KIO/UZP 1423/07

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Grzegorz Mazurek, Izabela Niedziałek Protokolant: Natalia Mierzicka

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
18.12.2007 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji
Ratownictwa Górniczego CEN-RAT Sp. z o.o. z Bytomia, ul. Chorzowska 25 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A. z Katowic, ul.
Powstańców 30 protestu / protestów
z dnia 09.11.2007 r.

przy udziale ,,AZIS PLUS’’ Sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji
Ratownictwa Górniczego CEN-RAT Sp. z o.o. z Bytomia, ul. Chorzowska 25
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 3.156 zł
o gr (słownie: trzy tysiące sto pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy)
z kwoty wpisu

uiszczonego

przez Centrum Usług Specjalistycznych
Centralnej Stacji Ratownictwa Górniczego CEN-RAT Sp. z o.o. z Bytomia,
ul. Chorzowska 25

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3000 zł 0 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)
przez Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa
Górniczego CEN-RAT Sp. z o.o. z Bytomia, ul. Chorzowska 25 na rzecz
Kompani Węglowej S.A. z Katowic, ul. Powstańców 30, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego

3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 16.844 zł 0 gr (słownie: szesnaście tysięcy osiemset
czterdzieści cztery złote zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
Centrum Usług Specjalistycznych Centralnej Stacji Ratownictwa
Górniczego CEN-RAT Sp. z o.o. z Bytomia, ul. Chorzowska 25

U z a s a d n i e n i e

W dniu 06.09.2007-- Zamawiający Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach,
ogłosił postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na ,,Pozyskiwanie w formie
dzierżawy wytwornic azotu, stosowanego do inertyzacji zrobów poeksploatacyjnych oraz
przestrzeni otamowanych wraz z dzierżawąi montażem urządzeńdo podawania azotu pod
ziemiędla kopalńKompanii Węglowej S.A. w latach 2007 – 2010”.
W dniu 5.11.2007. Zamawiający powiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 9.11.2007. złożył protest na wybór oferty w zadaniach 1, 2, 4,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 i art. 36 ust. 4 pzp i wniósł o
uchylenie wyboru oferty najkorzystniejszej we wskazanych zadaniach oraz o powtórnąocenę
ofert.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w 10-dniwym terminie, w związku z czym Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 23.11.2007.

Do postępowania odwoławczego zgłosiła przystąpienie firma AZIZ PLUS Sp. z o.o.
dalej zwana Przystępującym. W przystąpieniu powtórzono argumentacjęwskazanąw
przystąpieniu do toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w szczególności wskazano,że
zarzut protestu dotyczący warunków udziału w postępowaniu jest złożony po terminie.

W proteście i odwołaniu Odwołujący podniósł cztery zarzuty.
Pierwszy zarzut dotyczył nieprawidłowego, zdaniem Odwołującego, określenia
warunków udziału w postępowaniu, bowiem Zamawiający nie wskazał, jak to uczynił w
innym, analogicznym postępowaniu, jakie uprawnienia powinien posiadaćubiegający sięo
udzielenie zamówienia; prawa własności przemysłowej nie sąwystarczające, albowiem
wykonawca powinien posiadaćuprawnienia szczególne do realizacji przedmiotu
zamówienia, wynikające z przepisów wykonawczych do prawa geologicznego i górniczego, a
mianowicie posiadaćuzgodnienia z CentralnąStacjąRatownictwa Górniczego S.A. z
siedzibąw Bytomiu. W odwołaniu wskazano,że przy tego rodzaju zarzutach nie ma
ograniczenia co do terminu wnoszenia protestu na SIWZ, ponieważzarzut dotyczący
nieprawidłowego określenia warunków udziału w postępowaniu stanowi okoliczność, którą
Krajowa Izba Odwoławcza bierze pod uwagęz urzędu.
Drugim zarzutem dotyczącym nieprawidłowego określenia warunków udziału w
postępowaniu, jest zdaniem Odwołującego fakt,że wymagane w SIWZ doświadczenie,
jakie powinien miećwykonawca w realizacji przedmiotu zamówienia zostało opisane w
sposób nieadekwatny do przedmiotu niniejszego zamówienia, ponieważZamawiający
wymagał, aby wykonawca ubiegający sięo wykonanie zamówienia wykazał sięrealizacją
dostaw gazów inertnych, a przedmiotem zamówienia jest dzierżawa wytwornic azotu.

Kolejne dwa zarzuty odnosząsiędo oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą, a złożonej przez Przystępującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego daty zgłoszenia wniosku patentowego, który został załączony
do oferty Przystępującego, Odwołujący podnosi,że datązgłoszenia wniosku patentowego
jest data wpływu tegożwniosku do Urzędu Patentowego, a nie data nadania, a tylko taki
dowód załączono do oferty uznanej za najkorzystniejszą. Zatem na dzieńotwarcia ofert
Przystępujący nie wykazał,że ma uprawnienie wymagane przez Zamawiającego.

Podnosząc czwarty, ostatni zarzut, Odwołujący zauważa,że w ofercie
Przystępującego wskazano,że całośćzamówienia zostanie wykonana siłami innego
podmiotu – firmy MESSER Polska. Zdaniem Odwołującego jest to działanie sprzeczne z
przepisami prawa zamówieńpublicznych, ponieważw takim postępowaniu bada sięcechy
konkretnego wykonawcy, jego kwalifikacje, doświadczenie, kompetencje i potencjał. Według

Odwołującego powierzenie wykonania całości przedmiotu zamówienia innemu podmiotowi
stanowi zaprzeczenie zasady osobistego wykonania zamówienia.

W oparciu o wyżej przedstawiony stan faktyczny, oferty złożone w niniejszym
postępowaniu i dokumentacjępostępowania, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc siędo dwóch pierwszych zarzutów, dotyczących warunków udzielenia
zamówienia, Izba nie uznała je za zasadne, i nie dopatrzono siępodstaw do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z urzędu.
W oparciu o dokumentacjępostępowania, w szczególności o ogłoszenie, SIWZ i istotne
warunki umowy, Izba ustaliła,że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa (dostawa), a nie
pozyskiwanie gazów (usługa), zatem Zamawiający postąpił prawidłowo nieżądając od
wykonawców dokumentów wykazujących uzgodnienia w zakresie sposobu wykonywania
usług związanych z podawaniem azotu. To Zamawiający bierze odpowiedzialnośćza
konsekwencje wynikające z dzierżawy przedmiotu zamówienia, i zobowiązuje siędo
przestrzegania przepisów dotyczących ich eksploatacji (Szczegółowy opis zamówienia, pkt
4, załącznik nr 1 do SIWZ).

Drugi zarzut dotyczący określenia warunków udziału w postępowaniu, tj.,
stwierdzenie,że Zamawiający zbyt szeroko określił krąg wykonawców, mogących ubiegać
sięo udzielenie zamówienia, poprzez wymóg wykazania się,że wykonali / wykonująoni
dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom gazów inertnych stosowanych w
podziemnych wyrobiskach górniczych, równieżnie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający mając wiedzę,że sąróżne rodzaje metod pozyskiwania gazów inertnych
dopuścił w niniejszym postępowaniu posiadanie doświadczenia w ich realizacji, mimoże
przedmiotem niniejszego zamówienia jest dzierżawa wytwornic azotu; takie działanie
Zamawiającego jest zgodne z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ponieważdopuszcza do postępowania podmioty, które dostarczały nie tylko
azot, ale równieżinne gazy inertne, wytwarzane za pomocąinnych metod, co jest rodzajowo
zbliżone do przedmiotu zamówienia.
Równocześnie należy oddalićzarzuty Odwołującego odnoszące siędo oferty
Przystępującego będące konsekwencjąjego twierdzeń,że warunki udziału w postępowaniu
powinny byćzawężone do dostaw azotu, albowiem Odwołujący badał ofertęzłożonąprzez
Przystępującego nie pod kątem warunków opisanych przez Zamawiającego, ale biorąc pod
uwagęwymagania, jakie, jego zdanie, powinny byćzastosowane. Zdaniem Izby złożone
przez Przystępującego wraz z ofertądokumenty, a mianowicie wykaz dostaw i

potwierdzające go referencje, spełniająwymagania Zamawiającego, co do wartości, rodzaju,
i okresu, w jakim były realizowane.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iżwymogi Zamawiającego odnośnie warunków,
jakie powinien spełniaćwykonawca ubiegający sięo dzielenie zamówienia zostały określone
prawidłowo – tzn. w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia oraz z zachowaniem
reguł uczciwej konkurencji.

Pozostałe dwa zarzuty, dotyczące oferty Przystępującego, która została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, równieżnie zasługująna uwzględnienie.
Zarzut dotyczący braku prezentaty Urzędu Patentowego na zgłoszeniu wniosku patentowego
jest bezzasadny, albowiem, jak wynika z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r.
Prawo własności przemysłowej, data złożenia zgłoszenia w Urzędzie Patentowym ma
znaczenie tylko w kontekście uzyskania prawa do pierwszeństwa w uzyskaniu prawa
ochronnego na zgłoszony wynalazek. Tymczasem Zamawiający w SIWZ określił jako
warunek udziału w postępowaniu, wykazanie siętakim prawem, które umożliwi realizację
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem własności przemysłowej. Dokumentem
potwierdzającym posiadanie takiego prawa, jest ,,licencja sublicencja, patent lub zgłoszenie
wniosku patentowego na sposób i metodęstosowania azotu do inertyzacji podziemnych
wyrobisk kopalńwydobywających węgiel kamienny”. (SIWZ rozdz. X pkt 1 ppkt. 1 w zw. z
rozdz. XII pkt. 1). Skoro Zamawiający dopuścił możliwośćwykazania sięzgłoszeniem
wniosku patentowego, przyjąćnależy,że Zamawiający nie wymagał,że Wykonawca ma się
wykazaćjużposiadaniem prawa ochronnego (patentu) lecz wystarczającym warunkiem jest
samo sporządzenie zgłoszenia, w którym, zgodnie z art. 31 ust. 1 prawa własności
przemysłowej jest opis wynalazku. Zatem data nadania w polskiej placówce pocztowej
zgłoszenia wniosku patentowego udokumentowana przez Przystępującego w jego ofercie
jest wystarczającym dowodem do posiadania praw własności przemysłowej umożliwiających
realizacjęprzedmiotu zamówienia, który nie mógł byćkwestionowany przez zamawiającego,
biorąc pod uwagęzapisy zawarte w SIWZ.
Ostatni zarzut podniesiony przez Odwołującego w odwołaniu wskazujący na
niezgodne, jego zdaniem, z prawem zamówieńpublicznych, podzlecenie wykonania całości
zamówienia innemu podmiotowi, biorąc pod uwagęwarunki i przedmiot niniejszego
postępowania, równieżnależy oddalić. Po pierwsze, jak jużwyżej stwierdzono, przedmiotem
zamówienia jest dostawa, a nie usługa, dlatego nie jest istotne, czy Wykonawca będzie
wykonywał zamówienie osobiście czy teżza pomocąosoby trzeciej, gdyżcechy podmiotowe
wykonawcy nie majątu znaczenia decydującego. Po drugie, fakt ewentualnego podzlecenia
podwykonawcy nie miał dla Zamawiającego znaczenia, skoro nie określił w SIWZ, jakiej

części realizacji zamówienia nie można powierzyćpodwykonawcom. Wskazaćnależy,że
ustawa wyraźnie nie określa, jakąmaksymalnączęśćwykonywania zamówienia można
powierzyćpodwykonawcy, dlatego zważywszy na okoliczności tego postępowania i z uwagi
na zasadęwolności gospodarczej nie można tego uznaćza zakazane.

Biorąc pod uwagęprzedstawione powyżej argumenty orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: