KIO/UZP 108/08

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25.02.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312
Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Bieruń reprezentowana przez Burmistrza Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14
protestu z dnia 16.01.2008r.

przy udziale RPM S.A., 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bieruń reprezentowaną przez Burmistrza
Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB -
Zygmunt Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bieruń reprezentowaną przez
Burmistrza Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14 na rzecz Zakładu
Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312
Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Robót Inżynieryjno-Budowlanych
ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Bieruńprowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
kanalizacji sanitarnej Bierunia Starego – etap IV”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych dnia 16 października 2007 r. pod pozycją
195869.

Dnia 9 stycznia 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmęRPM S.A. Czynnośćta stała siępodstawądo
wniesienia dnia 16 stycznia 2008 r. protestu przez Zygmunta Seweryna prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąZakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych „ZRIB”.
Protestujący zarzucił,że Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy podlegającego wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, czym naruszył przepis art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwanej dalej Pzp,
(Dz.U. 2007, Nr 223, poz. 1655). Ponadto Protestujący wskazał na naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, gdyżwybrana oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Takie działanie
Zamawiającego spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i skutkowało nie
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Protestujący wniósł o unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert a w konsekwencji
odrzucenie oferty firmy RPM S.A. i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.

Zdaniem Protestującego firma RPM S.A. nie spełniła warunku określonego w pkt VI.4
SIWZ, gdyżani z wykazu wykonanych robót ani z dołączonych referencji i innych
dokumentów nie wynika,że wykonawca zrealizował wymagane roboty wraz z niezbędnymi
robotami towarzyszącymi orazże wszystkie roboty zostały zrealizowane z należytą
starannością. Tym samym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 i art. 24 ust. 2 pkt 3, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp.

W załączniku nr 8 do SIWZ (stanowiącym załącznik do oferty) wykonawca zaoferował
materiały instalacyjne ośrednicy innej niżwymagał tego Zamawiający a ponadto
w kosztorysie ofertowym w pozycjach: 38, 40, 60, 68, 165 wykonawca zmienił opis pozycji
z przedmiaru, co zgodnie z pkt X SIWZ skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższeświadczy
o naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

W ocenie Protestującego, oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można
poprawić. Wykonawca błędnie obliczył w poz. 1 i 2 załącznika nr 8 do SIWZ wartośćbrutto,
mimoże prawidłowo obliczył wartośćnetto i podatek VAT. W tym stanie faktycznym
oznacza to koniecznośćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.

Wobec powyższych naruszeńdokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty firmy
RPM S.A. a jednocześnie odrzucenie ofert innych wykonawców z powodu tych samych

naruszeńjednoznacznie wskazuje,że działania Zamawiającego pozostająw sprzeczności
z treściąprzepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przyłączyła siępo stronie
Zamawiającego firma RPM S.A. Zgodnie z twierdzeniem Przystępującego przedstawione
dokumenty potwierdzająspełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI.4
SIWZ.

Zmiany opisu pozycji w kosztorysie ofertowym wynikająz faktu,że Zamawiający
stwierdził, iż„identycznośćopisu dotyczy meritum, czyli robót do wykonania, a nie idealnej
zgodności słownej” (pismo z dnia 31 października 2007 r. nr ZP-3410/48/6-7/07).

Odnośnie załącznika nr 8 do SIWZ, to stwierdzone błędy należy zakwalifikowaćjako
omyłki pisarskie, które nie mająwpływu na cenępodanąw ofercie. W konsekwencji zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp należy uznaćza
chybiony, a protest zasługuje na oddalenie.

Zamawiający dnia 24 stycznia 2008 r. protest oddalił. W uzasadnieniu podał,że firma
RPM S.A. spełniła warunek udziału w postępowaniu zawarty w pkt VI.4 SIWZ, gdyż
referencje znajdujące sięna stronach 24, 25, 28 i 31 potwierdzająwykonanie robót
towarzyszących przy budowie kanalizacji sanitarnej.

Zamawiający nie odniósł siędo omyłek rachunkowych popełnionych w załączniku nr 8 do
SIWZ a dołączonym do oferty, podniósł natomiast,że w formularzu ofertowym została
prawidłowo obliczona cena.

Ponadto w przywoływanym załączniku nr 8 do SIWZ wykonawca zaoferował wymagane
materiały instalacyjne mimo,że zastosował inny sposób opisuśrednicy rury. Natomiast
zmiany opisu pozycji kosztorysowej nie prowadząw konsekwencji do zmiany zakresu
rzeczowego robót bądźużytych materiałów.

Protestujący nie zgodził sięz argumentacjąZamawiającego i dnia 5 lutego 2008 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście.

Odwołujący siępodkreśla,że zmiany w kosztorysie ofertowym, które stwierdził i sam
Zamawiający sąprzez niego tolerowane, mimo jednoznacznego zapisu w SIWZ, iżnie
należy dokonywaćżadnych zmian w przedmiarze pod rygorem odrzucenia oferty.

Brak argumentacji Zamawiającego w przedmiocie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, potwierdza trafnośćtego zarzutu.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiła firma
RPM S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. Podtrzymuje argumentacjęzawartą
w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i popiera
argumentacjęZamawiającego.

Ponadto Przystępujący zauważa,że zarzuty dotyczące jego oferty mającharakter
formalny, zatem nie ma podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, bowiem nie występuje niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ.

Przystępujący nie podziela równieżargumentu Odwołującego się, iżz treści dołączonych
dokumentów nie wynika wykonanie robót towarzyszących przy budowie kanalizacji sanitarnej
oraz należyte wykonanie prac wymienionych w wykazie.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po przesłuchaniu stron skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:

Zamawiający jeden z warunków udziału w postępowaniu określił w następujący sposób:
„wykonali z należytąstarannościąw okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeśli okres działalności jest krótszy – to w tym okresie – sieci kanalizacyjne
z tworzyw sztucznych wraz z niezbędnymi robotami towarzyszącymi (np. naprawa
nawierzchni po robotach, przekładki uzbrojenia) o łącznej wartości min. 15 000 000 zł brutto;
przy ocenie spełnienia warunku zamawiający będzie brał pod uwagętylko te zadania,
których odbiór dokonany został w latach j.w. i potwierdządokumentami (np. kserokopiami
protokołów odbioru końcowego, referencji) należytąstarannośćich wykonania” (pkt VI.4
SIWZ). Na potwierdzenie spełniania tego warunku firma RPM S.A. złożyła wykaz
wykonanych sieci kanalizacyjnych z tworzyw sztucznych (wg wzoru określonego w SIWZ)
oraz referencje i protokoły odbioru końcowego robót (strona 21-41 oferty). Jak wynika
z dołączonego wykazu, roboty oznaczone lp. 3, 4, 9, 10,11 dotycząjedynie sieci kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej, nie obejmująnatomiast robót towarzyszących. Treśćreferencji,
jak i protokołów odbioru końcowego (gdyby przyjąćte dokumenty jako informacje posiłkowe)
równieżnie potwierdzają, odnośnie w/w robót, wykonania robót towarzyszących. Zaś
wartośćrobót, które obejmująroboty towarzyszące nie przekracza kwoty 15 000 000, 00 zł.

W istocie, Zamawiający nie określił katalogu robót towarzyszących, ale oczekiwał wykazania
robót niezbędnych, które sąnieodłącznym elementem i towarzysząbudowie sieci
kanalizacyjnej. Zatem Zamawiający, wświetle postawionego warunku, oczekiwał
wykonawców, którzy kompleksowo realizowali budowęsieci kanalizacyjnych i powyższe
roboty zrealizowali na określonąkwotę. W tym stanie faktycznym, wykonawca RPM S.A. nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt VI.4 SIWZ, z wyjątkiem
wykazania należytej staranności przedstawionych robót. Zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, należytąstarannośćwykonawca mógł potwierdzićna podstawie protokołów
odbioru końcowego, co teżwykonawca RPM S.A. uczynił. Ponadto zwrócićnależy uwagę,że w treści tych protokołów zawarte sąpostanowienia, z których wynika,że przedmiot
odbioru został wykonany zgodnie z umowąlub projektem technicznym i kosztorysem.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę,że wobec powyższego, Zamawiający nie mógł
dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez RPM S.A. Zamawiający
zobowiązany jest jednak do wykonania dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w wyznaczonym terminie, chybaże
mimo uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Powyższe potwierdza równieżopinia wydana przez UZP,
w której stwierdzono,że „złożenie dokumentu wskazujące na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”.
Na tym etapie postępowania nie jest możliwe rozstrzygnięcie czy zachodząprzesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w związku z powyższym nie można przypisać
Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3,
a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Odnoście zarzutu niezgodności treści oferty z treściąSIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp) zauważyćnależy,że :
•
w załączniku nr 8 do SIWZ, który Wykonawca dołączył do oferty (strona 49), w poz.
3,5,7 wykonawca zaoferował materiały instalacyjne ośrednicy 100 mm, podczas gdy
we wzorze załącznika Zamawiający wskazuje naśrednicę110 mm. W tym stanie
rzeczy Zamawiający nie mógł arbitralnie uznać,że wymiary te dotyczątej samej rury,
a różnica polega tylko na posługiwaniu sięzamiennie, wymiarem zewnętrznym lub
wewnętrznym. Należy podkreślić,że materiały te miały byćdostarczone do realizacji
przedmiotowego zamówienia, zatem nie jest obojętny ich wymiar. Skoro Zamawiający
twierdzi,że do opisuśrednicy rury używa sięzamiennie wymiarów zewnętrznych lub
wewnętrznych, to ewentualnie w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp powinien to wyjaśnić
(mimoże jest to uprawnienie, ale pojawiły sięwątpliwości i Zamawiający tę

rozbieżnośćsam dostrzega), a nie jednostronnie przyjmowaćprawidłowość
zaoferowanych materiałów.
•
w pkt X SIWZ Zamawiający zawarł zapis,że „kosztorysy ofertowe, opracowane na
podstawie załączonych przedmiarów należy załączyćdo oferty. Kosztorysy ofertowe
wykonaćmetodąuproszczonąw oparciu o przedłożone przez Zamawiającego
przedmiary robót. Każda zmiana opisu pozycji z przedmiaru oraz ilości jednostek
przedmiarowych bez porozumienia z Zamawiającym skutkowaćbędzie odrzuceniem
oferty z uwagi na niezgodnośćz SIWZ. Kosztorys ofertowy wykonawcy musi być
tożsamy z zakresem rzeczowym określonym w przedmiarach Zamawiającego”.
Jednocześnie na pytanie jednego z wykonawców, dotyczące tego punku specyfikacji,
a skierowane z uwagi na różnice opisu pozycji katalogowych występujące
w funkcjonujących na rynku programach kosztorysowych, Zamawiający odpowiedział,że „ identycznośćopisu dotyczy meritum, czyli robót do wykonania, a nie idealnej
zgodności słownej”. W kosztorysie ofertowym firmy RPM S.A. występująnastępujące
niezgodności:

w pozycji 38 (str 65 oferty) przyjęto „pompowanie próbne pomiarowe lub
oczyszczające…”, podczas gdy zgodnie z przedmiarem powinno być
„pompowanie oczyszczające”. Zdaniem składu orzekającego Izby takie
sformułowanie daje możliwośćwykonania jednej z robót, ale teżi obu.
Zamawiający natomiast w przedmiarze wskazał jaka konkretnie robota ma
zostaćwykonana. Nie można zatem podzielićpoglądu Zamawiającego,że
wykonawca nie dokonał zmiany zakresu rzeczowego, bowiem ewentualne
wykonanie pompowania pomiarowego wyczerpywaćbędzie zrealizowanie tak
określonego zobowiązania i w konsekwencji Zamawiającemu nie będzie
przysługiwaćuprawnienie do domagania sięrealizacji pompowania
oczyszczającego. Sytuacja taka jest niedopuszczalna, gdyżnie ma
możliwości dokonywania wyboru rodzaju prac. Uprawnienie takie nie
przysługuje
ani
Zamawiającemu
ani
wykonawcy.
Twierdzenie
Zamawiającego,że „pompowanie pomiarowe jako alternatywa wcale nie musi
byćuwzględniane przy rozliczaniu robót” jednoznacznie wskazuje,że
Zamawiający w treści tej oferty dopuścił rozwiązania alternatywne i w związku
z powyższym nie ma pewności, jaki rodzaj roboty zostanie wykonany.

w pozycji 40 (str 67 oferty) przyjęto „rurociągi z polichlorku winylu PWC…”,
podczas gdy zgodnie z przedmiarem powinno być„rurociągi z polichlorku
winylu PCW…”. Zdaniem składu orzekającego Izby nie ma wątpliwości,że
rurociągi zostanąwykonane z polichlorku winylu, a więc zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, a to czy polichlorek winylu zostanie

oznaczony jako PWC czy PCW ma charakter wtórny, oba bowiem skróty
służąoznaczeniu tego samego tworzywa sztucznego. W tej sytuacji nie może
byćmowy o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, tym bardziej,że
identyczność
nie
polega
na
idealnej
zgodności
słownej
a odnosi siędo przedmiotu, czyli do robót.

w pozycji 60 (str. 69 oferty) przyjęto „kategorięgruntu IV”, podczas gdy
zgodnie z przedmiarem powinno być„III-IV”. Skład orzekający Izby nie
podziela argumentacji Zamawiającego w tym zakresie. Nie jest istotne to,że
prace w IV kategorii gruntu wymagająwiększego nakładu, istotne jest
natomiast to,że wykonawca, zgodnie z zapisem kosztorysu ofertowego,
zaoferował wykonanie wymaganych prac jedynie w gruncie kategorii IV.
Zatem Zamawiający nie ma podstaw oczekiwać,że prace zostanąwykonane
w zakresie przez niego określonym, a więc dotyczyćbędąobu kategorii
gruntów.

w pozycji 68 (str. 69 oferty) przyjęto „rurociągi stalowe … gr.ścianek 219/8,00
mm” podczas gdy Zamawiający wymagał gr.ścianek 219,1/8,00 mm”. To
Zamawiający stawiał wymogi m.in. w przedmiarze robót i wykonawca
zobowiązany był je spełnić. Wykonawca dokonał zmiany opisu pozycji
z przedmiaru robót a skoro zdaniem Zamawiającego nie zmieniło to meritum
i mamy do czynienia z tąsamąrurą, to uznaćnależy za niewystarczające
opieranie siętylko na własnym przekonaniu Zamawiającego w tym
przedmiocie.

w pozycji 165 przyjęto „próba wodna szczelności sieci ośr. 200 mm”,
a w przedmiarze próba szczelności dotyczy sieci ośr. 160 mm. Z odpowiedzi
na pytanie 24, zawarte w piśmie z dnia 31 października 2007 r. nie można
wywodzić,że Zamawiający dopuścił innąśrednicęsieci, potwierdził jedynie,że KNNR jest prawidłowy i dotyczy sieci ośrednicy 160 mm. Ponadto, jak
podkreślił Zamawiający na rozprawie, pozycja ta dotyczy przyłączy
kanalizacyjnych, w których rury mająśrednicę160 mm. W tym stanie rzeczy,
zaoferowanie
przez
wykonawcę
próby
wodnej
szczelności
sieci
wodociągowych z rur ośrednicy 200 mm jest nieprawidłowe, gdyżnie odnosi
siędo przedmiotu zamówienia. Podkreślićnależy,że Zamawiający nie jest
uprawniony domniemywać, iżskoro użyte rury mająśrednicę160 mm, to
w konsekwencji próba dotyczyćmusi tychże rur. Argumentacja dotycząca
jednostek miary, a więc ilości prób, pozostaje bez związku z przedstawionym
zarzutem.

W załączniku nr 8 do SIWZ, który został dołączony do oferty, w poz. 1 i 2 błędnie podano
wartośćbrutto. Powyższe należy zakwalifikowaćjako omyłkąrachunkową, której nie można
poprawić. Fakt,że nie miała ona wpływu na cenęofertową, nie uprawnia Zamawiającego do
pominięcia tego błędu. Ustawodawca jednoznacznie w treści art. 88 wskazał na obowiązek
Zamawiającego weryfikowania omyłek rachunkowych i w zależności od rodzaju, albo ich
poprawiania albo odrzucania oferty. Przy czym należy podkreślić,że ustawodawca nie
ograniczył tego obowiązku do ceny oferty. Zatem nieuprawnione jest stanowisko
Zamawiającego,że skoro nie wystąpił błąd w formularzu ofertowym to błędy na innym etapie
mogąbyćpominięte. Takie działanie Zamawiającego narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.

W ocenie składu orzekającego czynności Zamawiającego pozostająw sprzeczności
z podstawowązasadąprzeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Podkreślićnależy,że to Zamawiający stawia wymogi, a wykonawca
zobowiązany jest je spełnićw sposób nie budzący wątpliwości. Domniemywanie treści oferty
jednego z wykonawców z pewnościątęzasadęnarusza i prowadzi do dokonywania oceny
ofert nieporównywalnych.

Z całąmocąnależy podkreślić,że za najkorzystniejsząmożna uznaćofertę, która została
zakwalifikowana do oceny, a więc jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Stwierdzone
wady oferty nie pozwalająuznaćoferty firmy RPM S.A. za najkorzystniejszą. W tym stanie
rzeczy doszło do naruszenia przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Nie stwierdzono natomiast
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3, wobec braku udzielenia zamówienia w tym postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: