rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-01-31
rok: 2008
data dokumentu: 2008-01-31
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/ UZP 6/08
KIO/ UZP 6/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Ordysińska Protokolant: Edyta Skowrońska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Ordysińska Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya śeleńskiego 6a,
Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna Sobota - Foltman Zespół
Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Bp. Nankera 103, Piekary Śląskie protestu z dnia 19 grudnia
2007 r.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Specjalistycznego „Energoterm” Sp.
z o.o., ul. Płaska 4-10, Toruń, Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o.,
ul. Sobieskiego 2, Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego-
po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya śeleńskiego 6a,
Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna Sobota - Foltman Zespół
Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Bp. Nankera 103, Piekary Śląskie protestu z dnia 19 grudnia
2007 r.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwa Specjalistycznego „Energoterm” Sp.
z o.o., ul. Płaska 4-10, Toruń, Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o.,
ul. Sobieskiego 2, Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego-
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 . oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya śeleńskiego 6a,
Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna Sobota - Foltman Zespół
Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya śeleńskiego 6a, Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna
Sobota - Foltman Zespół Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C.,
ul. Mikołowska 19A/4, Katowice
2)
dokonaćwpłaty kwoty ……. zł …. gr (słownie:……………………) przez
…………………… na rzecz ………………………………………
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
…………………………..
3)
dokonaćwpłaty kwoty …... zł … gr (słownie:. …. ) przez …. na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz INSTALBUD Sp. z o.o.,
ul. Boya śeleńskiego 6a, Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman,
Krystyna Sobota - Foltman Zespół Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN
S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – konsorcjum wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Wykonawców:
INSTALBUD Sp. z o.o.
z Rzeszowa oraz Witoldśabiński, Wojciech Foltman, Krystyna
Sobota-Foltman, przedsiębiorców prowadzących wspólnie działalnośćgospodarcząpod
nazwąZespół Projektowo Realizacyjny „PRO-SAN” s.c. z Katowic, zwani dalej konsorcjum
INSTALBUD - złożył ofertęw przetargu nieograniczonym na „Budowękanalizacji sanitarnej,
deszczowej i sieci wodociągowej w dzielnicy: Brzozowice Kamieńw PiekarachŚląskich”.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2007r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
ENERGOTERM Sp. z o.o. z Torunia oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp.
z o.o. z Katowic.
Od powyższego rozstrzygnięcia postępowania, w dniu 19 grudnia 2007r. konsorcjum,
którego liderem jest INSTALBUD Sp. z o.o. wniosło protest na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1 i 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jednocześnie konsorcjum wskazało, jako naruszające
wymienione przepisy ustawy, zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz 4 ustawy, a w konsekwencji nieprawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Dla uzasadnienia stawianych
zarzutów wskazane zostały okoliczności wykonywania przez jednego z konsorcjantów,
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
(koncepcji sieci kanalizacyjnej), a także braku wniesienia w sposób skuteczny wadium
w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
O oddaleniu protestu Zamawiający poinformował konsorcjum w dniu 28 grudnia 2007
roku, wskazując w uzasadnieniu na brak podstaw do stwierdzenia uprzywilejowania
wybranego wykonawcy, z tego tytułuże uczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu
postępowania. Dalej Zamawiający wyjaśniał,że wskazana koncepcja stanowiła podstawę
określenia przedmiotu zamówienia, jednak została ona w tym celu poddana modyfikacji
dokonywanej jużbez udziału projektanta, w zakresie szczegółów technicznych dotyczących
między innymi tras sieci, wymagańmateriałowych, sposobu wykonawstwa. W ocenie
Zamawiającego samo posiadanie przez wykonawcęwcześniejszej wiedzy na temat
przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji, jeżeli
wiedza ta nie dawała mużadnej przewagi w przygotowaniu siędo postępowania,
pozwalającej
na
zdobycie
zamówienia
za
pomocąśrodków
nie
znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie konkurencji. Jako niezasadny uznano równieżzarzut
nieskuteczności wniesionego przez jednego z członków konsorcjum wadium w terminie
poprzedzającym udzielenie mu pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców
w postępowaniu. Fakt wniesienia wadium przez jednego z konsorcjantów był w ocenie
Zamawiającego wystarczający dla uznania skuteczności dokonania czynności względem
całego konsorcjum.
Od rozstrzygnięcia protestu, konsorcjum INSTALBUD wniosło w dniu 02 stycznia
2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty jak
w proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum ENERGOTERM i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 07 stycznia 2008 r., wpłynęło do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
faksem,
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego, wniesione przez konsorcjum wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” Sp. z o. o. z Torunia oraz Biuro
Projektantów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. z Katowic.
Interes prawy Odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia sięw tym, iż
w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego stałaby sięnajkorzystniejszą
z punktu widzenia kryterium oceny ofert, tj. ceny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej
dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnieńustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Powołane
w
odwołaniu
podstawy
materialne
wykluczenia
Wykonawcy
z postępowania nie znajdująuzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Powołany artykuł 24
ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2007, Nr
223, poz. 1655) stanowi, iżz postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Samo uczestniczenie wykonawcy, czy teżposługiwanie sięprzez niego
osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie
stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia dyspozycji przytoczonej normy.
Koniecznym warunkiem jest, aby udział tych osób prowadził do zachwiania konkurencji, tj.
równowagi szans każdego uczestnika na uzyskanie zamówienia. Zatem jeżeli udział tych
osób nie utrudni uczciwej konkurencji zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy
korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na
etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli
wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania daje przewagęwykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma możliwośćprzygotowania oferty na
lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych
z realizacjązamówienia przez co ma możliwośćdokonania głębszej analizy inwestycji, udział
wykonawcy będzie mógł byćoceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie
bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji
pozyskanych przez wykonawcę, jak równieżstopieńtrudności przygotowania oferty.
W przedmiotowym postępowaniu ustalono,że Wykonawca przy sporządzaniu oferty
korzystał z wiedzy osoby przygotowującej na zlecenie zamawiającego koncesjęsieci
kanalizacyjnej, na podstawie której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
przedmiotowym postępowaniu. Bezspornym w sprawie była okoliczność, iżkoncepcja ta
sporządzona została w 2003r. dla całości inwestycji obejmującej całąsiećgospodarki
wodno-ściekowej na terenie gminy PiekaryŚląskie. Jak wyjaśnił Zamawiający, koncepcja
obejmowała jedynie główne kanały transportuścieków i była podstawądo wystąpienia
ośrodki finansowe z Unii Europejskiej. Wszczęte w 2007r. postępowanie obejmowało
jedynie częśćopracowanej w 2003r. koncepcji i dotyczyło wyłącznie odcinka w dzielnicy
Brzozowice Kamień. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w 2007 r.
w przetargu organizowanym na zaprojektowanie oraz wykonanie roboty budowlanej,
zmodyfikował założenia opracowanej koncepcji odnośnie głównych przebiegów kanałów
odprowadzającychścieki do oczyszczalni, dokonując ich zmiany (skrócenia, wydłużenia,
a także w ogóle wyłączenia pewnych odcinków), co znalazło odzwierciedlenie w załączonych
do SIWZ mapach. Ponadto przedmiot zamówienia został uszczegółowiony o kanały odbioruścieków z poszczególnych gospodarstw. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał,że fakt
posiadania przez jednego z wykonawców wcześniejszej wiedzy w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, jak równieższacowanej wielkości zamówienia, stawiał go w pozycji
uprzywilejowanej
i
skutkował
zróżnicowanym
traktowaniem
wykonawców
przez
Zamawiającego. Posiadanie wiedzy jużw 2003 roku o warunkach hydrologicznych gruntu na
którym mająbyćzaprojektowane i wykonane prace budowlane, jego uzbrojeniu,
przeznaczeniu terenu, zgodach właścicieli działek po których przebiega trasa, były
informacjami ważnymi dla sporządzanej w 2007 roku oferty. Oddalając zarzut Odwołującego,
skład orzekający Izby uznał, iżposiadane w 2003 roku informacje wynikające z ogólnej
koncepcji przyszłej inwestycji nie stawiały Wykonawcy, uczestniczącego w jej opracowaniu,
w sytuacji uprzywilejowanej. Całośćinformacji o przedmiocie zamówienia została
przekazana przez Zamawiającego na równych warunkach wszystkim zainteresowanym
wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu. Sam fakt posiadania przez jednego
wykonawcęinformacji o ogólnej koncepcji planowanej inwestycji (załączonej równieżdo
SIWZ) nie stanowi wystarczającej podstawy do zróżnicowanego traktowania wykonawców
w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób informacja powzięta przez
Wykonawcęw 2003 r. na etapie opracowywania koncepcji mogła wpłynąćna sposób
kalkulowania oferty w 2007 roku. Wszystkie informacje dotyczące przedmiotu zamówienia
zostały przekazane wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w postępowaniu
i każdy z nich miał możliwośćskalkulowania ceny oferty na równych zasadach. Fakt
posiadania wcześniej informacji o planowanej inwestycji, wstępnych ustaleniach koncepcji
sieci kanalizacyjnej oraz wstępnej wartości szacunkowej, w przedmiotowym postępowaniu,
w ocenie składu orzekającego nie naruszała zasady uczciwej konkurencji i w związku z tym
nie zachodziła podstawa do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy. W ten sam sposób należy równieżocenićzarzut posiadania w 2003 r. informacji
o szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający dwukrotnie dokonywał szacowania
wartości przedmiotu zamówienia w 2007 roku, co było konsekwencjąunieważnienia
pierwszego z postępowańogłoszonego na realizacjęwskazanego odcinka sieci
kanalizacyjnej biorąc pod uwagęsporządzony przez siebie program funkcjonalno - użytkowy.
W zakresie zarzutu braku wniesienia wadium przez wybrane konsorcjum skutkujące
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, skład orzekający Izby nie przychylił siędo przedstawionego przez Odwołującego
stanowiska. Zgodnie z 46 ust. 5 ustawy, wadium służy zabezpieczeniu interesu
Zamawiającego na wypadek odmowy przez wybranego wykonawcępodpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, zaniechania wniesienia zabezpieczenia, albo niemożności
podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okolicznośćwniesienia
wadium przez jednego z konsorcjantów w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, nie stoi na
przeszkodzie uzyskania przez Zamawiającegoświadczenia od ubezpieczyciela. Sam
Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych dwukrotnie w odpowiedziach na pytania do
SIWZ, w dniach 8 oraz 11 października, wyjaśnił iżwadium składane w formie gwarancji
ubezpieczeniowej może byćwystawione na lidera konsorcjum, co miało miejsce
w przypadku wybranego konsorcjum. Treśćgwarancji wystawionej przez Towarzystwo
Ubezpieczeńi Reasekuracji CIGNA STU S.A. w Warszawie, zawiera dokładne takie samo
sformułowanie, jakiego użył Zamawiający udzielając wyjaśnień, w celu oznaczenia podmiotu
na który została wystawiona, tj. „lidera konsorcjum (odpowiedźz 08.10.2007r.)
(Pełnomocnika) działającego na podstawie pełnomocnictwa w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (odpowiedźz 11.10.2007)”. Podnoszona przez
Odwołującego dodatkowo okolicznośćwystawienia gwarancji wcześniej od daty udzielenia
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, załączonego do oferty nie stanowi podstawy do
uznania nieskuteczności wniesionego wadium. Izba nie miała wątpliwości,że zobowiązanym
z gwarancji jest członek konsorcjum ubiegającego sięo udzielenie zamówienia na „budowę
kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci wodociągowej w dzielnicy Brzozowice Kamień
w PiekarachŚląskich, nr referencyjny nadany sprawie: 2005/PL/16/C/PE/006-07”, jak
równieżtego,że beneficjentem gwarancji jest Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. z PiekarŚląskich. Podobne stanowisko wyrażone zostało przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu Wydział II Cywilno Odwoławczy (sygn. II Ca 489/06) w analogicznym
stanie faktycznym. Sąd stwierdził,że data wystawienia na rzecz jednego z członka
konsorcjum gwarancji – wcześniejsza w stosunku do udzielenia pełnomocnictwa liderowi
konsorcjum – nie miałażadnego znaczenia prawnego, a w szczególności nie dawała
podstaw do przyjęcia, iżomawiana gwarancja nie została wniesiona przez konsorcjum.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1 . oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya śeleńskiego 6a,
Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna Sobota - Foltman Zespół
Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez INSTALBUD Sp. z o.o., ul. Boya śeleńskiego 6a, Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman, Krystyna
Sobota - Foltman Zespół Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN S.C.,
ul. Mikołowska 19A/4, Katowice
2)
dokonaćwpłaty kwoty ……. zł …. gr (słownie:……………………) przez
…………………… na rzecz ………………………………………
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
…………………………..
3)
dokonaćwpłaty kwoty …... zł … gr (słownie:. …. ) przez …. na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35. 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz INSTALBUD Sp. z o.o.,
ul. Boya śeleńskiego 6a, Rzeszów, Witold śabiński, Wojciech Foltman,
Krystyna Sobota - Foltman Zespół Projektowo-Realizacyjny PRO-SAN
S.C., ul. Mikołowska 19A/4, Katowice
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący – konsorcjum wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Wykonawców:
INSTALBUD Sp. z o.o.
z Rzeszowa oraz Witoldśabiński, Wojciech Foltman, Krystyna
Sobota-Foltman, przedsiębiorców prowadzących wspólnie działalnośćgospodarcząpod
nazwąZespół Projektowo Realizacyjny „PRO-SAN” s.c. z Katowic, zwani dalej konsorcjum
INSTALBUD - złożył ofertęw przetargu nieograniczonym na „Budowękanalizacji sanitarnej,
deszczowej i sieci wodociągowej w dzielnicy: Brzozowice Kamieńw PiekarachŚląskich”.
Zamawiający w dniu 13 grudnia 2007r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Specjalistyczne
ENERGOTERM Sp. z o.o. z Torunia oraz Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp.
z o.o. z Katowic.
Od powyższego rozstrzygnięcia postępowania, w dniu 19 grudnia 2007r. konsorcjum,
którego liderem jest INSTALBUD Sp. z o.o. wniosło protest na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1 i 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jednocześnie konsorcjum wskazało, jako naruszające
wymienione przepisy ustawy, zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, pomimo zaistnienia przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 1 oraz 4 ustawy, a w konsekwencji nieprawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Dla uzasadnienia stawianych
zarzutów wskazane zostały okoliczności wykonywania przez jednego z konsorcjantów,
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
(koncepcji sieci kanalizacyjnej), a także braku wniesienia w sposób skuteczny wadium
w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
O oddaleniu protestu Zamawiający poinformował konsorcjum w dniu 28 grudnia 2007
roku, wskazując w uzasadnieniu na brak podstaw do stwierdzenia uprzywilejowania
wybranego wykonawcy, z tego tytułuże uczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu
postępowania. Dalej Zamawiający wyjaśniał,że wskazana koncepcja stanowiła podstawę
określenia przedmiotu zamówienia, jednak została ona w tym celu poddana modyfikacji
dokonywanej jużbez udziału projektanta, w zakresie szczegółów technicznych dotyczących
między innymi tras sieci, wymagańmateriałowych, sposobu wykonawstwa. W ocenie
Zamawiającego samo posiadanie przez wykonawcęwcześniejszej wiedzy na temat
przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji, jeżeli
wiedza ta nie dawała mużadnej przewagi w przygotowaniu siędo postępowania,
pozwalającej
na
zdobycie
zamówienia
za
pomocąśrodków
nie
znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie konkurencji. Jako niezasadny uznano równieżzarzut
nieskuteczności wniesionego przez jednego z członków konsorcjum wadium w terminie
poprzedzającym udzielenie mu pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców
w postępowaniu. Fakt wniesienia wadium przez jednego z konsorcjantów był w ocenie
Zamawiającego wystarczający dla uznania skuteczności dokonania czynności względem
całego konsorcjum.
Od rozstrzygnięcia protestu, konsorcjum INSTALBUD wniosło w dniu 02 stycznia
2008 r. odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując zarzuty jak
w proteście i wnosząc o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum ENERGOTERM i dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 07 stycznia 2008 r., wpłynęło do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
faksem,
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego, wniesione przez konsorcjum wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” Sp. z o. o. z Torunia oraz Biuro
Projektantów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. z Katowic.
Interes prawy Odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia sięw tym, iż
w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego stałaby sięnajkorzystniejszą
z punktu widzenia kryterium oceny ofert, tj. ceny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej
dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnieńustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Powołane
w
odwołaniu
podstawy
materialne
wykluczenia
Wykonawcy
z postępowania nie znajdująuzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Powołany artykuł 24
ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. 2007, Nr
223, poz. 1655) stanowi, iżz postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Samo uczestniczenie wykonawcy, czy teżposługiwanie sięprzez niego
osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie
stanowi wystarczającej podstawy do wypełnienia dyspozycji przytoczonej normy.
Koniecznym warunkiem jest, aby udział tych osób prowadził do zachwiania konkurencji, tj.
równowagi szans każdego uczestnika na uzyskanie zamówienia. Zatem jeżeli udział tych
osób nie utrudni uczciwej konkurencji zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy
korzystającego przy sporządzaniu oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na
etapie przygotowania postępowania, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. Jeżeli
wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania daje przewagęwykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma możliwośćprzygotowania oferty na
lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych
z realizacjązamówienia przez co ma możliwośćdokonania głębszej analizy inwestycji, udział
wykonawcy będzie mógł byćoceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie
bez znaczenia dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji
pozyskanych przez wykonawcę, jak równieżstopieńtrudności przygotowania oferty.
W przedmiotowym postępowaniu ustalono,że Wykonawca przy sporządzaniu oferty
korzystał z wiedzy osoby przygotowującej na zlecenie zamawiającego koncesjęsieci
kanalizacyjnej, na podstawie której Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia
przedmiotowym postępowaniu. Bezspornym w sprawie była okoliczność, iżkoncepcja ta
sporządzona została w 2003r. dla całości inwestycji obejmującej całąsiećgospodarki
wodno-ściekowej na terenie gminy PiekaryŚląskie. Jak wyjaśnił Zamawiający, koncepcja
obejmowała jedynie główne kanały transportuścieków i była podstawądo wystąpienia
ośrodki finansowe z Unii Europejskiej. Wszczęte w 2007r. postępowanie obejmowało
jedynie częśćopracowanej w 2003r. koncepcji i dotyczyło wyłącznie odcinka w dzielnicy
Brzozowice Kamień. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w 2007 r.
w przetargu organizowanym na zaprojektowanie oraz wykonanie roboty budowlanej,
zmodyfikował założenia opracowanej koncepcji odnośnie głównych przebiegów kanałów
odprowadzającychścieki do oczyszczalni, dokonując ich zmiany (skrócenia, wydłużenia,
a także w ogóle wyłączenia pewnych odcinków), co znalazło odzwierciedlenie w załączonych
do SIWZ mapach. Ponadto przedmiot zamówienia został uszczegółowiony o kanały odbioruścieków z poszczególnych gospodarstw. Odwołujący w trakcie rozprawy wskazywał,że fakt
posiadania przez jednego z wykonawców wcześniejszej wiedzy w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, jak równieższacowanej wielkości zamówienia, stawiał go w pozycji
uprzywilejowanej
i
skutkował
zróżnicowanym
traktowaniem
wykonawców
przez
Zamawiającego. Posiadanie wiedzy jużw 2003 roku o warunkach hydrologicznych gruntu na
którym mająbyćzaprojektowane i wykonane prace budowlane, jego uzbrojeniu,
przeznaczeniu terenu, zgodach właścicieli działek po których przebiega trasa, były
informacjami ważnymi dla sporządzanej w 2007 roku oferty. Oddalając zarzut Odwołującego,
skład orzekający Izby uznał, iżposiadane w 2003 roku informacje wynikające z ogólnej
koncepcji przyszłej inwestycji nie stawiały Wykonawcy, uczestniczącego w jej opracowaniu,
w sytuacji uprzywilejowanej. Całośćinformacji o przedmiocie zamówienia została
przekazana przez Zamawiającego na równych warunkach wszystkim zainteresowanym
wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu. Sam fakt posiadania przez jednego
wykonawcęinformacji o ogólnej koncepcji planowanej inwestycji (załączonej równieżdo
SIWZ) nie stanowi wystarczającej podstawy do zróżnicowanego traktowania wykonawców
w postępowaniu. Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób informacja powzięta przez
Wykonawcęw 2003 r. na etapie opracowywania koncepcji mogła wpłynąćna sposób
kalkulowania oferty w 2007 roku. Wszystkie informacje dotyczące przedmiotu zamówienia
zostały przekazane wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w postępowaniu
i każdy z nich miał możliwośćskalkulowania ceny oferty na równych zasadach. Fakt
posiadania wcześniej informacji o planowanej inwestycji, wstępnych ustaleniach koncepcji
sieci kanalizacyjnej oraz wstępnej wartości szacunkowej, w przedmiotowym postępowaniu,
w ocenie składu orzekającego nie naruszała zasady uczciwej konkurencji i w związku z tym
nie zachodziła podstawa do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy. W ten sam sposób należy równieżocenićzarzut posiadania w 2003 r. informacji
o szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający dwukrotnie dokonywał szacowania
wartości przedmiotu zamówienia w 2007 roku, co było konsekwencjąunieważnienia
pierwszego z postępowańogłoszonego na realizacjęwskazanego odcinka sieci
kanalizacyjnej biorąc pod uwagęsporządzony przez siebie program funkcjonalno - użytkowy.
W zakresie zarzutu braku wniesienia wadium przez wybrane konsorcjum skutkujące
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, skład orzekający Izby nie przychylił siędo przedstawionego przez Odwołującego
stanowiska. Zgodnie z 46 ust. 5 ustawy, wadium służy zabezpieczeniu interesu
Zamawiającego na wypadek odmowy przez wybranego wykonawcępodpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, zaniechania wniesienia zabezpieczenia, albo niemożności
podpisania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okolicznośćwniesienia
wadium przez jednego z konsorcjantów w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, nie stoi na
przeszkodzie uzyskania przez Zamawiającegoświadczenia od ubezpieczyciela. Sam
Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych dwukrotnie w odpowiedziach na pytania do
SIWZ, w dniach 8 oraz 11 października, wyjaśnił iżwadium składane w formie gwarancji
ubezpieczeniowej może byćwystawione na lidera konsorcjum, co miało miejsce
w przypadku wybranego konsorcjum. Treśćgwarancji wystawionej przez Towarzystwo
Ubezpieczeńi Reasekuracji CIGNA STU S.A. w Warszawie, zawiera dokładne takie samo
sformułowanie, jakiego użył Zamawiający udzielając wyjaśnień, w celu oznaczenia podmiotu
na który została wystawiona, tj. „lidera konsorcjum (odpowiedźz 08.10.2007r.)
(Pełnomocnika) działającego na podstawie pełnomocnictwa w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia (odpowiedźz 11.10.2007)”. Podnoszona przez
Odwołującego dodatkowo okolicznośćwystawienia gwarancji wcześniej od daty udzielenia
pełnomocnictwa liderowi konsorcjum, załączonego do oferty nie stanowi podstawy do
uznania nieskuteczności wniesionego wadium. Izba nie miała wątpliwości,że zobowiązanym
z gwarancji jest członek konsorcjum ubiegającego sięo udzielenie zamówienia na „budowę
kanalizacji sanitarnej, deszczowej i sieci wodociągowej w dzielnicy Brzozowice Kamień
w PiekarachŚląskich, nr referencyjny nadany sprawie: 2005/PL/16/C/PE/006-07”, jak
równieżtego,że beneficjentem gwarancji jest Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. z PiekarŚląskich. Podobne stanowisko wyrażone zostało przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu Wydział II Cywilno Odwoławczy (sygn. II Ca 489/06) w analogicznym
stanie faktycznym. Sąd stwierdził,że data wystawienia na rzecz jednego z członka
konsorcjum gwarancji – wcześniejsza w stosunku do udzielenia pełnomocnictwa liderowi
konsorcjum – nie miałażadnego znaczenia prawnego, a w szczególności nie dawała
podstaw do przyjęcia, iżomawiana gwarancja nie została wniesiona przez konsorcjum.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
