rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-02-11
rok: 2008
data dokumentu: 2008-02-11
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 56/08
KIO/UZP 56/08
KIO/UZP 64/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Sierakowska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Marek Koleśnikow Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11.02.2008 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.01.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Zarządzanie Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o., Opole, ul. Dworska
2B
B. Feroma Sp. z o.o., Opole, ul. Reymonta 47
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta Opola, Opole,
Plac Wolności 7-8
protestów:
A. Zarządzanie Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o., Opole, ul. Dworska
2B z dnia 27.12.2007 r.
B. Feroma Sp. z o.o., Opole, ul. Reymonta 47 z dnia 27.12.2007 r.
przy
udziale
xxx
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego
.
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.01.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Zarządzanie Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o., Opole, ul. Dworska
2B
B. Feroma Sp. z o.o., Opole, ul. Reymonta 47
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta Opola, Opole,
Plac Wolności 7-8
protestów:
A. Zarządzanie Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o., Opole, ul. Dworska
2B z dnia 27.12.2007 r.
B. Feroma Sp. z o.o., Opole, ul. Reymonta 47 z dnia 27.12.2007 r.
przy
udziale
xxx
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Opola, Opole,
Plac Wolności 7-8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Zarządzanie
Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o., Opole, ul. Dworska
2B.
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Feroma Sp. z o.o., Opole, ul.
Reymonta 47.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7866 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset
sześćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A
kwoty 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Urząd Miasta Opola, Opole,
Plac Wolności 7-8
na rzecz Zarządzanie Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o.,
Opole, ul. Dworska 2B stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu.
B
kwoty 5834 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset trzydzieści cztery złote
zero groszy) przez Urząd Miasta Opola, Opole,
Plac Wolności 7-8 na rzecz
Feroma Sp. z o.o., Opole, ul. Reymonta 47, stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu, zastępstwa procesowego oraz dojazdu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Zarządzanie
Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o., Opole, ul. Dworska
2B.
B
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Feroma Sp. z o.o., Opole,
ul. Reymonta 47.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Opole zamierza udzielićzamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie II i
Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie III (zamówienie podzielone na dwie części).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE dniu 12 grudnia 2007 roku pod
numerem 2007/S 239-291183.
Wobec jego treści z zachowaniem terminu ustawowego protesty wnieśli:
1. Turhand-ret Sp. z o.o. (TURHAND);
2. Feroma Sp. z o.o. (FEROMA)
TURHAND podniósł zarzut, iżprzedmiot zamówienia opisany został w sposób
nieprecyzyjny i niezgodny z prawem zamówieńpublicznych. Wywiódł,że Katalog zadań
zarządcy (załącznik nr 2 do wzoru umowy), który zgodnie z pkt 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) miał opisywaćszczegółowo przedmiot zamówienia, jest
nieprecyzyjny. Jako przykład na poparcie tego twierdzenia wskazał Rozdział IX Katalogu i
podniósł,że zawarte w nim sformułowania:
„- wykonanie konserwacji mającej na celu utrzymanie technicznej sprawności budynków i
budowli;
- dopasowania stolarki okiennej i drzwiowej, regulacji baskwili;
- konserwacja pokryćdachowych;
- częściowa wymiana rynien i rur spustowych”
nie wskazujązakresu i częstotliwości czynności, które majązostaćwykonane. Zamawiający
nie podaje równieżinnych istotnych informacji np. powierzchni dachów.
Dodatkowo TURHAND podniósł,że zamawiający zobowiązuje wykonawcędo czynności, do
których dokonania Wykonawca nie jest uprawniony np. sprawdzenia prawidłowości działania
wodomierza głównego oraz wodomierzy zainstalowanych w lokalach.
Ponadto zarzucił zamawiającemu,że przewidziana w pkt XII Katalogu zadańzarządcy
możliwośćzmiany
zadańdodatkowo zniekształca opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwiając tym samym dokonanie prawidłowej wyceny usługi objętej przedmiotem
zamówienia.
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy wniósł o
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
FEROMA zarzuciła Zamawiającemu:
1. niezgodny z ustawąopis przedmiotu zamówienia;
2. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu przez wprowadzenie zakazu
powierzenia części zamówienia podwykonawcom;
3. sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób niezgodny z ustawą, w szczególności
z art. 91 ust. 1 i 2, niekorzystny dla zamawiającego i naruszający jednocześnie
dyscyplinęwydatkowaniaśrodków publicznych.
W uzasadnieniu protestu wywiodła,że wskazany w SIWZ kod CPV: 70.33.00.00-3 odnosi
sięjedynie do usługi zarządzania nieruchomościami na zasadzie bezpośredniej płatności
bądźumowy. Zamawiający natomiast w Rozdziale 14 pkt 5 wskazuje jako jeden z
elementów oceny ofert usługępogotowia technicznego. Jednak do usługi tej brak jest
odniesieńzarówno w postaci wskazania kodu CPV, jak i podania rodzaju i zakresu
pogotowia technicznego, z którego wynikałoby, jak należy tęusługęwycenić. W opinii
FEROMA wadliwe jest równieżwyłączenie możliwości zatrudnienia podwykonawcy przy
wykonywaniu zamówienia.
Jako sprzeczne z prawem FEROMA wskazała równieżdokonany przez zamawiającego w
pkt XIV SIWZ opis kryteriów i sposobu dokonywania oceny ofert. Podniosła,że podzielenie
kryterium ceny na podkryteria oraz przyporządkowanie im wag procentowych powoduje,że
przy odpowiednim dopasowaniu elementów ceny w poszczególnych podkryteriach prowadzi
do tego,że wyższąocenępunktowąotrzyma oferta droższa, co jest sprzeczne z
ustanowionym przez zamawiającego jedynym kryterium oceny w postaci ceny oferty.
Powołując sięna naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2, art. 22 ust. 2, 29 ust 1
i 2, art. 30 ust. 7, art. 39 oraz art. 91 ustawy FEROMA wniosła o:
1. wprowadzenie modyfikacji Rozdziału II pkt 2.2 SIWZ oraz § wzoru umowy przez
wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia dotyczącejświadczenia usług
pogotowia technicznego podwykonawcom;
2. dopisanie kodu CPV do usługi pogotowia technicznego;
3. usunięcie podkryteriów cenowych i ustanowienie jednego kryterium ceny;
4. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, jeżeli dokonanie zmian
objętychżądaniami protestu naruszałoby art. 38 ust. 5 ustawy
Pismami z dnia 4 stycznia 2008 roku Zamawiający oddalił oba protesty.
W dniu odwołanie do Prezesa urzędu zamówieńPublicznych za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego wniósł TURHAND, zaśw dniu w analogiczny
sposób złożyła FEROMA.
W złożonych odwołaniach obaj wykonawcy podtrzymali zarzuty podniesione w proteście oraz
polemizowali ze stanowiskiem zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciach protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
Oryginałów ofert złożonych w postępowaniu oraz wysłuchała oświadczeństron na rozprawie.
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje.
Izba stwierdza,że Odwołujący TURHAND posiada interes prawny w uzyskaniu
zamówienia. Na powyższe, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ma wpływu fakt, iżw
jednej dacie Odwołujący złożył protest oraz wystąpił do Zamawiającego z pytaniami do treści
SIWZ.
Termin na wniesienie protestu dotyczącego treści ogłoszenia, a w niniejszym postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego równieżdotyczącego postanowieńSIWZ
jest zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy terminem zawitym. Po jego upływie Wykonawca
niezadowolony z otrzymanych wyjaśnieńSIWZ nie mógłby skutecznie składaćśrodków
ochrony prawnej na treśćSIWZ. Ponadto protest stanowi mocniejszy bezpośredniśrodek
ochrony interesu prawnego wykonawcy.
Art. 29 ust. 1 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeńuwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ofert.
W postępowaniu Zamawiający nie wypełnił wymagańzawartych w ww. przepisie,
choćnie wszystkie szczegółowe zarzuty Izba podzieliła.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w § 2 wzoru umowy oraz Katalogu
ZadańZarządcy (załącznik Nr 2 do wzoru umowy). Załączniki 1A i 1B do SIWZ umożliwiają
dokonanie zalecanej przez Zamawiającego wizji lokalnej i zapoznania sięze stanem
technicznym budynków. Wykonawcom służy równieżuprawnienie do zapoznania sięz
wpisami do książek obiektów.
Art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami
(Dz.U. z 2004 roku, Nr 261, poz. 2603) stanowi, iżzarządzanie nieruchomościami jest
działalnościązawodowąwykonywanąprzez zarządców nieruchomości. W art. 184 ust. 4
ustawodawca sprecyzował,że zarządcy prowadządziałalnośćzawodowąna podstawie
licencji zawodowej oraz wpisu do centralnego rejestru zarządców.
Profesjonalny charakter działalności potencjalnych wykonawców zamówienia oraz zakres
mogących zostaćudostępnionych informacji przewidziany przez Zamawiającego powinny
umożliwićprawidłowe dokonanie wyceny usługi w badanym zakresie.
Ponadto, co wykazało postępowanie dowodowe, koszty utrzymania nieruchomości (koszty
materiałowe, koszty konserwacji i temu podobne) ponosi Zamawiający i nie sąone
pokrywanie z wynagrodzenia Zarządcy. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia,że z ww.
powodów wykonawcy nie mogąprawidłowo wycenićofert.
Zamawiający zalecił w pkt 5 ppkt. 7 SIWZ zdobycie na własnąodpowiedzialnośći
ryzyko wszelkich dodatkowych informacji, które sąkonieczne do przygotowania oferty i
zawarcia umowy, co w argumentacji odwołania uzasadniałoby zarzut braku precyzji w
dokonanym opisie. Na rozprawie Zamawiający oświadczył,że pojęcie to odnosi siędo
informacji uzyskiwanych w czasie dokonywania wizji lokalnej oraz wglądu w książki
obiektów. Odwołujący nie wykazał, jakie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty, w
szczególności dokonanie jej wyceny byłyby dla niego niedostępne przy dokonywaniu tych
czynności a miałyby znaczenie dla prawidłowej wyceny oferty.
Powyższe wskazuje,że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparty na treści
Rozdziału IX Katalogu ZadańZarządcy, iżzawarte w nim sformułowania:
- wykonanie konserwacji mającej na celu utrzymanie technicznej sprawności budynków i
budowli;
- dopasowania stolarki okiennej i drzwiowej;
- konserwacja pokryćdachowych;
- częściowa wymiana rynien i rur spustowych wskazująna brak wystarczającej precyzji przy
opisie przedmiotu zamówienia.
Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba uznała,że takie sformułowanie nie
stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
Postępowanie dowodowe przeprowadzone przez Izbęwykazało,że Zamawiający w
niniejszym postępowaniu wymaga równieżzaoferowania usługi pogotowia technicznego,
której nie wskazał w SIWZ jako przedmiot zamówienia. Zamawiający nie podał w SIWZ, co
wchodzi w zakres pogotowia technicznego tzn. nie podał precyzyjnie zakresu czynności.
Wprawdzie w kolejno udzielanych odpowiedziach na pytanie podał, w jakich godzinach
usługa ta ma byćświadczona oraz jakich uprawnieńwymaga od osób, które usługętębędą
wykonywaćto jednak nie może to zostaćuznane za wypełnienie normy zawartej w art. 29
ustawy. Równieżw odpowiedziach na pytanie dopuścił możliwośćrealizacji usługi pogotowia
technicznego przez podwykonawców i w tym zakresie w ocenie Izby uwzględnił zarzut
zawarty w proteście, dotyczący udziału podwykonawców.
W ocenie Izby wskazane przez zamawiającego na rozprawie, na okolicznośćopisania usługi
pogotowia technicznego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, sformułowania użyte w §2
ust. 3 umowy obarczone sąbrakiem dostatecznej precyzji. Nie jest możliwe skuteczne
wywiedzenie z jego treści zakresu odpowiedzialności przy wykonywaniu tej usługi,
rozmiarów kosztów związanych z jej wykonywaniem. W przekonaniu Izby stanowisko
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie,że koszty materiałowe pogotowia ponosi
zamawiający, zaśosobowe wykonawcy (w związku, z czym możliwe jest prawidłowe
wycenienie usługi pogotowia) powinno byćjednoznacznie zakomunikowane wykonawcom na
etapie przygotowańdo składania oferty, gdyżma istotny wpływ na jej cenę.
Ponadto Izba stwierdza,że stanowisko Zamawiającego, iżpogotowie techniczne polegaćma
jedynie na zabezpieczaniu miejsca awarii i dlatego nie powoduje kosztów dla wykonawcy,
nie znajduje potwierdzenia w § 2 ust. 3 projektu umowy. Zamawiający przewidział w nim w
ramach pogotowia technicznego „prowadzenie niezbędnych prac zabezpieczających
istniejące instalacje, podejmowanie działańniezbędnych zmierzających do zahamowania
występowania dalszych bezpośrednich następstw awarii i ich usunięcia.”
Usługa ta we wspólnym Słowniku Zamówieńopisana jest innym kodem CPV, którego w
dokumentach postępowania Zamawiający nie podaje.
Okoliczność,że wg szacunków zamawiającego usługa pogotowia technicznego
stanowi 5% wartości przedmiotu zamówienia, nie zwalnia go od obowiązku określenia jej
jako przedmiotu zamówienia. Przepisy prawa nie definiująpojęcia „pogotowie techniczne”
nawet w sposób ogólny. Brak możliwości odesłania do obowiązujących norm powoduje,że
niezbędne jest opisanie przez zamawiającego jego zakresu pogotowia technicznego oraz
sposobu jego realizacji ze szczególnąstarannością.
Użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania SIWZ, projekcie umowy,
katalogu zadańzarządcy, określenia obarczone sąbrakiem dostatecznej precyzji.
Okoliczności, co wchodzi w zakres usługi pogotowia technicznego, jakie sąminimalne
wymagania techniczne i kadrowe (posiadany sprzęt i personel techniczny) wykaz czynności
nie powinny byćpozostawiane domysłowi wykonawców.
Odpierając zarzut zawarty w proteście,że zastrzegł dla siebie możliwośćdowolnej
modyfikacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający zacytował treśćkwestionowanego
postanowienia Katalogu zadańzarządcy, zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega sobie
możliwośćzamiany zadańokreślonych w katalogu zadańzarządcy (załącznika), co nie
będzie stanowićzmiany umowy (załącznika) pod warunkiem,że zmiany wprowadzone przez
Zamawiającego nie spowodująznacznego wzrostu czasochłonności i nakładu pracy
zarządcy lub zwiększenia kosztówświadczenia usług.”
Jego treśćnie odpowiada oświadczeniu Zamawiającego,że jakiekolwiek zmiany w tym
zakresie nastąpiąna mocy porozumienia stron. Przeciwnie, Izba podziela wywód
Odwołującego,że jest to jednostronne uprawnienie Zamawiającego oraz,że daje mu
równieżmożliwośćokrojenia zadańobjętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby jest to
okolicznośćmogąca miećwpływ na obliczenie ceny oferty, zwłaszcza,że Zamawiający
zastrzegł sobie, iżczęśćobowiązków związanych z realizacjąumowy zostanie dookreślona
po zawarciu umowy z wykonawcą. Z uwagi na znaczny rozmiar przedmiotu zamówienia oraz
jego wartośćobowiązki sprawozdawcze sąistotnym elementem jego realizacji i mogąmieć
wpływ na ustalenie ceny ofertowej. Dlatego teżIzba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego w tym zakresie.
Okoliczność,że do realizacji usługi zarządzania odnosząsięprzepisy
obowiązującego prawa (tzn. ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz m.in. brawa
budowlanego) nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia w stopniu umożliwiającym prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Izba ustaliła, iżostatnie wyjaśnienia precyzujące przedmiot zamówienia wykonawcy
otrzymali w dniu 10 stycznia 2008 roku. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień
17 stycznia 2008 roku i Zamawiający nie dokonał jego zmiany. Izba stwierdza,że w
ustalonych wyżej okolicznościach faktycznych Zamawiający winien przedłużyćtermin
składania ofert zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy, gdyżw toku wyjaśnieńudzielał informacji
mających wpływ na treśćoferty, która w miaręudzielania przez niego wyjaśnieńmogłaby
zostaćzmieniona.
Na podstawie oryginałów ofert złożonych w postępowaniu Izba stwierdziła,że różnice
cen zaproponowanych przez Wykonawców w złożonych ofertach sięgająprawie 50%. W
ocenie Izby rozpiętośćta może byćskutkiem braku dokładnego opisu przedmiotu
zamówienia. Niejednoznaczne i nieprecyzyjne postanowienia SIWZ mogły spowodować,że
wykonawcy zaproponowali różny zakres czynności (w różny sposób rozumieli treśćprojektu
umowy i katalogu zadańzarządcy). W związku z tym oferty mogąbyćnieporównywalne,
gdyżZamawiający przewidział ocenęofert jedynie na podstawie kryterium ceny.
Izba stwierdza,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 znalazł
potwierdzenie w materiale dowodowym.
Powyższe oraz fakt,że Zamawiający dokonał w dniu 17 stycznia 2008 roku otwarcia ofert
skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził,że dowodem na to, iżnie naruszył
zasady równego traktowania sąustanowione przez niego w SIWZ warunki udziału w
postępowaniu oraz dokumenty i oświadczenia, jakie ma zawieraćoferta, z których jego
zdaniem nie wynika chęćpreferowania jakiegokolwiek wykonawcy.
Badając powyższe stwierdzenie Izba ustaliła,że pkt 4.2 SIWZ stanowi,że „W celu
potwierdzenia wymogów art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (…) a także dysponowania przez
Wykonawcępo uzyskaniu zamówienia potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia Zamawiającyżąda złożenia:” wykazu określonego w pkt 4.2.2)
SIWZ potwierdzającego dysponowaniem (na podstawie umowy o pracęlub umowy
cywilnoprawnej) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia obejmującego m.in. „3
licencjonowanych zarządców zatrudnionych nie później niż w ciągu 1 miesiąca od daty
zawarcia umowy o zarządzanie”.
Art. 22 ust. 1 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek wymagania od wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia aby:
- posiadali uprawnienie do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia;
- dysponowali osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia - (art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 in
fine ustawy.
Z obowiązku stawiania takich wymagańa następnie dokonywania ich weryfikacji
Zamawiający nie może sięzwolnić. Odpowiednio art. 26 ust. 1 ustawy nakłada na
Zamawiającego obowiązekżądania od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej. Sytuacja taka ma miejsce w niniejszym
postępowaniu. Ponadto, z powodu możliwości wykonania usługi zarządzania wyłącznie
przez licencjonowanych zarządców stosowne licencje sądokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy.
§ 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może zamawiającyżądaćod wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. nr 87, poz. 605) stanowi,że w celu potwierdzenia,
że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności
oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania zamawiający możeżądaćkoncesji,
zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładająobowiązek ich posiadania na podjecie
działalności gospodarczej w zakresie objętej zamówieniem.
Wykonawcy niespełniający warunków udziału w postępowaniu lub nie przedkładającyżądanych przez Zamawiającego oświadczeńi dokumentów nie mogąubiegaćsięo
udzielenie zamówienia publicznego tzn. złożyćoferty podlegającej merytorycznej ocenie,
gdyżpowinni zostaćwykluczeni z postępowania zgodnie z art., 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zasadąjest,że wykonawcy powinni spełniaćwarunki udziału w postępowaniu oraz
złożyćpotwierdzające to dokumenty na dzieńskładania ofert. Jedyny wyjątek od tej reguły
wprowadza art. 26 ust. 3 ustawy, umożliwiający złożenie lub uzupełnienie dokumentów.
Przepis ten ma na celu zapobieganiu eliminacji wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu i może byćstosowany jedynie w sytuacji postawienie tych warunków i
odpowiedniego określenia potwierdzających to dokumentów.
Przedmiotem postępowania jest usługa zarządzania. Jak wskazano wyżej
wykonywaćjąmogąjedynie osoby posiadające odpowiednie uprawnienia. Zamawiający nie
ustalił jednak takiego warunku w postępowaniu, choćbył zobowiązany to uczynić. Ponadto w
pkt 4.1 SIWZ nieżądał od wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie takich
uprawnieńalbo dysponowania osobami, które te uprawnienia posiadają. Za spełnienie tego
warunku nie może byćuznana przewidziana przez Zamawiającego koniecznośćdołączenia
kopii licencji do wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie. Jest to rozbieżne z
dopuszczeniem zatrudnienia licencjonowanych zarządców (i tym samym złożenia przez nich
licencji) nie później niżmiesiąc od zawarcia umowy.
Co więcej Zamawiający dopuścił expressis verbis możliwość, iżudzieli zamówienia
publicznego wykonawcy, który nie będzie w stanie go wykonać, gdyżnie będzie w dacie
podpisania umowy faktycznie dysponował zarządcami. Ustalił natomiast,że czynności
zarządzania powinny byćwykonywane od daty zawarcia umowy i z tąchwiląrozpoczyna się
odpowiedzialnośćwykonawcy za zarządzanie, co potwierdził na rozprawie.
Okoliczność,że ich zatrudni (na podstawie umowy o pracęlub stosunku
cywilnoprawnego) jest zdarzeniem przyszłym niepewnym. Zamawiający tym samym
uzależnia realizacje zamówienia od ziszczenia sięwarunku zawieszającego (zatrudnienie
zarządców po podpisaniu umowy), co w ocenie Izby jest sprzeczne z zasadami udzielenie
zamówieńpublicznych.
Jest to okolicznośćtym bardziej istotna,że w razie zaistnienia takiej sytuacji
Zamawiający nie może udzielićzamówienia publicznego wykonawcy, który złożył ofertę
ocenionąprzez zamawiającego jako druga w kolejności. Służąmu jedynie uprawnienie
wynikające z zawartej umowy tzn. możliwośćżądania zapłaty kar umownych, odstąpienie od
umowy oraz ew. możliwośćżądania zapłaty odszkodowania.
Podkreślićnależy,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił późniejsze
zatrudnienie jedynie zarządców. Takiej możliwości nie przewidział w stosunku do osób
posiadających uprawnienia budowlane, które nie sąniezbędne do realizacji usługi zarządu
(co sam przyznał na rozprawie)
CzynnośćZamawiającego polegająca na ustanowieniu w Ogłoszeniu i SIWZ
wadliwych warunków udziału w postępowaniu (braku ich postawienie w sytuacji, gdy wynika
to z przepisów prawa) narusza art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy oraz uniemożliwia
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy. Czynnośćta godzi równieżw zasadęokreślonąw art. 7 ust.
1 ustawy.
Powyższe uzasadnia równieżzarzut Odwołującego,że opis warunków udziału w
postępowaniu narusza art. 22 ust. 2 ustawy oraz uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego i stanowi o konieczności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Izba nie podziela twierdzenia Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,
ze zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy można podnieśćjedynie po złożeniu ofert i
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a przed otwarciem ofert zarzut ten jest a priori
niedopuszczalny. Przeciwnie Izba stwierdza,że postanowienia dotyczące kryteriów oceny
ofert oraz sposobu oceny ofert powinny byćprzedmiotem szczególnej staranności
Zamawiającego przy ich tworzeniu oraz sąwnikliwie badane przez wykonawców na każdym
etapie postępowania, z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy i wynikający z niego zakaz zmian
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów.
Art. 2 pkt 5 ustawy stanowi, iżofertąnajkorzystniejsząmoże byćalbo oferta z
najniższąceną, albo oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy kryteriami oceny ofert może byćalbo najkorzystniejsza cena,
albo cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
podanych w SIWZ – art. 91 ust. 1 ustawy.
Z przepisów ustawy, w szczególności z art. 38 ust. 5 wynika,że kryteria oceny ofert powinny
byćniezmienne w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Fakt, iżZamawiający w początkowym etapie postępowania ustalił je w sposób
wadliwy jest bezsporny, uznał to Zamawiający dokonując w dniu 10 stycznia 2008 roku
(tydzieńprzed terminem składania ofert) modyfikacji sposobu oceny oferty. W postępowaniu
protestacyjnym i odwoławczym Odwołujący udowodnił w sposób niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości,że pierwotnie dokonany przez Zamawiającego podział kryterium ceny na 5
podkryteriów oraz przyporządkowanie im wag procentowych, sumowanie tak obliczonych w
poszczególnych podkryteriach punktów prowadzi do sytuacji,że za najkorzystniejsząw
postępowaniu może byćuznana oferta, której cena nie jest najniższa.
Nietrafnie wywodzi Zamawiający,że nie dokonał zmiany kryteriów oceny ofert. W
ustaleniu Izby odpowiedzi na pytania z dnia 10 stycznia 2008 roku - zestaw III w sposób
jednoznaczny wskazują,że Zamawiający takiej modyfikacji dokonał. Izba stwierdza,że samo
pozostawienie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, powołany jako argument na
potwierdzenie tezy,że działanie Zamawiającego nie narusza art. 38 ust. 5 ustawy, nie może
sięostać. Zamawiający zmienił podkryteria cenowe w ten sposób,że wagi procentowe
zastąpiłśrednimi ważonymi. Zmienił równieżcałkowicie algorytm służący wyłonieniu
najkorzystniejszej oferty i przekazał wykonawcom zmieniony formularz ofertowy.
Wobec jednoznacznego zakazu wynikającego z art. 38 ust. 5 ustawy Izba stwierdza,że takie
działanie Zamawiającego powoduje istotnąwadępostępowania uniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Imperatywny charakter normy art. 93 ust. 1 ustawy powoduje konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt
5 i 6 ustawy.
Ponadto Izba stwierdza,że zamieszczone zarówno w SIWZ, jak i rozstrzygnięciach protestu
pouczenie ośrodkach ochrony prawnej jest niewystarczające. Ugruntowany zarówno w
doktrynie, jak i orzecznictwie pogląd wskazuje,że dyspozycji art. 36 ust. 1 pkt 17 ustawy nie
spełnia jedynie wymienienie tychśrodków oraz podanie ustawowej regulacji. Niezbędnym
minimum w tym zakresie jest wskazanie terminu i podmiotu, do którego sąwnoszone oraz
wskazanie na koniecznośćwykazania interesu prawnego.
Mając na względzie powyższe ustalenia wskazujące na istnienie wad uniemożliwiających
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego należało orzec jak w sentencji
na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego oraz koszty dojazdu pełnomocnika
odwołującego FEROMA Sp. z o.o. na podstawie złożonych rachunków na podstawie § 4 ust.
1 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Opola, Opole,
Plac Wolności 7-8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Zarządzanie
Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o., Opole, ul. Dworska
2B.
B
koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Feroma Sp. z o.o., Opole, ul.
Reymonta 47.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7866 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset
sześćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony , w tym:
A
kwoty 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Urząd Miasta Opola, Opole,
Plac Wolności 7-8
na rzecz Zarządzanie Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o.,
Opole, ul. Dworska 2B stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu.
B
kwoty 5834 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset trzydzieści cztery złote
zero groszy) przez Urząd Miasta Opola, Opole,
Plac Wolności 7-8 na rzecz
Feroma Sp. z o.o., Opole, ul. Reymonta 47, stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu, zastępstwa procesowego oraz dojazdu.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Zarządzanie
Nieruchomościami "TURHAND - RET" Spółka z o.o., Opole, ul. Dworska
2B.
B
kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Feroma Sp. z o.o., Opole,
ul. Reymonta 47.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Opole zamierza udzielićzamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie II i
Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie III (zamówienie podzielone na dwie części).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzOPWE dniu 12 grudnia 2007 roku pod
numerem 2007/S 239-291183.
Wobec jego treści z zachowaniem terminu ustawowego protesty wnieśli:
1. Turhand-ret Sp. z o.o. (TURHAND);
2. Feroma Sp. z o.o. (FEROMA)
TURHAND podniósł zarzut, iżprzedmiot zamówienia opisany został w sposób
nieprecyzyjny i niezgodny z prawem zamówieńpublicznych. Wywiódł,że Katalog zadań
zarządcy (załącznik nr 2 do wzoru umowy), który zgodnie z pkt 2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) miał opisywaćszczegółowo przedmiot zamówienia, jest
nieprecyzyjny. Jako przykład na poparcie tego twierdzenia wskazał Rozdział IX Katalogu i
podniósł,że zawarte w nim sformułowania:
„- wykonanie konserwacji mającej na celu utrzymanie technicznej sprawności budynków i
budowli;
- dopasowania stolarki okiennej i drzwiowej, regulacji baskwili;
- konserwacja pokryćdachowych;
- częściowa wymiana rynien i rur spustowych”
nie wskazujązakresu i częstotliwości czynności, które majązostaćwykonane. Zamawiający
nie podaje równieżinnych istotnych informacji np. powierzchni dachów.
Dodatkowo TURHAND podniósł,że zamawiający zobowiązuje wykonawcędo czynności, do
których dokonania Wykonawca nie jest uprawniony np. sprawdzenia prawidłowości działania
wodomierza głównego oraz wodomierzy zainstalowanych w lokalach.
Ponadto zarzucił zamawiającemu,że przewidziana w pkt XII Katalogu zadańzarządcy
możliwośćzmiany
zadańdodatkowo zniekształca opis przedmiotu zamówienia
uniemożliwiając tym samym dokonanie prawidłowej wyceny usługi objętej przedmiotem
zamówienia.
Wskazując na naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy wniósł o
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
FEROMA zarzuciła Zamawiającemu:
1. niezgodny z ustawąopis przedmiotu zamówienia;
2. sformułowanie warunków udziału w postępowaniu przez wprowadzenie zakazu
powierzenia części zamówienia podwykonawcom;
3. sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób niezgodny z ustawą, w szczególności
z art. 91 ust. 1 i 2, niekorzystny dla zamawiającego i naruszający jednocześnie
dyscyplinęwydatkowaniaśrodków publicznych.
W uzasadnieniu protestu wywiodła,że wskazany w SIWZ kod CPV: 70.33.00.00-3 odnosi
sięjedynie do usługi zarządzania nieruchomościami na zasadzie bezpośredniej płatności
bądźumowy. Zamawiający natomiast w Rozdziale 14 pkt 5 wskazuje jako jeden z
elementów oceny ofert usługępogotowia technicznego. Jednak do usługi tej brak jest
odniesieńzarówno w postaci wskazania kodu CPV, jak i podania rodzaju i zakresu
pogotowia technicznego, z którego wynikałoby, jak należy tęusługęwycenić. W opinii
FEROMA wadliwe jest równieżwyłączenie możliwości zatrudnienia podwykonawcy przy
wykonywaniu zamówienia.
Jako sprzeczne z prawem FEROMA wskazała równieżdokonany przez zamawiającego w
pkt XIV SIWZ opis kryteriów i sposobu dokonywania oceny ofert. Podniosła,że podzielenie
kryterium ceny na podkryteria oraz przyporządkowanie im wag procentowych powoduje,że
przy odpowiednim dopasowaniu elementów ceny w poszczególnych podkryteriach prowadzi
do tego,że wyższąocenępunktowąotrzyma oferta droższa, co jest sprzeczne z
ustanowionym przez zamawiającego jedynym kryterium oceny w postaci ceny oferty.
Powołując sięna naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2, art. 22 ust. 2, 29 ust 1
i 2, art. 30 ust. 7, art. 39 oraz art. 91 ustawy FEROMA wniosła o:
1. wprowadzenie modyfikacji Rozdziału II pkt 2.2 SIWZ oraz § wzoru umowy przez
wyrażenie zgody na powierzenie części zamówienia dotyczącejświadczenia usług
pogotowia technicznego podwykonawcom;
2. dopisanie kodu CPV do usługi pogotowia technicznego;
3. usunięcie podkryteriów cenowych i ustanowienie jednego kryterium ceny;
4. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, jeżeli dokonanie zmian
objętychżądaniami protestu naruszałoby art. 38 ust. 5 ustawy
Pismami z dnia 4 stycznia 2008 roku Zamawiający oddalił oba protesty.
W dniu odwołanie do Prezesa urzędu zamówieńPublicznych za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego wniósł TURHAND, zaśw dniu w analogiczny
sposób złożyła FEROMA.
W złożonych odwołaniach obaj wykonawcy podtrzymali zarzuty podniesione w proteście oraz
polemizowali ze stanowiskiem zamawiającego zawartym w rozstrzygnięciach protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
Oryginałów ofert złożonych w postępowaniu oraz wysłuchała oświadczeństron na rozprawie.
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego zważyła i ustaliła, co
następuje.
Izba stwierdza,że Odwołujący TURHAND posiada interes prawny w uzyskaniu
zamówienia. Na powyższe, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie ma wpływu fakt, iżw
jednej dacie Odwołujący złożył protest oraz wystąpił do Zamawiającego z pytaniami do treści
SIWZ.
Termin na wniesienie protestu dotyczącego treści ogłoszenia, a w niniejszym postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego równieżdotyczącego postanowieńSIWZ
jest zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy terminem zawitym. Po jego upływie Wykonawca
niezadowolony z otrzymanych wyjaśnieńSIWZ nie mógłby skutecznie składaćśrodków
ochrony prawnej na treśćSIWZ. Ponadto protest stanowi mocniejszy bezpośredniśrodek
ochrony interesu prawnego wykonawcy.
Art. 29 ust. 1 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeńuwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ofert.
W postępowaniu Zamawiający nie wypełnił wymagańzawartych w ww. przepisie,
choćnie wszystkie szczegółowe zarzuty Izba podzieliła.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w § 2 wzoru umowy oraz Katalogu
ZadańZarządcy (załącznik Nr 2 do wzoru umowy). Załączniki 1A i 1B do SIWZ umożliwiają
dokonanie zalecanej przez Zamawiającego wizji lokalnej i zapoznania sięze stanem
technicznym budynków. Wykonawcom służy równieżuprawnienie do zapoznania sięz
wpisami do książek obiektów.
Art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami
(Dz.U. z 2004 roku, Nr 261, poz. 2603) stanowi, iżzarządzanie nieruchomościami jest
działalnościązawodowąwykonywanąprzez zarządców nieruchomości. W art. 184 ust. 4
ustawodawca sprecyzował,że zarządcy prowadządziałalnośćzawodowąna podstawie
licencji zawodowej oraz wpisu do centralnego rejestru zarządców.
Profesjonalny charakter działalności potencjalnych wykonawców zamówienia oraz zakres
mogących zostaćudostępnionych informacji przewidziany przez Zamawiającego powinny
umożliwićprawidłowe dokonanie wyceny usługi w badanym zakresie.
Ponadto, co wykazało postępowanie dowodowe, koszty utrzymania nieruchomości (koszty
materiałowe, koszty konserwacji i temu podobne) ponosi Zamawiający i nie sąone
pokrywanie z wynagrodzenia Zarządcy. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia,że z ww.
powodów wykonawcy nie mogąprawidłowo wycenićofert.
Zamawiający zalecił w pkt 5 ppkt. 7 SIWZ zdobycie na własnąodpowiedzialnośći
ryzyko wszelkich dodatkowych informacji, które sąkonieczne do przygotowania oferty i
zawarcia umowy, co w argumentacji odwołania uzasadniałoby zarzut braku precyzji w
dokonanym opisie. Na rozprawie Zamawiający oświadczył,że pojęcie to odnosi siędo
informacji uzyskiwanych w czasie dokonywania wizji lokalnej oraz wglądu w książki
obiektów. Odwołujący nie wykazał, jakie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty, w
szczególności dokonanie jej wyceny byłyby dla niego niedostępne przy dokonywaniu tych
czynności a miałyby znaczenie dla prawidłowej wyceny oferty.
Powyższe wskazuje,że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparty na treści
Rozdziału IX Katalogu ZadańZarządcy, iżzawarte w nim sformułowania:
- wykonanie konserwacji mającej na celu utrzymanie technicznej sprawności budynków i
budowli;
- dopasowania stolarki okiennej i drzwiowej;
- konserwacja pokryćdachowych;
- częściowa wymiana rynien i rur spustowych wskazująna brak wystarczającej precyzji przy
opisie przedmiotu zamówienia.
Wobec braku dowodu na twierdzenie przeciwne Izba uznała,że takie sformułowanie nie
stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy.
Postępowanie dowodowe przeprowadzone przez Izbęwykazało,że Zamawiający w
niniejszym postępowaniu wymaga równieżzaoferowania usługi pogotowia technicznego,
której nie wskazał w SIWZ jako przedmiot zamówienia. Zamawiający nie podał w SIWZ, co
wchodzi w zakres pogotowia technicznego tzn. nie podał precyzyjnie zakresu czynności.
Wprawdzie w kolejno udzielanych odpowiedziach na pytanie podał, w jakich godzinach
usługa ta ma byćświadczona oraz jakich uprawnieńwymaga od osób, które usługętębędą
wykonywaćto jednak nie może to zostaćuznane za wypełnienie normy zawartej w art. 29
ustawy. Równieżw odpowiedziach na pytanie dopuścił możliwośćrealizacji usługi pogotowia
technicznego przez podwykonawców i w tym zakresie w ocenie Izby uwzględnił zarzut
zawarty w proteście, dotyczący udziału podwykonawców.
W ocenie Izby wskazane przez zamawiającego na rozprawie, na okolicznośćopisania usługi
pogotowia technicznego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, sformułowania użyte w §2
ust. 3 umowy obarczone sąbrakiem dostatecznej precyzji. Nie jest możliwe skuteczne
wywiedzenie z jego treści zakresu odpowiedzialności przy wykonywaniu tej usługi,
rozmiarów kosztów związanych z jej wykonywaniem. W przekonaniu Izby stanowisko
przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie,że koszty materiałowe pogotowia ponosi
zamawiający, zaśosobowe wykonawcy (w związku, z czym możliwe jest prawidłowe
wycenienie usługi pogotowia) powinno byćjednoznacznie zakomunikowane wykonawcom na
etapie przygotowańdo składania oferty, gdyżma istotny wpływ na jej cenę.
Ponadto Izba stwierdza,że stanowisko Zamawiającego, iżpogotowie techniczne polegaćma
jedynie na zabezpieczaniu miejsca awarii i dlatego nie powoduje kosztów dla wykonawcy,
nie znajduje potwierdzenia w § 2 ust. 3 projektu umowy. Zamawiający przewidział w nim w
ramach pogotowia technicznego „prowadzenie niezbędnych prac zabezpieczających
istniejące instalacje, podejmowanie działańniezbędnych zmierzających do zahamowania
występowania dalszych bezpośrednich następstw awarii i ich usunięcia.”
Usługa ta we wspólnym Słowniku Zamówieńopisana jest innym kodem CPV, którego w
dokumentach postępowania Zamawiający nie podaje.
Okoliczność,że wg szacunków zamawiającego usługa pogotowia technicznego
stanowi 5% wartości przedmiotu zamówienia, nie zwalnia go od obowiązku określenia jej
jako przedmiotu zamówienia. Przepisy prawa nie definiująpojęcia „pogotowie techniczne”
nawet w sposób ogólny. Brak możliwości odesłania do obowiązujących norm powoduje,że
niezbędne jest opisanie przez zamawiającego jego zakresu pogotowia technicznego oraz
sposobu jego realizacji ze szczególnąstarannością.
Użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania SIWZ, projekcie umowy,
katalogu zadańzarządcy, określenia obarczone sąbrakiem dostatecznej precyzji.
Okoliczności, co wchodzi w zakres usługi pogotowia technicznego, jakie sąminimalne
wymagania techniczne i kadrowe (posiadany sprzęt i personel techniczny) wykaz czynności
nie powinny byćpozostawiane domysłowi wykonawców.
Odpierając zarzut zawarty w proteście,że zastrzegł dla siebie możliwośćdowolnej
modyfikacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający zacytował treśćkwestionowanego
postanowienia Katalogu zadańzarządcy, zgodnie z którym „Zamawiający zastrzega sobie
możliwośćzamiany zadańokreślonych w katalogu zadańzarządcy (załącznika), co nie
będzie stanowićzmiany umowy (załącznika) pod warunkiem,że zmiany wprowadzone przez
Zamawiającego nie spowodująznacznego wzrostu czasochłonności i nakładu pracy
zarządcy lub zwiększenia kosztówświadczenia usług.”
Jego treśćnie odpowiada oświadczeniu Zamawiającego,że jakiekolwiek zmiany w tym
zakresie nastąpiąna mocy porozumienia stron. Przeciwnie, Izba podziela wywód
Odwołującego,że jest to jednostronne uprawnienie Zamawiającego oraz,że daje mu
równieżmożliwośćokrojenia zadańobjętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby jest to
okolicznośćmogąca miećwpływ na obliczenie ceny oferty, zwłaszcza,że Zamawiający
zastrzegł sobie, iżczęśćobowiązków związanych z realizacjąumowy zostanie dookreślona
po zawarciu umowy z wykonawcą. Z uwagi na znaczny rozmiar przedmiotu zamówienia oraz
jego wartośćobowiązki sprawozdawcze sąistotnym elementem jego realizacji i mogąmieć
wpływ na ustalenie ceny ofertowej. Dlatego teżIzba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego w tym zakresie.
Okoliczność,że do realizacji usługi zarządzania odnosząsięprzepisy
obowiązującego prawa (tzn. ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz m.in. brawa
budowlanego) nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia w stopniu umożliwiającym prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Izba ustaliła, iżostatnie wyjaśnienia precyzujące przedmiot zamówienia wykonawcy
otrzymali w dniu 10 stycznia 2008 roku. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień
17 stycznia 2008 roku i Zamawiający nie dokonał jego zmiany. Izba stwierdza,że w
ustalonych wyżej okolicznościach faktycznych Zamawiający winien przedłużyćtermin
składania ofert zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy, gdyżw toku wyjaśnieńudzielał informacji
mających wpływ na treśćoferty, która w miaręudzielania przez niego wyjaśnieńmogłaby
zostaćzmieniona.
Na podstawie oryginałów ofert złożonych w postępowaniu Izba stwierdziła,że różnice
cen zaproponowanych przez Wykonawców w złożonych ofertach sięgająprawie 50%. W
ocenie Izby rozpiętośćta może byćskutkiem braku dokładnego opisu przedmiotu
zamówienia. Niejednoznaczne i nieprecyzyjne postanowienia SIWZ mogły spowodować,że
wykonawcy zaproponowali różny zakres czynności (w różny sposób rozumieli treśćprojektu
umowy i katalogu zadańzarządcy). W związku z tym oferty mogąbyćnieporównywalne,
gdyżZamawiający przewidział ocenęofert jedynie na podstawie kryterium ceny.
Izba stwierdza,że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 znalazł
potwierdzenie w materiale dowodowym.
Powyższe oraz fakt,że Zamawiający dokonał w dniu 17 stycznia 2008 roku otwarcia ofert
skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził,że dowodem na to, iżnie naruszył
zasady równego traktowania sąustanowione przez niego w SIWZ warunki udziału w
postępowaniu oraz dokumenty i oświadczenia, jakie ma zawieraćoferta, z których jego
zdaniem nie wynika chęćpreferowania jakiegokolwiek wykonawcy.
Badając powyższe stwierdzenie Izba ustaliła,że pkt 4.2 SIWZ stanowi,że „W celu
potwierdzenia wymogów art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (…) a także dysponowania przez
Wykonawcępo uzyskaniu zamówienia potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia Zamawiającyżąda złożenia:” wykazu określonego w pkt 4.2.2)
SIWZ potwierdzającego dysponowaniem (na podstawie umowy o pracęlub umowy
cywilnoprawnej) osobami zdolnymi do wykonania zamówienia obejmującego m.in. „3
licencjonowanych zarządców zatrudnionych nie później niż w ciągu 1 miesiąca od daty
zawarcia umowy o zarządzanie”.
Art. 22 ust. 1 ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek wymagania od wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia aby:
- posiadali uprawnienie do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia;
- dysponowali osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia - (art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 in
fine ustawy.
Z obowiązku stawiania takich wymagańa następnie dokonywania ich weryfikacji
Zamawiający nie może sięzwolnić. Odpowiednio art. 26 ust. 1 ustawy nakłada na
Zamawiającego obowiązekżądania od wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub
przekracza kwoty, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej. Sytuacja taka ma miejsce w niniejszym
postępowaniu. Ponadto, z powodu możliwości wykonania usługi zarządzania wyłącznie
przez licencjonowanych zarządców stosowne licencje sądokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy.
§ 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może zamawiającyżądaćod wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. nr 87, poz. 605) stanowi,że w celu potwierdzenia,
że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności lub czynności
oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania zamawiający możeżądaćkoncesji,
zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładająobowiązek ich posiadania na podjecie
działalności gospodarczej w zakresie objętej zamówieniem.
Wykonawcy niespełniający warunków udziału w postępowaniu lub nie przedkładającyżądanych przez Zamawiającego oświadczeńi dokumentów nie mogąubiegaćsięo
udzielenie zamówienia publicznego tzn. złożyćoferty podlegającej merytorycznej ocenie,
gdyżpowinni zostaćwykluczeni z postępowania zgodnie z art., 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zasadąjest,że wykonawcy powinni spełniaćwarunki udziału w postępowaniu oraz
złożyćpotwierdzające to dokumenty na dzieńskładania ofert. Jedyny wyjątek od tej reguły
wprowadza art. 26 ust. 3 ustawy, umożliwiający złożenie lub uzupełnienie dokumentów.
Przepis ten ma na celu zapobieganiu eliminacji wykonawców spełniających warunki udziału
w postępowaniu i może byćstosowany jedynie w sytuacji postawienie tych warunków i
odpowiedniego określenia potwierdzających to dokumentów.
Przedmiotem postępowania jest usługa zarządzania. Jak wskazano wyżej
wykonywaćjąmogąjedynie osoby posiadające odpowiednie uprawnienia. Zamawiający nie
ustalił jednak takiego warunku w postępowaniu, choćbył zobowiązany to uczynić. Ponadto w
pkt 4.1 SIWZ nieżądał od wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie takich
uprawnieńalbo dysponowania osobami, które te uprawnienia posiadają. Za spełnienie tego
warunku nie może byćuznana przewidziana przez Zamawiającego koniecznośćdołączenia
kopii licencji do wykazu osób, które będąwykonywaćzamówienie. Jest to rozbieżne z
dopuszczeniem zatrudnienia licencjonowanych zarządców (i tym samym złożenia przez nich
licencji) nie później niżmiesiąc od zawarcia umowy.
Co więcej Zamawiający dopuścił expressis verbis możliwość, iżudzieli zamówienia
publicznego wykonawcy, który nie będzie w stanie go wykonać, gdyżnie będzie w dacie
podpisania umowy faktycznie dysponował zarządcami. Ustalił natomiast,że czynności
zarządzania powinny byćwykonywane od daty zawarcia umowy i z tąchwiląrozpoczyna się
odpowiedzialnośćwykonawcy za zarządzanie, co potwierdził na rozprawie.
Okoliczność,że ich zatrudni (na podstawie umowy o pracęlub stosunku
cywilnoprawnego) jest zdarzeniem przyszłym niepewnym. Zamawiający tym samym
uzależnia realizacje zamówienia od ziszczenia sięwarunku zawieszającego (zatrudnienie
zarządców po podpisaniu umowy), co w ocenie Izby jest sprzeczne z zasadami udzielenie
zamówieńpublicznych.
Jest to okolicznośćtym bardziej istotna,że w razie zaistnienia takiej sytuacji
Zamawiający nie może udzielićzamówienia publicznego wykonawcy, który złożył ofertę
ocenionąprzez zamawiającego jako druga w kolejności. Służąmu jedynie uprawnienie
wynikające z zawartej umowy tzn. możliwośćżądania zapłaty kar umownych, odstąpienie od
umowy oraz ew. możliwośćżądania zapłaty odszkodowania.
Podkreślićnależy,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający dopuścił późniejsze
zatrudnienie jedynie zarządców. Takiej możliwości nie przewidział w stosunku do osób
posiadających uprawnienia budowlane, które nie sąniezbędne do realizacji usługi zarządu
(co sam przyznał na rozprawie)
CzynnośćZamawiającego polegająca na ustanowieniu w Ogłoszeniu i SIWZ
wadliwych warunków udziału w postępowaniu (braku ich postawienie w sytuacji, gdy wynika
to z przepisów prawa) narusza art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy oraz uniemożliwia
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy. Czynnośćta godzi równieżw zasadęokreślonąw art. 7 ust.
1 ustawy.
Powyższe uzasadnia równieżzarzut Odwołującego,że opis warunków udziału w
postępowaniu narusza art. 22 ust. 2 ustawy oraz uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego i stanowi o konieczności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
Izba nie podziela twierdzenia Zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,
ze zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy można podnieśćjedynie po złożeniu ofert i
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a przed otwarciem ofert zarzut ten jest a priori
niedopuszczalny. Przeciwnie Izba stwierdza,że postanowienia dotyczące kryteriów oceny
ofert oraz sposobu oceny ofert powinny byćprzedmiotem szczególnej staranności
Zamawiającego przy ich tworzeniu oraz sąwnikliwie badane przez wykonawców na każdym
etapie postępowania, z uwagi na treśćart. 38 ust. 5 ustawy i wynikający z niego zakaz zmian
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów.
Art. 2 pkt 5 ustawy stanowi, iżofertąnajkorzystniejsząmoże byćalbo oferta z
najniższąceną, albo oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy kryteriami oceny ofert może byćalbo najkorzystniejsza cena,
albo cena i inne kryteria odnoszące siędo przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
podanych w SIWZ – art. 91 ust. 1 ustawy.
Z przepisów ustawy, w szczególności z art. 38 ust. 5 wynika,że kryteria oceny ofert powinny
byćniezmienne w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Fakt, iżZamawiający w początkowym etapie postępowania ustalił je w sposób
wadliwy jest bezsporny, uznał to Zamawiający dokonując w dniu 10 stycznia 2008 roku
(tydzieńprzed terminem składania ofert) modyfikacji sposobu oceny oferty. W postępowaniu
protestacyjnym i odwoławczym Odwołujący udowodnił w sposób niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości,że pierwotnie dokonany przez Zamawiającego podział kryterium ceny na 5
podkryteriów oraz przyporządkowanie im wag procentowych, sumowanie tak obliczonych w
poszczególnych podkryteriach punktów prowadzi do sytuacji,że za najkorzystniejsząw
postępowaniu może byćuznana oferta, której cena nie jest najniższa.
Nietrafnie wywodzi Zamawiający,że nie dokonał zmiany kryteriów oceny ofert. W
ustaleniu Izby odpowiedzi na pytania z dnia 10 stycznia 2008 roku - zestaw III w sposób
jednoznaczny wskazują,że Zamawiający takiej modyfikacji dokonał. Izba stwierdza,że samo
pozostawienie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, powołany jako argument na
potwierdzenie tezy,że działanie Zamawiającego nie narusza art. 38 ust. 5 ustawy, nie może
sięostać. Zamawiający zmienił podkryteria cenowe w ten sposób,że wagi procentowe
zastąpiłśrednimi ważonymi. Zmienił równieżcałkowicie algorytm służący wyłonieniu
najkorzystniejszej oferty i przekazał wykonawcom zmieniony formularz ofertowy.
Wobec jednoznacznego zakazu wynikającego z art. 38 ust. 5 ustawy Izba stwierdza,że takie
działanie Zamawiającego powoduje istotnąwadępostępowania uniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy. Imperatywny charakter normy art. 93 ust. 1 ustawy powoduje konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt
5 i 6 ustawy.
Ponadto Izba stwierdza,że zamieszczone zarówno w SIWZ, jak i rozstrzygnięciach protestu
pouczenie ośrodkach ochrony prawnej jest niewystarczające. Ugruntowany zarówno w
doktrynie, jak i orzecznictwie pogląd wskazuje,że dyspozycji art. 36 ust. 1 pkt 17 ustawy nie
spełnia jedynie wymienienie tychśrodków oraz podanie ustawowej regulacji. Niezbędnym
minimum w tym zakresie jest wskazanie terminu i podmiotu, do którego sąwnoszone oraz
wskazanie na koniecznośćwykazania interesu prawnego.
Mając na względzie powyższe ustalenia wskazujące na istnienie wad uniemożliwiających
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego należało orzec jak w sentencji
na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
uznając za uzasadnione koszty zastępstwa procesowego oraz koszty dojazdu pełnomocnika
odwołującego FEROMA Sp. z o.o. na podstawie złożonych rachunków na podstawie § 4 ust.
1 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 roku w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
