723)
obowiązująca od 01.01.2008r. powoduje,że koszty oferty Wykonawcy wybranego nie
mogąbyćporównywane z kosztami ofert z lat ubiegłych.
Dalej Odwołujący podnosi,że rozszerzenie zakresu zamówienia o odbiór odpadów
ulegających biodegradacji powoduje dodatkowe koszty związane z ustawianiem na każdej
lokalizacji odrębnego pojemnika, opróżnianego dodatkowym sprzętem specjalistycznym, z
właściwączęstotliwościąoraz transportem do kompostowni.
Dodatkowym obowiązkiem jest poddanie zebranych odpadów sortowaniu w
odpowiedniej instalacji co z jednej strony powoduje wzrost kosztów usługi w stosunku do lat
poprzednich, a z drugiej strony powoduje,że usługa nie jest porównywalna z innymi na
rynku tego typu usługami.
W tym kontekście Odwołujący uważa,że Wykonawca wybrany nie gwarantuje odpowiedniej
jakości usług za zaproponowanąprzez niego cenę.
Stanowisko Odwołujący uzasadnia równieżtym,że inny wykonawca w tym
postępowaniu Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel – DolnyŚląsk Sp. z
o.o., zwany dalej “Innym wykonawcą” ma znacząco wyższe ceny ( o około 30 %) od
Wykonawcy wybranego, a warunkiświadczenia usług przez Innego wykonawcęi
Wykonawcęwybranego sąporównywalne.
Poza tym ceny zaoferowane przez Wykonawcęwybranego niewiele sięróżniąod
jego cen z ubiegłego roku, pomimo wzrostu opłatyśrodowiskowej, cen składowania
odpadów, kosztów sortowania odpadów oraz selektywnej zbiórki odpadów ulegających
biodegradacji.
Odwołujący przedstawił wyliczenie wzrostu ceny w stosunku miesięcznym z tytułu
wzrostu samej opłatyśrodowiskowej, która wyniosła ok. 11.000,00 zł. miesięcznie.
Według cen zaoferowanych przez Wykonawcęwybranego dla zadania nr 5 wzrost ceny w
stosunku do ubiegłego roku nastąpił o około 6.000,00 zł. czyli o około 50 % wzrostu kosztu z
powodu samej tylko opłatyśrodowiskowej, bez uwzględnienia dalszych kosztów związanych
np: z rozszerzeniem zakresu usług w stosunku do okresu poprzedniego.
Dalszym przykładem według Odwołującego na nie uwzględnienie rzeczywistych
kosztów jest zaproponowana cena wywozu gruzu , która jest u Wykonawcy wybranego o
ok.50 % niższa od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. I tak wzrost ceny
wywozu gruzu u Odwołującego wyniósł 275 %, u Innego Wykonawcy 650%, a u Wykonawcy
wybranego o 42 % wzrosła cena.
Na dowód zaniżenia ceny przez Wykonawcęwybranego w przedmiotowym
postępowaniu, Odwołujący podaje jego ceny rynkowe w innych postępowaniach, które są
znacznie wyższe przy z reguły węższym zakresie usług.
I tak Wykonawca wybrany oferuje :
1. na podstawie umowy dnia 31.12.2007r. Nr WP/400/07 zawartej z Zamawiającym
przez Wykonawcęwybranego dla zadaniu nr 2 obowiązuje wynagrodzenie 8,00 zł ,
na zadaniu nr 5 obowiązuje 9,10 zł. pomimo,że usługa ta nie obejmuje selektywnej
zbiórki odpadów ulegających biodegradacji, a w przedmiotowym postępowaniu na
zadanie nr 2 i 5 Wykonawca wybrany zaoferował cenęw wysokości 7,43 zł.
2. W postępowaniu ogłoszonym przez TBS Wrocław Wykonawca wybrany zaoferował
cenę8,20 zł./osobę/miesiąc za wyłącznie odbiór odpadów komunalnych.
3. Co do cen wywozu gruzu to z informacji uzyskanej telefonicznie w biurze Wykonawcy
wybranego wynika,że oferuje stawkę195 zł//netto plus 160 zł za transport co daje
cenę355 zł. za tonęgruzu . Odbiorca gruzu - Chemeko – System Sp. z o.o. we
Wrocławiu za odbiór tony gruzu pobiera opłatę210 zł. W przedmiotowym
postępowaniu Wykonawca wybrany zaoferował cenę215 zł. za tonęCo daje zwrot
kosztów 5 zł. za tonę. Tym samym cena 215 zł. jest cenąponiżej kosztów, ponieważ
znacznie wyższe sąsame koszty załadunku, rozładunku ręcznego oraz transportu do
miejsca składowania gruzu.
Według Odwołującego przy takich stosowanych cenach w innych postępowaniach przez
PHK Trans – Formers ( Wykonawca wybrany) powstaje pytanie, jak zostały skalkulowane
ceny w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności gdy w innych postępowaniach ceny
nie obejmująselektywnej zbiórki odpadów. Ta sytuacja naraża Zamawiającego na
nienależyte wykonanie lub nie wykonanie umowy przez PHK Trans – Formers.
Zamawiający posiada instrument sprawdzenia realności cen oferowanych na podstawie w
art.90 ust.1 ustawy, z czego Zamawiający nie skorzystał, pomimo wątpliwości zgłoszonych
przez Odwołującego.
Dlatego teżOdwołujący składa niniejszy protest.
Pismem z dnia 08.02.2008r. Zamawiający oddalił protest w całości stwierdzając,że
zarzuty podniesione w proteście przez Odwołującego sąbezzasadne, gdyżcena
zaproponowana przez Wykonawcęwybranego nie jest cenąrażąco niską.
Zdaniem Zamawiającego cena rażąco niska to cena nierealistyczna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony w sytuacji
zaproponowania ceny poniżej kosztów wytworzenia usługi, co zagraża nienależytym lub
niewykonaniem usługi.
Podstawowym kryterium ceny rażąco niskiej jest jej stosunek do przedmiotu zamówienia (
wartości zamówienia).
Przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny należy uwzględnićaspekt jej opłacalności co
wyraża przywołany przez Zamawiającego wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30.01.2007r. o Sygn.akt XIX Ga 3/07.
Zamawiający przestrzegając powyższych zasad dokonał porównania złożonych ofert
Odwołującego, Wykonawcy wybranego oraz szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
zamieszczonej w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich.
Z porównania tych wartości wynika,że oferta Wykonawcy wybranego jest kwotowa wyższa
we wszystkich zadaniach w stosunku do wartości zamówienia wyliczonej przez
Zamawiającego od 3 do 14 % w poszczególnych zadaniach ( zadania od 1 do 5 ).
Podniesiony zarzut niewłaściwego oszacowania przedmiotu zamówienia podniesiony przez
Odwołującego w proteście zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi
na jego spóźnienie wobec daty opublikowania ogłoszenia o zamówieniu.
Z porównania ofert Odwołującego i Wykonawcy wybranego wynikająnastępujące różnice
cenowe, gdzie oferta cenowa Odwołującego jest wyższa od oferty Wykonawcy wybranego o
:
1. w zadaniu nr 1 -3 %,
2. w zadaniu nr 2 – 14 %,
3. w zadaniu nr 3 - 25 %,
4. w zadaniu nr 4 - 8 %,
5. w zadaniu nr 5 – 16%.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego rażących różnic w cenach wywozu gruzu,
Zamawiający stwierdza,że wywóz gruzu jest zadaniem dodatkowym obejmującym
nieznacznączęśćzamówienia, a podane ilości gruzu jako maksymalne wielkości służą
jedynie umożliwieniu wykonawcom złożenia porównywalnych ofert. Przedmiotem umowy nie
jest wywóz gruzu w ilościach tam podanych, podana ilośćjest wielkościąmaksymalnąi
uzależnionąod potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający podkreśla,że zgodnie z obowiązującymi poglądami doktryny i orzecznictwa za
rażąco niskącenęnależy uznaćcenęzamówienia, a nie poszczególne jej elementy
kalkulacji. Nawet gdy poszczególne ceny jednostkowe ceny oferty charakteryzująsięrażąco
niskimi stawkami to o tym czy mamy do czynienia z cenąrażąco niskądecyduje całkowita
cena ofertowa, a niej jej poszczególne elementy składowe, ponieważocenia sięjąw
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części. O prawidłowości
takiego rozumienia ceny rażąco niskiej przemawia treśćart. 89 ust.1 pkt 4 ustawy zgodnie, z
którym rażąco niska cena jest odnoszona do przedmiotu zamówienia , a nie jego
poszczególnych części.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołuje wyrok Sądu Okręgowego w
Częstochowie z dnia 24 marca 2005 o Sygn.akt II Ca 425/04 i postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. o Sygn akt II Ca 2194/05.
Odnośnie zarzutu niemożności wykonania usługi wywozu gruzu za cenępodaną
przez Wykonawcęwybranego to Zamawiający stwierdza, ze nie wymagał w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zatrudnienia osób na umowęo pracęoraz nie wskazywał
limitu zatrudnienia osób. W związku z tym wykonawca ma prawo zatrudniaćzgodnie z
własnym wyborem w tym na umowęzlecenia, co obniża koszty wykonania usługi. Na
poparcie powyższego stanowiska Zamawiający wskazuje utrwalone orzecznictwo i jako
przykład przywołuje wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 13.01.2005r. O Sygn akt II Ca
835/04.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego nie uwzględnienia zmian opłatyśrodowiskowej, cen składowania odpadów, kosztów sortowania odpadów oraz selektywnej
zbiórki odpadów ulegających biodegradacji, Zamawiający dokonał porównania cen za wywóz
odpadów komunalnych w latach 2006 i 2007 w zadaniach 1-5 przez firmy, które wygrały
przetarg w 2006 r. do cen zaproponowanych w bieżącym postępowaniu. Posługując się
cenami na jednego mieszkańca bilans wzrostu cen przedstawia sięnastępująco :
1. w zadaniu nr 1 Odwołujący podniósł cenęo 1,25%,
2. w zadaniu nr 2 Wykonawca wybrany podniósł cenęo 1,5 %,
3. w zadaniu nr 3 Odwołujący podniósł cenęo 0,7 %,
4. w zadaniu nr 4 Odwołujący podniósł cenęo 0,7 %
5. w zadaniu nr 5 Wykonawca wybrany podniósł cenęo 0,86%.
Z powyższego zestawienia wynika,że Wykonawca wybrany podwyższył ceny ( 1,5%, 0,86%)
w stopniu wyższym niżOdwołujący ( 1,25%, 0,7%) w stosunku do lat poprzednich.
Ponadto w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał na
koniecznośćskalkulowania wzrostu opłatyśrodowiskowej do wysokości 75,00 zł/Mg.
Co do porównywalności firm Odwołującego jak i Wykonawcy wybranego to
Zamawiający stwierdza,że obydwie firmy sąwedług jego oceny porównywalne, bowiem od
szeregu latświadcząusługi na rynku w zakresie odbioru odpadów komunalnych.
W podsumowaniu swojego stanowiska Zamawiający przywołuje orzeczenie zespołu
arbitrów, gdzie pomimo niższej o 40% ceny oferty wybranej w stosunku do ceny oferty
odwołującego, odwołanie zostało oddalone z powodu, iżcena oferty wykonawcy wybranego
była wyższa od wartości szacunkowej zadania w ogłoszeniu o zamówieniu ( wyrok z dnia
04.09.2007r. UZP/Z0/O-1082/07).
Według oceny Zamawiającego cena oferty Wykonawcy wybranego nie ma cech ceny rażąco
niskiej.
Pismem z dnia 13.02.2008r. Odwołujący zaskarżył rozstrzygnięcie protestu
wywodząc i wnosząc jak dotychczas.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji przetargowej postępowania, w tym
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich,
ofert złożonych przez Odwołującego i Wykonawcęwybranego oraz na podstawie
przeprowadzonej rozprawy, rozstrzygając zarzuty i wnioski Odwołującego zawarte w
proteście z dnia 30.01.2008r. oddalił odwołanie w całości.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut nie wezwania Wykonawcy wybranego
do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 ustawy, w zakresie elementów kalkulacji
zaoferowanej ceny, w związku z wskazaniem na rażąco niskącenąw ofercie wybranego
Wykonawcy.
Odwołujący domagał sięod Izby nakazania Zamawiającemu skierowania zapytania w
powyższym zakresie do Wykonawcy wybranego z jednoczesnym skutkiem unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazania Zamawiającemu ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, powołując sięna naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt
4 ustawy, zgodnie z którym oferta Wykonawcy wybranego powinna zostaćodrzucona.
Skład orzekający Izby rozstrzygając o oddaleniu odwołania uwzględnił następujące
okoliczności faktyczne i prawne występujące w sprawie.
Odwołujący podnosił,że nie powinno sięw przedmiotowym postępowaniu kierować
przy ocenie wystąpienia rażąco niskiej ceny, porównywaniem ceny zaproponowanej w
ofercie Wykonawcy wybranego z szacunkowąwartościązamówienia określonąprzez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, które opublikowano w dniu 17.11.2007r. w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich.
Według
Odwołującego
wartość
szacunkowa zadania ma charakter regulowany, ponieważjest ustalana według zasad
określonych w przepisach art. 34 ust.1 ustawy, a najbardziej właściwądo porównań, czy
zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny, jest odniesienie ceny ofertowej do cen rynkowych.
Przy czym w toku dalszej argumentacji Odwołujący wskazywał również,że nie ma
porównywalnych cen rynkowych, ponieważzakres przedmiotowego zamówienia jest
nietypowy.
Odwołujący twierdził,że najwłaściwszym wskaźnikiem porównawczym na dowód
wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy wybranego sąceny podane w jego
ofercie oraz ceny zaoferowane przez trzeciego wykonawcę( Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel – DolnyŚląsk Sp. z o.o. z siedzibąw Oławie ), które są
znacznie wyższe ( o około 30% ) od cen Odwołującego i Wykonawcy wybranego.
Według twierdzeńOdwołującego, Wykonawca wybrany i trzeci Wykonawca posiadają
porównywalne warunki techniczne i organizacyjneświadczenia usług odbioru odpadów
komunalnych.
Natomiast Odwołujący uważa,że posiadane przez niego wyposażenie techniczne ( własna
sortownia odpadów) oraz organizacja usług ( aktualneświadczenie usług na terenach
objętych przedmiotowym postępowaniem), umożliwiająjemu oferowanie usług za ceny
znacznie niższe od Wykonawcy wybranego i trzeciego Wykonawcy.
Na tej podstawie, skoro ceny trzeciego Wykonawcy uczestniczącego w przetargu są
znacznie wyższe od cen Odwołującego, a ceny Wykonawcy wybranego sązbliżone do cen
Odwołującego, Odwołujący twierdził,że jest to dowód na to,że Wykonawca wybrany
zaoferował rażąco niskie cenyświadczenia usług.
Poza tym Odwołujący stwierdził,że Wykonawca wybrany nie ma odpowiedniej ilości
kontenerów na segregowanie odpadów i w związku z tym powinien dokonaćzakupu
pojemników, kontenerów na co będzie musiał wydatkowaćokoło 260 tys. złotych. Natomiast
jak twierdzi Odwołujący on takie kontenery posiada i nie musi ponosićdodatkowych kosztów
na ich zakup, a to znacznie różnicuje kosztyświadczenia usług, co bezpośrednio powinno
sięprzekładaćna zróżnicowanie cen ofertowych pomiędzy nim a Wykonawcąwybranym.
Z kolei Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 08.02.2008r. stwierdził,że dla
niego obydwie firmy to jest Odwołującego i Wykonawca wybrany sąpodmiotami
porównywalnymi, ponieważod szeregu lat z nimi współpracuje i nie widzi podstaw do
przyjęcia,że Wykonawca wybrany nie zna specyfiki i charakteru rynku wywozu odpadów
komunalnych.
Ponadto Zamawiający na rozprawie zakwestionował przedstawione przy piśmie
Odwołującego z dnia 04.03.2008r. dokumenty mające stanowićdowód na to,że ceny
Wykonawcy wybranego sąrażąco niskie w stosunku do kosztówświadczonych przez niego
usług.
Równieżprzystępujący po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego
Wykonawca wybrany poparł stanowisko Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wobec twierdzeńOdwołującego, którym zaprzeczył
Zamawiający i przystępujący po jego stronie Wykonawca wybrany, na podstawie
zgromadzonego materiału w sprawie, z uwzględnieniem art.6 kodeksu cywilnego w związku
z art.14 ustawy, ocenił następująco stan sprawy.
Na podstawie złożonych w postępowaniu ofert, należało stwierdzić,że ceny
zaoferowanych usług wywozu odpadów komunalnych w zadaniach od 1 do 5, okazały się
najkorzystniejsze Wykonawcy wybranego, któremu Odwołujący postawił zarzut rażąco
niskiej ceny. Z dokonanej analizy porównawczej złożonych ofert w zadaniach od 1 do 5
wynika,że ceny ofert Odwołującego i Wykonawcy wybranego sąkwotowo zbliżone i różnice
procentowe pomiędzy nimi wahająsięna poziomie od 3% do 16 % ( zadanie nr 1 – 3%,
zadanie 2 – 14 %, zadanie 4 -8 %, zadanie 5 -16 %).
Według oceny Izby takie różnice cenowe pomiędzy ofertami, uwzględniając
obowiązującąw postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego konieczność
konkurencyjności ofert , nie naruszajązasad uczciwej konkurencji określonej w art.7 ust.1
ustawy, a Wykonawcy oferującemu najkorzystniejsząofertęw takim przypadku, nie można
postawićzarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Przy czym na rozprawie Zamawiający wyjaśnił powód powstania znaczącej różnicy w cenach
na zadanie nr 3 ( 25 %), gdzie omyłkowo w formularzu cenowym do wyliczenia ceny wywozu
odpadów w zakresie gruzu zwiększono dziesięciokrotnie wielkośćmaksymalnej ilości gruzu
do określonej wielkości maksymalnej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( str. 4
SIWZ - zadanie nr 3 ) to jest z 75 ton ( SIWZ) do omyłkowo 775 ton ( zał. Nr 2 do SIWZ
tabela nr 2 Odbiór gruzu l p.3 zadanie nr 3). Przy znaczących różnicach cen jednostkowych
wywozu gruzu pomiędzy ofertąOdwołującego i Wykonawcy wybranego powstała w sposób
nieuzasadniony tak znacząca różnica w ogólnej cenie ofertowej na zadanie nr 3.
Skład orzekający Izby uwzględniając tąomyłkę, nie mającąwpływu na wynik postępowania (
oferty wszystkich wykonawców zawierająwyliczenia ceny w oparciu o pomyłkowo zawyżoną
ilośćgruzu ) stwierdził,że różnica cenowa pomiędzy ofertami Odwołującego i Wykonawcy
wybranego mieści sięw granicach wyżej podanych ( od 3 % do 16 %).
Skład orzekający Izby nie uznał za zasadne, twierdzenia Odwołującego,że należy
porównywaćceny Wykonawcy wybranego z cenami Wykonawcy trzeciego, ( oferującego
ceny o ok. 30 % wyższe ), a nie z cenami Odwołującego, w kontekście zarzutu rażąco niskiej
ceny, z uwagi na kondycjętechniczno – organizacyjnąWykonawcy wybranego.
Odwołujący bowiem nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń,że Wykonawca
wybrany jest gorzej przygotowany doświadczenia usług niżOdwołujący. Takiemu
twierdzeniu Odwołującego zaprzeczył Zamawiający, który powołał sięna współpracęz
obydwiema firmami od szeregu lat.
Nawet gdyby uznaćza zasadne twierdzenie Odwołującego o konieczności nabycia
pojemników i kontenerów przez Wykonawcęwybranego to w obrocie gospodarczym
obowiązująróżne formy nabyciaśrodków pracy, począwszy od najmu poprzez zakup ratalny
do zakupu gotówkowego włącznie, co w różny sposób wpływa na rozłożenie kosztów co do
ich wysokości i rozłożenia w czasie.
Także nie można przyjąćprostego odzwierciedlenia wpływu opłatśrodowiskowych na ceny.
Po pierwsze opłatyśrodowiskowe uiszcza prowadzący składowiska odpadów komunalnych,
a nie wykonawcy odbierający odpady z posesji, a po drugie wykonawca ma prawo
zrezygnowaćz części zysku na rzecz pokrycia kosztów działalności w tym przewidzianych
opłatśrodowiskowych.
Nieuwzględnienie przez Izbęzarzutu nierealności zaoferowanej ceny przez
Wykonawcęwybranego należało równieżrozpatrzyćw aspekcie zmiany cen w porównaniu
do okresu poprzedzającego złożenie ofert. Takiej analizy dokonali : Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu i Odwołujący w odwołaniu oraz potwierdzili na rozprawie,że
porównując ceny w latach 2006 i 2007 r. w zadaniach 1 -5 wykonawców wygrywających
wówczas przetarg na wywóz odpadów to należy stwierdzić,że ich ceny uległy następującym
podwyżkom : w zadaniu nr 1 – Odwołujący podwyższył cenęo 25 %, w zadaniu nr 2 –
Wykonawca wybrany podwyższył cenęo 46 %, w zadaniu nr 3 Odwołujący podwyższył cenę
o 43 %, w zadaniu nr 4 Odwołujący podwyższył cenęo 38 %, w zadaniu nr 5 Wykonawca
wybrany podwyższył cenęo 16 %.
Z powyższego zestawienia wynika,że obydwie firmy to jest zarówno firma Odwołującego jak
i firma Wykonawcy wybranego w podobnym stopniu podwyższyli ceny.
Izba nie przyjęła za udowodnione wyższe ceny Wykonawcy wybranego , na
podstawie przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie kalkulacji cen załączonych przy
piśmie z dnia 04.03.2008r. z uwagi przede wszystkim na to,że obecny przedstawiciel
Zamawiającego na rozprawie zakwestionował przyjęte do kalkulacji ceny stawek
podstawowych oraz normy, a ich przyjęcie nie zostało wykazaneżadnymi wiarygodnymi
dokumentami w formie rachunków, faktur, umów. Załączona korespondencja oraz tzw.
Cennik mogąstanowićjedynie dowód na zaproszenie kontrahentów do negocjacji, a nie na
dowód stosowanych cen, a tym bardziej co do oceny opłacalności ich stosowania.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego co do braku podstaw porównywania cen
ofertowych w zakresie ich realności wprost na podstawie wartości szacunkowej w
przedmiotowym postępowaniu, ponieważwartośćzamówienia została ustalona według
reguł art. 34 ust. 1 ustawy. O powyższym uczestnicy postępowania zostali poinformowani
przez Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytania w piśmie z dnia 07.01.2008r. Z
wyjaśnieńprzedstawiciela Zamawiającego na rozprawie wynika,że stosując zasadęart.34
ust.1 wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie cen ubiegłorocznych z
uwzględnieniemśredniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem.
Natomiast nie uwzględniono zmiany zakresu usług w związku z wprowadzeniem selekcji
odpadów( dwa pojemniki na każdym obiekcie – jeden pojemnik -odpady podlegające
biodegradacji – drugi pojemnik – odpady pozostałe ) oraz pięciokrotnej podwyżki opłatyśrodowiskowej. Przy czym należy wskazać,że zapisy SIWZ informowały wykonawców o
powyższych rozwiązaniach prawnych obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu.
O słuszności twierdzeńw tym zakresie Odwołującegoświadczy chociażby fakt,że wszyscy
wykonawcy składający oferty zaproponowali ceny wyższe niżwynikające z wartości
szacunkowej zamówienia.
Niemniej okoliczność, iżWykonawca wybrany zaproponował ceny wyższe niżceny
wynikające z szacunkowej wartości zamówienia wskazuje na to,że prawidłowo wyliczył
zaoferowane ceny usług i zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie Wykonawcy
wybranego nie potwierdził się.
Reasumując powyższe wywody skład orzekający Izby nie uznał za słuszne i
udowodnione zarzuty Odwołującego co do braku realności zaoferowanych cen przez
Wykonawcęwybranego, a tym samym nie uznał za słuszny zarzut skierowany pod adresem
Zamawiającego co do naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art.89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy uznając za
usprawiedliwione koszty zastępstwa i poniesione wydatki do łącznej kwoty 2.000,00 zł. brutto
w szczególności stosownie do nakładu pracy przyczyniającego siędo wyjaśnienia sprawy
zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.07.2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołańoraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007 Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A., Wrocław, ul. Traugutta 72-78
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu
uiszczonego
przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
ALBA S.A., Wrocław, ul. Traugutta 72-78.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2000 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące złotych zero groszy)
przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., Wrocław,
ul. Traugutta 72-78 na rzecz Jednostki Budżetowej Gminy Wrocław,
Wrocław, Św. Elżbiety 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., Wrocław, ul.
Traugutta 72-78.
U z a s a d n i e n i e
Złożone odwołanie dotyczy postępowania ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym
Wspólnoty Europejskiej w dniu 17.11.2007r. pod poz. 2007/S 222-270826 prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego to jest Zarząd Zasobu
Komunalnego Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław ul.Św. Elżbiety 3, 50-111 Wrocław,
którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości stanowiących
własnośćgminy Wrocław.
Pismem z dnia 30 stycznia 2008r. Odwołujący to jest Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibąwe Wrocławiu, adres : ul.Traugutta 72-78, 50 -418
Wrocław złożył protest na czynnośćwyboru jako najkorzystniejszej oferty w zadaniach ; 1, 2,
3, 4, 5 wykonawcy Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej TRANS – FORMERS Sp. z o.o. z
siedzibąwe Wrocławiu ul. Atramentowa 10 zwanego dalej „Wykonawcąwybranym” w
zadaniach jak wyżej podano.
W złożonym proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej, z naruszeniem przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. – Prawo zamówieńpublicznych ( Dz.U. j.t. 2007r. Nr 223 poz. 1655 )
zwanej dalej “ustawą” w zakresie rażąco niskiej ceny.
W związku z naruszeniem przepisów ustawy regulujących zasady postępowania
Zamawiającego w przypadku wystąpienia w ofercie ceny rażąco niskiej, Odwołujący zażądał
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Wykonawcy wybranego do
przedstawienia kalkulacji cen ofertowych, ponownej oceny i badania ofert , a następnie
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnienia protestu Odwołujący zaznaczył,że Zamawiający w myśl art.90 ust.1
ustawy ma obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny, jeżeli zachodzi podejrzenie,że oferta wykonawcy zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego obowiązek Zamawiającego aktualizuje sięw szczególności w
sytuacji, gdy cena oferty znacznie odbiega nie tylko od wartości szacunkowej zamówienia,
ale równieżw każdym przypadku, gdy cena może byćuznana za cenęrażąco niską.
Odwołujący przyznaje,że brak jest zarówno w przepisach krajowych, jak i wspólnotowych
definicji ceny rażąco niskiej, a także brak jest takiej definicji w orzecznictwie krajowym, jak i
wspólnotowym. Zgodnie jednak z obowiązującymi poglądami doktryny, ze względu na cel
zdefiniowania ceny rażąco niskiej, należy uznaćza takącenę, cenęnierealną, to jest takąza
którąnie można wykonaćobjętej niąusługi, zwłaszcza w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.
Odwołujący podnosi,że w myśl opinii Urzędu ZamówieńPublicznych za cenęrażąco
niskąnależy uznaćcenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Odwołujący zaznacza,że nie zawsze właściwe przy ustaleniu ceny rażąco niskiej jest
jej porównanie z wartościąszacunkowązamówienia, ponieważwartośćszacunkowąustala
sięw sposóbściśle określony przez przepisy ustawy, a cena ofertowa ma charakter rynkowy
tj. nieregulowany.
W myśl zasady, iżcena rażąco niska to cena, która jest nierealna, to należy zdaniem
Odwołującego przyjąćtakże jako takącenę, tęktóra jest zarówno niższa niżwartość
szacunkowa zamówienia jak i tęcenęwyższąniżwartośćszacunkowa zamówienia.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
sytuacją, gdyświadczenie objęte postępowaniem nie jest porównywalne zeświadczeniem w
poprzednim okresie. Bowiem począwszy od 01.01.2008 r. przepisy prawa ochronyśrodowiska nakładająna wykonawcęszereg dodatkowych obowiązków w zakresie
selektywnej zbiórki odpadów i wyższe opłatyśrodowiskowe, które w stosunku do ubiegłego
roku wzrosły pięciokrotnie ( opłata z 15,71zł/Mg wzrosła do 75zł/Mg).
Odwołujący jużw piśmie z dnia 17.01.2008 r. skierowanym do Zamawiającego
zasygnalizował fakt, iżWykonawca wybrany powinien w kalkulacji ceny uwzględnić
koniecznośćzakupu kontenerów za szacunkowąkwotę259.000,00 zł oraz dodatkowy koszt
poddania zebranych odpadów sortowaniu w odpowiedniej instalacji. Wybrany wykonawca
będzie musiał ponosićwyższe koszty niżOdwołujący, który działa jużna tym rynku i posiada
własnąsortownię.
Zdaniem Odwołującego sama pięciokrotna podwyżka opłat za korzystanie ześrodowiska (
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 06.06.2007r. - Dz.U. 2007r. Nr 103 poz.723)
obowiązująca od 01.01.2008r. powoduje,że koszty oferty Wykonawcy wybranego nie
mogąbyćporównywane z kosztami ofert z lat ubiegłych.
Dalej Odwołujący podnosi,że rozszerzenie zakresu zamówienia o odbiór odpadów
ulegających biodegradacji powoduje dodatkowe koszty związane z ustawianiem na każdej
lokalizacji odrębnego pojemnika, opróżnianego dodatkowym sprzętem specjalistycznym, z
właściwączęstotliwościąoraz transportem do kompostowni.
Dodatkowym obowiązkiem jest poddanie zebranych odpadów sortowaniu w
odpowiedniej instalacji co z jednej strony powoduje wzrost kosztów usługi w stosunku do lat
poprzednich, a z drugiej strony powoduje,że usługa nie jest porównywalna z innymi na
rynku tego typu usługami.
W tym kontekście Odwołujący uważa,że Wykonawca wybrany nie gwarantuje odpowiedniej
jakości usług za zaproponowanąprzez niego cenę.
Stanowisko Odwołujący uzasadnia równieżtym,że inny wykonawca w tym
postępowaniu Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel – DolnyŚląsk Sp. z
o.o., zwany dalej “Innym wykonawcą” ma znacząco wyższe ceny ( o około 30 %) od
Wykonawcy wybranego, a warunkiświadczenia usług przez Innego wykonawcęi
Wykonawcęwybranego sąporównywalne.
Poza tym ceny zaoferowane przez Wykonawcęwybranego niewiele sięróżniąod
jego cen z ubiegłego roku, pomimo wzrostu opłatyśrodowiskowej, cen składowania
odpadów, kosztów sortowania odpadów oraz selektywnej zbiórki odpadów ulegających
biodegradacji.
Odwołujący przedstawił wyliczenie wzrostu ceny w stosunku miesięcznym z tytułu
wzrostu samej opłatyśrodowiskowej, która wyniosła ok. 11.000,00 zł. miesięcznie.
Według cen zaoferowanych przez Wykonawcęwybranego dla zadania nr 5 wzrost ceny w
stosunku do ubiegłego roku nastąpił o około 6.000,00 zł. czyli o około 50 % wzrostu kosztu z
powodu samej tylko opłatyśrodowiskowej, bez uwzględnienia dalszych kosztów związanych
np: z rozszerzeniem zakresu usług w stosunku do okresu poprzedniego.
Dalszym przykładem według Odwołującego na nie uwzględnienie rzeczywistych
kosztów jest zaproponowana cena wywozu gruzu , która jest u Wykonawcy wybranego o
ok.50 % niższa od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców. I tak wzrost ceny
wywozu gruzu u Odwołującego wyniósł 275 %, u Innego Wykonawcy 650%, a u Wykonawcy
wybranego o 42 % wzrosła cena.
Na dowód zaniżenia ceny przez Wykonawcęwybranego w przedmiotowym
postępowaniu, Odwołujący podaje jego ceny rynkowe w innych postępowaniach, które są
znacznie wyższe przy z reguły węższym zakresie usług.
I tak Wykonawca wybrany oferuje :
1. na podstawie umowy dnia 31.12.2007r. Nr WP/400/07 zawartej z Zamawiającym
przez Wykonawcęwybranego dla zadaniu nr 2 obowiązuje wynagrodzenie 8,00 zł ,
na zadaniu nr 5 obowiązuje 9,10 zł. pomimo,że usługa ta nie obejmuje selektywnej
zbiórki odpadów ulegających biodegradacji, a w przedmiotowym postępowaniu na
zadanie nr 2 i 5 Wykonawca wybrany zaoferował cenęw wysokości 7,43 zł.
2. W postępowaniu ogłoszonym przez TBS Wrocław Wykonawca wybrany zaoferował
cenę8,20 zł./osobę/miesiąc za wyłącznie odbiór odpadów komunalnych.
3. Co do cen wywozu gruzu to z informacji uzyskanej telefonicznie w biurze Wykonawcy
wybranego wynika,że oferuje stawkę195 zł//netto plus 160 zł za transport co daje
cenę355 zł. za tonęgruzu . Odbiorca gruzu - Chemeko – System Sp. z o.o. we
Wrocławiu za odbiór tony gruzu pobiera opłatę210 zł. W przedmiotowym
postępowaniu Wykonawca wybrany zaoferował cenę215 zł. za tonęCo daje zwrot
kosztów 5 zł. za tonę. Tym samym cena 215 zł. jest cenąponiżej kosztów, ponieważ
znacznie wyższe sąsame koszty załadunku, rozładunku ręcznego oraz transportu do
miejsca składowania gruzu.
Według Odwołującego przy takich stosowanych cenach w innych postępowaniach przez
PHK Trans – Formers ( Wykonawca wybrany) powstaje pytanie, jak zostały skalkulowane
ceny w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności gdy w innych postępowaniach ceny
nie obejmująselektywnej zbiórki odpadów. Ta sytuacja naraża Zamawiającego na
nienależyte wykonanie lub nie wykonanie umowy przez PHK Trans – Formers.
Zamawiający posiada instrument sprawdzenia realności cen oferowanych na podstawie w
art.90 ust.1 ustawy, z czego Zamawiający nie skorzystał, pomimo wątpliwości zgłoszonych
przez Odwołującego.
Dlatego teżOdwołujący składa niniejszy protest.
Pismem z dnia 08.02.2008r. Zamawiający oddalił protest w całości stwierdzając,że
zarzuty podniesione w proteście przez Odwołującego sąbezzasadne, gdyżcena
zaproponowana przez Wykonawcęwybranego nie jest cenąrażąco niską.
Zdaniem Zamawiającego cena rażąco niska to cena nierealistyczna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony w sytuacji
zaproponowania ceny poniżej kosztów wytworzenia usługi, co zagraża nienależytym lub
niewykonaniem usługi.
Podstawowym kryterium ceny rażąco niskiej jest jej stosunek do przedmiotu zamówienia (
wartości zamówienia).
Przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny należy uwzględnićaspekt jej opłacalności co
wyraża przywołany przez Zamawiającego wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30.01.2007r. o Sygn.akt XIX Ga 3/07.
Zamawiający przestrzegając powyższych zasad dokonał porównania złożonych ofert
Odwołującego, Wykonawcy wybranego oraz szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
zamieszczonej w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich.
Z porównania tych wartości wynika,że oferta Wykonawcy wybranego jest kwotowa wyższa
we wszystkich zadaniach w stosunku do wartości zamówienia wyliczonej przez
Zamawiającego od 3 do 14 % w poszczególnych zadaniach ( zadania od 1 do 5 ).
Podniesiony zarzut niewłaściwego oszacowania przedmiotu zamówienia podniesiony przez
Odwołującego w proteście zdaniem Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi
na jego spóźnienie wobec daty opublikowania ogłoszenia o zamówieniu.
Z porównania ofert Odwołującego i Wykonawcy wybranego wynikająnastępujące różnice
cenowe, gdzie oferta cenowa Odwołującego jest wyższa od oferty Wykonawcy wybranego o
:
1. w zadaniu nr 1 -3 %,
2. w zadaniu nr 2 – 14 %,
3. w zadaniu nr 3 - 25 %,
4. w zadaniu nr 4 - 8 %,
5. w zadaniu nr 5 – 16%.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego rażących różnic w cenach wywozu gruzu,
Zamawiający stwierdza,że wywóz gruzu jest zadaniem dodatkowym obejmującym
nieznacznączęśćzamówienia, a podane ilości gruzu jako maksymalne wielkości służą
jedynie umożliwieniu wykonawcom złożenia porównywalnych ofert. Przedmiotem umowy nie
jest wywóz gruzu w ilościach tam podanych, podana ilośćjest wielkościąmaksymalnąi
uzależnionąod potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający podkreśla,że zgodnie z obowiązującymi poglądami doktryny i orzecznictwa za
rażąco niskącenęnależy uznaćcenęzamówienia, a nie poszczególne jej elementy
kalkulacji. Nawet gdy poszczególne ceny jednostkowe ceny oferty charakteryzująsięrażąco
niskimi stawkami to o tym czy mamy do czynienia z cenąrażąco niskądecyduje całkowita
cena ofertowa, a niej jej poszczególne elementy składowe, ponieważocenia sięjąw
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jego poszczególnych części. O prawidłowości
takiego rozumienia ceny rażąco niskiej przemawia treśćart. 89 ust.1 pkt 4 ustawy zgodnie, z
którym rażąco niska cena jest odnoszona do przedmiotu zamówienia , a nie jego
poszczególnych części.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołuje wyrok Sądu Okręgowego w
Częstochowie z dnia 24 marca 2005 o Sygn.akt II Ca 425/04 i postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. o Sygn akt II Ca 2194/05.
Odnośnie zarzutu niemożności wykonania usługi wywozu gruzu za cenępodaną
przez Wykonawcęwybranego to Zamawiający stwierdza, ze nie wymagał w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zatrudnienia osób na umowęo pracęoraz nie wskazywał
limitu zatrudnienia osób. W związku z tym wykonawca ma prawo zatrudniaćzgodnie z
własnym wyborem w tym na umowęzlecenia, co obniża koszty wykonania usługi. Na
poparcie powyższego stanowiska Zamawiający wskazuje utrwalone orzecznictwo i jako
przykład przywołuje wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 13.01.2005r. O Sygn akt II Ca
835/04.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego nie uwzględnienia zmian opłatyśrodowiskowej, cen składowania odpadów, kosztów sortowania odpadów oraz selektywnej
zbiórki odpadów ulegających biodegradacji, Zamawiający dokonał porównania cen za wywóz
odpadów komunalnych w latach 2006 i 2007 w zadaniach 1-5 przez firmy, które wygrały
przetarg w 2006 r. do cen zaproponowanych w bieżącym postępowaniu. Posługując się
cenami na jednego mieszkańca bilans wzrostu cen przedstawia sięnastępująco :
1. w zadaniu nr 1 Odwołujący podniósł cenęo 1,25%,
2. w zadaniu nr 2 Wykonawca wybrany podniósł cenęo 1,5 %,
3. w zadaniu nr 3 Odwołujący podniósł cenęo 0,7 %,
4. w zadaniu nr 4 Odwołujący podniósł cenęo 0,7 %
5. w zadaniu nr 5 Wykonawca wybrany podniósł cenęo 0,86%.
Z powyższego zestawienia wynika,że Wykonawca wybrany podwyższył ceny ( 1,5%, 0,86%)
w stopniu wyższym niżOdwołujący ( 1,25%, 0,7%) w stosunku do lat poprzednich.
Ponadto w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał na
koniecznośćskalkulowania wzrostu opłatyśrodowiskowej do wysokości 75,00 zł/Mg.
Co do porównywalności firm Odwołującego jak i Wykonawcy wybranego to
Zamawiający stwierdza,że obydwie firmy sąwedług jego oceny porównywalne, bowiem od
szeregu latświadcząusługi na rynku w zakresie odbioru odpadów komunalnych.
W podsumowaniu swojego stanowiska Zamawiający przywołuje orzeczenie zespołu
arbitrów, gdzie pomimo niższej o 40% ceny oferty wybranej w stosunku do ceny oferty
odwołującego, odwołanie zostało oddalone z powodu, iżcena oferty wykonawcy wybranego
była wyższa od wartości szacunkowej zadania w ogłoszeniu o zamówieniu ( wyrok z dnia
04.09.2007r. UZP/Z0/O-1082/07).
Według oceny Zamawiającego cena oferty Wykonawcy wybranego nie ma cech ceny rażąco
niskiej.
Pismem z dnia 13.02.2008r. Odwołujący zaskarżył rozstrzygnięcie protestu
wywodząc i wnosząc jak dotychczas.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji przetargowej postępowania, w tym
ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich,
ofert złożonych przez Odwołującego i Wykonawcęwybranego oraz na podstawie
przeprowadzonej rozprawy, rozstrzygając zarzuty i wnioski Odwołującego zawarte w
proteście z dnia 30.01.2008r. oddalił odwołanie w całości.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut nie wezwania Wykonawcy wybranego
do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust.1 ustawy, w zakresie elementów kalkulacji
zaoferowanej ceny, w związku z wskazaniem na rażąco niskącenąw ofercie wybranego
Wykonawcy.
Odwołujący domagał sięod Izby nakazania Zamawiającemu skierowania zapytania w
powyższym zakresie do Wykonawcy wybranego z jednoczesnym skutkiem unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazania Zamawiającemu ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, powołując sięna naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt
4 ustawy, zgodnie z którym oferta Wykonawcy wybranego powinna zostaćodrzucona.
Skład orzekający Izby rozstrzygając o oddaleniu odwołania uwzględnił następujące
okoliczności faktyczne i prawne występujące w sprawie.
Odwołujący podnosił,że nie powinno sięw przedmiotowym postępowaniu kierować
przy ocenie wystąpienia rażąco niskiej ceny, porównywaniem ceny zaproponowanej w
ofercie Wykonawcy wybranego z szacunkowąwartościązamówienia określonąprzez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, które opublikowano w dniu 17.11.2007r. w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich.
Według
Odwołującego
wartość
szacunkowa zadania ma charakter regulowany, ponieważjest ustalana według zasad
określonych w przepisach art. 34 ust.1 ustawy, a najbardziej właściwądo porównań, czy
zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny, jest odniesienie ceny ofertowej do cen rynkowych.
Przy czym w toku dalszej argumentacji Odwołujący wskazywał również,że nie ma
porównywalnych cen rynkowych, ponieważzakres przedmiotowego zamówienia jest
nietypowy.
Odwołujący twierdził,że najwłaściwszym wskaźnikiem porównawczym na dowód
wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy wybranego sąceny podane w jego
ofercie oraz ceny zaoferowane przez trzeciego wykonawcę( Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel – DolnyŚląsk Sp. z o.o. z siedzibąw Oławie ), które są
znacznie wyższe ( o około 30% ) od cen Odwołującego i Wykonawcy wybranego.
Według twierdzeńOdwołującego, Wykonawca wybrany i trzeci Wykonawca posiadają
porównywalne warunki techniczne i organizacyjneświadczenia usług odbioru odpadów
komunalnych.
Natomiast Odwołujący uważa,że posiadane przez niego wyposażenie techniczne ( własna
sortownia odpadów) oraz organizacja usług ( aktualneświadczenie usług na terenach
objętych przedmiotowym postępowaniem), umożliwiająjemu oferowanie usług za ceny
znacznie niższe od Wykonawcy wybranego i trzeciego Wykonawcy.
Na tej podstawie, skoro ceny trzeciego Wykonawcy uczestniczącego w przetargu są
znacznie wyższe od cen Odwołującego, a ceny Wykonawcy wybranego sązbliżone do cen
Odwołującego, Odwołujący twierdził,że jest to dowód na to,że Wykonawca wybrany
zaoferował rażąco niskie cenyświadczenia usług.
Poza tym Odwołujący stwierdził,że Wykonawca wybrany nie ma odpowiedniej ilości
kontenerów na segregowanie odpadów i w związku z tym powinien dokonaćzakupu
pojemników, kontenerów na co będzie musiał wydatkowaćokoło 260 tys. złotych. Natomiast
jak twierdzi Odwołujący on takie kontenery posiada i nie musi ponosićdodatkowych kosztów
na ich zakup, a to znacznie różnicuje kosztyświadczenia usług, co bezpośrednio powinno
sięprzekładaćna zróżnicowanie cen ofertowych pomiędzy nim a Wykonawcąwybranym.
Z kolei Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 08.02.2008r. stwierdził,że dla
niego obydwie firmy to jest Odwołującego i Wykonawca wybrany sąpodmiotami
porównywalnymi, ponieważod szeregu lat z nimi współpracuje i nie widzi podstaw do
przyjęcia,że Wykonawca wybrany nie zna specyfiki i charakteru rynku wywozu odpadów
komunalnych.
Ponadto Zamawiający na rozprawie zakwestionował przedstawione przy piśmie
Odwołującego z dnia 04.03.2008r. dokumenty mające stanowićdowód na to,że ceny
Wykonawcy wybranego sąrażąco niskie w stosunku do kosztówświadczonych przez niego
usług.
Równieżprzystępujący po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego
Wykonawca wybrany poparł stanowisko Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wobec twierdzeńOdwołującego, którym zaprzeczył
Zamawiający i przystępujący po jego stronie Wykonawca wybrany, na podstawie
zgromadzonego materiału w sprawie, z uwzględnieniem art.6 kodeksu cywilnego w związku
z art.14 ustawy, ocenił następująco stan sprawy.
Na podstawie złożonych w postępowaniu ofert, należało stwierdzić,że ceny
zaoferowanych usług wywozu odpadów komunalnych w zadaniach od 1 do 5, okazały się
najkorzystniejsze Wykonawcy wybranego, któremu Odwołujący postawił zarzut rażąco
niskiej ceny. Z dokonanej analizy porównawczej złożonych ofert w zadaniach od 1 do 5
wynika,że ceny ofert Odwołującego i Wykonawcy wybranego sąkwotowo zbliżone i różnice
procentowe pomiędzy nimi wahająsięna poziomie od 3% do 16 % ( zadanie nr 1 – 3%,
zadanie 2 – 14 %, zadanie 4 -8 %, zadanie 5 -16 %).
Według oceny Izby takie różnice cenowe pomiędzy ofertami, uwzględniając
obowiązującąw postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego konieczność
konkurencyjności ofert , nie naruszajązasad uczciwej konkurencji określonej w art.7 ust.1
ustawy, a Wykonawcy oferującemu najkorzystniejsząofertęw takim przypadku, nie można
postawićzarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny.
Przy czym na rozprawie Zamawiający wyjaśnił powód powstania znaczącej różnicy w cenach
na zadanie nr 3 ( 25 %), gdzie omyłkowo w formularzu cenowym do wyliczenia ceny wywozu
odpadów w zakresie gruzu zwiększono dziesięciokrotnie wielkośćmaksymalnej ilości gruzu
do określonej wielkości maksymalnej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ( str. 4
SIWZ - zadanie nr 3 ) to jest z 75 ton ( SIWZ) do omyłkowo 775 ton ( zał. Nr 2 do SIWZ
tabela nr 2 Odbiór gruzu l p.3 zadanie nr 3). Przy znaczących różnicach cen jednostkowych
wywozu gruzu pomiędzy ofertąOdwołującego i Wykonawcy wybranego powstała w sposób
nieuzasadniony tak znacząca różnica w ogólnej cenie ofertowej na zadanie nr 3.
Skład orzekający Izby uwzględniając tąomyłkę, nie mającąwpływu na wynik postępowania (
oferty wszystkich wykonawców zawierająwyliczenia ceny w oparciu o pomyłkowo zawyżoną
ilośćgruzu ) stwierdził,że różnica cenowa pomiędzy ofertami Odwołującego i Wykonawcy
wybranego mieści sięw granicach wyżej podanych ( od 3 % do 16 %).
Skład orzekający Izby nie uznał za zasadne, twierdzenia Odwołującego,że należy
porównywaćceny Wykonawcy wybranego z cenami Wykonawcy trzeciego, ( oferującego
ceny o ok. 30 % wyższe ), a nie z cenami Odwołującego, w kontekście zarzutu rażąco niskiej
ceny, z uwagi na kondycjętechniczno – organizacyjnąWykonawcy wybranego.
Odwołujący bowiem nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń,że Wykonawca
wybrany jest gorzej przygotowany doświadczenia usług niżOdwołujący. Takiemu
twierdzeniu Odwołującego zaprzeczył Zamawiający, który powołał sięna współpracęz
obydwiema firmami od szeregu lat.
Nawet gdyby uznaćza zasadne twierdzenie Odwołującego o konieczności nabycia
pojemników i kontenerów przez Wykonawcęwybranego to w obrocie gospodarczym
obowiązująróżne formy nabyciaśrodków pracy, począwszy od najmu poprzez zakup ratalny
do zakupu gotówkowego włącznie, co w różny sposób wpływa na rozłożenie kosztów co do
ich wysokości i rozłożenia w czasie.
Także nie można przyjąćprostego odzwierciedlenia wpływu opłatśrodowiskowych na ceny.
Po pierwsze opłatyśrodowiskowe uiszcza prowadzący składowiska odpadów komunalnych,
a nie wykonawcy odbierający odpady z posesji, a po drugie wykonawca ma prawo
zrezygnowaćz części zysku na rzecz pokrycia kosztów działalności w tym przewidzianych
opłatśrodowiskowych.
Nieuwzględnienie przez Izbęzarzutu nierealności zaoferowanej ceny przez
Wykonawcęwybranego należało równieżrozpatrzyćw aspekcie zmiany cen w porównaniu
do okresu poprzedzającego złożenie ofert. Takiej analizy dokonali : Zamawiający w
rozstrzygnięciu protestu i Odwołujący w odwołaniu oraz potwierdzili na rozprawie,że
porównując ceny w latach 2006 i 2007 r. w zadaniach 1 -5 wykonawców wygrywających
wówczas przetarg na wywóz odpadów to należy stwierdzić,że ich ceny uległy następującym
podwyżkom : w zadaniu nr 1 – Odwołujący podwyższył cenęo 25 %, w zadaniu nr 2 –
Wykonawca wybrany podwyższył cenęo 46 %, w zadaniu nr 3 Odwołujący podwyższył cenę
o 43 %, w zadaniu nr 4 Odwołujący podwyższył cenęo 38 %, w zadaniu nr 5 Wykonawca
wybrany podwyższył cenęo 16 %.
Z powyższego zestawienia wynika,że obydwie firmy to jest zarówno firma Odwołującego jak
i firma Wykonawcy wybranego w podobnym stopniu podwyższyli ceny.
Izba nie przyjęła za udowodnione wyższe ceny Wykonawcy wybranego , na
podstawie przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie kalkulacji cen załączonych przy
piśmie z dnia 04.03.2008r. z uwagi przede wszystkim na to,że obecny przedstawiciel
Zamawiającego na rozprawie zakwestionował przyjęte do kalkulacji ceny stawek
podstawowych oraz normy, a ich przyjęcie nie zostało wykazaneżadnymi wiarygodnymi
dokumentami w formie rachunków, faktur, umów. Załączona korespondencja oraz tzw.
Cennik mogąstanowićjedynie dowód na zaproszenie kontrahentów do negocjacji, a nie na
dowód stosowanych cen, a tym bardziej co do oceny opłacalności ich stosowania.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego co do braku podstaw porównywania cen
ofertowych w zakresie ich realności wprost na podstawie wartości szacunkowej w
przedmiotowym postępowaniu, ponieważwartośćzamówienia została ustalona według
reguł art. 34 ust. 1 ustawy. O powyższym uczestnicy postępowania zostali poinformowani
przez Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytania w piśmie z dnia 07.01.2008r. Z
wyjaśnieńprzedstawiciela Zamawiającego na rozprawie wynika,że stosując zasadęart.34
ust.1 wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie cen ubiegłorocznych z
uwzględnieniemśredniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem.
Natomiast nie uwzględniono zmiany zakresu usług w związku z wprowadzeniem selekcji
odpadów( dwa pojemniki na każdym obiekcie – jeden pojemnik -odpady podlegające
biodegradacji – drugi pojemnik – odpady pozostałe ) oraz pięciokrotnej podwyżki opłatyśrodowiskowej. Przy czym należy wskazać,że zapisy SIWZ informowały wykonawców o
powyższych rozwiązaniach prawnych obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu.
O słuszności twierdzeńw tym zakresie Odwołującegoświadczy chociażby fakt,że wszyscy
wykonawcy składający oferty zaproponowali ceny wyższe niżwynikające z wartości
szacunkowej zamówienia.
Niemniej okoliczność, iżWykonawca wybrany zaproponował ceny wyższe niżceny
wynikające z szacunkowej wartości zamówienia wskazuje na to,że prawidłowo wyliczył
zaoferowane ceny usług i zarzut Odwołującego o rażąco niskiej cenie Wykonawcy
wybranego nie potwierdził się.
Reasumując powyższe wywody skład orzekający Izby nie uznał za słuszne i
udowodnione zarzuty Odwołującego co do braku realności zaoferowanych cen przez
Wykonawcęwybranego, a tym samym nie uznał za słuszny zarzut skierowany pod adresem
Zamawiającego co do naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art.89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy uznając za
usprawiedliwione koszty zastępstwa i poniesione wydatki do łącznej kwoty 2.000,00 zł. brutto
w szczególności stosownie do nakładu pracy przyczyniającego siędo wyjaśnienia sprawy
zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.07.2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołańoraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007 Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
